Sentencia Penal Nº S/S, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 35/2003 de 05 de Junio de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94(4016663)

Fax: 94-4016992

N.I.G.: 48.04.1-02/050096

ROLLO PENAL 35/03

O.Judicial Origen: Jdo.Instrucción nº 7 (Bilbao)

Procedimiento: PROCED.ABREVIADO 26/03

Contra: Francisco

Procurador/a: MARTA ARRUZA DOUEIL

Abogado/a: ÁLVARO M. GUERRA GARCÍA

Ilmas. Sras.

Presidente Dña. María Jesús ERROBA ZUBELDIA

Magistrados Dña. Clara PENÍN ALEGRE

Magistrados Dña. María Jesús REAL DE ASÚA LLONA

SENTENCIA

En la Villa de Bilbao a cinco de junio de dos mil tres.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 2a de esta Audiencia Provincial la presente causa núm. 26 del año 2.003 -Rollo nº 35/03- procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de los de Bilbao; por delito contra la Salud Pública en su modalidad de Tráfico de Drogas de las que causan Grave Daño; contra Francisco nacido el 25/06/1.967; hijo de Jalo y Adulai; natural de Guinea Bissau; con instrucción; sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; declarado insolvente; representado por la Procuradora Dña. Marta Arruza Doueil y bajo la Dirección Letrada de D. Álvaro Guerra García; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. María Jesús ERROBA ZUBELDIA .

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus escrito de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño previsto y penado en el art. 368 e relación con los art. 374 y 377 del Código Penal, estimando como responsable en concepto de autor al acusado sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pidió se le impusiera la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 27 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de tres días en caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal, comiso de la droga y dinero incautado y pago de las costas. Solicitó igualmente se le abone todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa.

SEGUNDO.- La defensa del acusad, en igual trámite, interesó su libre absolución.

Hechos

El día 20/09/2.002, sobre las 19'40 horas, a la altura del nº 1 de la calle Zabala de esta villa de Bilbao, el acusado Francisco entregó a cambio de unas monedas a Simón una bola termosellada, que se extrajo de la boca, conteniendo 0'122 gramos de cocaína con una pureza del 17% expresada en cocaína base.

El precio estimado de una dosis de cocaína a la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito era de 13'30 euros.

La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1.961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25/05/1.972.

Fundamentos

ÚNICO.- La anterior declaración de hechos probados es el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral donde se oyó al acusado y a los testigos, se dio por reproducido el informe pericial así como la documental practicada y se trajeron a la vista la totalidad de los autos.

Constituye la principal prueba de cargo las declaraciones de los agentes de la Ertzaintza nº NUM000 y NUM001 que vieron la transacción de droga por dinero. Ambos testigos relataron en el plenario cómo se encontraban de paisano patrullando por la zona de Zabala cuando vieron a un conocido toxicómano, habitual de la zona, llamado Simón , y sospechando que pudiera disponerse a adquirir sustancia estupefaciente se quedaron observando lo que hacía; en seguida observaron cómo un individuo de raza negra se le acercó y ellos se posicionaron en la acera de enfrente, estando ubicados las dos personas que vigilaban a la altura del nº 1 de la referida calle; en un momento dado observaron cómo Simón entregó al varón de raza negra unas monedas y éste se extrajo de la boca una bola que se la dio, separándose después el vendedor que se dirigió hacia la calle San Francisco mientras el comprador se sentó en el escalón del portal nº 1 de la calle Zabala. Los agentes declaran que vía emisora pasaron a las patrullas uniformadas, situadas por la zona, la descripción, características de vendedor y comprador, aunque a éste todos lo conocían y dieron su nombre Simón , así como, la dirección tomada por el vendedor. El agente NUM000 , según declaran, se quedó con el comprador mientras su compañero fue tras el vendedor hacia la calle San Francisco observando cómo se introducía en el Bar Herida, pasando éste agente la información a sus compañeros de uniforme.

Al comprador lo interceptó la patrulla uniformada integrada por el agente NUM004 y su compañero NUM005 . Relató el primero de estos agentes, que fue quien compareció a la vista ya que se renunció por las partes al testimonio del otro agente, cómo se acercaron a Simón a quien conocían incluso por su nombre que, efectivamente, estaba sentado en el escalón del portal nº 1 de la calle Zabala y con la boca intentaba abrir la bola termosellada, y se incautaron de la misma haciendo la correspondiente hoja de ocupación (folio 10 actuaciones).

Por su parte la patrulla uniformada compuesta por el agente NUM002 y su compañero NUM003 fueron quienes detuvieron al vendedor. El primero de estos agentes, al testimonio del compañero renunciaron todas las partes, declaró en el plenario cómo recibieron por emisora aviso de la transacción y la descripción del vendedor y la dirección tomada, hacia la calle San Francisco, comunicándoles a continuación que se había introducido en el Bar Heredia; acudieron al lugar, entrando en el bar donde encontraron a un individuo de raza negra que reunía las características facilitadas, amen que su compañero estaba en la puerta y les confirmó a quien debían de identificar y detener como vendedor participante en al transacción que había visto; invitaron a esta persona a salir del bar y lo llevaron a la calle Zabala donde le practicaron un cacheo preventivo sin que le encontraran sustancia estupefaciente ni cantidad reseñable de dinero. El detenido resultó ser Francisco , el acusado.

Los agentes que relatan la transacción manifiestan que no tienen dudas, que lo vieron perfectamente porque estaban a corta distancia, y situados frente a los dos individuos que participaban en la misma, situados a la altura del nº 1 de la calle Zabala y enfrentados comprador y vendedor.

Todos los agentes declaran además conocer sobradamente al comprador, Simón , por seR un toxicómano habitual de la zona al que incluso conocen por su nombre, por lo que, ni siquiera era necesario facilitar su descripción. Y no albergan tampoco dudas los agentes sobre la persona del vendedor. Los agentes NUM000 y NUM001 dicen que vieron, como decimos, perfectamente la transacción, ya que nada obstaculizaba su visión, observando que vestía una camiseta roja y llamando su atención el peinado, además, de declarar el agente NUM001 que lo conocía de otras actuaciones. Por su parte, el agente NUM002 , que fue uno de los que detuvieron al acusado, declaró que su compañero de paisano NUM001 les confirmó en la puerta del Bar Heredia quien era el vendedor, recordando que vestía una camiseta roja y lo más llamativo era el peinado de trenzas sin que dentro del bar hubiera más personas con ese mismo peinado, añadiendo que el peinado era como el que presentaba en la vista, ciertamente muy peculiar distinto al habitual estilo "rasta" según pudo comprobar este Tribunal.

Aunque el acusado niega los hechos y sostiene que no entregó nada a nadie, ni recibió dinero de nadie y que sólo recuerda que un individuo se le acercó y le pidió un euro, si bien, esto había sucedido antes de entrar a comer en un bar de comida africana en la calle Zabala., la prueba testifical de los agentes resulta palmaria dada la contundencia con que se han manifestado los agentes y coherencia de sus testimonios, refrendados por la hoja de ocupación de la bola con la sustancia, que convenientemente analizada arrojó los resultados que se hacen constar en hechos probados.

Al plenario compareció también Simón , que dijo en la fecha de los hechos consumía cocaína, que no se acordaba de ese día porque son bastantes las ocasiones en que la policía le ha quitado la sustancia, contestando a la defensa "que no ha comprado al acusado que él sepa, pero que hay muchos negros; no conoce a los que compra". Testimonio que de ningún modo desvirtúa lo declarado por los agentes puesto que del mismo no se concluye que le hubiera comprado al acusado la sustancia intervenida pero tampoco lo contrario.

Finalmente, al acusado se le ocupó 2'25 euros pero este hecho, nuevamente, no desvirtúa la prueba de cargo ya que pudo deshacerse de las monedas que le entregó el comprador en el interior del bar por cuanto dispuso de tiempo y ocasión para hacerlo.

La prueba de cargo practicada es por tanto concluyente, y no se comparte en este sentido la alegación de ausencia de prueba de cargo esgrimida por la Dirección Letrada de la defensa. Sin embargo, pese a la existencia de esta prueba, consideramos que los hechos no son constitutivos de infracción penal. Se ha declarado probado que se incautó 0'122 gramos de cocaína con una pureza de 17%, o lo que es lo mismo 0'020 gramos peso neto, cantidad que de acuerdo con la jurisprudencia -STS 1572/2002, de 30 septiembre (20 miligramos de heroína con una pureza del 34,7%) y STS 216/2002, de 11 mayo (0,438g. de heroína con pureza del 8,4%)- debe considerarse insignificante y no entraña riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública, por lo que, la antijuridicidad de la conducta desaparece. Por todo lo cual procede dictar una sentencia absolutoria con toda clase de pronunciamientos favorables para el acusado.

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Vistos los preceptos legalmente citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al acusado Francisco del delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daños y del que se le acusaba en la presente causa, declarándose de oficio las costas procesales.

Álcense y déjense sin efecto cuantas medidas personales o reales se hubieren adoptado contra el acusado por estos hechos en la presente causa.

Procédase al decomiso y destrucción de la droga aprehendida, dando al resto de efectos ocupados el destino legal previsto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.