Sentencia Penal Nº S/S, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 832/2002 de 30 de Enero de 2004

1.- El Juzgado de Instrucción número 19 de los de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 3.652 de 1999, contra los acusados Octavio , Estíbaliz y Rebeca y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Sexta) que, con fecha dieciocho de Enero de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Se declara probado que en la mañana del 17 de Junio de 1.999, funcionarios de la policía nacional iniciaron un servicio de vigilancia en torno al poblado chabolista La Quinta situado en la Carretera de Fuencarral - El Pardo, por existir importantes antecedentes sobre la compra-venta de droga en dicho poblado. Comprobaron que en una de las viviendas la nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 ; ocupada por los acusados Octavio , Estíbaliz , ambos mayores de edad, el primero con antecedentes penales no computables y la segunda sin antecedentes, y por Rebeca , mayor de edad, ejecutoriamente condenada en sentencia de 13-10-94 por un delito contra la salud pública a la pena de 6 meses y 1 día de prisión menor, en sentencia de 2- 7-96 por un delito contra la salud pública a la pena de un año de prisión y en sentencia de 3-2-98 por un delito de hurto a la pena de 100.000 pts; penetraban varios jóvenes, interceptando a uno de ellos que acababa de comprar cocaína. Acto seguido y tras solicitar la correspondiente autorización de entrada y registro en la vivienda, funcionarios de policía en unión del Secretario del Juzgado autorizante se dirigieron a la casa pero los tres acusados advirtieron su presencia, así que la acusada Rebeca arrojó el contenido de diversas bolsas al fregadero abriendo el grifo del agua dejándola correr, así como se arrojaron otras bolsas a una chimenea que se encontraba encendida para que ardiera su contenido. Mientras la acusada Estíbaliz que había dado la voz de "policía, policía", pisoteaba una balanza de precisión y el acusado Octavio impedía físicamente el paso de la policía a la casa.

En el interior del domicilio se encontraron joyas, una libreta de ahorros, restos de bolsas con sustancias quemadas, un pequeño envoltorio con una sustancia marrón, siete cartuchos del calibre 9 mm parabellum y 2 cartuchos del calibre del 9 corto.

La acusada Rebeca tenía un monedero con 196.000 pts. producto de la venta de la droga, y en su interior se encontraron restos de sustancia que al ser analizada resultó que eran restos de cocaína, heroína y otros productos.

Asimismo se analizaron los trozos de bolsa quemados detectándose la presencia de cocaína.

Igualmente se analizo los productos intervenidos siendo su resultado el siguiente:

1) 1.028 miligramos de cocaína con una pureza del 76,5 % que acababa de comprar un tercer y que se le interceptó por los funcionarios de policía que realizaban las vigilancias.

2) 639 miligramos de heroína con una pureza del 31 % destinada a su distribución entre terceros y que se encontraba en un pequeño envoltorio dentro de la casa."

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: A) Que debemos condenar y condenamos a los acusados Octavio y Estíbaliz , como responsables en concepto de autores penales de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con sus accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de 72,12 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago para cada uno de ellos, al pago de las costas procesales causadas y comiso de la droga y del dinero intervenidos a los que se dará el destino legal.

B) Que debemos condenar y condenamos a la acusada Rebeca como responsable en concepto de autora penal de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y a la multa de 72,12 euros.

C) Los tres acusados abonarán en partes iguales las costas procesales.

D) Se decreta el comiso y destrucción de la droga ocupada. Se decreta el comiso del dinero y demás efectos intervenidos dándoles su destino legal.

Y para el cumplimiento de la pena impuesta, se le abona todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos. "

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación de Octavio , Estíbaliz y Rebeca , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Octavio , Estíbaliz y Rebeca , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

MOTIVO PRIMERO.- Invocado únicamente respecto de Rebeca . Por infracción de Ley al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley Procesal Penal, infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 22.8 del Código Penal 10/1.995 de 23 de noviembre y no aplicación del artículo 136.2.2 de dicho Texto, al estimarse en la sentencia recurrida que en la conducta de Rebeca que se enjuicia por la Sala Sentenciadora concurre la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal agravante de reincidencia que motiva se le imponga la pena de siete años de prisión y sin que contrariamente se tenga en cuenta la cancelación de tales antecedentes penales.

MOTIVO SEGUNDO.- Se invoca sólo para los acusados Octavio y Estíbaliz . Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de la presunción de inocencia, al no existir prueba de cargo suficiente para sustentar la participación de los acusados Octavio , y Estíbaliz en el delito contra la salud pública por los que son condenados cada uno de ellos.

5.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando los dos motivos interpuestos por la representación de los acusados recurrentes, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6.- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 26 de Enero de 2004.