Sentencia Penal 376/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 263/2024 de 01 de octubre del 2024

PRIMERO. -Por la representación de Dña. Marcelina se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida viniendo a alegar como único motivo: Error en la valoración de la prueba.

Expone el recurrente que la sentencia impugnada incurre en un grave error generalizado en la valoración de la prueba, no teniendo en cuenta las distintas valoraciones practicadas en su día respecto a Doña Enma que desembocaron en la incapacitación de la misma. Extremo que refiere deviene en una distorsión total y absoluta de lo acaecido realmente respecto al patrimonio desaparecido de Doña Enma.

Señala que consta en las actuaciones informe clínico del Servicio Murciano de Salud de fecha 1 / 8 / 2017, en el que se recoge como Doña Enma presentaba un deterioro grave grado VI y sintomatología paranoide, hablándose de un deterioro permanente progresivo e irreversible que llevaba evolucionando hacía al menos trece años y había empeorado en los últimos cuatro años. Estado que señala dio lugar a que su representada iniciara acciones legales con el fin de amparar la situación de especial vulnerabilidad de Doña Enma, instando una demanda de incapacitación que fue admitida a trámite el 2 / 10 / 2017 y notificada a Doña Enma, siendo su hijo, Isidro, quien se ocupó de recepcionarla, desconociéndose que explicación dio a su madre para contratar a continuación en su nombre los servicios de una abogada que se opusiera a la demanda , produciéndose tal oposición el día 16 / 11 / 2017.

También que una vez iniciado el procedimiento de incapacitación, D. Isidro acompañó junto a su hermano a su madre a una valoración forense el día 24 / 11 / 2017 , que concluyó que Doña Enma presentaba un deterioro cognitivo leve que posteriormente se actualizó con el informe neurológico de 1 / 8 / 2018 , que modifico su conclusión a deterioro cognitivo moderado, de carácter permanente, irreversible y progresivo, siendo incapaz de regir su vida y sus bienes, apareciendo que ya en junio de ese mismo año la doctora de atención primaria había diagnosticado a Doña Enma un deterioro cognitivo grave "MM6".

En dicho marco, argumenta que no es creíble, resultando inverosímil que el acusado don Isidro, según sus palabras, se limitara a "respetar los deseos de su madre", siendo un mero espectador de que esta última , motu propio, escasos días antes decidiera liquidar más de 160.000 euros de sus cuentas ,descapitalizándose por completo, con una escasísima pensión como único sustento , que con rapidez pudo comprobarse era insuficiente para el mantenimiento de las necesidades de doña Enma y su patrimonio inmueble , produciéndose en su patrimonio con inmediatez múltiples disposiciones económicas en efectivo, prolongadas en el tiempo y de origen desconocido, así como adquisiciones patrimoniales no concordantes con su salario.

Destaca que no se ha practicado prueba que permita afirmar, como recoge la sentencia impugnada, que Doña Enma, "vivía sola, era autónoma para realizar las actividades rutinarias como cuidar de su casa, hacer la comida, realizar compras y salir a la calle sin compañía``, siendo lo acreditado el que sufría un deterioro cognitivo importante , que llevo a su incapacitación judicial en resolución , no recurrida , que la declaró incapaz absoluta para gobernar su persona y administrar sus bienes , aceptando el AMTA la tutela el 20 de abril de 2018.

Tampoco entiende se haya practicado prueba que acredite, el que como señala la sentencia impugnada en el último testamento abierto, otorgado en febrero de dos mil dieciséis, "estando en pleno uso de sus facultades mentales", Doña Enma había favorecido a Isidro, teniendo en cuenta que no se sabe la gravedad del estado mental de doña Enma , siendo que en los casos de demencias leves o moderadas los pacientes pueden aparentar normalidad pero son altamente sugestionables .

Alude que en los informes médicos se habla de un deterioro de trece años de evolución. Y que es un hecho frecuente en ese periodo de vulnerabilidad la realización de testamentos sucesivos con decisiones contrapuestas en periodos cortos de tiempo como entiende se refleja en los últimos tres testamentos de Doña Enma (2014,2015 y 2016), con disposiciones absolutamente dispares- en 2016 había favorecido absolutamente a D. Isidro, en 2015 a los tres hermanos por igual, y en 2014 a Doña Marcelina.-

Igualmente considera carece de sustento probatorio la afirmación de la sentencia en los hechos probados que Doña Enma`` fue informada por D. Luis Enrique de las consecuencias de la venta ni el que reservó 18.000 euros para el pago de los impuestos de la citada operación y se liquidó posteriormente" señalando que Doña Enma no reservó nada, quedado las cuentas en noviembre de 2017 poco más de tres mil euros , ingresándose dinero en efectivo el 4 de julio , sin que se haya explicado su procedencia.

Refiere que, en esas fechas, Doña Enma ya estaba incapacitada y tutelada por el AMTA desde abril y era esta entidad quien en su caso debería haber realizado el ingreso en su nombre, no informando la entidad bancaria pese a conocer dicho extremo al AMTA, ni tampoco el acusado Sr. Isidro, que le acompaño a realizar dichas operaciones, a dicha entidad ni a sus hermanos. Añade que el AMTA que inventarió todo el patrimonio de doña Enma, tras jurar el cargo como tutora no nombra los referidos 18. 000 euros, ni considera se entienda porque Doña Enma realizó dicho ingreso en la sucursal de Juan de Austria, no teniendo ya vinculación alguna con la misma cuando podía realizarlo en su propio municipio, no estando en todo caso aquella, dado su estado cognitivo, pendiente de cuestiones como los impuestos.

Incide en que Doña Enma era una persona con una afectación de naturaleza tal que se la incapacitó para regir sus bienes siendo los informes que determinaron esta decisión judicial del mismo período en que Doña Enma realizó las disposiciones de dinero objeto de las actuaciones Apunta como elementos incriminatorios : El contenido de los informes médicos, las declaraciones contradictorias, de los propios investigados, y la evidencia de la situación económica en que quedó Doña Enma tras estos actos que tilda de inexplicables, no teniendo los 165.000 euros extraídos reflejo en su vida diaria ni en su persona.

Asimismo señala que en contra de las afirmaciones de la sentencia impugnada de que Doña Enma era autónoma y que "incluso un año después de los hechos, en noviembre de dos mil dieciocho, estando ya tutelada por la Comunidad de Madrid, seguía viviendo sola con apoyo en las tareas domésticas dos o tres días por semanᎠla documentación obrante en las actuaciones refleja como si bien el AMTA dispuso que doña Enma necesitaba cuidados 24 horas al día, esta última no tenía dinero para pagar la seguridad social de las trabajadoras autónomas necesarias debido a la descapitalización bancaria de Doña Enma. No disponiendo tampoco de la declaración de dependencia necesaria dado el retraso burocrático generalizado al respecto. Motivo por el que, el AMTA instó el internamiento de Doña Enma, que se denegó una primera vez, instando el juez la ampliación del número de horas de apoyo domiciliario, si bien este resultó claramente insuficiente y finalmente se acordó el internamiento no voluntario de Doña Enma en junio de 2019.

En definitiva, insiste en la realidad de que Doña Enma fue incapacitada constando múltiples informes médicos que refrendaron dicha incapacitación que no fue recurrida. Resultando que meses después y en base a los actos realizados en noviembre de dos mil diecisiete, objeto de enjuiciamiento, aquella no tenía liquidez siquiera con que poder mantener su residencia en su vivienda habitual siendo la situación que describe el AMTA de extrema gravedad.

Paralelamente con dicha situación, refiere que el acusado D Isidro pasó a recibir ingresos económicos recurrentes e injustificados cuya suma asciende a un importe elevado, apareciendo que se compra un coche nuevo, un terreno, viaja a Cuba, amplía su hipoteca, realizando desde el 1 de noviembre de 2017 todos los pagos relativos a la misma mediante ingresos en efectivo , sin acreditar el origen del dinero , no habiéndose acreditado la existencia del crédito ni de un renting que señala, ni la trasferencia para comprar el terreno, o los supuestos préstamos a los que se alude en la sentencia, apareciendo múltiples ingresos en efectivo que entiende no se corresponden con movimientos bancarios en otras cuentas así como transferencias recurrentes a Isidro que no tienen su correspondiente recepción en otra cuenta del propio acusado sin que apenas se aprecien reintegros, ni muchos pagos con tarjeta ,evidenciando los movimientos de sus cuentas un aumento patrimonial elevado.

Resalta el resultado del informe del perito calígrafo aportado por dicha parte que indica concluyó, en concordancia con los informes emitidos por los servicios médicos y por los médicos forenses, que las firmas de las operaciones enjuiciadas se ejecutaron en un estado de deterioro cognitivo que incapacita a Doña Enma en la toma de decisiones y ser consciente de la realidad en el momento de su realización.

Por otra parte, indica que el que como recoge la sentencia impugnada el cese de inversiones no beneficiara a la entidad bancaria no es motivo suficiente para exculpar al subdirector , que entiende fue figura necesaria para la comisión de estos hechos, no considerando en todo caso cierta dicha afirmación , puesto que alude la liquidación de acciones y otros productos financieros equivale a unos resultados financieros para la entidad, pudiendo existir otros incentivos para la persona del propio subdirector. En cualquier caso, considera que el acusado D Luis Enrique ignoró grave y sorprendentemente sus obligaciones de celo profesional.

También que no es cierto que D. Luis Enrique fuera la persona de confianza de Doña Enma. Ni que no se le hubiera comunicado a la entidad bancaria que se había presentado demanda de incapacitación, ya que el propio Isidro afirmó a preguntas de la letrada de Ibercaja, habérselo explicado claramente , consultándole si era posible sacar el dinero en esas circunstancias , manifestando en cambio , D. Luis Enrique, a preguntas del Presidente del Tribunal , que cuando se vendieron las acciones "a esas fechas no le comentaron que había un proceso de incapacitación pendientéŽ , indicando también este último que Doña Enma le dijo que "iba a necesitar ese dinero para unas obras" mientras que D. Isidro afirmó que su madre retiró ese dinero para que no se lo tocaran sus hijos.

Y que pese a afirmar D Luis Enrique que Doña Enma "era analfabeta" "vio normal que sacara todo ese dinero" y no inició ese protocolo de actuación que, según manifestó tenía que haber iniciado según la normativa de su banco si hubiese sospechado algo.

Resalta que en contra de las afirmaciones de la sentencia impugnada el subdirector tuvo razones para dudar de las capacidades de Doña Enma, alegando que basta una examen visual comparativo de las firmas de esta ultima en estos días para ver que no hay dos firmas iguales , siendo falsas las afirmaciones de que doña Enma visitaba una vez al mes, o incluso quincenalmente ,la sucursal de Juan de Austria ya que refiere Doña Enma realizaba todas sus gestiones ordinarias habituales en la sucursal de los Hueros, municipio donde residía, incidiendo en que la relación de confianza era con el Sr. Isidro y no con Doña Enma.

Finalmente apunta a la supuesta falta de credibilidad de las testificales del hijo del acusado, quien refiere llega a afirmar que "su abuela le ayudaba a hacer los deberes ", con el objeto de maquillar el estado de su abuela, sin recoger nada parecido a lo relatado por el AMTA en sus informes, siendo absolutamente falso que Doña Marcelina no visitara a su madre desde 2015. También del hermano de D. Isidro, quien afirmo que le ofrecía más confianza su hermano (el acusado) y no reaccionó de ninguna manera frente a la descapitalización de su madre. Actitud que califica el recurrente como incomprensible y sospechosa.

Y de Eva empleada del CAIXABANK, puesto que apunto a un trato habitual de Enma con la entidad que no corresponde con la realidad, entendiendo llamativo que recuerde con detalle estando en el puesto de caja, el reintegro de doña Enma objeto del procedimiento.

Concluye en que la sentencia impugnada adolece de un apartamiento manifiesto generalizado de las máximas de experiencia y de la propia literalidad de la prueba, especialmente los informes forenses, así como una incorrecta interpretación de las pruebas practicadas, especialmente la abundantísima documentación, así como la prueba pericial.

Solicita que se declare la nulidad de la sentencia dictada que ha de extenderse al juicio oral, y por exigirlo así el principio de imparcialidad se forme una nueva composición del órgano de primera instancia, en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

SEGUNDO. -Centrada así la cuestión, interponiéndose recurso de apelación contra un pronunciamiento absolutorio es preciso recordar en primer lugar, que el Tribunal Constitucional STC 167/2002 de 18/9/2002 /RTC 2002/167), STC 197/2002 (RTC 2002/197), STC 198/2002 (RTC 2002/198), 200/2002 (RTC 2002/200) todas ellas de 28/10/2002 y Sentencia STC 118/2003 de 16 de junio; ya había considerado contrario al artículo 24.2 de la Constitución (RCL 1978/2836) la posibilidad de condenar en segunda instancia, a una persona absuelta en primera instancia, sin oír directamente el denunciado o acusado y a los testigos, pues se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías en el que se incluye la garantía de inmediación y la contradicción.

En este sentido declaró dicho Tribunal, que en el caso de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas, no puede el tribunal "ad quem" revisar la valoración de las pruebas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción ( STS 167/2002 de 18 de noviembre). Incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a todos los principios ante el Tribunal "ad quem" ( STC 198/2002 (RTC 2002/198).

La conjugación de ambos criterios, es decir, la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación. La jurisprudencia ( STC núm. 170/2002 de 30/09 y núm. 200/2002 de 28/10), en consecuencia, obliga a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el Órgano Judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra ( STC núm. 20/12/2005).

Tal criterio fue posteriormente reiterado por la STC del Pleno de 11/03/2008, al señalarse que "el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC núm. 197/2002, de 28/10, FJ 2; y núm. 192/2004, de 2/11, FJ 2) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" ( STC núm. 192/2004, y núm. 167/2002), afirmándose además que no seguir tal criterio ( STC núm. 167/2002) "ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" porque "la Audiencia Provincial había procedido a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción (FJ 11)".

A la misma conclusión y por la misma razón, se llega en numerosas sentencias posteriores, esto es, "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC núm. 197/2002, de 28/10, FJ 4; núm. 198/2002, de 28/10, FJ 2; núm. 200/2002, de 28/10, FJ 6; núm. 212/2002, de 11/11, FJ 3; núm. 230/2002, de 9/12, FJ 8; núm. 41/2003, de 27/02, FJ 5; núm. 68/2003, de 9/04, FJ 3; núm. 118/2003, de 16/06, FJ 4; núm. 189/2003, de 27/10, FJ 4; núm. 209/2003, de 1/12, FJ 3; núm. 4/2004, de 16/01, FJ 5; núm. 10/2004, de 9/02, FJ 7; núm. 12/2004, de 9/02, FJ 4; núm. 28/2004, de 4/03, FJ 6; núm. 40/2004, de 22/03, FJ 5; núm. 50/2004, de 30/03, FJ 2; y núm. 31/2005, de 14/02, FJ 2). No podrá pues condenarse al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

Cuestión distinta, es que, bajo la excusa de apreciación de pruebas personales, gocen de inatacabilidad las sentencias absolutorias irrazonables, arbitrarias, meramente intuitivas, o sin auténtica motivación, o en las que se dejen de valorar pruebas que se hayan determinado como esenciales ya que la solución para esos casos se halla en la solicitud de nulidad pudiendo en estos supuestos ser anulada, la sentencia, absolutoria o condenatoria, y en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. Debiendo la sentencia de apelación concretar si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa, así como, sin entrar en el fondo del fallo, ordenar que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida.

En este sentido la Ley núm. 45/2015, de 5/10 de modificación de la LECRIM. , para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que se aplica a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor afirma en el artículo 790. 2 que "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. 3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida".

Por su parte, el art. 790.2 de la citada ley procesal, al que se remite el art. 792.2 establece que: "....Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

Asimismo, la STS nº 603/2019, de 5 de diciembre, recuerda que como dicha Sala "ha reiterado que el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales forma parte del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24.1 de la CE. Hemos declarado además que la necesidad de motivar las sentencias viene también referida a los pronunciamientos absolutorios, por una triple razón: De un lado, porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución, no excluye las sentencias absolutorias. De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos -recogida en el artículo 9.3 de la CE -, afecta a todas las decisiones del Poder Judicial, tanto a las condenatorias, como a las absolutorias. Y aun cuando la jurisprudencia también destaca que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción de inculpabilidad que ya existe a favor del acusado y reconozca que para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con expresar la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación, es cierto que la interdicción de la arbitrariedad obliga a que el órgano jurisdiccional muestre que no ha actuado de manera injustificada, sorprendente y absurda; de manera que si los hechos objeto de enjuiciamiento pueden ser constitutivos de infracción penal y se ha presentado prueba concreta de cargo, el tribunal viene obligado a expresar las razones por las que el órgano de enjuiciamiento no ha alcanzado la convicción del acaecimiento de la realidad sustentada por la acusación o no entiende plenamente confirmado que los acusados hayan tenido una voluntaria participación en ellos.".

Finalmente incidir en que sabido es, que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 1978\2836), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 1948\1]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 1979\2421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977\893]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004). Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que, además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003).

También en que el delito de estafa objeto de acusación requiere como recordaba la STS 3/3/2021 (183/2021 que se remite a la STS 262/2019 de 24/5/2019, Rec. 1924/2017: 1. Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.

2. Error esencial en el sujeto pasivo, al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.

3. Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

4. Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero, deducible del complejo de los actos realizados.

5. Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado....

En el mismo sentido la STS 325/2020 de fecha 17/6/2020 recuerda como la doctrina reiterada de esta Sala señala que comete delito de estafa el que con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de sí mismo o de tercero, de donde se infiere que, aparte de la defraudación o perjuicio patrimonial como fin, el elemento característico de este tipo de infracciones punibles es el engaño, que consiste en instigar, persuadir, convencer o mover la voluntad de otro, determinándola a tener por cierto lo que no lo es, constituyendo el núcleo fundamental de la estafa, porque se concreta en la actividad, en los hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido, falta de verdad suficiente, aparente y bastante para producir ese error, como conocimiento viciado de la realidad (por todas, STS 602/2018, de 28 de noviembre).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13/5/2005: "Para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

TERCERO. -En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza minuciosamente, de forma coherente y sin incongruencia u omisión esencial alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa en el acto del juicio oral.

De esta forma, recoge como se ha probado documentalmente, siendo admitido por las partes, que el día 2 de noviembre de 2017 doña Enma fue acompañada de su hijo Isidro a la oficina de IBERCAJA, sita en Av. Juan de Austria, 1 de Alcalá de Henares y firmó de su puño y letra las órdenes de venta de las acciones de las que era titular y que los días 16 y 21 de noviembre de 2017 se retiró el dinero de la libreta bancaria, firmando también doña Enma de su puño y letra los justificantes de retiradas de efectivo de su cuenta, reconociendo ambos acusados que en todas las ocasiones Doña Enma acudió a la entidad bancaria con el acusado don Pio y fue atendida por el también acusado don Luis Enrique.

Igualmente, que ha quedado probado documentalmente, mediante la copia de la Libreta de ahorros de 1BERCAJA correspondiente a la cuenta IBAN NUM000, titularidad de doña Enma, que a fecha de 2 de noviembre de 2017 tenía un saldo de 44,431,45 euros. A fecha de 14 de noviembre de 2017, tras ingresar sucesivas cantidades todas ellas con el concepto de venta de acciones, de diversas compañías, quedó con un saldo de 161.665,17 euros, realizándose ese día una retirada de efectivo de 95.000,00 euros, quedando un saldo de 66.665,17 euros. El saldo del día 21 de noviembre de 2017 era de 66.644,62 euros, fecha en que se realizó otra extracción de efectivo por importe de 63.000,00 euros, dejando la cuenta con un saldo de 3.650 euros.

Apunta como obra en las actuaciones copias de los contratos de venta de acciones firmados por doña Enma , admitidos por todas las partes asi como los justificantes de las retiradas de 95.000,00 euros y 63.000,00 euros, firmados por doña Enma ,que tampoco han sido impugnados , sin que se haya cuestionado la autenticidad de las firmas estampadas por doña Enma en las órdenes de venta de acciones, ni en los resguardos de las retiradas de efectivo, habiéndose por el contrario tomadas indubitadas por la acusación particular para encomendar un informe grafopatológico de las firmas.

Acreditada la realidad de las operaciones descritas , señala como ha quedado probado que el día 2 de noviembre de 2017 doña Enma padecía un proceso de deterioro cognitivo que afectaba a sus facultades mentales, sin anularlas, que vivía sola y era autónoma para realizar las actividades propias de su vida diaria, como realizar compras y salir a la calle sin compañía y que incluso un año después de los hechos, en noviembre de 2018, estando ya tutelada por la Comunidad de Madrid, seguía viviendo sola con apoyo en las tareas domésticas dos o tres días por semana .

Y que ha quedado probado documentalmente que doña Marcelina, había promovido un procedimiento para declarar la incapacidad de su madre doña Enma, presentándose la demanda el día 24 de julio de 2017. Que tras unas incidencias procesales fue admitida a trámite por el Juzgado de Primera Instancia 6 de Alcalá de Henares, en el que doña Enma fue emplazada pocos días antes del 2 de noviembre de 2017, con entrega de la copia de la demanda, en la persona de su hijo Isidro, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Alcalá de Henares en el procedimiento de Juicio Verbal Especial Sobre Incapacidad núm. 1035/2017, en cuya demanda se pedía que se le declarase incapaz a doña Enma y se nombrase tutora a la demandante. No cuestionándose siquiera que doña Enma padeciera un proceso de deterioro cognitivo que afectaba a sus facultades mentales de manera progresiva.

En dicho marco, reflejado objetivamente en la documentación aportada , no controvertido en esencia por acusación ni defensa , incide en que lo que se cuestiona por las partes es el alcance del deterioro cognitivo que padecía doña Enma en noviembre de 2017 y si el mismo era relevante hasta el punto de que no sabía o quería llevar a cabo los actos de disposición patrimonial objeto de acusación, puesto que mientras según las acusaciones, el deterioro cognitivo padecido por doña Enma era de tal entidad que es imposible que la misma supiera lo que hacía cuando en noviembre de 2017 firmó los contratos de venta de acciones y las retiradas de efectivo, y saber manejar tal cantidad de dinero, así como no era capaz tampoco de entender las consecuencias de tales actos. Lo cual lleva a las acusaciones a inferir que actuó engañada por su hijo, el acusado don Pio, al ser la persona que le acompañó en todo momento y se hizo cargo de la situación y, por tanto, del dinero. Las defensas plantean, por el contrario, que doña Enma en esa fecha tenía fuerte carácter y determinación y sabía lo que quería y lo que hacía, aunque pudiera no entender la forma en que estaba invertido su dinero o a cuanto ascendía, pero era capaz de tener la voluntad firme de sacar su dinero del banco y disponer de él, firmando de su puño y letra los documentos necesarios para ello.

Y llegados este punto en cuanto al estado mental de Doña Enma, se remite a las siguientes pruebas:

Documentales:

1.- Acta de reconocimiento judicial de doña Enma por la Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Alcalá de Henares del día 24 de noviembre de 2017 en la pieza de medidas cautelares e incapacidad núm. 1035/2017.

2.- Informe Médico Forense en el procedimiento sobre incapacidad, anteriormente referido, practicado por el Médico Forense doña Esmeralda, de 24 de noviembre de 2017, en que concluye, que padece un deterioro cognitivo leve, siendo capaz para regir su vida, aunque incapaz para regir sus bienes.

3.-Nuevo informe Médico Forense en el procedimiento anteriormente referido, practicado por la misma Médico Forense, doña Esmeralda, de 9 de enero de 2018, en el que, sin volver a examinar a doña Enma y únicamente a la vista de la documentación aportada por la representación procesal de doña Marcelina, consistente en dos informes de urgencias (Informe de Urgencias del Hospital Universitario Los Arcos del Mar Menor de San Javier, del Servicio Murciano de Salud, de fechas 14 de julio de 2017 y 1 de agosto de 2017), modifica el informe anterior, calificando el deterioro cognitivo como moderado.

4.- Informe de la Médico Forense doña Francisca emitido el 3 de septiembre de 2021 en la presente causa sobre la capacidad intelectiva y volitiva de Enma en noviembre de 2017, emitido también sin examinar a doña Enma, únicamente a la vista de los siguientes documentos - Historia clínica de la paciente del Centro de Salud Paracuellos del Jarama desde el año 2005 hasta el año 2020 -Historia clínica de la paciente del Servicio Murciano de Salud hasta el 14/06/2017-Informe de Urgencias del Servicio Murciano de Salud de fecha 14/07/2017 y firmado por la Dra. Genoveva en el que diagnostica a la paciente de deterioro cognitivo moderado - Informe de Urgencias del Servicio Murciano de Salud de fecha 1/08/2017 y firmado por la Dra. Macarena en el que diagnostica a la paciente de deterioro cognitivo grave GDS 6 y sintomatología paranoide Informe de Condiciones de Salud de la Comunidad de Madrid de fecha 22/09/2017-Informe médico .forense de incapacidad de fecha 24/11/2017 y firmado por la Dra. Esmeralda y su rectificación posterior de fecha 09/01/2018 donde se indica que la paciente "presenta un deterioro cognitivo moderado, es incapaz para regir su vida y es incapaz para regir sus bienes". Informe de Urgencias del Hospital Universitario Príncipe de Asturias de fecha 17/09/2018, donde como antecedentes personales consta: "deterioro cognitivo grave GDS 6, de más de 13 años de evolución, en seguimiento por Neurología de Servicio Murciano de Salud. Valorado en Neurología de nuestra área en enero-2018 en Murcia, aconsejando supervisión continua..."-Certificado médico de defunción de fecha 06/04/2020.

5.- Sentencia núm. 111/2018 de 1 de marzo de 2018 del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Alcalá de Henares en el Juicio Verbal Sobre Capacidad núm. 1035/2017,(folio 259) en cuyo fallo se acuerda estimar parcialmente la demanda de incapacitación interpuesta por doña Marcelina contra su madre doña Enma, declarando la incapacidad absoluta de la misma para regir su persona y administrar sus bienes, constituyendo tutela a favor de la Agencia Madrileña Para la Tutela de Adultos.

6.- Informe Médico de fecha 16 de agosto de 2018 del Centro de Salud de Villalvilla (folio 114).

7.- Informe del Hospital Príncipe de Asturias de 17 de septiembre de 2018 (folio 106), tras haber estado con nula ingesta durante diez días, según refiere la hija que la acompaña. En esa fecha se recoge que está tutelada y dispone de ayuda en domicilio 2-3 horas en la mañana cada 2-3 días.

8.- Certificado de defunción del Registro Civil de Paracuellos del Jarama, en que se inscribe la defunción de doña Enma a las 04:30 horas del 6 de abril de 2020 en la residencia Genoinnova-Paracuellos.

9.- Pericial grafopatológica realizada por el Perito calígrafo don Hermenegildo.

10.- Informe de condiciones de salud para solicitar reconocimiento de la situación de dependencia de fecha 22 de septiembre de 2017.

11.- Acta de apoderamiento Apud Acta el 24 de noviembre de 2017 en la que ante la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Alcalá de Henares, otorga apoderamiento Apud Acta a favor de la Procuradora de los Tribunales doña Marta Baena Najarro.

12.- Último testamento abierto otorgado el 24 de febrero de 2016 (folios 547 a 550) en la Notaría de Azuqueca de Henares, en el que, revocando las disposiciones anteriores, instituye herederos por terceras partes en el tercio de legítima estricta a sus tres hijos, Fausto, Isidro y Marcelina y lega con cargo a los tercios de mejora y libre disposición a favor de su hijo Isidro la finca que contiene dos viviendas, garajes y piscina. En el que refleja que "tiene a mi juicio el pleno uso de sus facultades mentales y la capacidad legal necesaria para otorgar este testamento abierto. He tenido a la vista el informe de salud."

Pericial practicada en el acto del juicio:

1.- De las Médicos Forenses doña Esmeralda y doña Francisca respecto sendos informes.

2.- Prueba pericial de grafopatología de firmas del Perito Calígrafo don Hermenegildo sobre el deterioro cognitivo de doña Enma al firmar los documentos bancarios.

Por último, las declaraciones de las partes acusadora particular y acusados y de los testigos don Pedro Antonio, hijo del acusado don Isidro, don Amadeo, hijo de doña Enma y hermano del citado acusado y acusadora particular, el cual no ha sido parte en el presente procedimiento, y de la empleada de la oficina bancaria doña Eva.

Tras dicha descripción el Tribunal a quo insiste en que el hecho principal de la prueba indiciaria, que debe quedar probado fuera de ninguna duda, no consiste en determinar si doña Enma estaba en el pleno ejercicio de sus facultades mentales, sino -y esto es lo que considera relevante- si tenía las facultades suficientes para poder formar su voluntad.`` De modo que de haber sido su voluntad el sacar su dinero del banco y disponer de él, difícilmente podría inferirse el "abuso de vulnerabilidad de la víctima" como excepción a la aplicación de la excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal y que, a su vez, formaría parte del engaño bastante, que es el núcleo o alma del delito de estafa por el que se acusa , siendo por tanto preciso , para prosperar la tesis acusatoria, alcanzar la certeza de que el acusado don Isidro habría aprovechado dicha vulnerabilidad de doña Enma para obtener un beneficio propio, en perjuicio de aquella, que habría actuado engañada, pues ni sabía, ni quería, sacar su dinero del bancóŽ.

Resalta que el hecho de que doña Enma realizase los actos dispositivos teniendo afectadas sus facultades mentales no basta para considerar probado el engaño bastante por parte del acusado, sino que es preciso probar que el deterioro cognitivo era de tal entidad que le impidió la formación de su voluntad y actuar conforme a la misma en el momento de los hechos , destacando como la dificultad del análisis estriba en que no toda persona afectada por un proceso de deterioro cognitivo, salvo en fases muy avanzadas, carece de la capacidad de mantener afectos, preferencias pudiendo incluso tener voluntad de actuar en un determinado sentido, ya sea beneficiando a una o varias personas o alcanzar otros fines.

Se remite en esta línea a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, Nueva York el 13 de diciembre de 2006, suscrita por España el 30 de marzo de 2007 y que ha sido incorporada progresivamente a nuestro derecho a través de diversas reformas legales e incluso una reciente reforma constitucional, destacando a tales efectos la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. La Ley Orgánica 1/2017, de 13 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, para garantizar la participación de las personas con discapacidad sin exclusiones y Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, para la modificación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad. Normativa que apunta el que no se va a privar a las personas con limitación de facultades del derecho a decidir según sus preferencias, sino apoyarlas para que puedan actuar conforme a las mismas.

Insiste por tanto en que, lo determinante para analizar la relevancia penal de los hechos, habida cuenta de que en noviembre de 2017 doña Enma no había sido legalmente incapacitada, es responder a la pregunta de si la misma, aunque por entonces hubiera padecido un proceso de pérdida progresiva de las facultades cognitivas y aunque hubiera carecido de formación, actuó conforme a su voluntad sabiendo lo que hacía o, por el contrario, fue manipulada o engañada por el acusado para actuar contra su voluntad y preferencias, para así quedarse con su dinero.

CUARTO .-Sentado lo anterior , dentro de dicha valoración , hace hincapié en el hecho de que no se acusa a un tercero, ajeno a los afectos de doña Enma, sino a la persona de más confianza, como entiende se refleja en el testamento abierto otorgado en febrero de 2016 ( fecha en la que indica ninguna prueba se aporta para acreditar que no supiera lo que hacía, sino, por el contrario, su capacidad fue examinada y considerada suficiente por la Notaria autorizante y cuyo otorgamiento no ha sido objeto de la acción penal ejercitada, ) en el que en que lo mejora relegando a sus otros hijos prácticamente a la legítima estricta.

También en que las operaciones bancarias objeto de acusación tienen una lógica``, pues cuando doña Enma, que ha sido mujer de carácter durante toda su vida, según mantienen los testigos, tiene conocimiento de que ha sido judicialmente demandada por su hija para que se le prive del derecho a decidir sobre sus bienes, es lógico que pueda querer actuar para evitarlóŽ Añadiendo`` incluso si hubiera decidido donarlo a un hijo, a un nieto o terceras personas, siempre que dicha decisión hubiera sido adoptada sin vicio alguno, podría no sólo ser penalmente irrelevante, sino también lícita, sin perjuicio de que en caso de resultar debidamente probados tales actos de disposición -cosa que, como analizaremos más adelante, no se ha producido en este procedimiento-, pudieran colacionarse en un marco estrictamente civilŽŽ.

Y en la sencillez en esencia de dichas operaciones consistentes en definitiva en la recuperación del dinero invertido, para lo que basta una voluntad clara y la determinación de disponer de él, asumiendo el coste y obligaciones tributarias y firmar los documentos necesarios.

En el referido contexto y a la luz del resultado probatorio practicado concluye en la ausencia de prueba bastante del supuesto abuso de la situación de vulnerabilidad y engaño, considerando que no es posible descartar que doña Enma acudiera al banco queriendo recuperar su dinero, para disponer de él y que lo dispuso como quiso. Ni es posible declarar probado que fuera el acusado el que convenciese, engañase o utilizase a su madre, ni finalmente, cual fue el destino del dinero que saco Doña Enma.

En este sentido, apunta en primer lugar que no se ha contado con la declaración de doña Enma quien falleció dos años después del inicio del presente procedimiento penal sin haber sido oída en el mismo.

Por otra parte, en cuanto a la pericial caligráfica presentada por la acusación que concluyó , tras el análisis de las firmas de Doña Enma en las órdenes de venta y reintegros ,objeto de las actuaciones , que aquella presentaba un``deterioro cognitivo, que la incapacita en la toma de decisiones y ser consciente de la realidad", tras reflexionar sobre la falta de idoneidad de dicha pericial para llegar a esa conclusión , entendiendo llamativo el que para analizar la fase de un proceso de deterioro cognitivo no se acuda a una pericial idónea como la de un Médico especialista en Geriatría o en Neurología, entiende que dicha conclusión no concuerda en absoluto con el hecho de que doña Enma viviera sola, realizara las tareas domésticas, las compras, cocinara, saliera a la calle sola y demás actividades de la vida diaria y siguiera haciéndolo un año después.

Por el contrario, destaca el informe de la Médico Forense en el procedimiento sobre incapacidad, practicado por doña Esmeralda, de fecha 24 de noviembre de 2017, precisamente porque se realiza después de haber examinado a doña Enma, en que concluye, inicialmente que la misma padece un deterioro cognitivo leve, siendo capaz para regir su vida, aunque incapaz para regir sus bienes Y porque en dicho relató se plasma la desconfianza que doña Enma tenía respecto de su hija así como la necesidad de sentirse independiente y de regir su persona.

Trascribe como se dice en el referido informe respecto a Doña Enma: "Realiza las operaciones aritméticas elementales y con dificultad. No sabe usar el teléfono móvil, pero maneja sin problemas el fijo. Cuando está en su casa en los Hueros, tan solo sale a comprar cerca. Tiene otra casa en La Manga y dice que allí no tiene ningún problema porque la conoce todo el mundo. Hace todas las tareas de la casa y no quiere que nadie la ayude. Ha tenido algún problema con su hija. Dice que ella lo quiere todo. Alguna vez ha ido con ella al banco y se ha quedado con parte del dinero. La perdona porque es su hija" (sic)....

A su vez ,en cuanto a los informes de Urgencias que motivaron el cambio de diagnóstico del deterioro cognitivo por la Médico Forense referida , cuestionados por la defensa, quien señala que fueron relizados por médicos de urgencias, cuando doña Marcelina acompañaba a su madre y "contaba a los médicos lo que quería con idea de incapacitarla", sin que se le realizaron pruebas objetivas, incide en que no se ha propuesto la testifical de los médicos que emitieron tales informes de urgencias, para conocer la naturaleza de la atención prestada, sino únicamente que es atendida en urgencias , no habiendo sido posible probar si se han tomado en cuenta y en su caso la relevancia que ello pudiera tener, las declaraciones de la acompañante de la paciente (que refería que salía desnuda de casa, que se perdía...) y el motivo por el que no se realizaron pruebas objetivas de carácter neurológico o se la derivó a un especialista.

Finalmente incide en que el informe del Informe Médico Forense emitido por doña Francisca, en la presente causa, en el que se ha tenido en cuenta todos los antecedentes ya reflejados, es poco concluyente y nada concreto al decir: "Por todo ello se puede inferir que las capacidades intelectivas de la paciente en las fechas solicitadas se encontraban afectadas", sin precisar el alcance en relación a los hechos objeto del procedimiento.

Asimismo en lo atinente a la testifical practicada considera relevante la declaracion de D. Amadeo, hijo también de doña Enma, el cual recalca de prosperar la tesis acusatoria, saldría beneficiado como heredero de aquella, quien recoge como tras manifestar que en la fecha de los hechos vivía en la República Dominicana y hablaba por teléfono con su madre y no notaba nada anormal, no apreciando nada raro relató `` que vino a España unos días para comparecer en el procedimiento de incapacitación. Que cuando acompaño a su madre para el examen forense en el procedimiento sobre la incapacitación, ella estaba muy impresionada, que él confía en su hermano Isidro porque le inspira confianza y prefería que fuera él quien administrara los bienes de su madre.... que cuando su madre regresó a casa, su hermana quiso meterse en casa de su madre y ésta se opuso, porque la relación de su madre con ella no era buena.... Que su madre era una persona muy independiente y no hablaba de lo que hacía con el dinero, hablaban de cosas triviales. Que él considera que su madre era capaz de administrar su dinero y bienes, ella sabía si una cosa era cara o barata y no se manejaba en grandes cantidades, pero era una mujer de carácter. Que su confianza en su hermano Isidro es de tal naturaleza que cuando se fue a República Dominicana le hizo un poder pleno, tiene plena confianza en él y no ha revocado el poder. Que su padre abrió un negocio cuando su madre era analfabeta, pero llevaba el negocio y fue a la Iglesia a un cursillo de alfabetización, cobraba y pagaba. Su madre sabía que tenía ahorros, acciones y dinero metálico.... que no tiene conocimiento de dónde está el dinero, que si mañana apareciera él querría su parte, pero no se siente perjudicado frente a su hermanóŽ.

También la testifical de doña Eva, empleada de IBERCAJA en la Oficina 8151 de Alcalá de Henares, quien tras afirmar que doña Enma era cliente de la oficina, manifestó como `` recuerda uno de los días en que iba a hacer un reintegro, entraron Enma y Isidro éste fue a ver al Subdirector y Enma se acercó a ella para saludarla, le preguntó por sus hijos y cuando la llamó su hijo Isidro, se fueron hacia la mesa del Subdirector. No notó que tuviera ningún síntoma de tener un problema cognitivo, pues tan pronto la vio se acercó a saludarla y le preguntó por sus hijos y le dijo que ya no estaba en Murcia. El subdirector le comentó la operación porque implicaba la salida del cliente, no le beneficia al banco. Mantiene que doña Enma solía acudir cada quince días o una semana, cuando vivía en Madrid, hacía sus reintegros normales, 500, 1000 euros... si tenía que hacer algún pago podría sacar algo más, que está acreditado en los movimientos de cuentas. Que doña Marcelina estuvo autorizada en la cuenta, pero doña Enma la quitó como autorizada, ignora el motivoŽŽ.

En lo que respecta a la documental, resalta como la voluntad de doña Enma, plasmada de forma fehaciente en el último testamento ya referido de fecha 26 de febrero de 2016 en el que mejoró al acusado don Isidro en perjuicio de los otros hijos, sin que exista prueba alguna, sino al contrario, de que en esa fecha sabía lo que hacía perfectamente y lo que hizo fue mejorar ostensiblemente en la herencia al acusado don Pio, permite concluir que era la persona de su confianza.

Tampoco entiende se haya acreditado el destino del dinero que doña Enma retiró de su cuenta en dinero en efectivo los días 16 y 21 de noviembre de 2017 por importes de 95. 000 y 63.000 euros respectivamente, incidiendo en que no hay prueba bastante de que el dinero lo hubiera hecho suyo el acusado.

Resalta que a pesar de haberse contado con información bancaria tanto de IBERCAJA como del BANCO SANTANDER y del OPEN BANK y patrimonial de don Pio y de su familia, la acusación cuestiona la procedencia de cantidades que porcentualmente resultan muy poco significativas llegando incluso a atribuir compras realizadas con anterioridad, como la adquisición del vehículo Hyundai, que se matriculó en octubre de 2017. Incide en la aparición de la contratación de préstamos que entiende difícilmente se justifican si el acusado hubiera dispuesto del dinero de doña Enma, como considera también`` carecería de lógica ir retirando mensualmente de una cuenta e ingresarla en otra, cien euros como forma de ahorrar para vacacionesŽŽ.

Asimismo en relación con el otro acusado D Luis Enrique, subdirector de la Sucursal Ibercaja de la calle Juan de Austria de Alcalá de Henares en la que Doña Enma firmó las órdenes de venta de su paquete accionarial y efectuó los reintegros referidos, indica que ninguna prueba justifica su acusación y reclamación de responsabilidad civil subsidiaria contra IBERCAJA, considerando al respecto que basta con señalar`` que, si la Médico Forense que examinó a doña Enma poco después de los hechos con objeto de analizar sus facultades, concluyó que el deterioro cognitivo era leve, y también la Letrada de la Administración de Justicia del Jugado núm. 6 de Alcalá de Henares la juzgó con capacidad para otorgar apoderamiento apud acta, difícilmente le es exigible al acusado, en esas mismas fechas, sospechar que no supiera lo que hacía y estaba determinada a hacerlóŽ Añadiendo que ŽŽ ningún beneficio habría tenido la entidad bancaria con la firma de los contratos por los que se cesaba las inversiones, desapoderando al mediador, así como la retirada del dinero, que implica la pérdida de una clientéŽ.

QUINTO. -Los antecedentes referidos evidencian como en ningún caso puede entenderse que la sentencia impugnada incurra en insuficiencia, falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia u omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener trascendencia en el fallo.

De esta forma , nos encontramos con una resolución motivada que tras analizar exhaustivamente el resultado de la prueba practicada, refleja con precisión los motivos por los que emite los fallos absolutorios impugnados , ante la ausencia de prueba bastante de la existencia de engaño ni abuso de la situación de vulnerabilidad , ni del destino del dinero, con unas argumentaciones razonables y razonadas, en modo alguno desvirtuadas por las alegaciones del recurrente , quien incide en los elementos incriminatorios , obviando los exculpatorios que o bien desvirtúan los anteriores o bien los cuestionan seriamente, aludiendo además a conjeturas y suposiciones, sin sustento objetivo , que mal se compaginan con el derecho a la presunción de inocencia de los acusados ( art 24 de la C.E ).

En este sentido , en primer lugar , a la hora de analizar los hechos, no puede obviarse , como señala la sentencia impugnada, que el que Doña Enma pudiera haber decidido vender sus acciones y así recuperar el importe de las mismas , para darle el destino que ella quisiera y evitar que su hija o terceros se lo administraran , no es ilógico , teniendo en cuenta que conforme a las declaraciones de los acusados , testificales y documental aportada se trataba de una mujer con carácter , acostumbrada a tomar sus propias decisiones y a disponer de su dinero, que no tenía una buena relación con su hija Marcelina , siendo el marco en el que se sitúa la venta de acciones y retirada del dinero , después de recibir la demanda de incapacitación promovida por doña Marcelina , en la que esta solicitaba se le nombrara tutora , contestando doña Enma a la demanda , con un escrito en el que se reflejaba su oposición a tal pretensión, como también la oposición no solo del acusado , sino del otro hijo de Doña Enma.

Al respecto como refleja el informe del médico forense efectuado en dicho procedimiento, cuyo contenido trascribe la sentencia impugnada, Doña Enma indica cómo `` ha tenido algún problema con su hija.... Dice que ella lo quiere todo, alguna vez ha ido con ella al banco y se ha quedado con parte del dinero. La perdona porque es su hijáŽ.

También resulta ilustrativo en este extremo la documentación sobre la historia Clínica de Doña Enma (folios 860 y 861) en la que la facultativa que atendía a Doña Enma con fecha 17 / 10 / 2017 hace constar la mala relación entre ambas y la negativa de doña Enma de que le facilite a su hija información sobre su estado.

Y el propio contenido de la contestación a la demanda en el procedimiento de incapacitación en el que indica como de los tres hijos de Doña Enma solo doña Marcelina ha tomado la determinación de interponer la demanda `` con el único objeto de ser nombrada tutora y disponer de los bienes de su madre".

Tampoco puede obviarse el que como indica la sentencia impugnada, la persona que le acompañó hasta el Banco los días en que efectuó las operaciones y reintegros referidos, era con la que tenía mejor relación y confianza como demuestra el hecho de que en el testamento otorgado el 24 de febrero de 2016 , mejoró al acusado al instituir como herederos por terceras partes en el tercio de legitima estricta a sus tres hijos , legando al acusado con cargo a los tercios de mejora y libre disposición.

En este extremo carece de consistencia las alusiones de la recurrente pretendiendo sembrar una duda sobre el estado mental de Doña Enma al tiempo del otorgamiento de dicho testamento constando claramente en dicha escritura como el notario autorizante apreció que aquella estaba en pleno uso de sus facultades mentales y con la capacidad necesaria para otorgarlo , reseñando incluso que había tenido a la vista un informe de salud , sin que aparezca que dicho testamento haya sido objeto de impugnación.

En dicho contexto, siendo lo decisivo, como acertadamente argumenta el Tribunal a quo , no si Doña Enma estaba afectada por un proceso de deterioro cognitivo , sino si tal afectación le impedía conformar su voluntad, puesto que efectivamente si tenía capacidad suficiente para conocer que contaba con un dinero invertido en unas acciones y decidir conscientemente que quería recuperarlo para disponer del mismo, no existiría el engaño necesario para el nacimiento del delito de estafa objeto de acusación, ni habría concurrido una situación de abuso de vulnerabilidad , nos encontramos efectivamente como argumenta la sentencia impugnada con que no se ha contado con una prueba de cargo suficiente que permita entender acreditado, con la certeza que requiere un fallo condenatorio , excluyendo otras hipótesis alternativas, que Doña Enma en las fechas en las que firmó las órdenes de venta de sus acciones y retiró el dinero producto de las mismas , careciese de facultades mentales suficientes para tomar consciente y libremente dichas decisiones , ni que su hijo Isidro abusando de su supuesta vulnerabilidad le hubiera convencido para ello .

Efectivamente en primer lugar, las declaraciones testificales practicadas lejos de sostener la versión de la querellante sobre el supuesto estado de grave deterioro mental de su madre al tiempo de los hechos, ofreciendo un relato confuso sobre si vivía o no sola y de forma independiente al tiempo de los mismos o sobre las disposiciones que hacia su madre de su cuenta corriente, vienen a avalar la tesis exculpatoria ofrecida por el acusado Isidro.

Al respecto este último tras manifestar que al tiempo de los hechos únicamente detectó en su madre los achaques propios de su edad , indicando que vivía sola y de forma independiente manifestó que su madre le comunicó que`` quería vender lo que tenía en bolsᎠpidiéndole que le acompañara al banco , afirmando que aquella`` se trataba de una persona con carácter que hacia lo que le parecía oportuno con su dinero...cuando quería hacer una cosa la hacía .....ella quiere su dinero y lo saca ...lo tenía claro.....lo metió en el bolso y se lo lleva a casa ..... no sabe lo que hizo con el dinero...no quería que nadie le tocase su dinero ...que era suyo y haría lo que le pareciese oportuno ...ŽŽ

En el mismo sentido Pedro Antonio, nieto de Doña Enma, tras afirmar que vivía en el piso de arriba al de su abuela , indicando que esta era a tiempo de los hechos autosuficiente , sin que requiriera ayuda alguna ,`` iba al centro de mayores...a comprar .....sacaba su dinero ..pagaba en efectivo ...era autónoma en su actividad diaria ŽŽ incidió en que no detectó en aquella nada relevante así como en que se trataba de una persona con carácter ``decidía y hacia lo que le conveníᎠy en que pasaba largas temporadas en San Javier , apuntando al disgusto que le produjo a su abuela la demanda de incapacitación promovida por su hija Marcelina y a la mala relación que tenía con esta última.

También Amadeo , hermano del acusado Isidro e hijo también de Doña Enma , quien como resalta la sentencia impugnada de prosperar la tesis acusatoria habría resultado beneficiario como heredero de aquella , vino a indicar como no detectó entonces nada significativo en el estado de su madre, a la que considera que ``era capaz de administrar su dinero y bienes ...sabía si una cosa era cara o barata ..no se manejaba en grandes cantidades pero era una mujer de carácter....Su madre sabía que tenía ahorros acciones y dinero en metálico .....ŽŽ. Apuntó además a la mala relación de Doña Enma con su hija Marcelina y a la total confianza que le inspiraba su hermano Isidro, añadiendo en cuanto a las alusiones de que su madre era analfabeta, que había llevado un negocio`` cobraba y pagabᎠy que acudió a la Iglesia a hacer un cursillo de alfabetización.

Y Eva , empleada de Ibercaja en la oficina en la que se sitúan los hechos quien en contra de las argumentaciones del recurrente , aludió a la condición de cliente habitual desde hacía muchos años de Doña Enma de la oficina bancaria a la que acudía con frecuencia cuando estaba en Madrid, recordando que uno de los días en los que efectuó los reintegros se le acerco con normalidad y le pregunto por sus hijos sin que detectara ningun síntoma de padecer un problema cognitivo . Testigo a la que el Tribunal a quo desde su inmediación igualmente otorga credibilidad , sin que resulte extraño el que recuerde tal escena , teniendo en cuenta la peculiaridad que puso de relevancia al manifestar que el subdirector le comento después la operación ``porque implicaba la salida del cliente , no le beneficia al BancóŽ.

Por otra parte tampoco la documentación medica adjuntada avala con claridad la tesis acusatoria teniendo en cuenta que el informe médico de urgencias del Hospital Arcos de San Javier de Murcia de fecha 1 / 8 / 2017 al que llevo doña Marcelina a su madre ( presentado con la querella, en el que incide el recurrente y al que hacen mención informes posteriores ) en el que se recoge `` deterioro cognitivo grave GDS 6 con sintomatología paranoide ŽŽ, quedó claramente desvirtuado en el plenario por la médico Forense que exploró a Doña Enma el 24 de noviembre de 2017 en el procedimiento de incapacitación , quien explicó como era imposible que seis meses antes a su exploración tuviera tal estado , dado el carácter progresivo y nunca a mejor de la enfermedad , sin que se haya contado ,como refleja la sentencia impugnada, con las declaraciones testificales de los facultativos que lo emitieron a fin de aclarar que repercusión tuvo en su informe las afirmaciones de la acompañante ( doña Marcelina ) sobre el estado de su madre (no es capaz de cocinar ...ha olvidado usar la cafetera ..sale a veces a la calle en ropa interior acumula basura.... ) y porque no consta le realizaran pruebas objetivas de carácter neurológico.

Es destacable además que la propia querellante si bien dibuja un supuesto deterioro mental avanzado de su madre , manifestó que la médica de cabecera que atendía a esta última nunca la derivó a un neurólogo con anterioridad , así como que en la documentación sobre la historia Clínica de Doña Enma ( folios 860 y 861 ) la facultativa que la atendía con fecha 17 / 10 / 2017 tras hacer constar la comparecencia en la consulta de Doña Marcelina sin su madre en la que aquella aludía a un supuesto Alzheimer G6 de doña Enma sin aportar los supuestos informes a los que se refería , no reflejaba la supuesta afectación que refiere la recurrente ŽŽ la paciente ha sido derivada a neuro aquí X deterioro cognitivo y ha sido ya valorada pendiente de pruebas ŽŽ.

Y el que Doña Enma vivía sola y de forma independiente al tiempo de los hechos, esto es en noviembre de 2017. Extremo que no solo se desprende de las declaraciones del acusado, avaladas por las de su hijo y su hermano, sino de la documentación aportada, apareciendo efectivamente , como recoge la sentencia impugnada , que aun en fecha 18 / 9 / 2018 estando ya tutelada por la Comunidad de Madrid continuaba en dicha situación con la única asistencia de una única persona para ayuda en domicilio 2- 3 horas en la mañana cada 2 0 3 días.

Por otra parte, de la documentación del AMTA que asumió la tutela de doña Enma tras la sentencia de incapacitación de 1 de marzo de 2018, aceptando el cargo con fecha 20 de abril de 2018, tampoco se puede extraer con claridad el estado de doña Enma al tiempo de los hechos considerando la naturaleza progresiva de su enfermedad y dado el tiempo trascurrido desde los mismos. Consta un informe en el que se alude a las recaídas padecidas desde que se hicieron cargo de la tutoría.

Tampoco el informe de la médico forense en el presente procedimiento emitido el 3 de septiembre de 2021 sin examinar a Doña Enma en base a la documental aportada determina nada sobre el alcance del deterioro cognitivo de aquella al tiempo de los hechos (noviembre de 2017) al concluir únicamente que sus capacidades intelectivas se encontraban afectadas.

Con dichos antecedentes nos encontramos con que el Informe Médico forense de fecha 24 de noviembre de 2017 (tres días después de segundo y último reintegro) practicado tras examinar a Doña Enma califica como leve su deterioro mental cognitivo y de `` carácter permanente, irreversible y progresivo. Es capaz para regir su vida, incapaz para regir sus bienes...es independiente para las actividades básicas de la vida diariáŽ. Recogiéndose en el cuerpo del escrito en cuanto a las características del deterioro cognitivo leve : `` deterioro leve de la memoria y de algunas funciones cognitivas superiores , a menudo no se puede objetivar , sin ninguna repercusión sobre la vida diaria del paciente ŽŽ Informe que es evidente no puede desvirtuarse por la pericial gafropatologica presentada, por la acusación, que con independencia de la cuestionable idoneidad de dicha pericial para determinar el grado de deterioro cognitivo , practicada además únicamente en base al examen de las firmas estampadas en las operaciones de ventas de acciones y retiradas de dinero y la que aparece en el DNI de doña Enma , no resulta compatible con el resto de la prueba practicada.

Así mismo en relación con el destino del dinero , el examen de la documental aportada evidencia , el que pese a que se ha contado con la información bancaria de todas las cuentas del acusado don Isidro y con información sobre su patrimonio, más allá de conjeturas o suposiciones no existen elementos objetivos que permitan entender que hiciera suyo el dinero sacado del Banco por Doña Enma los días 16 y 21 de noviembre de 2017 , no reflejándose movimientos bancarios de cuantía significativa , ni incrementos injustificados de patrimonio, apareciendo justificada la adquisición de un préstamo así como la extracción todos los meses de una cuenta y su ingreso en otra de 100 euros que el acusado indico era una forma de ahorrar para sufragar las vacaciones.

En todo caso resulta llamativo el que ningún ingreso o adquisición por parte del acusado se concretó en los escritos de acusación como sospechoso de provenir de los fondos extraídos por Doña Enma.

En definitiva resulta razonable la inferencia del Tribunal a quo que si bien entiende acreditado que doña Enma al tiempo de los hechos padecía un proceso de deterioro cognitivo que afectaba a sus facultades mentales , considera no acreditado la gravedad de tal afectación , y que esta fuera tal que no le permitiera decidir sobre su dinero y pedir que se lo entregaran. Ni en todo caso que el acusado utilizara engaño alguno , ni que prevaleciese de la supuesta vulnerabilidad de su madre , ni el destino de los fondos que sacó doña Enma.

En cuanto a la intervención del otro acusado, D. Luis Enrique, difícilmente puede sostenerse que éste último, subdirector de la Sucursal de Ibercaja , quien lo único acreditado es que se limitó a cumplir lo que Doña Enma, cliente de la entidad bancaria , le solicitaba sobre sus acciones y su dinero , no informara a Doña Enma de la operación a realizar y las consecuencias de la venta de las acciones , encontrándonos con que frente a la contundente afirmación del acusado en ese sentido , mantenida en el plenario en donde insistió en la firme y decidida decisión de aquella de vender sus acciones y recuperar el dinero , no existe prueba alguna que la desvirtue.

Tampoco de que tuviera conocimiento alguno de que se había presentado una demanda de juicio verbal civil para la incapacitación de aquella, teniendo en cuenta que no consta notificación al respecto negando el otro acusado en el plenario que le informara de tal extremo. Ni de que se percatara de un supuesto deterioro mental de doña Enma, a la vista del informe médico forense efectuado el día 24 de noviembre de 2017 que califico su deterioro como leve, del resultado de las testificales referidas y de que como hemos visto la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado 6 de Alcalá de Henares en el proceso de incapacitación la entendió con capacidad para otorgar el apoderamiento apud acta de fecha 24 de noviembre de 2017.

Reseñar que la relación de confianza que en el recurso inexplicablemente se niega, pero que se recoge en los escritos de acusación, del referido acusado con doña Enma como cliente esta ultima de la sucursal del Banco de la que aquel era subdirector, ha quedado sobradamente acreditada en virtud de las declaraciones de acusados y testificales, tratándose de una relación de más de 20 años.

También el que el recurrente consciente de que no se ha contado con prueba alguna del supuesto concierto que se atribuía a Don Luis Enrique con el otro acusado para engañar a Doña Enma y conseguir que esta sacara el dinero ( no existe testifical , documental o cualquier otro elemento probatorio al respecto ) ni de que con ello el referido acusado obtuviera beneficio alguno ( no consta que recibiera pago o emolumento), de forma inconsistente alude a la supuesta existencia de beneficios de cara a la entidad bancaria sin lograr concretarlos, siendo evidente que en principio, como señala la sentencia impugnada el cese de las inversiones , con la retirada del dinero no puede beneficiar a la entidad.

Y en cuanto a las alusiones al ingreso por parte de Doña Enma de los 18.000 euros en efectivo para el pago del IRFF , ningún indicio incriminatorio relevante y menos contra D Luis Enrique puede extraerse de dicha acción , habiendo explicado con claridad en el plenario este último , como puesto en conocimiento del Banco la sentencia de incapacitación y la tutela ostentada por AMTA, comunicó a esta ultima la referida obligación fiscal , llamando al teléfono de contacto que le facilitaron , sin que conste que la AMTA , que controlaba los movimientos de la cuenta en la que Doña Enma con fecha 18 de julio de 2018 ingreso dicho dinero para el pago de los impuestos referidos , efectuara queja o actuación alguna.

En definitiva, como señala la sentencia impugnada, se carece de prueba alguna que justifique el mantenimiento de la acusación respecto a D Isidro, llegando el recurrente a apuntar ante tal orfandad probatoria, a una supuesta actuación imprudente con falta de celo profesional que en todo caso sería atípica.

No nos encontramos por tanto ante ninguno de los supuestos en los que el art 792 de la LECR en relación con el art 790 de dicho cuerpo legal permite con carácter excepcional la nulidad de la sentencia impugnada, reflejando la recurrente únicamente su legitima discrepancia con la valoración de la prueba realizada en la sentencia impugnada.

Se desestima pues, el recurso de apelación interpuesto.

SEXTO. -No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación,