Sentencia Penal Nº S/S, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3054/2002 de 05 de Febrero de 2004

ÚNICO.- Los dos motivos del recurso, como acertadamente lo señala el Fiscal, constituyen una única impugnación de la sentencia recurrida. La Defensa alega, en primer lugar, la ausencia de tipicidad de los hechos respecto del tipo de la estafa (art. 248 CP) y luego, cita en forma imprecisa una documentación que vendría a demostrar su tesis de que la sociedad de gananciales no había sido liquidada cuando el acusado dispuso de bienes de su mujer mediante una tarjeta de compras que le había sido cancelada en el momento de usarla.

El recurso debe ser estimado.

1. El Tribunal a quo ha considerado que "quien hace uso de una tarjeta de compras, fingiendo la disponibilidad de la cuenta bancaria en la que están domiciliados sus pagos, efectuando compras silenciando que ya no tiene autorización para disponer de tal cuenta" comete el delito de estafa del art. 248 CP., pues ha violado la prohibición del titular de la cuenta bancaria para disponer de ella.

2. Ciertamente existen en este caso cuestiones de hecho que resultan de difícil explicación, dado el silencio que la sentencia guarda sobre ciertos extremos de los hechos. Es sumamente llamativo que la revocación de poderes dispuesta en el auto de 20-9-1999 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 28 de Madrid (Dil. 733/99), no haya sido comunicada a Bankinter para que fuera efectiva de inmediato. La cuestión no ha sido explicada en la sentencia, pues la Audiencia parece haber entendido que de ese hecho no surgiría ninguna conclusión digna de ser tenida en cuenta. No obstante, se debe tener en cuenta que las dos primeras compras, que se consideran constitutivas de estafa, son anteriores a la cancelación de las autorizaciones que se dispuso en el citado auto de 20-9-1999, dado que tuvieron lugar el 4-9-1999. Es evidente que si la Audiencia consideró que el engaño se materializó por el ocultamiento de la prohibición de disponer de la cuenta, al realizarse las dos compras de 4-9-1999, la cancelación de la autorización no había tenido fehacientemente lugar.

3. De cualquier manera, lo cierto es que el Banco cargó el importe de todas las compras, como surge de los hechos probados, en la cuenta de la perjudicada. Por tal razón no se percibe cuál ha sido el engaño que se imputa al acusado por la Audiencia. Éste al comprar manifestó concluyentemente que el Banco pagaría y así ocurrió. Este "engaño", en todo caso, no causó ningún error en el vendedor, pues el error consiste en una representación mental que no coincide con la realidad. No cabe duda, sin embargo, de que el acusado, en tanto las medidas provisionales no se habían efectivizado, tenía frente a terceros la capacidad de obligar a la titular de las cuentas y que el vendedor no se representó otra cosa. Con otras palabras: el vendedor no fue engañado, pues en ese momento su autorización no estaba cancelada frente a terceros.

No obstante, es evidente también que el acusado había vulnerado sus deberes frente a la persona que lo autorizó a cargar gastos en su cuenta y, de esa manera, infringió un deber de confianza mediante una distracción de dinero en el sentido del art. 252 CP. Es decir: debió ser condenado por la comisión de un delito de administración desleal y no por el delito de estafa.

4. Por otra parte, y esta es la cuestión central del presente caso, la subsunción del hecho bajo el tipo penal de la estafa es incorrecta porque la estafa requiere que el sujeto que realiza la disposición patrimonial lesiva del patrimonio sea el mismo que el engañado. Es evidente que este requisito no se ha cumplido en este caso, pues el vendedor, al que se dice le fue ocultada la prohibición de disponer sobre la cuenta de la ex-esposa, no sólo no fue engañado, sino que además tampoco realizó ninguna disposición patrimonial que lesionara su patrimonio, ni ha tenido la posibilidad jurídica de realizar disposición patrimonial alguna sobre el patrimonio de la perjudicada. En efecto, la estafa no consiste en engañar a cualquiera sobre cualquier extremo, sino en engañar a quien pueda jurídicamente disponer del patrimonio que resulte lesionado. No cabe duda que en este caso no ha sido el vendedor (supuestamente engañado, según la sentencia) el que dispuso del patrimonio de la perjudicada sino el ex-marido de la misma. El vendedor, como tal, carece de toda autorización legal o contractual para disponer sobre el patrimonio del que autoriza el pago a través de su cuenta corriente bancaria.

5. Consecuentemente: la subsunción practicada en la sentencia recurrida es errónea, pues no se da ninguno de los elementos del tipo de la estafa.

Ello no quiere decir que la conducta del recurrente, que no ha negado en ningún momento haber hecho las compras que fueron cargadas en la cuenta de la perjudicada, sea penalmente irrelevante, toda vez que su acción constituye una distracción del dinero en el sentido del art. 252 CP.

Sin embargo, el recurrente no fue acusado por este delito y, en consecuencia, el principio acusatorio impide que sea condenado por distracción de dinero que tenía en administración (art. 252 CP.), dado que reiteradamente nuestra jurisprudencia ha subrayado que la estafa y la distracción de dinero del art. 252 CP. no son delitos homogéneos.