Sentencia Penal 218/2026 Tribunal de Instancia. Sección de lo Penal plaza nº 3 de Donostia / San Sebastián, Rec. 239/2025 de 11 de junio del 2026

PRIMERO.-La fijación de los hechos probados que antecede parte del derecho a la presunción de inocencia y de la exigencia de un mínimo de actividad probatoria de cargo que desvirtúe dicha presunción. Los hechos declarados probados derivan del material probatorio propuesto para el acto del juicio oral practicándose, en dicho acto, bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, siendo apreciado conjunta, ponderadamente y en conciencia y valorado con arreglo a lo establecido en el Art. 741de la L. E. Criminal.

La presunción de inocencia corresponde a todo acusado de una infracción punible y se configura como uno de los derechos fundamentales que sustentan la efectividad de la tutela judicial ( art. 24.1 y 2 C.E.) y como garantía esencial en el Convenio de Derechos Humanos de Roma. El derecho a la presunción de inocencia consiste en la imposibilidad de condenar a nadie sin una prueba de cargo suficiente y que, desde una perspectiva exclusivamente procesal, desplaza la carga de la prueba "onus probandi", a quien acusa, sin que el imputado haya de probar su inocencia. Desde la primera sentencia del T.C. al respecto, se han ido perfilando las características que lo definen, como derecho fundamental de aplicación inmediata y aquellas otras de que han de estar revestidos los elementos del juicio utilizables para destruir tal presunción. En primer lugar, ha de existir una actividad probatoria "mínima" o más bien "suficiente" y, cualitativamente, los medios de prueba han de tener un signo o sentido incriminador respecto de la participación del acusado en el hecho, siendo por tanto "de cargo" y han de merecer esa calificación por ser constitucionalmente legítimos. La actividad probatoria de cargo necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, ha de producirse con las debidas garantías procesales, inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas, de modo que las únicas medidas probatorias en principio y con carácter válido y eficaces para enervar tal presunción son las obtenidas en el juicio oral y excepcionalmente las preconstituidas de imposible o muy difícil reconstrucción, siempre que en estos excepcionales casos se hayan observado las garantías acusatorias para la defensa.

También señala el Tribunal Constitucional que la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio opera, en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías. Por lo tanto, este derecho garantiza que toda condena debe ir precedida de una actividad probatoria de cargo legítimamente realizada. En caso contrario, ante una falta absoluta de pruebas, se desenvuelve en toda su eficacia la aludida presunción de inocencia, como manifestación de un genuino "favor rei", debiendo dictar sentencia absolutoria.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, calificó definitivamente los hechos como delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar en el ámbito de la violencia de género, previsto y penado en el artículo 74 y 468.2 del Código Penal.

El delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del Código Penal castiga con pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada.

Los requisitos para entender cometida esta infracción penal son:

a) La existencia de una resolución judicial que imponga la medida cautelar, o bien la condena.

b) El conocimiento de la medida cautelar o pena por parte del obligado a cumplirla.

c) El incumplimiento de la medida o pena consciente y voluntariamente por el obligado.

El artículo 468.2 del Código penal describe el delito de quebrantamiento en los siguientes términos: "2. Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada".

Como expone el Tribunal Supremo en su Auto número 1793/2009, de 23 de julio, el tipo delictivo de quebrantamiento de condena o de medida cautelar previsto y penado en el artículo 468 del Código Penal, tres son los elementos que exige: el primero es un elemento normativo consistente en la previa existencia de una condena por sentencia firme, o bien de una medida cautelar judicialmente impuesta; el segundo, un elemento objetivo o material consistente en la acción descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la mencionada pena o medida; y el tercero, un elemento subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y consciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario en principio que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna.

La STS 1-4-2003 recoge que el elemento subjetivo requerido por el tipo consiste en el dolo genérico de realizar la acción prohibida de manera consciente y voluntaria, es decir, sabiendo lo que se hace y haciendo lo que se quiere. La STS 8-4-2008 dispone que en el artículo 468.2 del Código Penal no aparece otro componente subjetivo que el dolo, la voluntad consciente de la rotura de una de las penas previstas en el artículo 48.

En consecuencia, el delito del art. 468.2 C.P., además de este dolo, no requiere de ningún otro elemento subjetivo del injusto ( STS 8/04/2008 y STAP Vizcaya 8/05/2006, Jaén 21/03/2006, y Murcia 23/07/2007). Lo que, a su vez, ha sido aclarado por el Tribunal Supremo, en la STS, Sección 1ª, núm. 664/2018 de 17/12, al mantener la diferenciación de ese elemento subjetivo y el móvil buscado por la vulneración de esas prohibiciones, bien de acercamiento, bien de comunicación.

Por tanto, este delito no requiere más que la violación objetiva de las medidas impuestas por la autoridad judicial, junto con el elemento subjetivo requerido por el tipo consistente en el dolo genérico de realizar la acción prohibida de manera consciente y voluntaria, sabiendo lo que se hace y haciendo lo que se quiere (en el mismo sentido que la jurisprudencia anterior la STS 1-4-2003). "El delito de quebrantamiento de condena o de medida cautelar se consuma en el momento en el que se infringe conscientemente la prohibición impuesta" ( STS 5-5-2003).

TERCERO.-Han sido pruebas propuestas, admitidas y practicadas el interrogatorio del acusado, la testifical de la perjudicada, así como la documental obrante en autos.

El acusado, negó los hechos, manifestó a preguntas del Ministerio Fiscal, "relación sentimental desde el 17 al 21, es la madre de su hijo, tenía conocimiento de la medida cautelar, no se ha acercado al domicilio de Catalina ni siquiera se ha acercado a entregarle a los menores, no sabe que interés tiene ella. A preguntas de la Defensa "que en el 21 no tenía régimen de visitas a su favor , en septiembre de 2023, se fijan las medidas a favor de su hijo, notificada en octubre, lo recoge en el colegio y lo entrega en el domicilio, lo entrega amigos, conocidos, gente del trabajo, el hermano de ella, y desde el año pasado con la Ertzaintza, a veces en la comisaria de la Ertzaintza, ella tiene mucho carácter".

La testifical de Catalina, alegó a preguntas del Ministerio Fiscal que "fuimos pareja 6 años de relación, puede ser entre 17 y 21, se fijo la prohibición de aproximación, él se ha acercado, al principio de la separación unos meses después, llamaba al telefonillo, la primera vez no, en un par de ocasiones los llevó él, llamaba al telefonillo yo abría se quedaba en la puerta y entregaba al niño, se produjeron en el 2023, a principios de 2023, él quería hablar, la primera vez que subió, le dijo que quería hablar, y en otra ocasión ella estaba en la ventana y le preguntó si le echaba de menos , las primeras veces se quedaba cerca del domicilio, durante poco tiempo, cuando ocurrió por la ventana no le dije nada y en la otra ocasión ...."Y, a preguntas de la Defensa "lo desconoce si en el auto no se fijó régimen de visitas, le llegó una carta, sabe que en septiembre de 2023 sabe que hubo sentencia fijando régimen de visitas, hablé con la pediatra decidí que lo viera porque lo estaba pasando mal, si que llamó a la policía y presentó denuncia, desde 2023 cada vez es una persona la que entrega a la menor. Estaba en la ventana estaba en su casa se asomó"

La testifical de Jose Ángel "Compañera del trabajo del hospital, le pidió que llevara al niño fundamentalmente desde el 2024, los compañeros lo sabíamos, le ha comentado a veces que es la Ertzaintza quien lo lleva.A preguntas del Ministerio Fiscal "que el acusado no ha ido a llevar al niño"

Testifical de Victoria "Le comentó que tiene OP frente a su pareja, hace un par de años que le pidió, una vez al mes y otras veces dos veces, a veces también otros compañeros"A preguntas del Ministerio Fiscal " desconoce si él ha ido alguna vez al domicilio".

Testifical de Cecilio (compañero de trabajo del acusado) Le ha pedido que entregara al niño, sabe que tiene OP ha solicitado a otros compañeros.

De la documental obrante en autos, al Doc. 1 PAB 804/23 resulta Providencia acordando librar testimonio por posible delito de quebrantamiento de condena (se acompaña testimonio doc. 60: escrito de la representación procesal del acusado, solicitando sobreseimiento libre de la causa) y al Doc. 6 Atestado "Denuncia Catalina , quebrantamiento de MC Inst 4 Irun OP 22/21, varios episodios (21 octubre de 2021), denuncia el 28 de septiembre a las 11:01 horas, sucesos del día 27 de septiembre de 2023 a las 19:23 horas, manifiesta que a las 14:24 horas y a las 19:23 recibe dos llamadas de su ex pareja y a día de hoy un Whatsapps, acciones que se vienen repitiendo hace un par de meses desde el tlfno del denunciado y no contesta (fol 14) , otros mensajes "os echo de menos"....hace aprox un mes en Gros, llamadas sin contestar, intenta contactar mediante vídeo llamada, aporta (pag 17) llamadas realizadas desde el móvil y fotos de los 4 miembros, pag 22 llamada perdida NUM002, 23 de sept, 25 sept, 22, 20".

En la instrucción Catalina manifestó, que el acusado le estaba entregando a los niños, que whatsapps y audios no. Doc. 21

En la instrucción el acusado se acogió a su derecho a no declarar.

CUARTO.-Así las cosas y valorando en conciencia la prueba practicada, cabe concluir que no han quedado probados los hechos en los que la acusación fundamenta su pretensión.

En primer lugar, hemos de partir necesariamente de la negación de hechos por parte del acusado como principal y única prueba de cargo, contamos con la declaración de la víctima. Para su valoración, conviene traer a colación la STS Penal sección 1 del 18 de mayo de 2023 (ROJ: STS 2278/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2278) de la que extraemos: "Así, por todas, nuestra sentencia número 569/2022, de 8 de junio, recordaba al respecto: "No cabe duda de que la prueba de cargo única respecto de cada uno de los ilícitos penales por los que resultó condenado el ahora recurrente viene representada por la declaración testifical de quien se presenta, en cada caso, como víctima. En innumerables ocasiones, hemos tenido oportunidad de proclamar la aptitud, genérica o potencial, del testimonio único para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia...Frente a lo que el recurrente postula, la potencial suficiencia del testimonio único de cargo, incluso cuando viniera prestado por quien se presenta como víctima de los hechos objeto de enjuiciamiento y aun cuando se hallara en el procedimiento ejerciendo la acusación particular, no es un remedio orientado a reducir los espacios de impunidad por la vía de "suavizar" las exigencias derivadas del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al no poderse contar, en atención al modo en que pudieron desarrollarse los hechos, con otros medios probatorios adicionales. Ello, por muy funcional que pudiera resultar, no sería, sin embargo, aceptable. Antes al contrario, se trata de una manifestación del sistema de libre valoración de la prueba (frente al, mucho más rígido e insatisfactorio, de la prueba tasada). Se sujeta, por tanto, como no podía ser de otro modo, a la necesidad de que la verdad interina de inocencia, que acompaña al acusado a lo largo del procedimiento, pueda proclamarse desvirtuada con solvencia.

Es cierto, por otro lado, que este Tribunal ha venido proporcionando unas pautas de valoración del testimonio único, con el propósito de contribuir a señalar aquellos aspectos que ordinariamente deberán ser ponderados por los Tribunales al efecto de valorar la fiabilidad de dicho medio de prueba; criterios de valoración compendiados en el ya conocido como "triple test". Sin embargo, no se trata de enumerar requisitos de indispensable concurrencia, que existiendo determinarían indefectiblemente el dictado de una sentencia de sentido condenatorio y obligarían a absolver cuando alguno faltara. Cumple traer aquí a colación, nuestra doctrina expresada, por todas, en la reciente sentencia número 692/2021, de 15 de septiembre. En ella, veníamos a recordar: "Resulta sobradamente conocida la doctrina de este Tribunal, expresada últimamente también en nuestra sentencia número 570/2021, de 30 de junio, relativa a que: "conforme al sistema de valoración libre de la prueba que preside nuestro enjuiciamiento criminal, --frente al sistema de valoración legal o tasada--, resulta plenamente posible que el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado pueda reputarse enervado sobre la base de un testimonio único, también cuando proceda de quien se presenta como víctima de los hechos enjuiciados, y con independencia de que el procedimiento haya sido iniciado incluso, como no será infrecuente, a su instancia. Ello no empece a que, si siempre la valoración probatoria ha de venir presidida por la cautela, la unicidad de la prueba de cargo imponga o refuerce la necesidad de ponderar con detalle los aspectos que conforman esta fuente única de información probatoria. A estos efectos, ya desde antiguo este Tribunal Supremo ha venido destacando que en el trance de valoración del testimonio único, deberá ponderarse su credibilidad subjetiva, --cuidando de reparar en la posible existencia de móviles o propósitos espurios que pudieran estar animando el testimonio; y ponderando también las cualidades personales del testigo vinculadas a su capacidad de percepción--; su credibilidad objetiva, --que tomará en cuenta la solidez y persistencia de su relato--; y analizando, por último, el posible concurso de elementos objetivos, en tanto ajenos a la sola voluntad del testigo de cargo, que pudieran corroborar, al menos, ciertos aspectos colaterales o periféricos del relato (ya que no los nucleares pues, en tal caso, no estaríamos, en realidad, ante un testimonio único). Estos tres elementos o parámetros valorativos han venido a conformar lo que la práctica forense conoce ya, por economía en el lenguaje, como "triple test". Sin embargo, aunque creemos que se trata de un expediente útil en el marco de la valoración probatoria, no deben ser maximizados sus efectos, ni mucho menos aún debe incurrirse en una especie de "valoración taxonómica" de la prueba, compartimentándola en tres (o más) "requisitos", ni analizarse cada uno de aquellos parámetros como condiciones de posibilidad al efecto de que el testimonio único pueda (o no pueda) enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, de tal manera que "si y solo si" cuando concurran aquellos se producirá este efecto; y cuando alguno falta no será, en cambio, posible reputar enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Lo explicaba, por ejemplo, nuestra sentencia número 69/2020, de 24 de febrero: "una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, puede ser apta para desactivar la presunción de inocencia...

El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Están superadas épocas en que se desdeñaba esa prueba única (testimonium unius non valet), considerándola insuficiente por "imperativo legal" y no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal. Esa evolución no es una concesión al defensismo o a unas ansias de seguridad que repelerían la impunidad de algunos delitos. Eso es excusa para degradar la presunción de inocencia. Las razones de la derogación de esa regla hay que buscarlas en el sistema de valoración racional de la prueba y no en un pragmatismo defensista que obligase a excepcionar principios esenciales.

La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe.

En los casos de "declaración contra declaración" (normalmente no aparecen esos supuestos de esa forma pura y desnuda, despojada de otros elementos), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia. Cuando una condena se basa en lo esencial en una única declaración testimonial ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Así lo sostiene nuestra jurisprudencia a semejanza de la de otros Tribunales de nuestro entorno.

...

En cualquier caso, este Tribunal ha tenido repetidamente oportunidad de advertir que la valoración de la prueba testifical no consiste solo en la recepción misma del mensaje comunicativo sino también, muy especialmente, en el razonamiento que conduce a considerar, en último término, que lo expresado por el testigo se corresponde realmente con lo sucedido (aspecto que no depende ya, como es obvio, de la existencia de inmediación). Por eso, frente a lo que pudiera resultar de ciertos eslogans o ripios que han hecho fortuna, la cuestión no es tan sencilla como creer o no creer el relato del testigo. Repelen a la estructura del enjuiciamiento penal los simples actos de fe. Lo relevante, cuando se quiere respetar el derecho a la presunción de inocencia y el derecho mismo de defensa, no es solo la conclusión alcanzada, desde su particular y naturalmente subjetivo punto de vista por los integrantes del órgano jurisdiccional, sino las razones, objetivas y susceptibles de ser sometidas a contraste (únicas frente a las que puede articularse el debate y la defensa) quesustentan la decisión"

Teniendo en cuenta todos estos elementos:

La Credibilidad objetiva:exige que la acusación sea mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones.

En el relato de hechos por la denunciante se observan importantes imprecisiones, en la instrucción hace referencia, a la entrega de los menores "habitualmente" por parte del acusado en el 2021, al poco de dictarse la orden de protección, y ya en su declaración en juicio oral, relató dos hechos concretos, que tras primero situarlos en 2021, posteriormente los sitúa en 2023, fecha en la que según declaración de la denunciante, corroborada por el acusado, se fijan en sede civil régimen de visitas del hijo común menor, con el acusado (septiembre de 2023) coincidente con la denuncia que consta en las actuaciones e incoación del presente procedimiento. Como se ha indicado el atestado que consta en las actuaciones al Doc. 6, denuncia presentada el 28 de septiembre de 2021, no hace referencia a los hechos objeto de la presente causa y en cuanto a las supuestas alegaciones de la Letrada de la perjudicada que dieron origen a la presente causa, no constan en las actuaciones (Doc. 1 a 3).

La versión del acusado en el acto de juicio oral, si bien no declaró en la instrucción, lo que forma parte de su legítimo derecho, viene corroborada periféricamente por la declaración testifical de Jose Ángel, Victoria e Cecilio, que manifestaron que fundamentalmente desde 2023/24 (lo que coincide con la fijación de régimen de visitas a favor del padre), vienen colaborando a petición del acusado haciendo las entregas del menor en el domicilio de la madre, saben que tiene una OP, también el acusado acude a veces a la Ertzaintza para hacer las entregas.

En consecuencia no se cuenta en el presente caso, con ningún elemento de corroboración directa, ni periférica de lo manifestado por la denunciante, no existen otros testigos directos de los hechos.

Así, sin perjuicio de conocer los derechos que asisten a todo acusado, en su descargo, ofrece una versión de los hechos que entran dentro de los límites de la lógica y coherencia.

En relación con lo expuesto, conviene hacer mención a la STS, Sala Segunda, de lo Penal, nº355/2015, de 28 de mayo de 2015 (ECLI:TS:2015:2599; Número de Recurso: 10014/2015), de la extraemos que "...Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar

desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia

Se concluye , que nos encontramos ante versiones contradictorias de los hechos, sin que la declaración de la víctima supere los parámetros dados por la jurisprudencia para constituir prueba de cargo suficiente.

Por todo ello, no se solventan las dudas de la presente juzgadora sobre la concurrencia de los hechos denunciados, por lo que procede la absolución del acusado por aplicación del principio in dubio pro reo, el cual, interpretado a la luz del derecho constitucional de presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato; el de no afirmar hecho alguno que pudiera dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se albergan dudas sobre su certeza. No hay que olvidar que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto por lo que cualquier imputación debe estar plenamente acreditada en todos sus elementos centrales para justificar una sentencia condenatoria, que exige una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable. Así, el principio in dubio pro reo que rige el proceso penal obliga a dictar una sentencia absolutoria si no es plena la convicción judicial tras la práctica de la prueba en el juicio oral, como ha ocurrido en el caso que nos ocupa.

QUINTO.-En atención a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no se impondrán las costas a los acusados que resulten absueltos.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-La fijación de los hechos probados que antecede parte del derecho a la presunción de inocencia y de la exigencia de un mínimo de actividad probatoria de cargo que desvirtúe dicha presunción. Los hechos declarados probados derivan del material probatorio propuesto para el acto del juicio oral practicándose, en dicho acto, bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, siendo apreciado conjunta, ponderadamente y en conciencia y valorado con arreglo a lo establecido en el Art. 741de la L. E. Criminal.

La presunción de inocencia corresponde a todo acusado de una infracción punible y se configura como uno de los derechos fundamentales que sustentan la efectividad de la tutela judicial ( art. 24.1 y 2 C.E.) y como garantía esencial en el Convenio de Derechos Humanos de Roma. El derecho a la presunción de inocencia consiste en la imposibilidad de condenar a nadie sin una prueba de cargo suficiente y que, desde una perspectiva exclusivamente procesal, desplaza la carga de la prueba "onus probandi", a quien acusa, sin que el imputado haya de probar su inocencia. Desde la primera sentencia del T.C. al respecto, se han ido perfilando las características que lo definen, como derecho fundamental de aplicación inmediata y aquellas otras de que han de estar revestidos los elementos del juicio utilizables para destruir tal presunción. En primer lugar, ha de existir una actividad probatoria "mínima" o más bien "suficiente" y, cualitativamente, los medios de prueba han de tener un signo o sentido incriminador respecto de la participación del acusado en el hecho, siendo por tanto "de cargo" y han de merecer esa calificación por ser constitucionalmente legítimos. La actividad probatoria de cargo necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, ha de producirse con las debidas garantías procesales, inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas, de modo que las únicas medidas probatorias en principio y con carácter válido y eficaces para enervar tal presunción son las obtenidas en el juicio oral y excepcionalmente las preconstituidas de imposible o muy difícil reconstrucción, siempre que en estos excepcionales casos se hayan observado las garantías acusatorias para la defensa.

También señala el Tribunal Constitucional que la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio opera, en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías. Por lo tanto, este derecho garantiza que toda condena debe ir precedida de una actividad probatoria de cargo legítimamente realizada. En caso contrario, ante una falta absoluta de pruebas, se desenvuelve en toda su eficacia la aludida presunción de inocencia, como manifestación de un genuino "favor rei", debiendo dictar sentencia absolutoria.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, calificó definitivamente los hechos como delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar en el ámbito de la violencia de género, previsto y penado en el artículo 74 y 468.2 del Código Penal.

El delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del Código Penal castiga con pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada.

Los requisitos para entender cometida esta infracción penal son:

a) La existencia de una resolución judicial que imponga la medida cautelar, o bien la condena.

b) El conocimiento de la medida cautelar o pena por parte del obligado a cumplirla.

c) El incumplimiento de la medida o pena consciente y voluntariamente por el obligado.

El artículo 468.2 del Código penal describe el delito de quebrantamiento en los siguientes términos: "2. Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada".

Como expone el Tribunal Supremo en su Auto número 1793/2009, de 23 de julio, el tipo delictivo de quebrantamiento de condena o de medida cautelar previsto y penado en el artículo 468 del Código Penal, tres son los elementos que exige: el primero es un elemento normativo consistente en la previa existencia de una condena por sentencia firme, o bien de una medida cautelar judicialmente impuesta; el segundo, un elemento objetivo o material consistente en la acción descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la mencionada pena o medida; y el tercero, un elemento subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y consciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario en principio que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna.

La STS 1-4-2003 recoge que el elemento subjetivo requerido por el tipo consiste en el dolo genérico de realizar la acción prohibida de manera consciente y voluntaria, es decir, sabiendo lo que se hace y haciendo lo que se quiere. La STS 8-4-2008 dispone que en el artículo 468.2 del Código Penal no aparece otro componente subjetivo que el dolo, la voluntad consciente de la rotura de una de las penas previstas en el artículo 48.

En consecuencia, el delito del art. 468.2 C.P., además de este dolo, no requiere de ningún otro elemento subjetivo del injusto ( STS 8/04/2008 y STAP Vizcaya 8/05/2006, Jaén 21/03/2006, y Murcia 23/07/2007). Lo que, a su vez, ha sido aclarado por el Tribunal Supremo, en la STS, Sección 1ª, núm. 664/2018 de 17/12, al mantener la diferenciación de ese elemento subjetivo y el móvil buscado por la vulneración de esas prohibiciones, bien de acercamiento, bien de comunicación.

Por tanto, este delito no requiere más que la violación objetiva de las medidas impuestas por la autoridad judicial, junto con el elemento subjetivo requerido por el tipo consistente en el dolo genérico de realizar la acción prohibida de manera consciente y voluntaria, sabiendo lo que se hace y haciendo lo que se quiere (en el mismo sentido que la jurisprudencia anterior la STS 1-4-2003). "El delito de quebrantamiento de condena o de medida cautelar se consuma en el momento en el que se infringe conscientemente la prohibición impuesta" ( STS 5-5-2003).

TERCERO.-Han sido pruebas propuestas, admitidas y practicadas el interrogatorio del acusado, la testifical de la perjudicada, así como la documental obrante en autos.

El acusado, negó los hechos, manifestó a preguntas del Ministerio Fiscal, "relación sentimental desde el 17 al 21, es la madre de su hijo, tenía conocimiento de la medida cautelar, no se ha acercado al domicilio de Catalina ni siquiera se ha acercado a entregarle a los menores, no sabe que interés tiene ella. A preguntas de la Defensa "que en el 21 no tenía régimen de visitas a su favor , en septiembre de 2023, se fijan las medidas a favor de su hijo, notificada en octubre, lo recoge en el colegio y lo entrega en el domicilio, lo entrega amigos, conocidos, gente del trabajo, el hermano de ella, y desde el año pasado con la Ertzaintza, a veces en la comisaria de la Ertzaintza, ella tiene mucho carácter".

La testifical de Catalina, alegó a preguntas del Ministerio Fiscal que "fuimos pareja 6 años de relación, puede ser entre 17 y 21, se fijo la prohibición de aproximación, él se ha acercado, al principio de la separación unos meses después, llamaba al telefonillo, la primera vez no, en un par de ocasiones los llevó él, llamaba al telefonillo yo abría se quedaba en la puerta y entregaba al niño, se produjeron en el 2023, a principios de 2023, él quería hablar, la primera vez que subió, le dijo que quería hablar, y en otra ocasión ella estaba en la ventana y le preguntó si le echaba de menos , las primeras veces se quedaba cerca del domicilio, durante poco tiempo, cuando ocurrió por la ventana no le dije nada y en la otra ocasión ...."Y, a preguntas de la Defensa "lo desconoce si en el auto no se fijó régimen de visitas, le llegó una carta, sabe que en septiembre de 2023 sabe que hubo sentencia fijando régimen de visitas, hablé con la pediatra decidí que lo viera porque lo estaba pasando mal, si que llamó a la policía y presentó denuncia, desde 2023 cada vez es una persona la que entrega a la menor. Estaba en la ventana estaba en su casa se asomó"

La testifical de Jose Ángel "Compañera del trabajo del hospital, le pidió que llevara al niño fundamentalmente desde el 2024, los compañeros lo sabíamos, le ha comentado a veces que es la Ertzaintza quien lo lleva.A preguntas del Ministerio Fiscal "que el acusado no ha ido a llevar al niño"

Testifical de Victoria "Le comentó que tiene OP frente a su pareja, hace un par de años que le pidió, una vez al mes y otras veces dos veces, a veces también otros compañeros"A preguntas del Ministerio Fiscal " desconoce si él ha ido alguna vez al domicilio".

Testifical de Cecilio (compañero de trabajo del acusado) Le ha pedido que entregara al niño, sabe que tiene OP ha solicitado a otros compañeros.

De la documental obrante en autos, al Doc. 1 PAB 804/23 resulta Providencia acordando librar testimonio por posible delito de quebrantamiento de condena (se acompaña testimonio doc. 60: escrito de la representación procesal del acusado, solicitando sobreseimiento libre de la causa) y al Doc. 6 Atestado "Denuncia Catalina , quebrantamiento de MC Inst 4 Irun OP 22/21, varios episodios (21 octubre de 2021), denuncia el 28 de septiembre a las 11:01 horas, sucesos del día 27 de septiembre de 2023 a las 19:23 horas, manifiesta que a las 14:24 horas y a las 19:23 recibe dos llamadas de su ex pareja y a día de hoy un Whatsapps, acciones que se vienen repitiendo hace un par de meses desde el tlfno del denunciado y no contesta (fol 14) , otros mensajes "os echo de menos"....hace aprox un mes en Gros, llamadas sin contestar, intenta contactar mediante vídeo llamada, aporta (pag 17) llamadas realizadas desde el móvil y fotos de los 4 miembros, pag 22 llamada perdida NUM002, 23 de sept, 25 sept, 22, 20".

En la instrucción Catalina manifestó, que el acusado le estaba entregando a los niños, que whatsapps y audios no. Doc. 21

En la instrucción el acusado se acogió a su derecho a no declarar.

CUARTO.-Así las cosas y valorando en conciencia la prueba practicada, cabe concluir que no han quedado probados los hechos en los que la acusación fundamenta su pretensión.

En primer lugar, hemos de partir necesariamente de la negación de hechos por parte del acusado como principal y única prueba de cargo, contamos con la declaración de la víctima. Para su valoración, conviene traer a colación la STS Penal sección 1 del 18 de mayo de 2023 (ROJ: STS 2278/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2278) de la que extraemos: "Así, por todas, nuestra sentencia número 569/2022, de 8 de junio, recordaba al respecto: "No cabe duda de que la prueba de cargo única respecto de cada uno de los ilícitos penales por los que resultó condenado el ahora recurrente viene representada por la declaración testifical de quien se presenta, en cada caso, como víctima. En innumerables ocasiones, hemos tenido oportunidad de proclamar la aptitud, genérica o potencial, del testimonio único para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia...Frente a lo que el recurrente postula, la potencial suficiencia del testimonio único de cargo, incluso cuando viniera prestado por quien se presenta como víctima de los hechos objeto de enjuiciamiento y aun cuando se hallara en el procedimiento ejerciendo la acusación particular, no es un remedio orientado a reducir los espacios de impunidad por la vía de "suavizar" las exigencias derivadas del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al no poderse contar, en atención al modo en que pudieron desarrollarse los hechos, con otros medios probatorios adicionales. Ello, por muy funcional que pudiera resultar, no sería, sin embargo, aceptable. Antes al contrario, se trata de una manifestación del sistema de libre valoración de la prueba (frente al, mucho más rígido e insatisfactorio, de la prueba tasada). Se sujeta, por tanto, como no podía ser de otro modo, a la necesidad de que la verdad interina de inocencia, que acompaña al acusado a lo largo del procedimiento, pueda proclamarse desvirtuada con solvencia.

Es cierto, por otro lado, que este Tribunal ha venido proporcionando unas pautas de valoración del testimonio único, con el propósito de contribuir a señalar aquellos aspectos que ordinariamente deberán ser ponderados por los Tribunales al efecto de valorar la fiabilidad de dicho medio de prueba; criterios de valoración compendiados en el ya conocido como "triple test". Sin embargo, no se trata de enumerar requisitos de indispensable concurrencia, que existiendo determinarían indefectiblemente el dictado de una sentencia de sentido condenatorio y obligarían a absolver cuando alguno faltara. Cumple traer aquí a colación, nuestra doctrina expresada, por todas, en la reciente sentencia número 692/2021, de 15 de septiembre. En ella, veníamos a recordar: "Resulta sobradamente conocida la doctrina de este Tribunal, expresada últimamente también en nuestra sentencia número 570/2021, de 30 de junio, relativa a que: "conforme al sistema de valoración libre de la prueba que preside nuestro enjuiciamiento criminal, --frente al sistema de valoración legal o tasada--, resulta plenamente posible que el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado pueda reputarse enervado sobre la base de un testimonio único, también cuando proceda de quien se presenta como víctima de los hechos enjuiciados, y con independencia de que el procedimiento haya sido iniciado incluso, como no será infrecuente, a su instancia. Ello no empece a que, si siempre la valoración probatoria ha de venir presidida por la cautela, la unicidad de la prueba de cargo imponga o refuerce la necesidad de ponderar con detalle los aspectos que conforman esta fuente única de información probatoria. A estos efectos, ya desde antiguo este Tribunal Supremo ha venido destacando que en el trance de valoración del testimonio único, deberá ponderarse su credibilidad subjetiva, --cuidando de reparar en la posible existencia de móviles o propósitos espurios que pudieran estar animando el testimonio; y ponderando también las cualidades personales del testigo vinculadas a su capacidad de percepción--; su credibilidad objetiva, --que tomará en cuenta la solidez y persistencia de su relato--; y analizando, por último, el posible concurso de elementos objetivos, en tanto ajenos a la sola voluntad del testigo de cargo, que pudieran corroborar, al menos, ciertos aspectos colaterales o periféricos del relato (ya que no los nucleares pues, en tal caso, no estaríamos, en realidad, ante un testimonio único). Estos tres elementos o parámetros valorativos han venido a conformar lo que la práctica forense conoce ya, por economía en el lenguaje, como "triple test". Sin embargo, aunque creemos que se trata de un expediente útil en el marco de la valoración probatoria, no deben ser maximizados sus efectos, ni mucho menos aún debe incurrirse en una especie de "valoración taxonómica" de la prueba, compartimentándola en tres (o más) "requisitos", ni analizarse cada uno de aquellos parámetros como condiciones de posibilidad al efecto de que el testimonio único pueda (o no pueda) enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, de tal manera que "si y solo si" cuando concurran aquellos se producirá este efecto; y cuando alguno falta no será, en cambio, posible reputar enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Lo explicaba, por ejemplo, nuestra sentencia número 69/2020, de 24 de febrero: "una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, puede ser apta para desactivar la presunción de inocencia...

El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Están superadas épocas en que se desdeñaba esa prueba única (testimonium unius non valet), considerándola insuficiente por "imperativo legal" y no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal. Esa evolución no es una concesión al defensismo o a unas ansias de seguridad que repelerían la impunidad de algunos delitos. Eso es excusa para degradar la presunción de inocencia. Las razones de la derogación de esa regla hay que buscarlas en el sistema de valoración racional de la prueba y no en un pragmatismo defensista que obligase a excepcionar principios esenciales.

La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe.

En los casos de "declaración contra declaración" (normalmente no aparecen esos supuestos de esa forma pura y desnuda, despojada de otros elementos), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia. Cuando una condena se basa en lo esencial en una única declaración testimonial ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Así lo sostiene nuestra jurisprudencia a semejanza de la de otros Tribunales de nuestro entorno.

...

En cualquier caso, este Tribunal ha tenido repetidamente oportunidad de advertir que la valoración de la prueba testifical no consiste solo en la recepción misma del mensaje comunicativo sino también, muy especialmente, en el razonamiento que conduce a considerar, en último término, que lo expresado por el testigo se corresponde realmente con lo sucedido (aspecto que no depende ya, como es obvio, de la existencia de inmediación). Por eso, frente a lo que pudiera resultar de ciertos eslogans o ripios que han hecho fortuna, la cuestión no es tan sencilla como creer o no creer el relato del testigo. Repelen a la estructura del enjuiciamiento penal los simples actos de fe. Lo relevante, cuando se quiere respetar el derecho a la presunción de inocencia y el derecho mismo de defensa, no es solo la conclusión alcanzada, desde su particular y naturalmente subjetivo punto de vista por los integrantes del órgano jurisdiccional, sino las razones, objetivas y susceptibles de ser sometidas a contraste (únicas frente a las que puede articularse el debate y la defensa) quesustentan la decisión"

Teniendo en cuenta todos estos elementos:

La Credibilidad objetiva:exige que la acusación sea mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones.

En el relato de hechos por la denunciante se observan importantes imprecisiones, en la instrucción hace referencia, a la entrega de los menores "habitualmente" por parte del acusado en el 2021, al poco de dictarse la orden de protección, y ya en su declaración en juicio oral, relató dos hechos concretos, que tras primero situarlos en 2021, posteriormente los sitúa en 2023, fecha en la que según declaración de la denunciante, corroborada por el acusado, se fijan en sede civil régimen de visitas del hijo común menor, con el acusado (septiembre de 2023) coincidente con la denuncia que consta en las actuaciones e incoación del presente procedimiento. Como se ha indicado el atestado que consta en las actuaciones al Doc. 6, denuncia presentada el 28 de septiembre de 2021, no hace referencia a los hechos objeto de la presente causa y en cuanto a las supuestas alegaciones de la Letrada de la perjudicada que dieron origen a la presente causa, no constan en las actuaciones (Doc. 1 a 3).

La versión del acusado en el acto de juicio oral, si bien no declaró en la instrucción, lo que forma parte de su legítimo derecho, viene corroborada periféricamente por la declaración testifical de Jose Ángel, Victoria e Cecilio, que manifestaron que fundamentalmente desde 2023/24 (lo que coincide con la fijación de régimen de visitas a favor del padre), vienen colaborando a petición del acusado haciendo las entregas del menor en el domicilio de la madre, saben que tiene una OP, también el acusado acude a veces a la Ertzaintza para hacer las entregas.

En consecuencia no se cuenta en el presente caso, con ningún elemento de corroboración directa, ni periférica de lo manifestado por la denunciante, no existen otros testigos directos de los hechos.

Así, sin perjuicio de conocer los derechos que asisten a todo acusado, en su descargo, ofrece una versión de los hechos que entran dentro de los límites de la lógica y coherencia.

En relación con lo expuesto, conviene hacer mención a la STS, Sala Segunda, de lo Penal, nº355/2015, de 28 de mayo de 2015 (ECLI:TS:2015:2599; Número de Recurso: 10014/2015), de la extraemos que "...Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar

desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia

Se concluye , que nos encontramos ante versiones contradictorias de los hechos, sin que la declaración de la víctima supere los parámetros dados por la jurisprudencia para constituir prueba de cargo suficiente.

Por todo ello, no se solventan las dudas de la presente juzgadora sobre la concurrencia de los hechos denunciados, por lo que procede la absolución del acusado por aplicación del principio in dubio pro reo, el cual, interpretado a la luz del derecho constitucional de presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato; el de no afirmar hecho alguno que pudiera dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se albergan dudas sobre su certeza. No hay que olvidar que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto por lo que cualquier imputación debe estar plenamente acreditada en todos sus elementos centrales para justificar una sentencia condenatoria, que exige una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable. Así, el principio in dubio pro reo que rige el proceso penal obliga a dictar una sentencia absolutoria si no es plena la convicción judicial tras la práctica de la prueba en el juicio oral, como ha ocurrido en el caso que nos ocupa.

QUINTO.-En atención a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no se impondrán las costas a los acusados que resulten absueltos.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-La fijación de los hechos probados que antecede parte del derecho a la presunción de inocencia y de la exigencia de un mínimo de actividad probatoria de cargo que desvirtúe dicha presunción. Los hechos declarados probados derivan del material probatorio propuesto para el acto del juicio oral practicándose, en dicho acto, bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, siendo apreciado conjunta, ponderadamente y en conciencia y valorado con arreglo a lo establecido en el Art. 741de la L. E. Criminal.

La presunción de inocencia corresponde a todo acusado de una infracción punible y se configura como uno de los derechos fundamentales que sustentan la efectividad de la tutela judicial ( art. 24.1 y 2 C.E.) y como garantía esencial en el Convenio de Derechos Humanos de Roma. El derecho a la presunción de inocencia consiste en la imposibilidad de condenar a nadie sin una prueba de cargo suficiente y que, desde una perspectiva exclusivamente procesal, desplaza la carga de la prueba "onus probandi", a quien acusa, sin que el imputado haya de probar su inocencia. Desde la primera sentencia del T.C. al respecto, se han ido perfilando las características que lo definen, como derecho fundamental de aplicación inmediata y aquellas otras de que han de estar revestidos los elementos del juicio utilizables para destruir tal presunción. En primer lugar, ha de existir una actividad probatoria "mínima" o más bien "suficiente" y, cualitativamente, los medios de prueba han de tener un signo o sentido incriminador respecto de la participación del acusado en el hecho, siendo por tanto "de cargo" y han de merecer esa calificación por ser constitucionalmente legítimos. La actividad probatoria de cargo necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, ha de producirse con las debidas garantías procesales, inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas, de modo que las únicas medidas probatorias en principio y con carácter válido y eficaces para enervar tal presunción son las obtenidas en el juicio oral y excepcionalmente las preconstituidas de imposible o muy difícil reconstrucción, siempre que en estos excepcionales casos se hayan observado las garantías acusatorias para la defensa.

También señala el Tribunal Constitucional que la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio opera, en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías. Por lo tanto, este derecho garantiza que toda condena debe ir precedida de una actividad probatoria de cargo legítimamente realizada. En caso contrario, ante una falta absoluta de pruebas, se desenvuelve en toda su eficacia la aludida presunción de inocencia, como manifestación de un genuino "favor rei", debiendo dictar sentencia absolutoria.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, calificó definitivamente los hechos como delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar en el ámbito de la violencia de género, previsto y penado en el artículo 74 y 468.2 del Código Penal.

El delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del Código Penal castiga con pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada.

Los requisitos para entender cometida esta infracción penal son:

a) La existencia de una resolución judicial que imponga la medida cautelar, o bien la condena.

b) El conocimiento de la medida cautelar o pena por parte del obligado a cumplirla.

c) El incumplimiento de la medida o pena consciente y voluntariamente por el obligado.

El artículo 468.2 del Código penal describe el delito de quebrantamiento en los siguientes términos: "2. Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada".

Como expone el Tribunal Supremo en su Auto número 1793/2009, de 23 de julio, el tipo delictivo de quebrantamiento de condena o de medida cautelar previsto y penado en el artículo 468 del Código Penal, tres son los elementos que exige: el primero es un elemento normativo consistente en la previa existencia de una condena por sentencia firme, o bien de una medida cautelar judicialmente impuesta; el segundo, un elemento objetivo o material consistente en la acción descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la mencionada pena o medida; y el tercero, un elemento subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y consciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario en principio que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna.

La STS 1-4-2003 recoge que el elemento subjetivo requerido por el tipo consiste en el dolo genérico de realizar la acción prohibida de manera consciente y voluntaria, es decir, sabiendo lo que se hace y haciendo lo que se quiere. La STS 8-4-2008 dispone que en el artículo 468.2 del Código Penal no aparece otro componente subjetivo que el dolo, la voluntad consciente de la rotura de una de las penas previstas en el artículo 48.

En consecuencia, el delito del art. 468.2 C.P., además de este dolo, no requiere de ningún otro elemento subjetivo del injusto ( STS 8/04/2008 y STAP Vizcaya 8/05/2006, Jaén 21/03/2006, y Murcia 23/07/2007). Lo que, a su vez, ha sido aclarado por el Tribunal Supremo, en la STS, Sección 1ª, núm. 664/2018 de 17/12, al mantener la diferenciación de ese elemento subjetivo y el móvil buscado por la vulneración de esas prohibiciones, bien de acercamiento, bien de comunicación.

Por tanto, este delito no requiere más que la violación objetiva de las medidas impuestas por la autoridad judicial, junto con el elemento subjetivo requerido por el tipo consistente en el dolo genérico de realizar la acción prohibida de manera consciente y voluntaria, sabiendo lo que se hace y haciendo lo que se quiere (en el mismo sentido que la jurisprudencia anterior la STS 1-4-2003). "El delito de quebrantamiento de condena o de medida cautelar se consuma en el momento en el que se infringe conscientemente la prohibición impuesta" ( STS 5-5-2003).

TERCERO.-Han sido pruebas propuestas, admitidas y practicadas el interrogatorio del acusado, la testifical de la perjudicada, así como la documental obrante en autos.

El acusado, negó los hechos, manifestó a preguntas del Ministerio Fiscal, "relación sentimental desde el 17 al 21, es la madre de su hijo, tenía conocimiento de la medida cautelar, no se ha acercado al domicilio de Catalina ni siquiera se ha acercado a entregarle a los menores, no sabe que interés tiene ella. A preguntas de la Defensa "que en el 21 no tenía régimen de visitas a su favor , en septiembre de 2023, se fijan las medidas a favor de su hijo, notificada en octubre, lo recoge en el colegio y lo entrega en el domicilio, lo entrega amigos, conocidos, gente del trabajo, el hermano de ella, y desde el año pasado con la Ertzaintza, a veces en la comisaria de la Ertzaintza, ella tiene mucho carácter".

La testifical de Catalina, alegó a preguntas del Ministerio Fiscal que "fuimos pareja 6 años de relación, puede ser entre 17 y 21, se fijo la prohibición de aproximación, él se ha acercado, al principio de la separación unos meses después, llamaba al telefonillo, la primera vez no, en un par de ocasiones los llevó él, llamaba al telefonillo yo abría se quedaba en la puerta y entregaba al niño, se produjeron en el 2023, a principios de 2023, él quería hablar, la primera vez que subió, le dijo que quería hablar, y en otra ocasión ella estaba en la ventana y le preguntó si le echaba de menos , las primeras veces se quedaba cerca del domicilio, durante poco tiempo, cuando ocurrió por la ventana no le dije nada y en la otra ocasión ...."Y, a preguntas de la Defensa "lo desconoce si en el auto no se fijó régimen de visitas, le llegó una carta, sabe que en septiembre de 2023 sabe que hubo sentencia fijando régimen de visitas, hablé con la pediatra decidí que lo viera porque lo estaba pasando mal, si que llamó a la policía y presentó denuncia, desde 2023 cada vez es una persona la que entrega a la menor. Estaba en la ventana estaba en su casa se asomó"

La testifical de Jose Ángel "Compañera del trabajo del hospital, le pidió que llevara al niño fundamentalmente desde el 2024, los compañeros lo sabíamos, le ha comentado a veces que es la Ertzaintza quien lo lleva.A preguntas del Ministerio Fiscal "que el acusado no ha ido a llevar al niño"

Testifical de Victoria "Le comentó que tiene OP frente a su pareja, hace un par de años que le pidió, una vez al mes y otras veces dos veces, a veces también otros compañeros"A preguntas del Ministerio Fiscal " desconoce si él ha ido alguna vez al domicilio".

Testifical de Cecilio (compañero de trabajo del acusado) Le ha pedido que entregara al niño, sabe que tiene OP ha solicitado a otros compañeros.

De la documental obrante en autos, al Doc. 1 PAB 804/23 resulta Providencia acordando librar testimonio por posible delito de quebrantamiento de condena (se acompaña testimonio doc. 60: escrito de la representación procesal del acusado, solicitando sobreseimiento libre de la causa) y al Doc. 6 Atestado "Denuncia Catalina , quebrantamiento de MC Inst 4 Irun OP 22/21, varios episodios (21 octubre de 2021), denuncia el 28 de septiembre a las 11:01 horas, sucesos del día 27 de septiembre de 2023 a las 19:23 horas, manifiesta que a las 14:24 horas y a las 19:23 recibe dos llamadas de su ex pareja y a día de hoy un Whatsapps, acciones que se vienen repitiendo hace un par de meses desde el tlfno del denunciado y no contesta (fol 14) , otros mensajes "os echo de menos"....hace aprox un mes en Gros, llamadas sin contestar, intenta contactar mediante vídeo llamada, aporta (pag 17) llamadas realizadas desde el móvil y fotos de los 4 miembros, pag 22 llamada perdida NUM002, 23 de sept, 25 sept, 22, 20".

En la instrucción Catalina manifestó, que el acusado le estaba entregando a los niños, que whatsapps y audios no. Doc. 21

En la instrucción el acusado se acogió a su derecho a no declarar.

CUARTO.-Así las cosas y valorando en conciencia la prueba practicada, cabe concluir que no han quedado probados los hechos en los que la acusación fundamenta su pretensión.

En primer lugar, hemos de partir necesariamente de la negación de hechos por parte del acusado como principal y única prueba de cargo, contamos con la declaración de la víctima. Para su valoración, conviene traer a colación la STS Penal sección 1 del 18 de mayo de 2023 (ROJ: STS 2278/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2278) de la que extraemos: "Así, por todas, nuestra sentencia número 569/2022, de 8 de junio, recordaba al respecto: "No cabe duda de que la prueba de cargo única respecto de cada uno de los ilícitos penales por los que resultó condenado el ahora recurrente viene representada por la declaración testifical de quien se presenta, en cada caso, como víctima. En innumerables ocasiones, hemos tenido oportunidad de proclamar la aptitud, genérica o potencial, del testimonio único para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia...Frente a lo que el recurrente postula, la potencial suficiencia del testimonio único de cargo, incluso cuando viniera prestado por quien se presenta como víctima de los hechos objeto de enjuiciamiento y aun cuando se hallara en el procedimiento ejerciendo la acusación particular, no es un remedio orientado a reducir los espacios de impunidad por la vía de "suavizar" las exigencias derivadas del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al no poderse contar, en atención al modo en que pudieron desarrollarse los hechos, con otros medios probatorios adicionales. Ello, por muy funcional que pudiera resultar, no sería, sin embargo, aceptable. Antes al contrario, se trata de una manifestación del sistema de libre valoración de la prueba (frente al, mucho más rígido e insatisfactorio, de la prueba tasada). Se sujeta, por tanto, como no podía ser de otro modo, a la necesidad de que la verdad interina de inocencia, que acompaña al acusado a lo largo del procedimiento, pueda proclamarse desvirtuada con solvencia.

Es cierto, por otro lado, que este Tribunal ha venido proporcionando unas pautas de valoración del testimonio único, con el propósito de contribuir a señalar aquellos aspectos que ordinariamente deberán ser ponderados por los Tribunales al efecto de valorar la fiabilidad de dicho medio de prueba; criterios de valoración compendiados en el ya conocido como "triple test". Sin embargo, no se trata de enumerar requisitos de indispensable concurrencia, que existiendo determinarían indefectiblemente el dictado de una sentencia de sentido condenatorio y obligarían a absolver cuando alguno faltara. Cumple traer aquí a colación, nuestra doctrina expresada, por todas, en la reciente sentencia número 692/2021, de 15 de septiembre. En ella, veníamos a recordar: "Resulta sobradamente conocida la doctrina de este Tribunal, expresada últimamente también en nuestra sentencia número 570/2021, de 30 de junio, relativa a que: "conforme al sistema de valoración libre de la prueba que preside nuestro enjuiciamiento criminal, --frente al sistema de valoración legal o tasada--, resulta plenamente posible que el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado pueda reputarse enervado sobre la base de un testimonio único, también cuando proceda de quien se presenta como víctima de los hechos enjuiciados, y con independencia de que el procedimiento haya sido iniciado incluso, como no será infrecuente, a su instancia. Ello no empece a que, si siempre la valoración probatoria ha de venir presidida por la cautela, la unicidad de la prueba de cargo imponga o refuerce la necesidad de ponderar con detalle los aspectos que conforman esta fuente única de información probatoria. A estos efectos, ya desde antiguo este Tribunal Supremo ha venido destacando que en el trance de valoración del testimonio único, deberá ponderarse su credibilidad subjetiva, --cuidando de reparar en la posible existencia de móviles o propósitos espurios que pudieran estar animando el testimonio; y ponderando también las cualidades personales del testigo vinculadas a su capacidad de percepción--; su credibilidad objetiva, --que tomará en cuenta la solidez y persistencia de su relato--; y analizando, por último, el posible concurso de elementos objetivos, en tanto ajenos a la sola voluntad del testigo de cargo, que pudieran corroborar, al menos, ciertos aspectos colaterales o periféricos del relato (ya que no los nucleares pues, en tal caso, no estaríamos, en realidad, ante un testimonio único). Estos tres elementos o parámetros valorativos han venido a conformar lo que la práctica forense conoce ya, por economía en el lenguaje, como "triple test". Sin embargo, aunque creemos que se trata de un expediente útil en el marco de la valoración probatoria, no deben ser maximizados sus efectos, ni mucho menos aún debe incurrirse en una especie de "valoración taxonómica" de la prueba, compartimentándola en tres (o más) "requisitos", ni analizarse cada uno de aquellos parámetros como condiciones de posibilidad al efecto de que el testimonio único pueda (o no pueda) enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, de tal manera que "si y solo si" cuando concurran aquellos se producirá este efecto; y cuando alguno falta no será, en cambio, posible reputar enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Lo explicaba, por ejemplo, nuestra sentencia número 69/2020, de 24 de febrero: "una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, puede ser apta para desactivar la presunción de inocencia...

El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Están superadas épocas en que se desdeñaba esa prueba única (testimonium unius non valet), considerándola insuficiente por "imperativo legal" y no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal. Esa evolución no es una concesión al defensismo o a unas ansias de seguridad que repelerían la impunidad de algunos delitos. Eso es excusa para degradar la presunción de inocencia. Las razones de la derogación de esa regla hay que buscarlas en el sistema de valoración racional de la prueba y no en un pragmatismo defensista que obligase a excepcionar principios esenciales.

La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe.

En los casos de "declaración contra declaración" (normalmente no aparecen esos supuestos de esa forma pura y desnuda, despojada de otros elementos), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia. Cuando una condena se basa en lo esencial en una única declaración testimonial ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Así lo sostiene nuestra jurisprudencia a semejanza de la de otros Tribunales de nuestro entorno.

...

En cualquier caso, este Tribunal ha tenido repetidamente oportunidad de advertir que la valoración de la prueba testifical no consiste solo en la recepción misma del mensaje comunicativo sino también, muy especialmente, en el razonamiento que conduce a considerar, en último término, que lo expresado por el testigo se corresponde realmente con lo sucedido (aspecto que no depende ya, como es obvio, de la existencia de inmediación). Por eso, frente a lo que pudiera resultar de ciertos eslogans o ripios que han hecho fortuna, la cuestión no es tan sencilla como creer o no creer el relato del testigo. Repelen a la estructura del enjuiciamiento penal los simples actos de fe. Lo relevante, cuando se quiere respetar el derecho a la presunción de inocencia y el derecho mismo de defensa, no es solo la conclusión alcanzada, desde su particular y naturalmente subjetivo punto de vista por los integrantes del órgano jurisdiccional, sino las razones, objetivas y susceptibles de ser sometidas a contraste (únicas frente a las que puede articularse el debate y la defensa) quesustentan la decisión"

Teniendo en cuenta todos estos elementos:

La Credibilidad objetiva:exige que la acusación sea mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones.

En el relato de hechos por la denunciante se observan importantes imprecisiones, en la instrucción hace referencia, a la entrega de los menores "habitualmente" por parte del acusado en el 2021, al poco de dictarse la orden de protección, y ya en su declaración en juicio oral, relató dos hechos concretos, que tras primero situarlos en 2021, posteriormente los sitúa en 2023, fecha en la que según declaración de la denunciante, corroborada por el acusado, se fijan en sede civil régimen de visitas del hijo común menor, con el acusado (septiembre de 2023) coincidente con la denuncia que consta en las actuaciones e incoación del presente procedimiento. Como se ha indicado el atestado que consta en las actuaciones al Doc. 6, denuncia presentada el 28 de septiembre de 2021, no hace referencia a los hechos objeto de la presente causa y en cuanto a las supuestas alegaciones de la Letrada de la perjudicada que dieron origen a la presente causa, no constan en las actuaciones (Doc. 1 a 3).

La versión del acusado en el acto de juicio oral, si bien no declaró en la instrucción, lo que forma parte de su legítimo derecho, viene corroborada periféricamente por la declaración testifical de Jose Ángel, Victoria e Cecilio, que manifestaron que fundamentalmente desde 2023/24 (lo que coincide con la fijación de régimen de visitas a favor del padre), vienen colaborando a petición del acusado haciendo las entregas del menor en el domicilio de la madre, saben que tiene una OP, también el acusado acude a veces a la Ertzaintza para hacer las entregas.

En consecuencia no se cuenta en el presente caso, con ningún elemento de corroboración directa, ni periférica de lo manifestado por la denunciante, no existen otros testigos directos de los hechos.

Así, sin perjuicio de conocer los derechos que asisten a todo acusado, en su descargo, ofrece una versión de los hechos que entran dentro de los límites de la lógica y coherencia.

En relación con lo expuesto, conviene hacer mención a la STS, Sala Segunda, de lo Penal, nº355/2015, de 28 de mayo de 2015 (ECLI:TS:2015:2599; Número de Recurso: 10014/2015), de la extraemos que "...Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar

desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia

Se concluye , que nos encontramos ante versiones contradictorias de los hechos, sin que la declaración de la víctima supere los parámetros dados por la jurisprudencia para constituir prueba de cargo suficiente.

Por todo ello, no se solventan las dudas de la presente juzgadora sobre la concurrencia de los hechos denunciados, por lo que procede la absolución del acusado por aplicación del principio in dubio pro reo, el cual, interpretado a la luz del derecho constitucional de presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato; el de no afirmar hecho alguno que pudiera dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se albergan dudas sobre su certeza. No hay que olvidar que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto por lo que cualquier imputación debe estar plenamente acreditada en todos sus elementos centrales para justificar una sentencia condenatoria, que exige una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable. Así, el principio in dubio pro reo que rige el proceso penal obliga a dictar una sentencia absolutoria si no es plena la convicción judicial tras la práctica de la prueba en el juicio oral, como ha ocurrido en el caso que nos ocupa.

QUINTO.-En atención a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no se impondrán las costas a los acusados que resulten absueltos.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-La fijación de los hechos probados que antecede parte del derecho a la presunción de inocencia y de la exigencia de un mínimo de actividad probatoria de cargo que desvirtúe dicha presunción. Los hechos declarados probados derivan del material probatorio propuesto para el acto del juicio oral practicándose, en dicho acto, bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, siendo apreciado conjunta, ponderadamente y en conciencia y valorado con arreglo a lo establecido en el Art. 741de la L. E. Criminal.

La presunción de inocencia corresponde a todo acusado de una infracción punible y se configura como uno de los derechos fundamentales que sustentan la efectividad de la tutela judicial ( art. 24.1 y 2 C.E.) y como garantía esencial en el Convenio de Derechos Humanos de Roma. El derecho a la presunción de inocencia consiste en la imposibilidad de condenar a nadie sin una prueba de cargo suficiente y que, desde una perspectiva exclusivamente procesal, desplaza la carga de la prueba "onus probandi", a quien acusa, sin que el imputado haya de probar su inocencia. Desde la primera sentencia del T.C. al respecto, se han ido perfilando las características que lo definen, como derecho fundamental de aplicación inmediata y aquellas otras de que han de estar revestidos los elementos del juicio utilizables para destruir tal presunción. En primer lugar, ha de existir una actividad probatoria "mínima" o más bien "suficiente" y, cualitativamente, los medios de prueba han de tener un signo o sentido incriminador respecto de la participación del acusado en el hecho, siendo por tanto "de cargo" y han de merecer esa calificación por ser constitucionalmente legítimos. La actividad probatoria de cargo necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, ha de producirse con las debidas garantías procesales, inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas, de modo que las únicas medidas probatorias en principio y con carácter válido y eficaces para enervar tal presunción son las obtenidas en el juicio oral y excepcionalmente las preconstituidas de imposible o muy difícil reconstrucción, siempre que en estos excepcionales casos se hayan observado las garantías acusatorias para la defensa.

También señala el Tribunal Constitucional que la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio opera, en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías. Por lo tanto, este derecho garantiza que toda condena debe ir precedida de una actividad probatoria de cargo legítimamente realizada. En caso contrario, ante una falta absoluta de pruebas, se desenvuelve en toda su eficacia la aludida presunción de inocencia, como manifestación de un genuino "favor rei", debiendo dictar sentencia absolutoria.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, calificó definitivamente los hechos como delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar en el ámbito de la violencia de género, previsto y penado en el artículo 74 y 468.2 del Código Penal.

El delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del Código Penal castiga con pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada.

Los requisitos para entender cometida esta infracción penal son:

a) La existencia de una resolución judicial que imponga la medida cautelar, o bien la condena.

b) El conocimiento de la medida cautelar o pena por parte del obligado a cumplirla.

c) El incumplimiento de la medida o pena consciente y voluntariamente por el obligado.

El artículo 468.2 del Código penal describe el delito de quebrantamiento en los siguientes términos: "2. Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada".

Como expone el Tribunal Supremo en su Auto número 1793/2009, de 23 de julio, el tipo delictivo de quebrantamiento de condena o de medida cautelar previsto y penado en el artículo 468 del Código Penal, tres son los elementos que exige: el primero es un elemento normativo consistente en la previa existencia de una condena por sentencia firme, o bien de una medida cautelar judicialmente impuesta; el segundo, un elemento objetivo o material consistente en la acción descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la mencionada pena o medida; y el tercero, un elemento subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y consciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario en principio que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna.

La STS 1-4-2003 recoge que el elemento subjetivo requerido por el tipo consiste en el dolo genérico de realizar la acción prohibida de manera consciente y voluntaria, es decir, sabiendo lo que se hace y haciendo lo que se quiere. La STS 8-4-2008 dispone que en el artículo 468.2 del Código Penal no aparece otro componente subjetivo que el dolo, la voluntad consciente de la rotura de una de las penas previstas en el artículo 48.

En consecuencia, el delito del art. 468.2 C.P., además de este dolo, no requiere de ningún otro elemento subjetivo del injusto ( STS 8/04/2008 y STAP Vizcaya 8/05/2006, Jaén 21/03/2006, y Murcia 23/07/2007). Lo que, a su vez, ha sido aclarado por el Tribunal Supremo, en la STS, Sección 1ª, núm. 664/2018 de 17/12, al mantener la diferenciación de ese elemento subjetivo y el móvil buscado por la vulneración de esas prohibiciones, bien de acercamiento, bien de comunicación.

Por tanto, este delito no requiere más que la violación objetiva de las medidas impuestas por la autoridad judicial, junto con el elemento subjetivo requerido por el tipo consistente en el dolo genérico de realizar la acción prohibida de manera consciente y voluntaria, sabiendo lo que se hace y haciendo lo que se quiere (en el mismo sentido que la jurisprudencia anterior la STS 1-4-2003). "El delito de quebrantamiento de condena o de medida cautelar se consuma en el momento en el que se infringe conscientemente la prohibición impuesta" ( STS 5-5-2003).

TERCERO.-Han sido pruebas propuestas, admitidas y practicadas el interrogatorio del acusado, la testifical de la perjudicada, así como la documental obrante en autos.

El acusado, negó los hechos, manifestó a preguntas del Ministerio Fiscal, "relación sentimental desde el 17 al 21, es la madre de su hijo, tenía conocimiento de la medida cautelar, no se ha acercado al domicilio de Catalina ni siquiera se ha acercado a entregarle a los menores, no sabe que interés tiene ella. A preguntas de la Defensa "que en el 21 no tenía régimen de visitas a su favor , en septiembre de 2023, se fijan las medidas a favor de su hijo, notificada en octubre, lo recoge en el colegio y lo entrega en el domicilio, lo entrega amigos, conocidos, gente del trabajo, el hermano de ella, y desde el año pasado con la Ertzaintza, a veces en la comisaria de la Ertzaintza, ella tiene mucho carácter".

La testifical de Catalina, alegó a preguntas del Ministerio Fiscal que "fuimos pareja 6 años de relación, puede ser entre 17 y 21, se fijo la prohibición de aproximación, él se ha acercado, al principio de la separación unos meses después, llamaba al telefonillo, la primera vez no, en un par de ocasiones los llevó él, llamaba al telefonillo yo abría se quedaba en la puerta y entregaba al niño, se produjeron en el 2023, a principios de 2023, él quería hablar, la primera vez que subió, le dijo que quería hablar, y en otra ocasión ella estaba en la ventana y le preguntó si le echaba de menos , las primeras veces se quedaba cerca del domicilio, durante poco tiempo, cuando ocurrió por la ventana no le dije nada y en la otra ocasión ...."Y, a preguntas de la Defensa "lo desconoce si en el auto no se fijó régimen de visitas, le llegó una carta, sabe que en septiembre de 2023 sabe que hubo sentencia fijando régimen de visitas, hablé con la pediatra decidí que lo viera porque lo estaba pasando mal, si que llamó a la policía y presentó denuncia, desde 2023 cada vez es una persona la que entrega a la menor. Estaba en la ventana estaba en su casa se asomó"

La testifical de Jose Ángel "Compañera del trabajo del hospital, le pidió que llevara al niño fundamentalmente desde el 2024, los compañeros lo sabíamos, le ha comentado a veces que es la Ertzaintza quien lo lleva.A preguntas del Ministerio Fiscal "que el acusado no ha ido a llevar al niño"

Testifical de Victoria "Le comentó que tiene OP frente a su pareja, hace un par de años que le pidió, una vez al mes y otras veces dos veces, a veces también otros compañeros"A preguntas del Ministerio Fiscal " desconoce si él ha ido alguna vez al domicilio".

Testifical de Cecilio (compañero de trabajo del acusado) Le ha pedido que entregara al niño, sabe que tiene OP ha solicitado a otros compañeros.

De la documental obrante en autos, al Doc. 1 PAB 804/23 resulta Providencia acordando librar testimonio por posible delito de quebrantamiento de condena (se acompaña testimonio doc. 60: escrito de la representación procesal del acusado, solicitando sobreseimiento libre de la causa) y al Doc. 6 Atestado "Denuncia Catalina , quebrantamiento de MC Inst 4 Irun OP 22/21, varios episodios (21 octubre de 2021), denuncia el 28 de septiembre a las 11:01 horas, sucesos del día 27 de septiembre de 2023 a las 19:23 horas, manifiesta que a las 14:24 horas y a las 19:23 recibe dos llamadas de su ex pareja y a día de hoy un Whatsapps, acciones que se vienen repitiendo hace un par de meses desde el tlfno del denunciado y no contesta (fol 14) , otros mensajes "os echo de menos"....hace aprox un mes en Gros, llamadas sin contestar, intenta contactar mediante vídeo llamada, aporta (pag 17) llamadas realizadas desde el móvil y fotos de los 4 miembros, pag 22 llamada perdida NUM002, 23 de sept, 25 sept, 22, 20".

En la instrucción Catalina manifestó, que el acusado le estaba entregando a los niños, que whatsapps y audios no. Doc. 21

En la instrucción el acusado se acogió a su derecho a no declarar.

CUARTO.-Así las cosas y valorando en conciencia la prueba practicada, cabe concluir que no han quedado probados los hechos en los que la acusación fundamenta su pretensión.

En primer lugar, hemos de partir necesariamente de la negación de hechos por parte del acusado como principal y única prueba de cargo, contamos con la declaración de la víctima. Para su valoración, conviene traer a colación la STS Penal sección 1 del 18 de mayo de 2023 (ROJ: STS 2278/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2278) de la que extraemos: "Así, por todas, nuestra sentencia número 569/2022, de 8 de junio, recordaba al respecto: "No cabe duda de que la prueba de cargo única respecto de cada uno de los ilícitos penales por los que resultó condenado el ahora recurrente viene representada por la declaración testifical de quien se presenta, en cada caso, como víctima. En innumerables ocasiones, hemos tenido oportunidad de proclamar la aptitud, genérica o potencial, del testimonio único para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia...Frente a lo que el recurrente postula, la potencial suficiencia del testimonio único de cargo, incluso cuando viniera prestado por quien se presenta como víctima de los hechos objeto de enjuiciamiento y aun cuando se hallara en el procedimiento ejerciendo la acusación particular, no es un remedio orientado a reducir los espacios de impunidad por la vía de "suavizar" las exigencias derivadas del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al no poderse contar, en atención al modo en que pudieron desarrollarse los hechos, con otros medios probatorios adicionales. Ello, por muy funcional que pudiera resultar, no sería, sin embargo, aceptable. Antes al contrario, se trata de una manifestación del sistema de libre valoración de la prueba (frente al, mucho más rígido e insatisfactorio, de la prueba tasada). Se sujeta, por tanto, como no podía ser de otro modo, a la necesidad de que la verdad interina de inocencia, que acompaña al acusado a lo largo del procedimiento, pueda proclamarse desvirtuada con solvencia.

Es cierto, por otro lado, que este Tribunal ha venido proporcionando unas pautas de valoración del testimonio único, con el propósito de contribuir a señalar aquellos aspectos que ordinariamente deberán ser ponderados por los Tribunales al efecto de valorar la fiabilidad de dicho medio de prueba; criterios de valoración compendiados en el ya conocido como "triple test". Sin embargo, no se trata de enumerar requisitos de indispensable concurrencia, que existiendo determinarían indefectiblemente el dictado de una sentencia de sentido condenatorio y obligarían a absolver cuando alguno faltara. Cumple traer aquí a colación, nuestra doctrina expresada, por todas, en la reciente sentencia número 692/2021, de 15 de septiembre. En ella, veníamos a recordar: "Resulta sobradamente conocida la doctrina de este Tribunal, expresada últimamente también en nuestra sentencia número 570/2021, de 30 de junio, relativa a que: "conforme al sistema de valoración libre de la prueba que preside nuestro enjuiciamiento criminal, --frente al sistema de valoración legal o tasada--, resulta plenamente posible que el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado pueda reputarse enervado sobre la base de un testimonio único, también cuando proceda de quien se presenta como víctima de los hechos enjuiciados, y con independencia de que el procedimiento haya sido iniciado incluso, como no será infrecuente, a su instancia. Ello no empece a que, si siempre la valoración probatoria ha de venir presidida por la cautela, la unicidad de la prueba de cargo imponga o refuerce la necesidad de ponderar con detalle los aspectos que conforman esta fuente única de información probatoria. A estos efectos, ya desde antiguo este Tribunal Supremo ha venido destacando que en el trance de valoración del testimonio único, deberá ponderarse su credibilidad subjetiva, --cuidando de reparar en la posible existencia de móviles o propósitos espurios que pudieran estar animando el testimonio; y ponderando también las cualidades personales del testigo vinculadas a su capacidad de percepción--; su credibilidad objetiva, --que tomará en cuenta la solidez y persistencia de su relato--; y analizando, por último, el posible concurso de elementos objetivos, en tanto ajenos a la sola voluntad del testigo de cargo, que pudieran corroborar, al menos, ciertos aspectos colaterales o periféricos del relato (ya que no los nucleares pues, en tal caso, no estaríamos, en realidad, ante un testimonio único). Estos tres elementos o parámetros valorativos han venido a conformar lo que la práctica forense conoce ya, por economía en el lenguaje, como "triple test". Sin embargo, aunque creemos que se trata de un expediente útil en el marco de la valoración probatoria, no deben ser maximizados sus efectos, ni mucho menos aún debe incurrirse en una especie de "valoración taxonómica" de la prueba, compartimentándola en tres (o más) "requisitos", ni analizarse cada uno de aquellos parámetros como condiciones de posibilidad al efecto de que el testimonio único pueda (o no pueda) enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, de tal manera que "si y solo si" cuando concurran aquellos se producirá este efecto; y cuando alguno falta no será, en cambio, posible reputar enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Lo explicaba, por ejemplo, nuestra sentencia número 69/2020, de 24 de febrero: "una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, puede ser apta para desactivar la presunción de inocencia...

El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Están superadas épocas en que se desdeñaba esa prueba única (testimonium unius non valet), considerándola insuficiente por "imperativo legal" y no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal. Esa evolución no es una concesión al defensismo o a unas ansias de seguridad que repelerían la impunidad de algunos delitos. Eso es excusa para degradar la presunción de inocencia. Las razones de la derogación de esa regla hay que buscarlas en el sistema de valoración racional de la prueba y no en un pragmatismo defensista que obligase a excepcionar principios esenciales.

La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe.

En los casos de "declaración contra declaración" (normalmente no aparecen esos supuestos de esa forma pura y desnuda, despojada de otros elementos), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia. Cuando una condena se basa en lo esencial en una única declaración testimonial ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Así lo sostiene nuestra jurisprudencia a semejanza de la de otros Tribunales de nuestro entorno.

...

En cualquier caso, este Tribunal ha tenido repetidamente oportunidad de advertir que la valoración de la prueba testifical no consiste solo en la recepción misma del mensaje comunicativo sino también, muy especialmente, en el razonamiento que conduce a considerar, en último término, que lo expresado por el testigo se corresponde realmente con lo sucedido (aspecto que no depende ya, como es obvio, de la existencia de inmediación). Por eso, frente a lo que pudiera resultar de ciertos eslogans o ripios que han hecho fortuna, la cuestión no es tan sencilla como creer o no creer el relato del testigo. Repelen a la estructura del enjuiciamiento penal los simples actos de fe. Lo relevante, cuando se quiere respetar el derecho a la presunción de inocencia y el derecho mismo de defensa, no es solo la conclusión alcanzada, desde su particular y naturalmente subjetivo punto de vista por los integrantes del órgano jurisdiccional, sino las razones, objetivas y susceptibles de ser sometidas a contraste (únicas frente a las que puede articularse el debate y la defensa) quesustentan la decisión"

Teniendo en cuenta todos estos elementos:

La Credibilidad objetiva:exige que la acusación sea mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones.

En el relato de hechos por la denunciante se observan importantes imprecisiones, en la instrucción hace referencia, a la entrega de los menores "habitualmente" por parte del acusado en el 2021, al poco de dictarse la orden de protección, y ya en su declaración en juicio oral, relató dos hechos concretos, que tras primero situarlos en 2021, posteriormente los sitúa en 2023, fecha en la que según declaración de la denunciante, corroborada por el acusado, se fijan en sede civil régimen de visitas del hijo común menor, con el acusado (septiembre de 2023) coincidente con la denuncia que consta en las actuaciones e incoación del presente procedimiento. Como se ha indicado el atestado que consta en las actuaciones al Doc. 6, denuncia presentada el 28 de septiembre de 2021, no hace referencia a los hechos objeto de la presente causa y en cuanto a las supuestas alegaciones de la Letrada de la perjudicada que dieron origen a la presente causa, no constan en las actuaciones (Doc. 1 a 3).

La versión del acusado en el acto de juicio oral, si bien no declaró en la instrucción, lo que forma parte de su legítimo derecho, viene corroborada periféricamente por la declaración testifical de Jose Ángel, Victoria e Cecilio, que manifestaron que fundamentalmente desde 2023/24 (lo que coincide con la fijación de régimen de visitas a favor del padre), vienen colaborando a petición del acusado haciendo las entregas del menor en el domicilio de la madre, saben que tiene una OP, también el acusado acude a veces a la Ertzaintza para hacer las entregas.

En consecuencia no se cuenta en el presente caso, con ningún elemento de corroboración directa, ni periférica de lo manifestado por la denunciante, no existen otros testigos directos de los hechos.

Así, sin perjuicio de conocer los derechos que asisten a todo acusado, en su descargo, ofrece una versión de los hechos que entran dentro de los límites de la lógica y coherencia.

En relación con lo expuesto, conviene hacer mención a la STS, Sala Segunda, de lo Penal, nº355/2015, de 28 de mayo de 2015 (ECLI:TS:2015:2599; Número de Recurso: 10014/2015), de la extraemos que "...Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar

desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia

Se concluye , que nos encontramos ante versiones contradictorias de los hechos, sin que la declaración de la víctima supere los parámetros dados por la jurisprudencia para constituir prueba de cargo suficiente.

Por todo ello, no se solventan las dudas de la presente juzgadora sobre la concurrencia de los hechos denunciados, por lo que procede la absolución del acusado por aplicación del principio in dubio pro reo, el cual, interpretado a la luz del derecho constitucional de presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato; el de no afirmar hecho alguno que pudiera dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se albergan dudas sobre su certeza. No hay que olvidar que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto por lo que cualquier imputación debe estar plenamente acreditada en todos sus elementos centrales para justificar una sentencia condenatoria, que exige una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable. Así, el principio in dubio pro reo que rige el proceso penal obliga a dictar una sentencia absolutoria si no es plena la convicción judicial tras la práctica de la prueba en el juicio oral, como ha ocurrido en el caso que nos ocupa.

QUINTO.-En atención a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no se impondrán las costas a los acusados que resulten absueltos.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,