Sentencia Penal Nº 1136/2005, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 754/2004 de 04 de Octubre de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de dos mil cinco.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado Lázaro, representado por la procuradora Sra. Isla Gómez, contra la sentencia dictada el 17 de mayo de 2004 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, que entre otros pronunciamientos le condenó por delito de agresión sexual, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción número 4 de Murcia instruyó Sumario con el nº 9/02 contra Lázaro y Jesús Luis que, una vez concluso, remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de esa misma capital que, con fecha 17 de mayo de 2004, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Probado, y así se declara, que: ÚNICO.- Que en El Siscar, a las 23 horas del día 6 de noviembre de 2002, los procesados marroquíes Jesús Luis, NIE-NUM000, nacido el 1 de enero de 1971 y Lázaro, nacido el 1 de marzo de 1979, pasaporte núm. NUM001, no constando antecedentes penales a ninguno, se ofrecieron a acompañar a una conocida compatriota llamada Guadalupe a comprar tabaco en el vehículo del segundo, un "Citroen AX", llevándola hasta una zona de huerta con el pretexto de hablar con ella, donde Jesús Luis le pidió a Guadalupe hacer el amor, a lo que ésta se negó, y a continuación Jesús Luis la cogió de los brazos, la sacó del coche, la golpeó en la cara y cuerpo, obligándola a que se quitara el pantalón y las bragas y tras ponerse un preservativo la penetró vaginalmente permaneciendo mientras tanto el otro procesado Lázaro en el interior del coche, viendo lo que sucedía sin hacer nada para ayudar a Guadalupe e intentar evitar la agresión sexual. Guadalupe resultó con lesiones leves consistentes en hematomas, no contando los días que tardó en sanar."

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Jesús Luis, en quien no concurren circunstancias modificativas, como autor responsable de un delito de agresión sexual, y a Lázaro, en quien no concurren circunstancias modificativas como cómplice de un delito de agresión sexual, a las penas siguientes: a Jesús Luis, ocho años de prisión, y a Lázaro, cuatro años de prisión, con la accesoria para ambos de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales pro mitad.

Asimismo Jesús Luis y, subsidiariamente Lázaro indemnizaran a Guadalupe en 50 € por cada día que tardó en sanar de las lesiones, que se acrediten en ejecución de sentencia, y en 6.000 € por daños morales.

Abónese el tiempo de privación de libertad al cumplimiento de la pena privativa impuesta.

Firme esta sentencia comuníquese al Registro central de penados y rebeldes."

3.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Lázaro, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Lázaro, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia en relación con el art. 29 CP. Segundo.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia. Tercero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del Convenio de Europa para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales que garantizan el derecho a la doble instancia.

5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos del mismo, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 4 de octubre del año 2005.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida condenó a Jesús Luis como autor y a Lázaro como cómplice de un delito de violación a las penas de ocho años y cuatro años de prisión respectivamente.

En el coche que conducía Lázaro acompañaron a Guadalupe a comprar tabaco y luego la llevaron a una zona de huerta de la localidad de El Sircar (Murcia) donde todos vivían alojados en el mismo piso. Allí Jesús Luis le pidió a ella hacer el amor, ésta se negó, Jesús Luis la sacó del coche, la golpeó en la cara y en el cuerpo y, tras ponerse el preservativo, la penetró en la vagina; mientras Lázaro, en el interior del coche y viendo lo que sucedía, nada hizo por ayudar a Guadalupe y evitar la mencionada agresión sexual. Ella sufrió unas lesiones leves consistentes en hematomas.

Jesús Luis preparó recurso de casación que se declaró desierto al no haber comparecido ante esta sala.

Sí llegó a formaliza tal recurso Lázaro, en base a tres motivos que hay que desestimar.

SEGUNDO.- En aras de una mejor sistemática vamos a examinar estos tres motivos por orden inverso al de su exposición.

En el motivo 3º, por el cauce del art. 5.4 CE, se alega vulneración de precepto constitucional con cita de los arts. 14.5 de Pacto de Nueva York de 1966, el art. 10.1 CE, el art. 13 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, el dictamen del Comité de la ONU de 20 de julio de 2000 y, más concretamente, el art. 73.3 c) LOPJ, de reciente redacción que permite recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia frente a las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales por los delitos en que, ante estas últimas, se había celebrado juicio oral.

Hemos de contestar diciendo simplemente que tal recurso de apelación se encuentra pendiente del posterior desarrollo de las normas procesales y orgánicas, necesarias para su funcionamiento. Mientras tanto, sigue en vigor el recurso de casación.

Por otro lado, y saliendo al paso de otras alegaciones formuladas también en este motivo 3º, hemos de insistir, una vez más, en la doctrina de esta sala que viene considerando que el recurso de casación, tal y como se desarrolla aquí actualmente, cumple los requisitos exigidos en el citado art. 14.5 del mencionado Convenio de Nueva York que reconoce a todo acusado por infracción penal el derecho a que su causa sea examinada por un tribunal superior conforme a las leyes del Estado correspondiente.

TERCERO.- En el motivo 2º, por el mismo cauce del art. 5.4 LOPJ, se vuelve a alegar infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24.2 CE en su apartado relativo al derecho a la presunción de inocencia.

Se dice que la Audiencia Provincial de Murcia no debió tener en cuenta la declaración de la testigo-víctima en estos hechos, pues mintió en sus declaraciones ante el Juzgado y el Tribunal de instancia.

La sentencia recurrida en su fundamento de derecho 1º nos ofrece un examen detallado de la prueba de cargo utilizada para condenar, concretamente la siguiente:

A) La mencionada testifical de Guadalupe, que en diferentes ocasiones a lo largo del presente procedimiento declaró la forma en que la agredió el acusado Jesús Luis así como el comportamiento de Lázaro. Hemos leído el acta del juicio oral y podemos afirmar que lo allí declarado por esta joven sirve claramente de respaldo a lo que al respecto se narra en los hechos probados de la sentencia recurrida.

B) El informe médico forense (folio 70), luego ratificado en el juicio oral. Concretamente en este acto del plenario dijeron los peritos haber examinado, al día siguiente de los hechos, las lesiones que en la fecha anterior había sufrido la mencionada joven, en concreto un hematoma alrededor del ojo izquierdo y otro en el brazo derecho producido por sujeción.

C) Corrobora las manifestaciones de la testigo-víctima, lo declarado, también en el juicio oral, por Jose Ángel a quien Guadalupe dijo lo ocurrido esa misma noche en que sucedieron los hechos, viéndole (Jose Ángel) las lesiones que tenía. Al día siguiente por la mañana la acompañó a Comisaría a presentar la correspondiente denuncia.

D) Asimismo la sentencia recurrida considera a tales efectos corroboradores las contradicciones existentes entre las manifestaciones de ambos acusados que se detallan y que ahora no es necesario reproducir.

Una condena con esta prueba fue respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.

También desestimamos este motivo 2º.

CUARTO.- 1. En el motivo 1º, por la vía del nº 1º del art 849 LECr, con referencia también al art. 5.4 LOPJ y con cita, sin concretar, del art. 24.2 CE, se alega infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 178, 179, 29 y 11 CP. Se dice que no debió condenarse a Lázaro en calidad de cómplice del delito de violación cometido como autor por Jesús Luis por haber omitido su deber de auxiliar a la víctima.

Podemos leer en el escrito de recurso que "los hechos que se declararon probados refieren los problemas sostenidos entre el otro procesado y la que aparece como víctima, mientras mi mandante permanecía en el interior del coche y por mucho que viera lo que sucedía, era un problema entre ellos en el que no debía intervenir".

2. Veamos los elementos objetivos exigidos por el citado art. 11 para la exigencia de responsabilidad penal en estos casos de comisión por omisión:

1º. Ha de existir un delito o falta de los que consisten en la producción de un resultado. El ejemplo más característico de esta clase de delitos de omisión impropia es el caso del asesinato cometido por un progenitor que deja morir de hambre a su hijo recién nacido. Los delitos de agresiones o abusos sexuales pertenecen a esta clase de infracciones de resultado.

2º. Que, por la forma concreta de producción del delito o falta, ese resultado no se habría producido de haber existido la acción esperada, la acción que se omitió.

3º. Que la no actuación constituya la infracción de un especial deber jurídico por parte de quien omitió. Es el requisito que la doctrina conoce con el nombre de posición de garante, que en este art. 11 puede concurrir: a) cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar; b) cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.

4º. El art. 11, como límite para la posibilidad de exigir responsabilidad penal en estos delitos de omisión, establece la necesidad de realizar una valoración jurídica: que la producción del delito a virtud de esa omisión equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. No cabe hablar de relación de causalidad en estos delitos de omisión, porque lo que no existe no puede ser causa de nada. Pero sí ha de realizarse en cada caso esa valoración, de modo que pueda equipararse la no actuación esperada, en su antijuricidad, a los casos de actuación positiva, es decir, a la ejecución del delito mediante acción. El ejemplo antes expuesto explica bien esta cuestión: el no alimentar a quien no puede hacerlo por sí mismo equivale a la acción positiva de homicidio.

En el caso presente, al haber existido un autor principal y una persona que colaboró de modo secundario, la sentencia recurrida valoró la aportación de la omisión al resultado delictivo, como de carácter subordinado y de importancia menor, la propia de la complicidad del art. 29 CP. La valoración de equivalencia se hizo con relación, no a la autoría ni a la cooperación necesaria, sino con referencia a esa forma de actuación menos relevante, lo que condujo a una condena por complicidad. Véanse las sentencias de esta sala 1480/1999, de 13 de octubre, y 102/2005, de 4 de febrero.

5º. Es evidente que, aunque nada dice el texto del art. 11 CP (pero se deduce del requisito 2º que acabamos de exponer), ha de encontrarse, dentro de las posibilidades de actuación de la persona que se encuentra en posición de garante, algún modo de obrar que hubiera producido la no ejecución (o continuación) del resultado punible.

3. Como elementos subjetivos han de concurrir dos:

1º. El dolo, en el caso de delitos dolosos, o la imprudencia cuando de infracciones culposas se trate.

Tal dolo consiste en la omisión de la acción esperada cuando el sujeto tiene conocimiento de que concurren todos y cada uno de los elementos objetivos del tipo delictivo que acabamos de examinar, en el plano, evidentemente, del conocimiento a nivel del profano, es decir, de quien no tiene los conocimientos específicos propios de los juristas, pues, de otro modo, sólo éstos podrían delinquir.

2º. Como para toda clase de infracciones penales, también para estos delitos de comisión impropia o de comisión por omisión es necesario que el sujeto tenga imputabilidad (o capacidad de culpabilidad), que en estos casos ha de medirse con relación a la clase concreta de acción esperada: el acusado ha de tener capacidad, por sus condiciones de normalidad psíquica, de actuar en el sentido querido por la ley. Véase el apartado 3 del fundamento de derecho 4º de la reciente sentencia de esta sala 102/2005 que acabamos de citar.

4. A la vista de lo expuesto, esta sala no alberga duda alguna acerca de la corrección con que se aplicó al caso presente el mencionado art. 11 CP en relación con el 28 y 178 y 179 CP, por concurrir aquí, todos los elementos objetivos y subjetivos que acabamos de examinar.

Lázaro ha de considerarse responsable en calidad de cómplice del delito de violación por el que se condenó como autor a Jesús Luis, pues, pudiendo hacerlo y estando obligado a ello por su intervención anterior, con plena imputabilidad, se quedó al margen, como espectador, desde dentro del coche que él había conducido hasta ese lugar deshabitado, donde nadie, fuera de él, podía auxiliar a la víctima, viendo cómo su compañero, que con él había llegado al mismo lugar, golpeaba y violaba a la joven Guadalupe.

Como casi siempre en estos casos, el problema fundamental consisten en resolver si existía o no ese especial deber jurídico de intervenir cuya infracción por omisión ha de reputarse equivalente a su causación por acción.

Entendemos que el supuesto b) del art. 11, antes referido, concurre en el hecho aquí examinado.

Lázaro tuvo una intervención previa: llevó a su compañero Jesús Luis hasta un lugar solitario con una joven, sin que pudiera pensarse en otro motivo que el de tener una relación sexual con ésta, y con el riesgo de que, si ella se negaba pudiera existir alguna acción de violencia o amenaza dirigida a eliminar la legítima resistencia de la víctima. Quien crea ese riesgo adquiere jurídicamente una obligación de intervenir en defensa de la víctima para evitar la ejecución del delito. Se constituye, por tal actuación anterior, en lo que la doctrina llama "posición de garante".

En el caso presente la equiparación con el actuar positivo se ha establecido respecto de la categoría comisiva de la complicidad, y por ello se ha aplicado al caso el art. 29 CP.

Hay que rechazar asimismo este motivo 1º.

Fallo

NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por Lázaro, contra la sentencia que le condenó como cómplice de un delito de violación (agresión sexual), dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, con fecha diecisiete de mayo de dos mil cuatro, imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de esta alzada.

Dada la situación de privación de libertad de dicho condenado, comuníquese por fax a la mencionada Audiencia Provincial el contenido del presente fallo. En su día se devolverá la causa con certificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.