Sentencia Penal Nº S/S, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 114/2003 de 08 de Junio de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Junio de dos mil cinco.

En el recurso de revisión que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del condenado Jesús contra Sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 17 de mayo de 2000 dictada en el Rollo de Sala núm. 5/00, dimanante del sumario núm. 2/00 del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Algeciras, seguido por delito de agresión sexual contra dicho recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Cotoner Presedo y defendido por el Letrado Don Julio Fernández Arandilla.

Antecedentes

1º.- La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cadiz dictó Sentencia núm. 22/2001 de fecha 17 de mayo de 2001 condenando a Jesús como autor criminal y civilmente responsable de un delito contra la libertad sexual, en su faceta de agresión sexual por violación oral, a la pena de doce años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la condena y a que, en concepto de responsabilidad civil por los daños psíquicos causados al menor Ricardo, indemnice a éste en la cantidad de 10.000.000 de pesetas, y al abono de las costas del procedimiento.

2º.- Con fecha 23 de septiembre de 2003 tiene entrada en el Registro General del Tribunal Supremo escrito de Jesús solicitando autorización para interponer recurso de revisión contra la anteriormente mencionada resolución, aportando así mismo prueba testifical (actas notariales) y solicitando documental (llamadas de teléfono móvil) que demuestran que el procesado no estaba presente: "... se encontró en la puerta de la guardería denominada de "Los Navegantes" de esta Ciudad,...", tal y como así consta en los hechos probados de la Sentencia que se pretende recurrir en revisión.

3º.- Por Providencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 13 de octubre de 2003 se forma Rollo de Sala núm. 114/2003, se tiene por solicitada autorización para formalizar recurso de revisión, se designa Ponente de la presente causa al Excmo. Sr. Magistrado Don Julián Sánchez Melgar y se ordena el pase de las actuaciones al Ministerio fiscal para informe, a los efectos del art. 957 de la LECrim.

4º.- El Ministerio Fiscal con fecha 4 de noviembre de 2003 dictamina que "... antes de decidir sobre la autorización para interponer recurso de revisión, se reciba declaración a las dos personas cuyas manifestaciones se recogen en las actas notariales que se acompañan, así como que se oficie a la Compañía correspondiente al núm. de móvil NUM000 para que remita informe sobre las vicisitudes de dicho número desde el año 1999 hasta el 2003, especialmente periodos de actividad e inactividad."

5º.- La Sala Segunda del Tribunal Surpemo con fecha 4 de marzo de 2004 dicta Providencia en el sentido "... estando cumplimentadas las diligencias interesadas por el Ministerio Fiscal en su informe de fecha 4 de noviembre de 2003, y acordadas por la Sala en providencia de 11 del mismo mes, pase el rollo nuevamente al Ministerio Público, a los fines del art. 957 de la LECrim., para dictamen."

6º.- Con fecha 6 de abril de 2004 el Ministerio Fiscal emite el dictamen siguiente: "... estima procedente que se autorice la interposición del recurso de revisión, conforme al art. 957, instado por el penado Jesús. Sin perjuicio de ello y entretanto, interesa que por telefónica móviles se amplíe su informe precisando si el móvil al que se refiere la comunicación de 24 de noviembre de 2003 ha tenido algún periodo llamativo de inactividad entre 1999 y 2003."

7º.- Por Providencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 14 de mayo de 2004, y una vez cumplimentada la anterior diligencia, se ordena de nuevo el pase de las actuaciones al Ministerio Fiscal.

8º.- El Ministerio Fiscal con fecha 1 de junio de 2004 emite informe en el que estima procedente se autorice la interposición del recurso de revisión.

9º.- Por Providencia de esta Sala de fecha 7 de junio de 2004 se pasan las actuaciones al Excmo. Sr. Magistrado ponente Don JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR, a fin de que proponga la oportuna resolución.

10º.- Esta Sala Segunda del Tribunal Supremo con fecha 15 de junio de 2004 dicta Auto en el que se autoriza la interposión del recurso.

11º.- El recurso de revisión formulado por la representación legal del condenado Jesús, se basó en el siguiente MOTIVO:

1º y único.- Se formula este motivo al amparo de lo dispuesto en el núm. 4 del art. 954 de la LECrim., que establece haber lugar al recurso de revisión contra sentencias firmes, "... cuando después de la sentencia sobrevenga el conocimiento de nuevos hechos o de nuevos elementos de prueba de tal naturaleza que evidencien la inocencia del condenado".

12º.- Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto emitió dictamen con fecha 23 de noviembre de 2004 que en parte literalmente DICE :

"...estima procedente que se admita y estime en tanto que las pruebas aportadas, aún habiéndose practicado las testificales sin contradicción, acreditan una coartada típica por imposibilidad de la presencia del recurrente en el lugar de los hechos lo que determina la aplicación del art. 954.4 de la LECrim., al tratarse de nuevos elementos de prueba".

13º.- Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 20 de enero de 2005, acordándose por providencia o siguiente:

Suspender la deliberación y fallo, recabando como "información supletoria" las siguientes diligencias:

- Acordar nuevo oficio a la Compañía Telefónica Móviles a fin de ampliar el oficio remitido a esta Sala con fecha 5 de mayo de 2004 en el sentido de certificar las llamadas entrantes y salientes del teléfono móvil NUM000.

- Requerir a la Audiencia Provincial de Cádiz Sección Séptima, con sede en Algeciras, para que en relación al presente Sumario remita a esta Sala testimonio completo de la causa: tanto del Sumario como de las actuaciones de dicho Tribunal

- Las demás diligencias que puedan solicitar tanto el Ministerio Fiscal como la parte recurrente en revisión.

14º.- Esta Sala recibe escrito de fecha 24 de enero de 2005 de la Compañía Telefónica Móviles, indicando no disponer de la información requerida por las limitaciones técnicas del servicio.

15º.- Por Providencia de fecha 8 de febrero se tienen por cumplimentadas las diligencias requeridas por la diligencia de esta Sala de fecha 20 de enero de 2005. Alzándose la suspensión de la deliberación y fallo, no dando lugar al traslado de estas últimas actuaciones a la parte recurrente y volviendo a pasar el rollo al Magistrado Ponente a fin de continuar con la deliberación.

16º.- Por escrito de fecha 17 de febrero de 2005 la parte recurrente presenta recurso de súplica contra la anterior Providencia, accediendo esta Sala a lo en él solicitado.

17º.- Por Providencia de fecha 28 de febrero de 2005 se interesa por el Magistrado Ponente recibir declaración a los testigos ofrecidos por el recurrente el revisión: Don Evaristo, Doña Edurne y Luis Carlos, a los cuales se les toma declaración el día 9 de abril a las 11.00 horas.

18º.- Por Providencia de fecha 21 de abril de 2001 se alza la suspensión de la deliberación y fallo, debiendo pasar el rollo al Ministerio Fiscal para dictamen.

19º.- El Ministerio Fiscal con fecha 17 de mayo de 2005 emite dictamen que literalmente dice: "El Fiscal, a la vista de la prueba practicada en esta Excma. Sala reitera el contenido del dictamen emitido con fecha 23-11-2004."

20º.- Con fecha 23 de mayo de 2005 se acuerda el pase de las actuaciones a la Sala para deliberación y fallo del presente recurso de revisión.

21º.- Las deliberaciones finalizaron el día 8 de junio de 2005

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Jesús se interesó la autorización para interponer recurso de revisión frente a la sentencia condenatoria dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección séptima, de fecha 17 de mayo de 2001, por medio de la cual se condenaba al ahora recurrente como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual (acceso bucal), contra la persona de un menor, a la pena de doce años de prisión, que el recurrente se encuentra cumpliendo en el centro penitenciario de Huelva, una vez firme aquélla.

Autorizado para la interposición del recurso, la demanda se planteó en estos términos: la sentencia condenatoria, en su relato histórico, narra cómo el condenado y ahora recurrente, Jesús, sobre las 13:30 horas del día 2 de agosto de 1999, en Algeciras (Cádiz), se encontró con el menor E.G.B., que en esa fecha tenía nueve años de edad y venía desde la casa de su abuela a la suya propia, en la Avda. de Bélgica de dicha localidad, y le preguntó al menor por un Pabellón deportivo, ofreciéndole que subiera al automóvil, y ya dentro de éste, cuya marca y modelo no pudo determinarse, le volvió a preguntar por dónde se encontraba el supermercado LIDL, a lo que el menor accedió a indicarle, dirigiéndose a un descampado, deteniendo el vehículo, y agarrando en ese momento el acusado al menor, fuertemente por el cuello con su mano izquierda, mientras se abría la bragueta con la mano derecha, y tras sacar el pene, "obligó al menor a que introdujera éste en la boca y que le practicara una felación", lo que produjo también a aquél ciertas lesiones que se relatan en el "factum".

La Sentencia condenatoria tuvo en consideración como prueba de cargo la declaración de la víctima, así como la declaración de la madre de éste y el informe de los policías que llevaron a cabo la investigación criminal, todos ellos por referencia de lo narrado por el menor, así como los psicólogos que dictaminaron que, a su juicio, el menor no fabulaba en sus declaraciones incriminatorias. La investigación se centró en la confección de unas fotografías (en número de diez) que le fueron mostradas, reconociendo al autor en una de ellas (correspondiente al ahora recurrente), el reconocimiento personal que lleva a cabo cuando una agente de policía femenina le lleva hasta el establecimiento que regenta el sospechoso, llamado "Hipercomputer", y ve salir al acusado de una dependencia interior del establecimiento comercial citado, apretando fuertemente la mano de la policía e indicándole que es su agresor, y en definitiva, del reconocimiento en rueda judicial practicado al efecto. Finalmente, lo reconoció en la propia Sala de Justicia, a petición del Tribunal "a quo", de forma "segura y firme". La indicada resolución judicial no analizó ni la llamada telefónica que será objeto de esta revisión, ni la prueba de descargo, consistente en los empleados y trabajadores de la empresa regentada por el acusado, que asistieron al acto del plenario, ni tampoco la errónea identificación del vehículo que supuestamente hubiera utilizado el acusado.

En efecto, durante la instrucción el imputado alegó que justamente a la hora que ocurrieron los hechos (13:30 horas del día 2-8-1999, lunes) se produjo una llamada telefónica desde el teléfono fijo correspondiente a Hipercomputer (956587617) al teléfono móvil (NUM000), de muy corta duración (40 segundos) que, según su versión, tenía por objeto citar a un cliente que le había pedido un componente informático, para decirle que ya tenía el presupuesto del mismo, y que podía pasar a recogerlo, a lo que contestó su interlocutor, del que solamente conocía su nombre de pila, que inmediatamente pasaría por la tienda, lo que así en efecto hizo. Este testigo podría acreditar que exactamente a la hora de producirse los hechos por los que era acusado, se encontraba en el establecimiento que regentaba, y por tanto, no había podido ser el autor de los hechos que se le imputaban en el sumario. Pero intentada en fase de instrucción la averiguación del titular del referido teléfono, resultó tratarse de una tarjeta prepago, de la que la compañía telefónica desconocía el nombre de su titular. Las indagaciones, pues, no permitieron al ahora recurrente proponer a tal persona como testigo de descargo.

Conviene señalar que en el sumario consta igualmente la declaración de Consuelo (folio 217), empleada como profesora de informática en la academia de Jesús, que declaró haber hablado con él a la hora indicada en que ocurrieron los hechos, ratificándose en esta afirmación ante las preguntas del Ministerio fiscal, en el acto del juicio oral. Los otros empleados, o estaban de vacaciones, o no pudieron afirmar la localización del acusado en el momento de producirse los hechos enjuiciados. No es éste, sin embargo, el tema de este recurso de revisión, por lo que no se va a incidir más sobre este aspecto probatorio, porque la valoración probatoria correspondía, en todo caso, a la apreciación de la Sala sentenciadora de instancia.

SEGUNDO.- El recurso de revisión constituye un procedimiento extraordinario para rescindir sentencias firmes, que en la misma medida en que ataca la cosa juzgada representa una medida excepcional admisible únicamente en aquellos supuestos legalmente tasados en que se ponga en evidencia la inocencia de una sentencia firme de condena. Como dice nuestra Sentencia 1775/2002, de 28 de octubre, en un Estado Social y Democrático de Derecho el valor seguridad jurídica no puede prevalecer sobre el valor justicia determinando la inmodificabilidad de una sentencia penal de condena que se evidencia «a posteriori» como injusta, pero esta convicción no puede tampoco determinar un permanente cuestionamiento de las sentencias firmes, utilizando el cauce de la revisión para obtener una tercera instancia que valore de nuevo, como ya hemos dicho, la prueba practicada en el juicio o la contraste con otra prueba que aporte con posterioridad el interesado, a no ser que ésta -como expresamente exige el número 4º del art. 954 de la LECrim- sea «de tal naturaleza que evidencie la inocencia del condenado». En definitiva, el recurso de revisión es un recurso excepcional (v. SS. de 25 de junio de 1984, 18 de octubre de 1985 y de 30 de mayo de 1987, entre otras muchas posteriores), al tener por objeto la revocación de sentencias firmes y atentar por ello al principio de cosa juzgada, e implica la inculpabilidad de aquellas personas que han sido condenadas con notoria equivocación objetiva (v. SS. de 30 de noviembre de 1981 y de 11 de junio de 1987, entre otras). Supone, pues, una derogación para el caso concreto del principio preclusivo de la cosa juzgada y persigue fundamentalmente mantener, en la medida de lo posible, el necesario equilibrio entre las exigencias de la justicia y las de la seguridad jurídica (v. STC de 18 de diciembre de 1984).

Lo que debe analizarse en este extraordinario recurso es si la prueba ahora practicada en esta sede, que desde luego tiene la consideración de nueva y desconocida para el recurrente, acredita la inocencia del condenado. Para ello conviene señalar que si los testigos que han depuesto prueban que el condenado, a la misma hora de ocurrencia de los hechos, estaba en otro lugar diferente, más allá de toda duda razonable, conformando una versión incompatible con la que el Tribunal tuvo por acreditada, de modo que nadie puede estar en dos sitios a la vez, debe suponer la estimación del recurso de revisión, ya que, como ha expresado el Ministerio fiscal en esta instancia, las pruebas aportadas "acreditan una coartada típica por imposibilidad de presencia del recurrente en el lugar de los hechos, lo que determina la aplicación del artículo 954.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al tratarse de nuevos elementos de prueba" (folio 162). Este es el primer informe del representante del Ministerio Público. Esta Sala, entendiendo que las declaraciones en que se basa este recurso, de naturaleza personal, y por consiguiente, de una acusada vertiente apreciativa mediante el ejercicio de la inmediación judicial, llamó a los testigos que después se dirá, a su presencia, para comprobar su grado de credibilidad, de modo que escuchó personalmente a las personas cuya declaración consignaremos, y tras este trámite, de nuevo el Ministerio fiscal, se ha ratificado en el contenido del dictamen anterior, y en consecuencia, solicita nuevamente que se dé lugar al recurso de revisión.

Veamos ahora cuáles fueron esas pruebas, que se enlazan con una prueba documental consistente en el recibo telefónico anteriormente aludido. La esposa del condenado, Edurne, declaró que, tras la condena firme de su marido, intentó ponerse en comunicación con la persona que había llamado éste (Jesús), a la misma hora del hecho probado, esto es, las referidas 13:30 horas, del lunes 2 de agosto de 1999, para que acudiera a la tienda con objeto de recoger el presupuesto y que acreditaría que el recurrente no fue autor de los hechos por los que fue condenado, y que únicamente contaban con el número de su teléfono móvil, y un nombre propio muy corriente como "Pepe". Dijo que era una obsesión que tal persona contestara al teléfono, por lo que al principio llamaba cada día, y después con menor frecuencia, hasta que en la semana santa del año 2003, el 15 de abril, le cogieron el teléfono. Quedó con su comunicante en verse, tras señalar que tenía una factura telefónica que acreditaba el día en que le llamó su marido, y que le confirmó se acordaba de ello. Esta persona, llamada Evaristo, también compareció en autos, y ratificó que, en efecto, el lunes 2 de agosto de 1999, sobre las 13:30 horas, le llamaron de la tienda de informática para decirle que tenían el presupuesto que había pedido y que se pasara en cinco o diez minutos, lo que efectivamente hizo. Cuando llegó tuvo que esperar un poco, porque estaba atendiendo a un señor que utilizaba una silla de ruedas, y tras atender a tal cliente, le dieron el presupuesto, marchándose a continuación de la tienda. Que el motivo de no haber atendido las llamadas de la esposa de Jesús era debido a que cambió el teléfono móvil, y que el suyo únicamente lo utilizaba para efectuar llamadas por la noche, razón por la cual figuran las recargas que vienen reflejadas en el oficio librado a Telefónica (no contando, sin embargo, con buzón de voz). Que durante la mayor parte del tiempo lo tenía inoperativo (apagado). Sin embargo, perdió el nuevo teléfono, y comenzó a utilizar el anterior, lo que explica que recibiera la llamada de la esposa del recurrente, en la semana santa de 2003. En esa época trabajaba en Valencia, pero en esas fechas estaba en Algeciras, de vacaciones. También recordaba que quien le atendió era Jesús, por haberse presentado así al declarante. En el acta notarial figura de igual modo la comprobación de que el teléfono que portaba el compareciente era el NUM000, llamando al mismo desde otro teléfono de la notaría, lo que fue adverado por el fedatario público.

La esposa del recurrente hizo averiguaciones para conseguir el nombre del segundo testigo que había sido apuntado en la declaración de este último, a través de los listados de alumnos de la Academia de informática que, junto a la tienda de informática, formaba el negocio denominado "Hipercomputer", y tras llamar a los distintos alumnos preguntando si su padre estaba inválido e iba en silla de ruedas, una de las alumnas confirmó el dato, de modo que pudo averiguarse la identidad de quien resultó llamarse Luis Carlos, el cual prestó, como el anterior, declaración notarial, judicial, y ha sido igualmente llamado por esta Sala para comprobar su testimonio, en la que dijo estar interesado por un curso de informática, ya que su hija, llamada Marí Luz, en el verano de 1999 acudía a la Academia de informática denominada "Hipercomputer", acudiendo el día 2 de agosto de 1999 para recoger a su hija a la salida de la academia, porque quería pagar el recibo del mes y consultar la posibilidad de asistir el declarante a clases en dicha academia, en el siguiente curso que comenzaba en octubre. Que recuerda el día porque era lunes y primer día del mes, que es cuando se pasan los recibos al cobro (que el curso de su hija comprendía desde julio a septiembre, ambos incluidos), siendo su segundo mes. El declarante entró en la tienda sobre las 13:35 horas, y su hija se quedó hablando con el que dijo era el hijo del dueño de Hipercomputer. Tras atender a otra persona, Jesús le informó de los cursos que tenía, y que el aula indicada no era la correspondiente a la tienda donde se encontraba, sino otra, en la plaza Alta, 7, por tener acceso adecuado para minusválidos, al contar con rampa y ascensor a la segunda planta. Dijo también recordar que se encontraba esperando un joven, que resultó ser el anterior testigo.

Estos dos testigos han acreditado en el curso de este extraordinario recurso de revisión que estuvieron con el recurrente a la misma hora en que se produjo el suceso por el que fue condenado, de modo que avalan la versión ofrecida por aquél, al pretender la revisión de su fallo condenatorio, en el sentido de que no pudo ser el autor de la agresión sexual. Si tenemos en cuenta, además, que el Tribunal sentenciador contó exclusivamente con la versión inculpatoria del menor (de nueve años de edad), sin que existieran corroboraciones objetivas de la misma, hemos de concluir que, a los fines de este nuevo proceso, las pruebas aportadas consisten en nuevos elementos probatorios que conducen a la estimación del recurso, como así lo ha interesado igualmente el Ministerio fiscal en esta instancia.

Esta Sala ha estimado ordinariamente recursos de revisión, en casos de una incorrecta identificación del acusado, que después se esclarece, o la condena doble de un mismo acusado en dos procesos diferentes, o la acreditación de la minoría de edad del condenado, o la reclusión del acusado el día y hora de los hechos que le son imputados, e incluso la aparición de nuevos testigos que pueden dar lugar a la concurrencia de una eximente como la legítima defensa (véase la Sentencia 1594/2003, de 28 de noviembre). Como antecedente jurisprudencial de un supuesto como el que es ahora objeto de atención por esta Sala Casacional, únicamente podemos citar el caso resuelto por Sentencia 975/1997, de 5 de julio, en donde la versión ofrecida por dos testigos, condujo a la anulación del fallo condenatorio que descansaba exclusivamente en la declaración de la víctima, bajo el argumento siguiente: "entiende esta Sala que tales elementos probatorios, que fundamentalmente estriban en las declaraciones de la víctima, no pueden prevalecer en relación a las imputaciones contra Cosme ..., ante las nuevas y contundentes manifestaciones de los hermanos de dicho acusado, Evaristo y Luis Carlos ..., prestadas judicialmente el 8 de agosto de 1994, rectificadas el 14 de octubre siguiente, y reiteradas el 19 de julio de 1996, en las que insisten en que los dos se trasladaron con Juan. al domicilio de Ernesto. el 22 de agosto de 1990, y estuvieron presentes en él cuando tuvo lugar la agresión, sin que en cambio hubiese acudido al lugar Cosme ..., ni hubiese participado por tanto en el apaleamiento a Juan"

Dada la similitud del citado precedente, y que consideramos serias y creíbles las declaraciones de los testigos que han depuesto en esta sede, el recurso ha de ser estimado.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de revisión formalizado por Jesús frente a la Sentencia firme dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección séptima (Algeciras), número 22/2001, de 17 de mayo de 2001, que condenó al ahora recurrente como autor de un delito de agresión sexual, declarando su nulidad y la absolución del recurrente, y, en consecuencia, ordenando la reapertura del proceso en su fase de instrucción sumarial contra las personas que resulten responsables del mismo, y declarando de oficio las costas procesales de esta instancia.

Póngase esta resolución judicial en conocimiento anticipado de la Audiencia Provincial de origen, de forma telegráfica.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.