Sentencia Penal 152/2026 Tribunal de Instancia. Sección de lo Penal plaza nº 2 de Vitoria-Gasteiz, Rec. 85/2026 de 15 de mayo del 2026

PRIMERO.-Solicita el Ministerio Fiscal la condena del acusado como autor de un delito de maltrato no habitual en el ámbito de la violencia género del art. 153.1 del Código Penal.

A tal petición se opone su defensa, interesando su libre absolución.

Para que pueda dictarse una sentencia condenatoria en los términos interesados por la acusación pública resulta necesario que se desvirtúe el derecho a la presunción de inocencia que ampara a todo acusado, lo cual determina que en base a las pruebas efectuadas en el acto del juicio se acredite la realización por parte de aquel de un hecho típico, antijurídico y culpable.

Con relación al principio de presunción de inocencia señala la sentencia del Tribunal Supremo, sec. 1ª, nº783/2022, de 22 de septiembre, rec. 10128/2022 , que "sinteticemos los contornos del ámbito de la revisión casacional bajo la guía de la presunción de inocencia( arts. 852 LECrim y 24.2 CE ). Tal derecho comporta la prohibición constitucional de condena sin contar con pruebas i) de cargo, ii) válidas, iii) revestidas de las necesarias garantías, iv) referidas a todos los elementos esenciales del delito, y v) de las que quepa inferir razonable y concluyentemente los hechos y la participación del acusado, sin quiebras lógicas y sin necesidad de "suposiciones" frágiles en exceso.

No impone la presunción de inocencia que esas pruebas sean aptas para convencer de la culpabilidad a todo observador imparcial externo. Sólo se viola tal derecho cuando no concurran pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando, por ilógico o por insuficiente, no sea razonable el iter discursivo (entre muchas, SSTC 68/2010, de 18 de octubre Fundamento Jurídico Cuarto ; 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-).

Además de prueba concluyente -en sentido objetivo-, una condena requiere la certeza personal del juez que no equivale a seguridad matemática ni se excluye por hipotéticas dudas concebibles en abstracto, que siempre cabrá contraponer.

El control en vía de recurso del respeto a la presunción de inocencia exige:

i) depurar el material probatorio para expulsar de él la prueba ilícita o no utilizable por no venir revestida su práctica de las garantías imprescindibles (contradicción, publicidad);

ii) a continuación, valorar el material restante comprobando si, en abstracto, era razonablemente suficiente para que el juzgador pudiese llegar a una convicción exenta de toda duda sobre la culpabilidad; y,

iii) finalmente, testar si, en concreto, esa convicción está motivada de forma lógica".

Y la sentencia del Tribunal Supremo, sec. 1ª, nº111/2021, de 10 de febrero, rec. 1538/2019 , dispone que "como recuerda, por todas, nuestra reciente sentencia número 711/2020, de 18 de diciembre: "La jurisprudencia de esta Sala , de la que es muestra entre muchísimas otras, la STS núm. 625/2020, de 19 de noviembre , reitera que: "El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio , FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable(entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril , FJ 2, STC 185/2014 ).

Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables".

Indicando la sentencia del Tribunal Supremo nº594/2018, Sala 2ª, sec. 1ª, de 27 de noviembre, rec. 2889/2017 , que "el derecho fundamental a presunción de inocencia supone la afirmación de la inocencia de toda persona acusada de un proceso penal que sólo puede ser desvirtuada si en el mismo, y en condiciones de regularidad y de licitud, se practica la precisa actividad probatoria sobre el hecho objeto de la acusación, con el sentido preciso de cargo y expuesta de forma racional en la fundamentación de la sentencia".

Y añade, a su vez, el Tribunal Supremo (entre otras, sentencia nº414/2018, de 20 de septiembre, rec. 2071/2017 ; y sentencia nº 191/2018, de 24 de abril, rec. 1901/2017 ) que "la garantía de presunción de inocencia parte de una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado ( STS nº 850/2016, de 10 de noviembre ). Reconocido en el artículo 24de la Constitución (CE ), este derecho implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables".

SEGUNDO.-En el presente caso, considero que las pruebas efectuadas en el acto del juicio oral bajo los principios de oralidad, contradicción, publicidad e inmediación y que son valoradas en conciencia tal y como prevé el artículo 741 de la LECrim, así como las obrantes en autos, no acreditan de forma suficiente y más allá de toda duda que los hechos ocurrieran tal y como constaban en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, el cual fue elevado a definitivo en el acto del juicio oral.

Así, estimo que la ausencia de actividad probatoria de cargo rotunda, vigorosa, adecuada y suficiente en el plenario impide el dictado de una sentencia condenatoria, ya que esta circunstancia, es decir, la carencia de prueba, no permite enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Y es que al respecto de lo ocurrido el día de los hechos únicamente existen meras sospechas, conjeturas, suposiciones o intuiciones de que realmente pudiera suceder lo que mantiene el Ministerio Fiscal, pero no pruebas directas ni tampoco indicios o pruebas indirectas que sean múltiples, contundentes y están suficientemente interrelacionados y conexionados.

En el acto del juicio oral el acusado, al igual que hiciera al comparecer como investigado en fase de instrucción, se acogió a su derecho a no declarar.

Por otra parte, la testigo Paloma, pareja sentimental del acusado (tal y como admitió), en la vista oral se acogió a la dispensa o a su derecho a no declarar en contra del acusado dada la relación afectiva o sentimental existente entre ellos, y ello conforme a los artículos 707 y 416 de la LECrim.

En relación a la citada dispensa, señala la sentencia del Tribunal Supremo, sec. 1ª, nº225/2020, de 25 de mayo, rec. 3405/2018 , que "nuestro ordenamiento jurídico impone la obligatoriedad de colaborar con la Justicia a aquellos que tengan conocimiento de circunstancias o extremos que puedan servir para el esclarecimiento de los hechos que son objeto de un proceso penal ( art. 410 y 702 de la LECRIM ). Un deber general que se excepciona para los testigos que mantienen determinados vínculos de parentesco o de relación con el sujeto pasivo de la acción penal. Concretamente, el artículo 416.1 de la LECRIM dispone que, entre otros supuestos, están dispensados de la obligación de declarar: " Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil..."; añadiendo el artículo 418 del mismo texto que: " Ningún testigo podrá ser obligado a declarar acerca de una pregunta cuya contestación pueda perjudicar material o moralmente y de una manera directa e importante, ya a la persona, ya a la fortuna de alguno de los parientes a que se refiere el artículo 416". Una dispensa que para el acto del plenario se recoge en el artículo 707 de la Ley procesal , al fijar que " Todos los testigos están obligados a declarar lo que supieren sobre lo que les fuere preguntado, con excepción de las personas expresadas en los artículos 416, 417 y 418, en sus respectivos casos".

2. La dispensa de la obligación del testigo de colaborar con la Administración de Justicia se configura como un derecho individual de rango constitucional, en la medida en que los preceptos citados son el reflejo y el desarrollo de la previsión contenida en el artículo 24.2 de la CE , que fija " in fine" que "La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos". Se muestra así como un derecho de los ciudadanos en relación con el ejercicio de las funciones jurisdiccionales, si bien con la singularidad, destacada por la doctrina constitucional y jurisprudencial, de que se proyecta a favor del testigo en un proceso y no de las partes que se integran en él, sin que exista un derecho del encausado a que no declaren contra él las personas referenciadas en las normas reguladoras anteriormente expuestas ( STC 94/2010, de 15 de noviembre ).

El derecho encuentra su justificación en razones de estricta eficacia procesal, así como en razones de conciencia, esto es, en la significación natural y social de determinados vínculos parentales, cuya intensidad y duración pueden colocar al testigo entre la difícil tesitura de colaborar con la Justicia diciendo la verdad sobre unos hechos con la transcendencia que sugiere que presenten una estrecha conexión con un delito, o preservar la incuestionable solidaridad y afecto que puede unir al testigo con el procesado, cuando se puede tener la voluntad de preservar y no comprometer sus relaciones de futuro. Decíamos en nuestra STS 486/2016, de 29 de octubre , que, «la exención al deber de declarar que proclama el art. 416 de la LECrim tiene mucho que ver con razones de índole puramente pragmática. El legislador sabe que las advertencias a cualquier testigo de su deber de decir verdad y de las consecuencias que se derivarían de la alteración de esa verdad, no surten el efecto deseado cuando es un familiar el depositario de los elementos de cargo necesarios para respaldar la acusación del sospechoso. De ahí que, más que una exención al deber de declarar, el art. 416.1 arbitre una fórmula jurídica de escape que libera al testigo-pariente de la obligación de colaboración con los órganos jurisdiccionales llamados a investigar un hecho punible. Ese es el significado jurídico de aquel precepto y su aplicación no puede ir más allá de su verdadero fundamento». Pero recalcábamos también en nuestra STS 134/2007, de 22 de febrero , que la dispensa de declarar «tiene por finalidad resolver el conflicto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado», remarcando así los motivos de conciencia que refleja nuestra jurisprudencia, de la que es también ejemplo la STS 703/2014, de 29 de octubre , con cita de la STEDH, de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger vs. Austria.

Se añade que cuando el testigo puede ser al tiempo la víctima de unos hechos penalmente perseguibles, el vínculo de solidaridad con el procesado no solo se enfrenta a la obligación de colaboración veraz con la Justicia, sino que pugna también con el interés que el testigo pueda tener a que se sancionen los comportamientos eventualmente sufridos por él, sin que en estos supuestos decaiga tampoco el derecho del testigo a ser dispensado de la obligación de declarar contra el procesado, sino que el derecho es conservado y protegido por nuestro ordenamiento jurídico, de manera que el aprovechamiento del privilegio no es sino el resultado de la libre preponderancia que el testigo conceda a las distintas ventajas entre las que está facultado a discriminar. Por ello, y a diferencia de lo que la sentencia impugnada y de instancia sostienen, la libre opción del testigo en estos supuestos no resquebraja o anula su derecho a la tutela judicial efectiva, sino que, cuando es adecuadamente desplegada y el ejercicio responde al fundamento de su previsión, supone la materialización de la tutela, aun cuando comporte el sacrificio de alguno de los intereses contrapuestos en los términos para los que el testigo está constitucionalmente autorizado a disponer.

3. Siendo la facultad analizada un derecho de rango constitucional, por más que su ámbito de aplicación personal se acote por la legislación ordinaria, además de resultar ineludible el respeto de su contenido esencial, se impone una interpretación restrictiva de sus limitaciones, propiciando la máxima amplitud del derecho ( STS 205/2018, de 25 de abril ). Decíamos en esta sentencia, con relación al derecho que analizamos, que "No puede recortarse éste interpretativamente sin un fundamento claro, preciso e indiscutible, No significa esto que el legislador no pueda hacerlo en un futuro. El legislador cuenta con ciertos márgenes -bastante amplios dada la muy genérica formulación del art. 24 CE y su casi global remisión al legislador- si se plantea una reforma de este régimen, reclamada por muchos, para establecer limitaciones o modulaciones. Pero este Tribunal no puede erigirse en legislador inventando excepciones donde la ley no las prevé y afectando así, sin previa interpositio legislatoris a la generalidad con que el derecho está consagrado a nivel constitucional: está permitido su desarrollo legal, también con limitaciones; pero no su limitación con la única base de criterios jurisprudenciales no anclados directamente en la ley sino en consideraciones de política criminal más o menos atendibles, pero no explícitamente asumidas por el legislador".

Consecuentemente con ese criterio interpretativo, hemos considerado que el derecho alcanza a los beneficiarios legales aun cuando su unión haya terminado por disolución del matrimonio o por el cese definitivo de la situación análoga de afecto, siempre que el ejercicio del derecho no se proyecte sobre hechos acaecidos con posterioridad a la disolución; esto es, que la obligación de declarar como testigos solo existe para hechos que sobrevengan cuando los vínculos de solidaridad familiar han terminado y siempre que la disolución persista cuando el testigo sea llamado a declarar ( STS 459/2010, de 14 mayo , entre otras, así como Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2013, reflejado en SSTS 459/2016, de 26 de mayo o 205/2018, de 25 de abril ). El propio Tribunal Constitucional, pese a inadmitir la cuestión de constitucionalidad que se le presentaba, en su auto 187/2006, de 6 de junio , proclamaba: "Al respecto hemos de convenir con el Fiscal General del Estado en que no puede aceptarse que la convivencia se erija en ratio de la excepción regulada en el art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Los sujetos eximidos de la obligación de declarar por este precepto legal pueden acogerse a esta dispensa con independencia de que exista o no una convivencia efectiva con el procesado".

Con la misma regla de excepcionalidad hemos proclamado que el testigo tiene la obligación de declarar cuando ejercita la acción penal en el mismo procedimiento, puesto que en esos casos resultaría contrario al principio de no ir en contra de los propios actos que alguien pueda activar los mecanismos de la Administración de Justicia y al mismo tiempo pretender obstaculizar su realización. En todo caso, consecuencia última de la interpretación restrictiva de cualquier limitación del derecho, recientemente concretábamos que la facultad de abstenerse se recupera tan pronto como el testigo desista de su pretensión punitiva. Así lo reflejó la Sala en su Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de 28 de enero de 2018, en cuyo punto 2 establecía que: " No queda excluido de la posibilidad de acogerse a tal dispensa (416 LECRIM) quien, habiendo estado constituido como acusación particular, ha cesado en esa condición ", posicionamiento que se sustentó en la ya indicada y reciente sentencia del TS 205/2018, de 25 de abril ".

Y añade la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº389/2020, de 10 de julio, rec. 2428/2018 , que "el art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que están dispensados de la obligación de declarar: "1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3 del artículo 261".

Hemos dicho que la dispensa a declarar es un derecho del testigo, pero no se corresponde con derecho alguno del acusado ( STS 130/2019, de 12 de marzo ), y también hemos proclamado que el art. 416 LECrim . supone el desarrollo en el ámbito del proceso penal de un derecho de rango constitucional dimanante del haz de garantías del art. 24 CE . Es un derecho procesal atribuido a quien no es parte procesal: un derecho de un tercero a no declarar.

Siguiendo con esta línea de pensamiento, la STS 205/2018, de 25 de abril , reitera que el derecho a la dispensa tutela a esos terceros y no a las partes procesales. No existe un derecho del acusado a que sus parientes no declaren; sino un derecho de esos familiares a no ser compelidos a declarar (vid. STC 94/2010, de 15 de noviembre ). En tal Sentencia se expresa que esta consideración es esencial para no desviarnos de la recta interpretación del art. 416 LECrim . Con lenguaje calderoniano apuntaba la STS de 26 de noviembre de 1973 , que el fundamento de tal previsión es sortear la colisión entre la voz de la sangre y el deber ciudadano de colaborar con la justicia.

En efecto, no es difícil encontrar una justificación de esta dispensa de declarar (vid. STS 557/2016, de 23 de junio ), ya que la razón de acogerse a la dispensa queda plenamente justificada tanto por los vínculos de solidaridad entre el testigo y el acusado, lo que resulta acorde con la protección de las relaciones familiares que proclama el art. 39 de la Constitución , así como en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar. En definitiva, el secreto familiar tiene su fundamento en los vínculos de solidaridad que existen entre los integrantes del vínculo familiar dentro de los límites recogidos en dicho art. 416".

Sentado lo anterior, el Ministerio Fiscal basa su petición de condena, fundamental y exclusivamente, en la única declaración testifical efectuada en la vista oral (en concreto, de uno de los agentes de la Ertzaintza que acudieron al domicilio, ya que el otro testigo propuesto, Herminio, no ha podido ser localizado para su citación).

Sin embargo, considero que tal testimonio, en el presente caso y de forma obvia, no resulta suficiente para el dictado de una sentencia condenatoria.

Así, el agente NUM001 se limitó a manifestar que reciben un aviso por una discusión en un domicilio, al llegar la mujer estaba con una hija pequeña y había dos testigos que eran ocupantes de alguna habitación subarrendada (los cuales únicamente dijeron que oyeron gritos y no vieron nada); el varón no estaba en la vivienda; y añadió que la mujer lo único que les dijo fue que ella le había pegado a él porque sufría maltrato habitual de su pareja, sin que en ningún momento refiriera que el varón le había agredido ese día.

Por lo tanto, el agente de la Ertzaintza actuante no fue testigo directo y presencial de lo ocurrido, ya que se limitó a reproducir en la vista oral lo que al parecer la mujer les dijo sobre lo que había pasado, sin que ellos personal y directamente lo presenciaran.

Ya que únicamente fue testigo directo de lo que él presenció o percibió con sus propios sentidos; en este caso y tal y como se ha indicado, el agente no mencionó nada en relación a que viera algún tipo de marca o lesión en la mujer.

En todo caso, dicho testimonio de referencia no puede suplir la declaración de los testigos directos o de primera mano, y ello conforme a lo dispuesto por la LECrim y la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional.

Máxime cuando, como en el presente caso, la declaración del citado testigo de referencia (uno de los agentes policiales intervinientes) en ningún caso puede paliar la ausencia de la declaración de la presunta víctima de los hechos enjuiciados.

Y es que al haberse acogido ella a la dispensa o a su derecho a no declarar en contra del acusado, a lo que le da derecho el artículo 416 de la LECR, su testimonio no puede utilizarse en contra de su pareja sentimental tampoco por la vía de la testifical de referencia, posibilidad vedada por la sentencia del Tribunal Supremo nº703/2014, de fecha 29 de octubre , que revocaba la condena dictada por la Audiencia Provincial de Lugo basada en la testifical de referencia constituida por la hermana de la supuesta víctima, cuando esta, esposa del acusado, se había acogido a su derecho a no declarar en contra de su marido que le otorga el artículo 416 de la LECRIM.

A su vez, también puede citarse el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2018, relativo al alcance de la dispensa del artículo 416 de la LECrim, en el que se establece:

"1.- El acogimiento, en el momento del juicio oral, a la dispensa del deber de declarar establecida en el artículo 416 de la LECRIM , impide rescatar o valorar anteriores declaraciones del familiar-testigo aunque se hubieran efectuado con contradicción o se hubiesen efectuado con el carácter de prueba preconstituida.

2.- No queda excluido de la posibilidad de acogerse a tal dispensa (416 LECRIM) quien, habiendo estado constituido como acusación particular, ha cesado en esa condición".

Si bien debe aclararse que el punto segundo del citado acuerdo se ha visto modificado por la reciente y ya citada sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº389/2020, de 10 de julio, rec. 2428/2018 , la cual, revisando su anterior doctrina, excluye del derecho de dispensa a quien siendo denunciante de un delito ha ostentado, además, la posición de acusación particular abandonándola después, pues no tiene sentido excluir de la obligación de declarar a quien precisamente declara para denunciar que ha sido víctima de unos hechos delictivos; lo contrario supone dejar a voluntad de la víctima de forma indefinida que pueda ostentar diversos estatus, lo cual no es admisible porque, además, se estarían convirtiendo delitos públicos perseguibles de oficio en delitos susceptibles de persecución a instancia de parte.

Por todo ello, teniendo en cuenta todo lo expuesto y al no haberse efectuado en el acto del juicio una prueba de cargo adecuada y suficiente para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado, procede el dictado de una sentencia absolutoria precisamente al no haber quedado desvirtuada la misma.

TERCERO.-Conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la LECrim, procede declarar las costas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal,

PRIMERO.-Solicita el Ministerio Fiscal la condena del acusado como autor de un delito de maltrato no habitual en el ámbito de la violencia género del art. 153.1 del Código Penal.

A tal petición se opone su defensa, interesando su libre absolución.

Para que pueda dictarse una sentencia condenatoria en los términos interesados por la acusación pública resulta necesario que se desvirtúe el derecho a la presunción de inocencia que ampara a todo acusado, lo cual determina que en base a las pruebas efectuadas en el acto del juicio se acredite la realización por parte de aquel de un hecho típico, antijurídico y culpable.

Con relación al principio de presunción de inocencia señala la sentencia del Tribunal Supremo, sec. 1ª, nº783/2022, de 22 de septiembre, rec. 10128/2022 , que "sinteticemos los contornos del ámbito de la revisión casacional bajo la guía de la presunción de inocencia( arts. 852 LECrim y 24.2 CE ). Tal derecho comporta la prohibición constitucional de condena sin contar con pruebas i) de cargo, ii) válidas, iii) revestidas de las necesarias garantías, iv) referidas a todos los elementos esenciales del delito, y v) de las que quepa inferir razonable y concluyentemente los hechos y la participación del acusado, sin quiebras lógicas y sin necesidad de "suposiciones" frágiles en exceso.

No impone la presunción de inocencia que esas pruebas sean aptas para convencer de la culpabilidad a todo observador imparcial externo. Sólo se viola tal derecho cuando no concurran pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando, por ilógico o por insuficiente, no sea razonable el iter discursivo (entre muchas, SSTC 68/2010, de 18 de octubre Fundamento Jurídico Cuarto ; 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-).

Además de prueba concluyente -en sentido objetivo-, una condena requiere la certeza personal del juez que no equivale a seguridad matemática ni se excluye por hipotéticas dudas concebibles en abstracto, que siempre cabrá contraponer.

El control en vía de recurso del respeto a la presunción de inocencia exige:

i) depurar el material probatorio para expulsar de él la prueba ilícita o no utilizable por no venir revestida su práctica de las garantías imprescindibles (contradicción, publicidad);

ii) a continuación, valorar el material restante comprobando si, en abstracto, era razonablemente suficiente para que el juzgador pudiese llegar a una convicción exenta de toda duda sobre la culpabilidad; y,

iii) finalmente, testar si, en concreto, esa convicción está motivada de forma lógica".

Y la sentencia del Tribunal Supremo, sec. 1ª, nº111/2021, de 10 de febrero, rec. 1538/2019 , dispone que "como recuerda, por todas, nuestra reciente sentencia número 711/2020, de 18 de diciembre: "La jurisprudencia de esta Sala , de la que es muestra entre muchísimas otras, la STS núm. 625/2020, de 19 de noviembre , reitera que: "El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio , FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable(entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril , FJ 2, STC 185/2014 ).

Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables".

Indicando la sentencia del Tribunal Supremo nº594/2018, Sala 2ª, sec. 1ª, de 27 de noviembre, rec. 2889/2017 , que "el derecho fundamental a presunción de inocencia supone la afirmación de la inocencia de toda persona acusada de un proceso penal que sólo puede ser desvirtuada si en el mismo, y en condiciones de regularidad y de licitud, se practica la precisa actividad probatoria sobre el hecho objeto de la acusación, con el sentido preciso de cargo y expuesta de forma racional en la fundamentación de la sentencia".

Y añade, a su vez, el Tribunal Supremo (entre otras, sentencia nº414/2018, de 20 de septiembre, rec. 2071/2017 ; y sentencia nº 191/2018, de 24 de abril, rec. 1901/2017 ) que "la garantía de presunción de inocencia parte de una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado ( STS nº 850/2016, de 10 de noviembre ). Reconocido en el artículo 24de la Constitución (CE ), este derecho implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables".

SEGUNDO.-En el presente caso, considero que las pruebas efectuadas en el acto del juicio oral bajo los principios de oralidad, contradicción, publicidad e inmediación y que son valoradas en conciencia tal y como prevé el artículo 741 de la LECrim, así como las obrantes en autos, no acreditan de forma suficiente y más allá de toda duda que los hechos ocurrieran tal y como constaban en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, el cual fue elevado a definitivo en el acto del juicio oral.

Así, estimo que la ausencia de actividad probatoria de cargo rotunda, vigorosa, adecuada y suficiente en el plenario impide el dictado de una sentencia condenatoria, ya que esta circunstancia, es decir, la carencia de prueba, no permite enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Y es que al respecto de lo ocurrido el día de los hechos únicamente existen meras sospechas, conjeturas, suposiciones o intuiciones de que realmente pudiera suceder lo que mantiene el Ministerio Fiscal, pero no pruebas directas ni tampoco indicios o pruebas indirectas que sean múltiples, contundentes y están suficientemente interrelacionados y conexionados.

En el acto del juicio oral el acusado, al igual que hiciera al comparecer como investigado en fase de instrucción, se acogió a su derecho a no declarar.

Por otra parte, la testigo Paloma, pareja sentimental del acusado (tal y como admitió), en la vista oral se acogió a la dispensa o a su derecho a no declarar en contra del acusado dada la relación afectiva o sentimental existente entre ellos, y ello conforme a los artículos 707 y 416 de la LECrim.

En relación a la citada dispensa, señala la sentencia del Tribunal Supremo, sec. 1ª, nº225/2020, de 25 de mayo, rec. 3405/2018 , que "nuestro ordenamiento jurídico impone la obligatoriedad de colaborar con la Justicia a aquellos que tengan conocimiento de circunstancias o extremos que puedan servir para el esclarecimiento de los hechos que son objeto de un proceso penal ( art. 410 y 702 de la LECRIM ). Un deber general que se excepciona para los testigos que mantienen determinados vínculos de parentesco o de relación con el sujeto pasivo de la acción penal. Concretamente, el artículo 416.1 de la LECRIM dispone que, entre otros supuestos, están dispensados de la obligación de declarar: " Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil..."; añadiendo el artículo 418 del mismo texto que: " Ningún testigo podrá ser obligado a declarar acerca de una pregunta cuya contestación pueda perjudicar material o moralmente y de una manera directa e importante, ya a la persona, ya a la fortuna de alguno de los parientes a que se refiere el artículo 416". Una dispensa que para el acto del plenario se recoge en el artículo 707 de la Ley procesal , al fijar que " Todos los testigos están obligados a declarar lo que supieren sobre lo que les fuere preguntado, con excepción de las personas expresadas en los artículos 416, 417 y 418, en sus respectivos casos".

2. La dispensa de la obligación del testigo de colaborar con la Administración de Justicia se configura como un derecho individual de rango constitucional, en la medida en que los preceptos citados son el reflejo y el desarrollo de la previsión contenida en el artículo 24.2 de la CE , que fija " in fine" que "La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos". Se muestra así como un derecho de los ciudadanos en relación con el ejercicio de las funciones jurisdiccionales, si bien con la singularidad, destacada por la doctrina constitucional y jurisprudencial, de que se proyecta a favor del testigo en un proceso y no de las partes que se integran en él, sin que exista un derecho del encausado a que no declaren contra él las personas referenciadas en las normas reguladoras anteriormente expuestas ( STC 94/2010, de 15 de noviembre ).

El derecho encuentra su justificación en razones de estricta eficacia procesal, así como en razones de conciencia, esto es, en la significación natural y social de determinados vínculos parentales, cuya intensidad y duración pueden colocar al testigo entre la difícil tesitura de colaborar con la Justicia diciendo la verdad sobre unos hechos con la transcendencia que sugiere que presenten una estrecha conexión con un delito, o preservar la incuestionable solidaridad y afecto que puede unir al testigo con el procesado, cuando se puede tener la voluntad de preservar y no comprometer sus relaciones de futuro. Decíamos en nuestra STS 486/2016, de 29 de octubre , que, «la exención al deber de declarar que proclama el art. 416 de la LECrim tiene mucho que ver con razones de índole puramente pragmática. El legislador sabe que las advertencias a cualquier testigo de su deber de decir verdad y de las consecuencias que se derivarían de la alteración de esa verdad, no surten el efecto deseado cuando es un familiar el depositario de los elementos de cargo necesarios para respaldar la acusación del sospechoso. De ahí que, más que una exención al deber de declarar, el art. 416.1 arbitre una fórmula jurídica de escape que libera al testigo-pariente de la obligación de colaboración con los órganos jurisdiccionales llamados a investigar un hecho punible. Ese es el significado jurídico de aquel precepto y su aplicación no puede ir más allá de su verdadero fundamento». Pero recalcábamos también en nuestra STS 134/2007, de 22 de febrero , que la dispensa de declarar «tiene por finalidad resolver el conflicto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado», remarcando así los motivos de conciencia que refleja nuestra jurisprudencia, de la que es también ejemplo la STS 703/2014, de 29 de octubre , con cita de la STEDH, de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger vs. Austria.

Se añade que cuando el testigo puede ser al tiempo la víctima de unos hechos penalmente perseguibles, el vínculo de solidaridad con el procesado no solo se enfrenta a la obligación de colaboración veraz con la Justicia, sino que pugna también con el interés que el testigo pueda tener a que se sancionen los comportamientos eventualmente sufridos por él, sin que en estos supuestos decaiga tampoco el derecho del testigo a ser dispensado de la obligación de declarar contra el procesado, sino que el derecho es conservado y protegido por nuestro ordenamiento jurídico, de manera que el aprovechamiento del privilegio no es sino el resultado de la libre preponderancia que el testigo conceda a las distintas ventajas entre las que está facultado a discriminar. Por ello, y a diferencia de lo que la sentencia impugnada y de instancia sostienen, la libre opción del testigo en estos supuestos no resquebraja o anula su derecho a la tutela judicial efectiva, sino que, cuando es adecuadamente desplegada y el ejercicio responde al fundamento de su previsión, supone la materialización de la tutela, aun cuando comporte el sacrificio de alguno de los intereses contrapuestos en los términos para los que el testigo está constitucionalmente autorizado a disponer.

3. Siendo la facultad analizada un derecho de rango constitucional, por más que su ámbito de aplicación personal se acote por la legislación ordinaria, además de resultar ineludible el respeto de su contenido esencial, se impone una interpretación restrictiva de sus limitaciones, propiciando la máxima amplitud del derecho ( STS 205/2018, de 25 de abril ). Decíamos en esta sentencia, con relación al derecho que analizamos, que "No puede recortarse éste interpretativamente sin un fundamento claro, preciso e indiscutible, No significa esto que el legislador no pueda hacerlo en un futuro. El legislador cuenta con ciertos márgenes -bastante amplios dada la muy genérica formulación del art. 24 CE y su casi global remisión al legislador- si se plantea una reforma de este régimen, reclamada por muchos, para establecer limitaciones o modulaciones. Pero este Tribunal no puede erigirse en legislador inventando excepciones donde la ley no las prevé y afectando así, sin previa interpositio legislatoris a la generalidad con que el derecho está consagrado a nivel constitucional: está permitido su desarrollo legal, también con limitaciones; pero no su limitación con la única base de criterios jurisprudenciales no anclados directamente en la ley sino en consideraciones de política criminal más o menos atendibles, pero no explícitamente asumidas por el legislador".

Consecuentemente con ese criterio interpretativo, hemos considerado que el derecho alcanza a los beneficiarios legales aun cuando su unión haya terminado por disolución del matrimonio o por el cese definitivo de la situación análoga de afecto, siempre que el ejercicio del derecho no se proyecte sobre hechos acaecidos con posterioridad a la disolución; esto es, que la obligación de declarar como testigos solo existe para hechos que sobrevengan cuando los vínculos de solidaridad familiar han terminado y siempre que la disolución persista cuando el testigo sea llamado a declarar ( STS 459/2010, de 14 mayo , entre otras, así como Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2013, reflejado en SSTS 459/2016, de 26 de mayo o 205/2018, de 25 de abril ). El propio Tribunal Constitucional, pese a inadmitir la cuestión de constitucionalidad que se le presentaba, en su auto 187/2006, de 6 de junio , proclamaba: "Al respecto hemos de convenir con el Fiscal General del Estado en que no puede aceptarse que la convivencia se erija en ratio de la excepción regulada en el art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Los sujetos eximidos de la obligación de declarar por este precepto legal pueden acogerse a esta dispensa con independencia de que exista o no una convivencia efectiva con el procesado".

Con la misma regla de excepcionalidad hemos proclamado que el testigo tiene la obligación de declarar cuando ejercita la acción penal en el mismo procedimiento, puesto que en esos casos resultaría contrario al principio de no ir en contra de los propios actos que alguien pueda activar los mecanismos de la Administración de Justicia y al mismo tiempo pretender obstaculizar su realización. En todo caso, consecuencia última de la interpretación restrictiva de cualquier limitación del derecho, recientemente concretábamos que la facultad de abstenerse se recupera tan pronto como el testigo desista de su pretensión punitiva. Así lo reflejó la Sala en su Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de 28 de enero de 2018, en cuyo punto 2 establecía que: " No queda excluido de la posibilidad de acogerse a tal dispensa (416 LECRIM) quien, habiendo estado constituido como acusación particular, ha cesado en esa condición ", posicionamiento que se sustentó en la ya indicada y reciente sentencia del TS 205/2018, de 25 de abril ".

Y añade la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº389/2020, de 10 de julio, rec. 2428/2018 , que "el art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que están dispensados de la obligación de declarar: "1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3 del artículo 261".

Hemos dicho que la dispensa a declarar es un derecho del testigo, pero no se corresponde con derecho alguno del acusado ( STS 130/2019, de 12 de marzo ), y también hemos proclamado que el art. 416 LECrim . supone el desarrollo en el ámbito del proceso penal de un derecho de rango constitucional dimanante del haz de garantías del art. 24 CE . Es un derecho procesal atribuido a quien no es parte procesal: un derecho de un tercero a no declarar.

Siguiendo con esta línea de pensamiento, la STS 205/2018, de 25 de abril , reitera que el derecho a la dispensa tutela a esos terceros y no a las partes procesales. No existe un derecho del acusado a que sus parientes no declaren; sino un derecho de esos familiares a no ser compelidos a declarar (vid. STC 94/2010, de 15 de noviembre ). En tal Sentencia se expresa que esta consideración es esencial para no desviarnos de la recta interpretación del art. 416 LECrim . Con lenguaje calderoniano apuntaba la STS de 26 de noviembre de 1973 , que el fundamento de tal previsión es sortear la colisión entre la voz de la sangre y el deber ciudadano de colaborar con la justicia.

En efecto, no es difícil encontrar una justificación de esta dispensa de declarar (vid. STS 557/2016, de 23 de junio ), ya que la razón de acogerse a la dispensa queda plenamente justificada tanto por los vínculos de solidaridad entre el testigo y el acusado, lo que resulta acorde con la protección de las relaciones familiares que proclama el art. 39 de la Constitución , así como en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar. En definitiva, el secreto familiar tiene su fundamento en los vínculos de solidaridad que existen entre los integrantes del vínculo familiar dentro de los límites recogidos en dicho art. 416".

Sentado lo anterior, el Ministerio Fiscal basa su petición de condena, fundamental y exclusivamente, en la única declaración testifical efectuada en la vista oral (en concreto, de uno de los agentes de la Ertzaintza que acudieron al domicilio, ya que el otro testigo propuesto, Herminio, no ha podido ser localizado para su citación).

Sin embargo, considero que tal testimonio, en el presente caso y de forma obvia, no resulta suficiente para el dictado de una sentencia condenatoria.

Así, el agente NUM001 se limitó a manifestar que reciben un aviso por una discusión en un domicilio, al llegar la mujer estaba con una hija pequeña y había dos testigos que eran ocupantes de alguna habitación subarrendada (los cuales únicamente dijeron que oyeron gritos y no vieron nada); el varón no estaba en la vivienda; y añadió que la mujer lo único que les dijo fue que ella le había pegado a él porque sufría maltrato habitual de su pareja, sin que en ningún momento refiriera que el varón le había agredido ese día.

Por lo tanto, el agente de la Ertzaintza actuante no fue testigo directo y presencial de lo ocurrido, ya que se limitó a reproducir en la vista oral lo que al parecer la mujer les dijo sobre lo que había pasado, sin que ellos personal y directamente lo presenciaran.

Ya que únicamente fue testigo directo de lo que él presenció o percibió con sus propios sentidos; en este caso y tal y como se ha indicado, el agente no mencionó nada en relación a que viera algún tipo de marca o lesión en la mujer.

En todo caso, dicho testimonio de referencia no puede suplir la declaración de los testigos directos o de primera mano, y ello conforme a lo dispuesto por la LECrim y la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional.

Máxime cuando, como en el presente caso, la declaración del citado testigo de referencia (uno de los agentes policiales intervinientes) en ningún caso puede paliar la ausencia de la declaración de la presunta víctima de los hechos enjuiciados.

Y es que al haberse acogido ella a la dispensa o a su derecho a no declarar en contra del acusado, a lo que le da derecho el artículo 416 de la LECR, su testimonio no puede utilizarse en contra de su pareja sentimental tampoco por la vía de la testifical de referencia, posibilidad vedada por la sentencia del Tribunal Supremo nº703/2014, de fecha 29 de octubre , que revocaba la condena dictada por la Audiencia Provincial de Lugo basada en la testifical de referencia constituida por la hermana de la supuesta víctima, cuando esta, esposa del acusado, se había acogido a su derecho a no declarar en contra de su marido que le otorga el artículo 416 de la LECRIM.

A su vez, también puede citarse el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2018, relativo al alcance de la dispensa del artículo 416 de la LECrim, en el que se establece:

"1.- El acogimiento, en el momento del juicio oral, a la dispensa del deber de declarar establecida en el artículo 416 de la LECRIM , impide rescatar o valorar anteriores declaraciones del familiar-testigo aunque se hubieran efectuado con contradicción o se hubiesen efectuado con el carácter de prueba preconstituida.

2.- No queda excluido de la posibilidad de acogerse a tal dispensa (416 LECRIM) quien, habiendo estado constituido como acusación particular, ha cesado en esa condición".

Si bien debe aclararse que el punto segundo del citado acuerdo se ha visto modificado por la reciente y ya citada sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº389/2020, de 10 de julio, rec. 2428/2018 , la cual, revisando su anterior doctrina, excluye del derecho de dispensa a quien siendo denunciante de un delito ha ostentado, además, la posición de acusación particular abandonándola después, pues no tiene sentido excluir de la obligación de declarar a quien precisamente declara para denunciar que ha sido víctima de unos hechos delictivos; lo contrario supone dejar a voluntad de la víctima de forma indefinida que pueda ostentar diversos estatus, lo cual no es admisible porque, además, se estarían convirtiendo delitos públicos perseguibles de oficio en delitos susceptibles de persecución a instancia de parte.

Por todo ello, teniendo en cuenta todo lo expuesto y al no haberse efectuado en el acto del juicio una prueba de cargo adecuada y suficiente para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado, procede el dictado de una sentencia absolutoria precisamente al no haber quedado desvirtuada la misma.

TERCERO.-Conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la LECrim, procede declarar las costas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal,

PRIMERO.-Solicita el Ministerio Fiscal la condena del acusado como autor de un delito de maltrato no habitual en el ámbito de la violencia género del art. 153.1 del Código Penal.

A tal petición se opone su defensa, interesando su libre absolución.

Para que pueda dictarse una sentencia condenatoria en los términos interesados por la acusación pública resulta necesario que se desvirtúe el derecho a la presunción de inocencia que ampara a todo acusado, lo cual determina que en base a las pruebas efectuadas en el acto del juicio se acredite la realización por parte de aquel de un hecho típico, antijurídico y culpable.

Con relación al principio de presunción de inocencia señala la sentencia del Tribunal Supremo, sec. 1ª, nº783/2022, de 22 de septiembre, rec. 10128/2022 , que "sinteticemos los contornos del ámbito de la revisión casacional bajo la guía de la presunción de inocencia( arts. 852 LECrim y 24.2 CE ). Tal derecho comporta la prohibición constitucional de condena sin contar con pruebas i) de cargo, ii) válidas, iii) revestidas de las necesarias garantías, iv) referidas a todos los elementos esenciales del delito, y v) de las que quepa inferir razonable y concluyentemente los hechos y la participación del acusado, sin quiebras lógicas y sin necesidad de "suposiciones" frágiles en exceso.

No impone la presunción de inocencia que esas pruebas sean aptas para convencer de la culpabilidad a todo observador imparcial externo. Sólo se viola tal derecho cuando no concurran pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando, por ilógico o por insuficiente, no sea razonable el iter discursivo (entre muchas, SSTC 68/2010, de 18 de octubre Fundamento Jurídico Cuarto ; 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-).

Además de prueba concluyente -en sentido objetivo-, una condena requiere la certeza personal del juez que no equivale a seguridad matemática ni se excluye por hipotéticas dudas concebibles en abstracto, que siempre cabrá contraponer.

El control en vía de recurso del respeto a la presunción de inocencia exige:

i) depurar el material probatorio para expulsar de él la prueba ilícita o no utilizable por no venir revestida su práctica de las garantías imprescindibles (contradicción, publicidad);

ii) a continuación, valorar el material restante comprobando si, en abstracto, era razonablemente suficiente para que el juzgador pudiese llegar a una convicción exenta de toda duda sobre la culpabilidad; y,

iii) finalmente, testar si, en concreto, esa convicción está motivada de forma lógica".

Y la sentencia del Tribunal Supremo, sec. 1ª, nº111/2021, de 10 de febrero, rec. 1538/2019 , dispone que "como recuerda, por todas, nuestra reciente sentencia número 711/2020, de 18 de diciembre: "La jurisprudencia de esta Sala , de la que es muestra entre muchísimas otras, la STS núm. 625/2020, de 19 de noviembre , reitera que: "El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio , FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable(entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril , FJ 2, STC 185/2014 ).

Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables".

Indicando la sentencia del Tribunal Supremo nº594/2018, Sala 2ª, sec. 1ª, de 27 de noviembre, rec. 2889/2017 , que "el derecho fundamental a presunción de inocencia supone la afirmación de la inocencia de toda persona acusada de un proceso penal que sólo puede ser desvirtuada si en el mismo, y en condiciones de regularidad y de licitud, se practica la precisa actividad probatoria sobre el hecho objeto de la acusación, con el sentido preciso de cargo y expuesta de forma racional en la fundamentación de la sentencia".

Y añade, a su vez, el Tribunal Supremo (entre otras, sentencia nº414/2018, de 20 de septiembre, rec. 2071/2017 ; y sentencia nº 191/2018, de 24 de abril, rec. 1901/2017 ) que "la garantía de presunción de inocencia parte de una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado ( STS nº 850/2016, de 10 de noviembre ). Reconocido en el artículo 24de la Constitución (CE ), este derecho implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables".

SEGUNDO.-En el presente caso, considero que las pruebas efectuadas en el acto del juicio oral bajo los principios de oralidad, contradicción, publicidad e inmediación y que son valoradas en conciencia tal y como prevé el artículo 741 de la LECrim, así como las obrantes en autos, no acreditan de forma suficiente y más allá de toda duda que los hechos ocurrieran tal y como constaban en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, el cual fue elevado a definitivo en el acto del juicio oral.

Así, estimo que la ausencia de actividad probatoria de cargo rotunda, vigorosa, adecuada y suficiente en el plenario impide el dictado de una sentencia condenatoria, ya que esta circunstancia, es decir, la carencia de prueba, no permite enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Y es que al respecto de lo ocurrido el día de los hechos únicamente existen meras sospechas, conjeturas, suposiciones o intuiciones de que realmente pudiera suceder lo que mantiene el Ministerio Fiscal, pero no pruebas directas ni tampoco indicios o pruebas indirectas que sean múltiples, contundentes y están suficientemente interrelacionados y conexionados.

En el acto del juicio oral el acusado, al igual que hiciera al comparecer como investigado en fase de instrucción, se acogió a su derecho a no declarar.

Por otra parte, la testigo Paloma, pareja sentimental del acusado (tal y como admitió), en la vista oral se acogió a la dispensa o a su derecho a no declarar en contra del acusado dada la relación afectiva o sentimental existente entre ellos, y ello conforme a los artículos 707 y 416 de la LECrim.

En relación a la citada dispensa, señala la sentencia del Tribunal Supremo, sec. 1ª, nº225/2020, de 25 de mayo, rec. 3405/2018 , que "nuestro ordenamiento jurídico impone la obligatoriedad de colaborar con la Justicia a aquellos que tengan conocimiento de circunstancias o extremos que puedan servir para el esclarecimiento de los hechos que son objeto de un proceso penal ( art. 410 y 702 de la LECRIM ). Un deber general que se excepciona para los testigos que mantienen determinados vínculos de parentesco o de relación con el sujeto pasivo de la acción penal. Concretamente, el artículo 416.1 de la LECRIM dispone que, entre otros supuestos, están dispensados de la obligación de declarar: " Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil..."; añadiendo el artículo 418 del mismo texto que: " Ningún testigo podrá ser obligado a declarar acerca de una pregunta cuya contestación pueda perjudicar material o moralmente y de una manera directa e importante, ya a la persona, ya a la fortuna de alguno de los parientes a que se refiere el artículo 416". Una dispensa que para el acto del plenario se recoge en el artículo 707 de la Ley procesal , al fijar que " Todos los testigos están obligados a declarar lo que supieren sobre lo que les fuere preguntado, con excepción de las personas expresadas en los artículos 416, 417 y 418, en sus respectivos casos".

2. La dispensa de la obligación del testigo de colaborar con la Administración de Justicia se configura como un derecho individual de rango constitucional, en la medida en que los preceptos citados son el reflejo y el desarrollo de la previsión contenida en el artículo 24.2 de la CE , que fija " in fine" que "La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos". Se muestra así como un derecho de los ciudadanos en relación con el ejercicio de las funciones jurisdiccionales, si bien con la singularidad, destacada por la doctrina constitucional y jurisprudencial, de que se proyecta a favor del testigo en un proceso y no de las partes que se integran en él, sin que exista un derecho del encausado a que no declaren contra él las personas referenciadas en las normas reguladoras anteriormente expuestas ( STC 94/2010, de 15 de noviembre ).

El derecho encuentra su justificación en razones de estricta eficacia procesal, así como en razones de conciencia, esto es, en la significación natural y social de determinados vínculos parentales, cuya intensidad y duración pueden colocar al testigo entre la difícil tesitura de colaborar con la Justicia diciendo la verdad sobre unos hechos con la transcendencia que sugiere que presenten una estrecha conexión con un delito, o preservar la incuestionable solidaridad y afecto que puede unir al testigo con el procesado, cuando se puede tener la voluntad de preservar y no comprometer sus relaciones de futuro. Decíamos en nuestra STS 486/2016, de 29 de octubre , que, «la exención al deber de declarar que proclama el art. 416 de la LECrim tiene mucho que ver con razones de índole puramente pragmática. El legislador sabe que las advertencias a cualquier testigo de su deber de decir verdad y de las consecuencias que se derivarían de la alteración de esa verdad, no surten el efecto deseado cuando es un familiar el depositario de los elementos de cargo necesarios para respaldar la acusación del sospechoso. De ahí que, más que una exención al deber de declarar, el art. 416.1 arbitre una fórmula jurídica de escape que libera al testigo-pariente de la obligación de colaboración con los órganos jurisdiccionales llamados a investigar un hecho punible. Ese es el significado jurídico de aquel precepto y su aplicación no puede ir más allá de su verdadero fundamento». Pero recalcábamos también en nuestra STS 134/2007, de 22 de febrero , que la dispensa de declarar «tiene por finalidad resolver el conflicto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado», remarcando así los motivos de conciencia que refleja nuestra jurisprudencia, de la que es también ejemplo la STS 703/2014, de 29 de octubre , con cita de la STEDH, de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger vs. Austria.

Se añade que cuando el testigo puede ser al tiempo la víctima de unos hechos penalmente perseguibles, el vínculo de solidaridad con el procesado no solo se enfrenta a la obligación de colaboración veraz con la Justicia, sino que pugna también con el interés que el testigo pueda tener a que se sancionen los comportamientos eventualmente sufridos por él, sin que en estos supuestos decaiga tampoco el derecho del testigo a ser dispensado de la obligación de declarar contra el procesado, sino que el derecho es conservado y protegido por nuestro ordenamiento jurídico, de manera que el aprovechamiento del privilegio no es sino el resultado de la libre preponderancia que el testigo conceda a las distintas ventajas entre las que está facultado a discriminar. Por ello, y a diferencia de lo que la sentencia impugnada y de instancia sostienen, la libre opción del testigo en estos supuestos no resquebraja o anula su derecho a la tutela judicial efectiva, sino que, cuando es adecuadamente desplegada y el ejercicio responde al fundamento de su previsión, supone la materialización de la tutela, aun cuando comporte el sacrificio de alguno de los intereses contrapuestos en los términos para los que el testigo está constitucionalmente autorizado a disponer.

3. Siendo la facultad analizada un derecho de rango constitucional, por más que su ámbito de aplicación personal se acote por la legislación ordinaria, además de resultar ineludible el respeto de su contenido esencial, se impone una interpretación restrictiva de sus limitaciones, propiciando la máxima amplitud del derecho ( STS 205/2018, de 25 de abril ). Decíamos en esta sentencia, con relación al derecho que analizamos, que "No puede recortarse éste interpretativamente sin un fundamento claro, preciso e indiscutible, No significa esto que el legislador no pueda hacerlo en un futuro. El legislador cuenta con ciertos márgenes -bastante amplios dada la muy genérica formulación del art. 24 CE y su casi global remisión al legislador- si se plantea una reforma de este régimen, reclamada por muchos, para establecer limitaciones o modulaciones. Pero este Tribunal no puede erigirse en legislador inventando excepciones donde la ley no las prevé y afectando así, sin previa interpositio legislatoris a la generalidad con que el derecho está consagrado a nivel constitucional: está permitido su desarrollo legal, también con limitaciones; pero no su limitación con la única base de criterios jurisprudenciales no anclados directamente en la ley sino en consideraciones de política criminal más o menos atendibles, pero no explícitamente asumidas por el legislador".

Consecuentemente con ese criterio interpretativo, hemos considerado que el derecho alcanza a los beneficiarios legales aun cuando su unión haya terminado por disolución del matrimonio o por el cese definitivo de la situación análoga de afecto, siempre que el ejercicio del derecho no se proyecte sobre hechos acaecidos con posterioridad a la disolución; esto es, que la obligación de declarar como testigos solo existe para hechos que sobrevengan cuando los vínculos de solidaridad familiar han terminado y siempre que la disolución persista cuando el testigo sea llamado a declarar ( STS 459/2010, de 14 mayo , entre otras, así como Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2013, reflejado en SSTS 459/2016, de 26 de mayo o 205/2018, de 25 de abril ). El propio Tribunal Constitucional, pese a inadmitir la cuestión de constitucionalidad que se le presentaba, en su auto 187/2006, de 6 de junio , proclamaba: "Al respecto hemos de convenir con el Fiscal General del Estado en que no puede aceptarse que la convivencia se erija en ratio de la excepción regulada en el art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Los sujetos eximidos de la obligación de declarar por este precepto legal pueden acogerse a esta dispensa con independencia de que exista o no una convivencia efectiva con el procesado".

Con la misma regla de excepcionalidad hemos proclamado que el testigo tiene la obligación de declarar cuando ejercita la acción penal en el mismo procedimiento, puesto que en esos casos resultaría contrario al principio de no ir en contra de los propios actos que alguien pueda activar los mecanismos de la Administración de Justicia y al mismo tiempo pretender obstaculizar su realización. En todo caso, consecuencia última de la interpretación restrictiva de cualquier limitación del derecho, recientemente concretábamos que la facultad de abstenerse se recupera tan pronto como el testigo desista de su pretensión punitiva. Así lo reflejó la Sala en su Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de 28 de enero de 2018, en cuyo punto 2 establecía que: " No queda excluido de la posibilidad de acogerse a tal dispensa (416 LECRIM) quien, habiendo estado constituido como acusación particular, ha cesado en esa condición ", posicionamiento que se sustentó en la ya indicada y reciente sentencia del TS 205/2018, de 25 de abril ".

Y añade la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº389/2020, de 10 de julio, rec. 2428/2018 , que "el art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que están dispensados de la obligación de declarar: "1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3 del artículo 261".

Hemos dicho que la dispensa a declarar es un derecho del testigo, pero no se corresponde con derecho alguno del acusado ( STS 130/2019, de 12 de marzo ), y también hemos proclamado que el art. 416 LECrim . supone el desarrollo en el ámbito del proceso penal de un derecho de rango constitucional dimanante del haz de garantías del art. 24 CE . Es un derecho procesal atribuido a quien no es parte procesal: un derecho de un tercero a no declarar.

Siguiendo con esta línea de pensamiento, la STS 205/2018, de 25 de abril , reitera que el derecho a la dispensa tutela a esos terceros y no a las partes procesales. No existe un derecho del acusado a que sus parientes no declaren; sino un derecho de esos familiares a no ser compelidos a declarar (vid. STC 94/2010, de 15 de noviembre ). En tal Sentencia se expresa que esta consideración es esencial para no desviarnos de la recta interpretación del art. 416 LECrim . Con lenguaje calderoniano apuntaba la STS de 26 de noviembre de 1973 , que el fundamento de tal previsión es sortear la colisión entre la voz de la sangre y el deber ciudadano de colaborar con la justicia.

En efecto, no es difícil encontrar una justificación de esta dispensa de declarar (vid. STS 557/2016, de 23 de junio ), ya que la razón de acogerse a la dispensa queda plenamente justificada tanto por los vínculos de solidaridad entre el testigo y el acusado, lo que resulta acorde con la protección de las relaciones familiares que proclama el art. 39 de la Constitución , así como en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar. En definitiva, el secreto familiar tiene su fundamento en los vínculos de solidaridad que existen entre los integrantes del vínculo familiar dentro de los límites recogidos en dicho art. 416".

Sentado lo anterior, el Ministerio Fiscal basa su petición de condena, fundamental y exclusivamente, en la única declaración testifical efectuada en la vista oral (en concreto, de uno de los agentes de la Ertzaintza que acudieron al domicilio, ya que el otro testigo propuesto, Herminio, no ha podido ser localizado para su citación).

Sin embargo, considero que tal testimonio, en el presente caso y de forma obvia, no resulta suficiente para el dictado de una sentencia condenatoria.

Así, el agente NUM001 se limitó a manifestar que reciben un aviso por una discusión en un domicilio, al llegar la mujer estaba con una hija pequeña y había dos testigos que eran ocupantes de alguna habitación subarrendada (los cuales únicamente dijeron que oyeron gritos y no vieron nada); el varón no estaba en la vivienda; y añadió que la mujer lo único que les dijo fue que ella le había pegado a él porque sufría maltrato habitual de su pareja, sin que en ningún momento refiriera que el varón le había agredido ese día.

Por lo tanto, el agente de la Ertzaintza actuante no fue testigo directo y presencial de lo ocurrido, ya que se limitó a reproducir en la vista oral lo que al parecer la mujer les dijo sobre lo que había pasado, sin que ellos personal y directamente lo presenciaran.

Ya que únicamente fue testigo directo de lo que él presenció o percibió con sus propios sentidos; en este caso y tal y como se ha indicado, el agente no mencionó nada en relación a que viera algún tipo de marca o lesión en la mujer.

En todo caso, dicho testimonio de referencia no puede suplir la declaración de los testigos directos o de primera mano, y ello conforme a lo dispuesto por la LECrim y la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional.

Máxime cuando, como en el presente caso, la declaración del citado testigo de referencia (uno de los agentes policiales intervinientes) en ningún caso puede paliar la ausencia de la declaración de la presunta víctima de los hechos enjuiciados.

Y es que al haberse acogido ella a la dispensa o a su derecho a no declarar en contra del acusado, a lo que le da derecho el artículo 416 de la LECR, su testimonio no puede utilizarse en contra de su pareja sentimental tampoco por la vía de la testifical de referencia, posibilidad vedada por la sentencia del Tribunal Supremo nº703/2014, de fecha 29 de octubre , que revocaba la condena dictada por la Audiencia Provincial de Lugo basada en la testifical de referencia constituida por la hermana de la supuesta víctima, cuando esta, esposa del acusado, se había acogido a su derecho a no declarar en contra de su marido que le otorga el artículo 416 de la LECRIM.

A su vez, también puede citarse el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2018, relativo al alcance de la dispensa del artículo 416 de la LECrim, en el que se establece:

"1.- El acogimiento, en el momento del juicio oral, a la dispensa del deber de declarar establecida en el artículo 416 de la LECRIM , impide rescatar o valorar anteriores declaraciones del familiar-testigo aunque se hubieran efectuado con contradicción o se hubiesen efectuado con el carácter de prueba preconstituida.

2.- No queda excluido de la posibilidad de acogerse a tal dispensa (416 LECRIM) quien, habiendo estado constituido como acusación particular, ha cesado en esa condición".

Si bien debe aclararse que el punto segundo del citado acuerdo se ha visto modificado por la reciente y ya citada sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº389/2020, de 10 de julio, rec. 2428/2018 , la cual, revisando su anterior doctrina, excluye del derecho de dispensa a quien siendo denunciante de un delito ha ostentado, además, la posición de acusación particular abandonándola después, pues no tiene sentido excluir de la obligación de declarar a quien precisamente declara para denunciar que ha sido víctima de unos hechos delictivos; lo contrario supone dejar a voluntad de la víctima de forma indefinida que pueda ostentar diversos estatus, lo cual no es admisible porque, además, se estarían convirtiendo delitos públicos perseguibles de oficio en delitos susceptibles de persecución a instancia de parte.

Por todo ello, teniendo en cuenta todo lo expuesto y al no haberse efectuado en el acto del juicio una prueba de cargo adecuada y suficiente para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado, procede el dictado de una sentencia absolutoria precisamente al no haber quedado desvirtuada la misma.

TERCERO.-Conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la LECrim, procede declarar las costas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal,

PRIMERO.-Solicita el Ministerio Fiscal la condena del acusado como autor de un delito de maltrato no habitual en el ámbito de la violencia género del art. 153.1 del Código Penal.

A tal petición se opone su defensa, interesando su libre absolución.

Para que pueda dictarse una sentencia condenatoria en los términos interesados por la acusación pública resulta necesario que se desvirtúe el derecho a la presunción de inocencia que ampara a todo acusado, lo cual determina que en base a las pruebas efectuadas en el acto del juicio se acredite la realización por parte de aquel de un hecho típico, antijurídico y culpable.

Con relación al principio de presunción de inocencia señala la sentencia del Tribunal Supremo, sec. 1ª, nº783/2022, de 22 de septiembre, rec. 10128/2022 , que "sinteticemos los contornos del ámbito de la revisión casacional bajo la guía de la presunción de inocencia( arts. 852 LECrim y 24.2 CE ). Tal derecho comporta la prohibición constitucional de condena sin contar con pruebas i) de cargo, ii) válidas, iii) revestidas de las necesarias garantías, iv) referidas a todos los elementos esenciales del delito, y v) de las que quepa inferir razonable y concluyentemente los hechos y la participación del acusado, sin quiebras lógicas y sin necesidad de "suposiciones" frágiles en exceso.

No impone la presunción de inocencia que esas pruebas sean aptas para convencer de la culpabilidad a todo observador imparcial externo. Sólo se viola tal derecho cuando no concurran pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando, por ilógico o por insuficiente, no sea razonable el iter discursivo (entre muchas, SSTC 68/2010, de 18 de octubre Fundamento Jurídico Cuarto ; 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-).

Además de prueba concluyente -en sentido objetivo-, una condena requiere la certeza personal del juez que no equivale a seguridad matemática ni se excluye por hipotéticas dudas concebibles en abstracto, que siempre cabrá contraponer.

El control en vía de recurso del respeto a la presunción de inocencia exige:

i) depurar el material probatorio para expulsar de él la prueba ilícita o no utilizable por no venir revestida su práctica de las garantías imprescindibles (contradicción, publicidad);

ii) a continuación, valorar el material restante comprobando si, en abstracto, era razonablemente suficiente para que el juzgador pudiese llegar a una convicción exenta de toda duda sobre la culpabilidad; y,

iii) finalmente, testar si, en concreto, esa convicción está motivada de forma lógica".

Y la sentencia del Tribunal Supremo, sec. 1ª, nº111/2021, de 10 de febrero, rec. 1538/2019 , dispone que "como recuerda, por todas, nuestra reciente sentencia número 711/2020, de 18 de diciembre: "La jurisprudencia de esta Sala , de la que es muestra entre muchísimas otras, la STS núm. 625/2020, de 19 de noviembre , reitera que: "El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio , FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable(entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril , FJ 2, STC 185/2014 ).

Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables".

Indicando la sentencia del Tribunal Supremo nº594/2018, Sala 2ª, sec. 1ª, de 27 de noviembre, rec. 2889/2017 , que "el derecho fundamental a presunción de inocencia supone la afirmación de la inocencia de toda persona acusada de un proceso penal que sólo puede ser desvirtuada si en el mismo, y en condiciones de regularidad y de licitud, se practica la precisa actividad probatoria sobre el hecho objeto de la acusación, con el sentido preciso de cargo y expuesta de forma racional en la fundamentación de la sentencia".

Y añade, a su vez, el Tribunal Supremo (entre otras, sentencia nº414/2018, de 20 de septiembre, rec. 2071/2017 ; y sentencia nº 191/2018, de 24 de abril, rec. 1901/2017 ) que "la garantía de presunción de inocencia parte de una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado ( STS nº 850/2016, de 10 de noviembre ). Reconocido en el artículo 24de la Constitución (CE ), este derecho implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables".

SEGUNDO.-En el presente caso, considero que las pruebas efectuadas en el acto del juicio oral bajo los principios de oralidad, contradicción, publicidad e inmediación y que son valoradas en conciencia tal y como prevé el artículo 741 de la LECrim, así como las obrantes en autos, no acreditan de forma suficiente y más allá de toda duda que los hechos ocurrieran tal y como constaban en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, el cual fue elevado a definitivo en el acto del juicio oral.

Así, estimo que la ausencia de actividad probatoria de cargo rotunda, vigorosa, adecuada y suficiente en el plenario impide el dictado de una sentencia condenatoria, ya que esta circunstancia, es decir, la carencia de prueba, no permite enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Y es que al respecto de lo ocurrido el día de los hechos únicamente existen meras sospechas, conjeturas, suposiciones o intuiciones de que realmente pudiera suceder lo que mantiene el Ministerio Fiscal, pero no pruebas directas ni tampoco indicios o pruebas indirectas que sean múltiples, contundentes y están suficientemente interrelacionados y conexionados.

En el acto del juicio oral el acusado, al igual que hiciera al comparecer como investigado en fase de instrucción, se acogió a su derecho a no declarar.

Por otra parte, la testigo Paloma, pareja sentimental del acusado (tal y como admitió), en la vista oral se acogió a la dispensa o a su derecho a no declarar en contra del acusado dada la relación afectiva o sentimental existente entre ellos, y ello conforme a los artículos 707 y 416 de la LECrim.

En relación a la citada dispensa, señala la sentencia del Tribunal Supremo, sec. 1ª, nº225/2020, de 25 de mayo, rec. 3405/2018 , que "nuestro ordenamiento jurídico impone la obligatoriedad de colaborar con la Justicia a aquellos que tengan conocimiento de circunstancias o extremos que puedan servir para el esclarecimiento de los hechos que son objeto de un proceso penal ( art. 410 y 702 de la LECRIM ). Un deber general que se excepciona para los testigos que mantienen determinados vínculos de parentesco o de relación con el sujeto pasivo de la acción penal. Concretamente, el artículo 416.1 de la LECRIM dispone que, entre otros supuestos, están dispensados de la obligación de declarar: " Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil..."; añadiendo el artículo 418 del mismo texto que: " Ningún testigo podrá ser obligado a declarar acerca de una pregunta cuya contestación pueda perjudicar material o moralmente y de una manera directa e importante, ya a la persona, ya a la fortuna de alguno de los parientes a que se refiere el artículo 416". Una dispensa que para el acto del plenario se recoge en el artículo 707 de la Ley procesal , al fijar que " Todos los testigos están obligados a declarar lo que supieren sobre lo que les fuere preguntado, con excepción de las personas expresadas en los artículos 416, 417 y 418, en sus respectivos casos".

2. La dispensa de la obligación del testigo de colaborar con la Administración de Justicia se configura como un derecho individual de rango constitucional, en la medida en que los preceptos citados son el reflejo y el desarrollo de la previsión contenida en el artículo 24.2 de la CE , que fija " in fine" que "La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos". Se muestra así como un derecho de los ciudadanos en relación con el ejercicio de las funciones jurisdiccionales, si bien con la singularidad, destacada por la doctrina constitucional y jurisprudencial, de que se proyecta a favor del testigo en un proceso y no de las partes que se integran en él, sin que exista un derecho del encausado a que no declaren contra él las personas referenciadas en las normas reguladoras anteriormente expuestas ( STC 94/2010, de 15 de noviembre ).

El derecho encuentra su justificación en razones de estricta eficacia procesal, así como en razones de conciencia, esto es, en la significación natural y social de determinados vínculos parentales, cuya intensidad y duración pueden colocar al testigo entre la difícil tesitura de colaborar con la Justicia diciendo la verdad sobre unos hechos con la transcendencia que sugiere que presenten una estrecha conexión con un delito, o preservar la incuestionable solidaridad y afecto que puede unir al testigo con el procesado, cuando se puede tener la voluntad de preservar y no comprometer sus relaciones de futuro. Decíamos en nuestra STS 486/2016, de 29 de octubre , que, «la exención al deber de declarar que proclama el art. 416 de la LECrim tiene mucho que ver con razones de índole puramente pragmática. El legislador sabe que las advertencias a cualquier testigo de su deber de decir verdad y de las consecuencias que se derivarían de la alteración de esa verdad, no surten el efecto deseado cuando es un familiar el depositario de los elementos de cargo necesarios para respaldar la acusación del sospechoso. De ahí que, más que una exención al deber de declarar, el art. 416.1 arbitre una fórmula jurídica de escape que libera al testigo-pariente de la obligación de colaboración con los órganos jurisdiccionales llamados a investigar un hecho punible. Ese es el significado jurídico de aquel precepto y su aplicación no puede ir más allá de su verdadero fundamento». Pero recalcábamos también en nuestra STS 134/2007, de 22 de febrero , que la dispensa de declarar «tiene por finalidad resolver el conflicto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con el procesado», remarcando así los motivos de conciencia que refleja nuestra jurisprudencia, de la que es también ejemplo la STS 703/2014, de 29 de octubre , con cita de la STEDH, de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger vs. Austria.

Se añade que cuando el testigo puede ser al tiempo la víctima de unos hechos penalmente perseguibles, el vínculo de solidaridad con el procesado no solo se enfrenta a la obligación de colaboración veraz con la Justicia, sino que pugna también con el interés que el testigo pueda tener a que se sancionen los comportamientos eventualmente sufridos por él, sin que en estos supuestos decaiga tampoco el derecho del testigo a ser dispensado de la obligación de declarar contra el procesado, sino que el derecho es conservado y protegido por nuestro ordenamiento jurídico, de manera que el aprovechamiento del privilegio no es sino el resultado de la libre preponderancia que el testigo conceda a las distintas ventajas entre las que está facultado a discriminar. Por ello, y a diferencia de lo que la sentencia impugnada y de instancia sostienen, la libre opción del testigo en estos supuestos no resquebraja o anula su derecho a la tutela judicial efectiva, sino que, cuando es adecuadamente desplegada y el ejercicio responde al fundamento de su previsión, supone la materialización de la tutela, aun cuando comporte el sacrificio de alguno de los intereses contrapuestos en los términos para los que el testigo está constitucionalmente autorizado a disponer.

3. Siendo la facultad analizada un derecho de rango constitucional, por más que su ámbito de aplicación personal se acote por la legislación ordinaria, además de resultar ineludible el respeto de su contenido esencial, se impone una interpretación restrictiva de sus limitaciones, propiciando la máxima amplitud del derecho ( STS 205/2018, de 25 de abril ). Decíamos en esta sentencia, con relación al derecho que analizamos, que "No puede recortarse éste interpretativamente sin un fundamento claro, preciso e indiscutible, No significa esto que el legislador no pueda hacerlo en un futuro. El legislador cuenta con ciertos márgenes -bastante amplios dada la muy genérica formulación del art. 24 CE y su casi global remisión al legislador- si se plantea una reforma de este régimen, reclamada por muchos, para establecer limitaciones o modulaciones. Pero este Tribunal no puede erigirse en legislador inventando excepciones donde la ley no las prevé y afectando así, sin previa interpositio legislatoris a la generalidad con que el derecho está consagrado a nivel constitucional: está permitido su desarrollo legal, también con limitaciones; pero no su limitación con la única base de criterios jurisprudenciales no anclados directamente en la ley sino en consideraciones de política criminal más o menos atendibles, pero no explícitamente asumidas por el legislador".

Consecuentemente con ese criterio interpretativo, hemos considerado que el derecho alcanza a los beneficiarios legales aun cuando su unión haya terminado por disolución del matrimonio o por el cese definitivo de la situación análoga de afecto, siempre que el ejercicio del derecho no se proyecte sobre hechos acaecidos con posterioridad a la disolución; esto es, que la obligación de declarar como testigos solo existe para hechos que sobrevengan cuando los vínculos de solidaridad familiar han terminado y siempre que la disolución persista cuando el testigo sea llamado a declarar ( STS 459/2010, de 14 mayo , entre otras, así como Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2013, reflejado en SSTS 459/2016, de 26 de mayo o 205/2018, de 25 de abril ). El propio Tribunal Constitucional, pese a inadmitir la cuestión de constitucionalidad que se le presentaba, en su auto 187/2006, de 6 de junio , proclamaba: "Al respecto hemos de convenir con el Fiscal General del Estado en que no puede aceptarse que la convivencia se erija en ratio de la excepción regulada en el art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Los sujetos eximidos de la obligación de declarar por este precepto legal pueden acogerse a esta dispensa con independencia de que exista o no una convivencia efectiva con el procesado".

Con la misma regla de excepcionalidad hemos proclamado que el testigo tiene la obligación de declarar cuando ejercita la acción penal en el mismo procedimiento, puesto que en esos casos resultaría contrario al principio de no ir en contra de los propios actos que alguien pueda activar los mecanismos de la Administración de Justicia y al mismo tiempo pretender obstaculizar su realización. En todo caso, consecuencia última de la interpretación restrictiva de cualquier limitación del derecho, recientemente concretábamos que la facultad de abstenerse se recupera tan pronto como el testigo desista de su pretensión punitiva. Así lo reflejó la Sala en su Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de 28 de enero de 2018, en cuyo punto 2 establecía que: " No queda excluido de la posibilidad de acogerse a tal dispensa (416 LECRIM) quien, habiendo estado constituido como acusación particular, ha cesado en esa condición ", posicionamiento que se sustentó en la ya indicada y reciente sentencia del TS 205/2018, de 25 de abril ".

Y añade la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº389/2020, de 10 de julio, rec. 2428/2018 , que "el art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que están dispensados de la obligación de declarar: "1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3 del artículo 261".

Hemos dicho que la dispensa a declarar es un derecho del testigo, pero no se corresponde con derecho alguno del acusado ( STS 130/2019, de 12 de marzo ), y también hemos proclamado que el art. 416 LECrim . supone el desarrollo en el ámbito del proceso penal de un derecho de rango constitucional dimanante del haz de garantías del art. 24 CE . Es un derecho procesal atribuido a quien no es parte procesal: un derecho de un tercero a no declarar.

Siguiendo con esta línea de pensamiento, la STS 205/2018, de 25 de abril , reitera que el derecho a la dispensa tutela a esos terceros y no a las partes procesales. No existe un derecho del acusado a que sus parientes no declaren; sino un derecho de esos familiares a no ser compelidos a declarar (vid. STC 94/2010, de 15 de noviembre ). En tal Sentencia se expresa que esta consideración es esencial para no desviarnos de la recta interpretación del art. 416 LECrim . Con lenguaje calderoniano apuntaba la STS de 26 de noviembre de 1973 , que el fundamento de tal previsión es sortear la colisión entre la voz de la sangre y el deber ciudadano de colaborar con la justicia.

En efecto, no es difícil encontrar una justificación de esta dispensa de declarar (vid. STS 557/2016, de 23 de junio ), ya que la razón de acogerse a la dispensa queda plenamente justificada tanto por los vínculos de solidaridad entre el testigo y el acusado, lo que resulta acorde con la protección de las relaciones familiares que proclama el art. 39 de la Constitución , así como en el derecho a proteger la intimidad del ámbito familiar. En definitiva, el secreto familiar tiene su fundamento en los vínculos de solidaridad que existen entre los integrantes del vínculo familiar dentro de los límites recogidos en dicho art. 416".

Sentado lo anterior, el Ministerio Fiscal basa su petición de condena, fundamental y exclusivamente, en la única declaración testifical efectuada en la vista oral (en concreto, de uno de los agentes de la Ertzaintza que acudieron al domicilio, ya que el otro testigo propuesto, Herminio, no ha podido ser localizado para su citación).

Sin embargo, considero que tal testimonio, en el presente caso y de forma obvia, no resulta suficiente para el dictado de una sentencia condenatoria.

Así, el agente NUM001 se limitó a manifestar que reciben un aviso por una discusión en un domicilio, al llegar la mujer estaba con una hija pequeña y había dos testigos que eran ocupantes de alguna habitación subarrendada (los cuales únicamente dijeron que oyeron gritos y no vieron nada); el varón no estaba en la vivienda; y añadió que la mujer lo único que les dijo fue que ella le había pegado a él porque sufría maltrato habitual de su pareja, sin que en ningún momento refiriera que el varón le había agredido ese día.

Por lo tanto, el agente de la Ertzaintza actuante no fue testigo directo y presencial de lo ocurrido, ya que se limitó a reproducir en la vista oral lo que al parecer la mujer les dijo sobre lo que había pasado, sin que ellos personal y directamente lo presenciaran.

Ya que únicamente fue testigo directo de lo que él presenció o percibió con sus propios sentidos; en este caso y tal y como se ha indicado, el agente no mencionó nada en relación a que viera algún tipo de marca o lesión en la mujer.

En todo caso, dicho testimonio de referencia no puede suplir la declaración de los testigos directos o de primera mano, y ello conforme a lo dispuesto por la LECrim y la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional.

Máxime cuando, como en el presente caso, la declaración del citado testigo de referencia (uno de los agentes policiales intervinientes) en ningún caso puede paliar la ausencia de la declaración de la presunta víctima de los hechos enjuiciados.

Y es que al haberse acogido ella a la dispensa o a su derecho a no declarar en contra del acusado, a lo que le da derecho el artículo 416 de la LECR, su testimonio no puede utilizarse en contra de su pareja sentimental tampoco por la vía de la testifical de referencia, posibilidad vedada por la sentencia del Tribunal Supremo nº703/2014, de fecha 29 de octubre , que revocaba la condena dictada por la Audiencia Provincial de Lugo basada en la testifical de referencia constituida por la hermana de la supuesta víctima, cuando esta, esposa del acusado, se había acogido a su derecho a no declarar en contra de su marido que le otorga el artículo 416 de la LECRIM.

A su vez, también puede citarse el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2018, relativo al alcance de la dispensa del artículo 416 de la LECrim, en el que se establece:

"1.- El acogimiento, en el momento del juicio oral, a la dispensa del deber de declarar establecida en el artículo 416 de la LECRIM , impide rescatar o valorar anteriores declaraciones del familiar-testigo aunque se hubieran efectuado con contradicción o se hubiesen efectuado con el carácter de prueba preconstituida.

2.- No queda excluido de la posibilidad de acogerse a tal dispensa (416 LECRIM) quien, habiendo estado constituido como acusación particular, ha cesado en esa condición".

Si bien debe aclararse que el punto segundo del citado acuerdo se ha visto modificado por la reciente y ya citada sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº389/2020, de 10 de julio, rec. 2428/2018 , la cual, revisando su anterior doctrina, excluye del derecho de dispensa a quien siendo denunciante de un delito ha ostentado, además, la posición de acusación particular abandonándola después, pues no tiene sentido excluir de la obligación de declarar a quien precisamente declara para denunciar que ha sido víctima de unos hechos delictivos; lo contrario supone dejar a voluntad de la víctima de forma indefinida que pueda ostentar diversos estatus, lo cual no es admisible porque, además, se estarían convirtiendo delitos públicos perseguibles de oficio en delitos susceptibles de persecución a instancia de parte.

Por todo ello, teniendo en cuenta todo lo expuesto y al no haberse efectuado en el acto del juicio una prueba de cargo adecuada y suficiente para enervar la presunción de inocencia que ampara al acusado, procede el dictado de una sentencia absolutoria precisamente al no haber quedado desvirtuada la misma.

TERCERO.-Conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la LECrim, procede declarar las costas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal,