Sentencia Penal 299/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 222/2025 de 01 de julio del 2025

PRIMERO. -Por la representación de la acusada Dª Adelina, se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida, viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) Infracción del principio constitucional de presunción de inocencia.

Expone el recurrente que la prueba practicada es insuficiente para enervar la presunción de inocencia de la acusada, esgrimiendo que el fallo condenatorio se basa exclusivamente en la titularidad del equipaje en el que se halló la sustancia estupefaciente, sin que existan pruebas concluyentes que acrediten el conocimiento o la intención dolosa de su representada, respecto al contenido ilícito del mismo.

B) Falta de motivación y errónea valoración de la prueba.

Refiere el recurrente que la valoración de la prueba es defectuosa al no cumplir con las reglas de la sana crítica y basarse en inferencias no sustentadas en pruebas directas y concluyentes.

Incide en que si bien se ha acreditado la presencia de cocaína en el equipaje registrado a nombre de la acusada existan diversos elementos que considera sugieren la falta de control y conocimiento por parte de aquella del contenido de las maletas ,como alude son el que el equipaje estaba sellado y con candados sin que su representada tuviera acceso al mismo, la declaración de esta última, que considera coherente con métodos utilizados por organizaciones delictivas que emplean a personas como "mulas" sin su conocimiento y la ausencia de indicios adicionales, como pudieran ser grabaciones o testigos que vincularan a Dª Adelina con actividades de tráfico de drogas.

C) "Circunstancias personales atenuantes y contexto socioeconómico. La sentencia recurrida omite considerar circunstancias personales de mi representada que podrían actuar como atenuantes".

Señala que la acusada, quien carece de antecedentes penales, se trata de una madre soltera con tres hijos menores, uno de los cuales padece una enfermedad grave, encontrándose en una situación socio-económica de vulnerabilidad, siendo que su precariedad económica la hace susceptible de ser manipulada por redes criminales sin su conocimiento.

Refiere que la omisión de dichas circunstancias "contraviene el principio de proporcionalidad y la obligación de valorar las atenuantes pertinentes".

D) Vulneración del principio in dubio pro- reo.

Argumenta que la prueba practicada no ha logrado despejar las dudas que se suscitan sobre la ocurrencia de los hechos, responsabilidad y sobre la intervención de la acusada en los mismos.

E) Con carácter subsidiario al supuesto amparo del art 89 del CP, procedencia de la sustitución directa de la pena por la expulsión del territorio nacional

Indica que dicha sustitución permitiría cumplir con los fines de la pena favoreciendo la reinserción de la acusada en su país de origen, garantizando la protección de su núcleo familiar, sin necesidad de una privación de libertad que entiende desproporcionada.

Apunta al principio de proporcionalidad, así como a criterios de humanidad, justicia material e interés superior del menor, señalando que la prolongación de la estancia en prisión de la acusada no solo castigaría a esta, sino que generaría un perjuicio irreparable a sus hijos, quienes dependen exclusivamente de ella, privándolos del amparo materno y agravando su ya precaria situación familiar.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión en relación a la errónea valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018 (58/2018), 24/2.018 ( 20 de febrero de 2.019) o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120 de 1994, 138 de 1992 y 76 de 1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

A su vez la STS 10434/2020 de fecha 16 de diciembre de 2020 indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la su ciencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a veri car, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021, incide en que una reiterada doctrina de dicha Sala fija que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

Por su parte en relación a la prueba indiciaria la STC 146/2014, de 22 de septiembre, con cita de las SSTC 126/2011, de 18 de julio; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3; y 174/1985, de 17 de diciembre, recuerda que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: 1) el hecho o los hechos base (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; 3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; 4) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre (FJ 2), en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes ( SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12; 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3).

Finalmente en lo atinente al derecho a la tutela judicial efectiva, la STS 297/2020, de 11 de junio señala que dicho derecho conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (por todas STC 50/2014, de 7/4/2014, seguida en múltiples resoluciones de esta Sala - 417/2018, 97/2018, 743/2017, 29/2016, 141/2015-), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre, 308/2006, de 23 de octubre, 134/2008, de 27 de octubre; por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.).

Incidía la STC. 82/2001 en que "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento" (En el mismo sentido, entre otras, STS nº 111/2020, de 11 de marzo).

TERCERO.-En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza minuciosamente de forma coherente y sin omisión o incongruencia alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa en el acto del juicio oral , consistente en la declaración de la acusada, testifical de los funcionarios de la Guardia Civil con número de identificación profesional NUM001, NUM002 y NUM003; periciales efectuadas por el Área Funcional de Sanidad y Política Social de la Delegación del Gobierno en Madrid y por el funcionario de la Guardia Civil con número de identificación profesional NUM003, así como documental reproducida en el plenario.

De esta forma, se remite en primer lugar a la declaración en el juicio oral de la acusada Dª Adelina, quien tras señalar que fue detenida a su llegada al aeropuerto de DIRECCION000 en un vuelo de Ecuador, en cuanto al contenido de las maletas- que reconoció portaba- manifestó "que sabía que tenía ropa y cosas de sus niños, así como objetos de Venezuela que había comprado en Ecuador porque los encontró más baratos que en Martinica, donde vive.....que vino a Madrid para ir hacia Francia, que su maleta estaba en la cinta, que al ser preguntada por la policía sobre su contenido dijo que llevaba sus pertenencias, pero no droga, y que manifestó que era suya porque cuando estaba en Ecuador la suya propia se había roto por exceso de peso cuando la estaba preparando, por lo que aceptó viajar con las dos que le ofreció un amigo, que era la persona que le invitó a Ecuador...".

Por su parte, recoge las declaraciones de los agentes de la Guardia civil adscritos al puesto fronterizo de DIRECCION000 ( NUM001, NUM002 y NUM003) que en la terminal satélite de la T-4 del aeropuerto de DIRECCION000 en un control personal que se realizaba a los pasajeros del vuelo número NUM000 de la compañía "Air Europa", procedente de Guayaquil (Ecuador), interceptaron a la acusada, al detectar que en las dos maletas que portaba, con etiqueta de facturación a su nombre, podría llevar sustancia estupefaciente.

Así del agente con tarjeta de identificación profesional NUM001: "Que estaba de servicio la mañana del día de autos.... pasaban medidas fiscales a los equipajes que pasaban a la hora que llegó el vuelo en el que viajaba, que se pasó a medidas su equipaje y vieron en él sustancias que por su color pudieran ser estupefacientes, por lo que le llevó a dependencias oficiales, se abrió y se vio que era cocaína, por lo que se procedió a su detención.....que no recordaba si la acusada dijo algo respecto al contenido de las maletas ... que estaban pegadas las cremalleras con pegamento...., que las maletas las portaba ella en un carro, las puso en la cinta y la etiqueta coincidía con su apellido".

Y de la agente con tarjeta de identificación profesional NUM002: "Que estaba de servicio el día de autos ...se estaban pasando medidas fiscales al vuelo procedente de Guayaquil, que se invitó a la acusada a pasar su equipaje y se detectó porque llevaban cosas rectangulares que a su apertura se vio que era cocaína.... que sabían que las maletas eran de su propiedad porque llevaban adheridas una etiqueta con su apellido y con su pasaporte se verificó que era de su propiedad...que tenía los resguardos de facturación de la maleta y que tuvieron de ser abiertas por... los funcionarios de la Guardia Civil, porque tenía la cremallera pegada y un candado, si bien la acusada no llevaba la llave......el contenido de las maletas era el que fue fotografiado por ella...".

Indica además como el funcionario de la Guardia Civil con tarjeta de identificación profesional NUM003 que estaba de servicio el día de autos, ratifico el contenido del atestado manifestando que "lo preparó para llevar la sustancia a Farmacia".

Asimismo, apunta a la Pericial del Área Funcional de Sanidad y Política Social de la Delegación del Gobierno en Madrid, ratificada en el plenario, que elaboró el informe analítico de las sustancias intervenidas en las maletas que portaba la acusada en el que se indica que el decomiso tiene un peso neto de 38,179,02 Kg., que la sustancia identificada es cocaína y que la riqueza media es del 83,1 por ciento, lo que supone un total de dicha sustancia en términos de riqueza en principio activo de 31,726,76 Kg.

Y a la pericial sobre la valoración en el mercado ilícito de la sustancia estupefaciente intervenida, ratificada en el plenario por el funcionario de la Guardia civil NUM003, en el que se determinó que tenía un valor en dicho mercado de 1.312.575,41 euros en su venta al por mayor (en kilogramos), 4.022.548,86 euros al por menor (en gramos) y 9.885.098, 32 euros (por dosis).

Con dicho resultado probatorio considera probado en virtud de la prueba directa descrita que la sustancia intervenida era cocaína en la cantidad y riqueza en principio activo referida, así como su tenencia y porte por la acusada, como entiende se desprende "de las testificales de los funcionarios de la Guardia Civil con tarjeta de identificación profesional NUM001 y NUM002, sobre cuyas declaraciones no concurre razón alguna para dudar de su credibilidad dada su homogeneidad con el contenido del atestado, así como por la inexistencia de motivo alguno que pudiera menoscabar su verosimilitud, además de venir corroborada por la documental consistente en tarjetas de embarque, etiquetas de facturación y resguardo de equipaje facturado".

Sentado lo anterior, no otorga credibilidad a las manifestaciones de la acusada cuando niega conocer que las maletas contenían cocaína señalando como "su versión exculpatoria de los hechos, introducida "ex novo" en el plenario, carece de corroboración, concretamente que las maletas que portaba le hubiesen sido entregadas por un tercero sobre quien ni aporta fecha ni lugar en la que se las habría entregado ni su identidad o que efectuase manifestación alguna sobre su contenido a los funcionarios de la Guardia Civil actuantes. Amén de ello, porque no consta en las actuaciones que portasen las maletas otro contenido que dos mochilas conteniendo los envoltorios en cuyo interior había cocaína A mayor abundamiento, por una serie de indicios que se derivan de la prueba practicada de los que asimismo se desprende la finalidad de su distribución a terceros".

Incide en que la acreditación del tipo subjetivo del delito contra la salud pública por el que viene acusada Adelina deriva de la falta de credibilidad de sus manifestaciones exculpatorias y de los indicios que señala, concretamente:

"En primer lugar, la acusada no aporta una razón verosímil del motivo por el que, teniendo su residencia en Martinica, habría viajado desde Guayaquil, en Ecuador, hasta Madrid teniendo como destino final Francia, sin indicar cuando se desplazaría hasta allí ni a qué lugar.

En segundo lugar, no se ajusta a las reglas de la lógica que, dada la versión de lo sucedido aportada por la acusada respecto al contenido de la maleta que iba a portar en su viaje, no le suscitase sospecha alguna su peso, que en el atestado aparece ser de 44,975 kg., ni, por ende, verificase ante tal circunstancia su contenido, así como tampoco se percatase de que las cremalleras estuviesen cerradas con pegamento y el equipaje cerrado con candado y no portase su llave.

En tercer lugar, no se cohonesta con parámetros de racionalidad que se deje en manos de un tercero sin su conocimiento y anuencia semejante cantidad de cocaína, la cual es 42 veces superior a la establecida jurisprudencialmente como habilitante para la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia y a tenor de su valor en el mercado ilícito, superior a 1.300.000 euros en kilogramos, siendo su valor en dosis de 9.885.098,32 euros (172.756 dosis) ...".

Finalmente resalta como de la cantidad incautada de cocaína se deriva sin forzar las reglas de la lógica su destino a la venta a terceros, siendo exponencialmente superior a la que para su propio consumo se infiere que suele acopiar un consumidor, condición que ni siquiera consta en la acusada.

CUARTO. -Los antecedentes referidos, evidencian como no podemos considerar, que la sentencia impugnada efectúe una valoración insuficiente arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, analizando la totalidad de la prueba, dando cumplida explicación de los motivos por las que emite el fallo condenatorio impugnado, sin que existan elementos objetivos- ni los expone la recurrente- que permitan a esta Sala efectuar una valoración distinta de la prueba de la llevada a cabo por el Tribunal a quo desde su inmediación conforme al art 741 de la LECR

En este sentido el recurrente no cuestiona el que la acusada, Adelina, como recogen los hechos declarados probados, sobre las 06.00 h. del 11 de agosto de 2024 llegó a la terminal satélite de la T-4 del aeropuerto de DIRECCION000, en el vuelo número NUM000 de la compañía "Air Europa", procedente de Guayaquil (Ecuador), portando dos maletas con etiqueta de facturación a su nombre, que resultaron contener en su interior 38 envoltorios en forma de ladrillo, recubiertos de plástico transparente, que contenían cocaína con un peso neto de 38,179 kg. y una riqueza media del 83,1 por ciento, lo que supone un total de dicha sustancia en términos de riqueza en principio activo de 31,72676 kg, siendo su valor en el mercado ilícito de 1.312.575,41 euros. (venta por Kilos) Extremos ampliamente acreditados en virtud de las declaraciones testificales de los agentes intervinientes, periciales, documental, y propio reconocimiento de la acusada en cuanto al extremo de que efectivamente portaba las maletas referidas facturadas a su nombre.

Lo que viene a cuestionar es que la acusada tuviera conocimiento del contenido de la maleta aludiendo a la ausencia de pruebas concluyentes que acrediten el dolo respecto al contenido ilícito del mismo. Lo que no puede prosperar.

Al respecto en lo atinente al elemento subjetivo del injusto decía la STS 535/2005 de fecha 28 de abril de 2005 como la presunción de inocencia no afecta a los elementos anímicos que se albergan en el fuero interno del individuo, tales como lo que la persona conoce, proyecta o desea. Estos extremos, que tienen relación con el componente subjetivo del delito que deba concurrir en cada caso, sólo pueden ser determinados mediante un juicio de inferencia deducido de los datos fácticos que rodean y circunstancian el hecho punible, razón por la cual la impugnación debe realizarse por el cauce de la infracción de ley del art. 849.1ºL.E.Cr., puesto que lo que se debate es la concurrencia de uno de los elementos que integran el tipo penal, de suerte que la tarea de esta Sala de casación consiste en verificar la racionalidad de la inferencia obtenida por los jueces de instancia a partir del análisis crítico de los datos de hecho circundantes que figuran en la sentencia y que, desde luego, deben estar debidamente probado".

En el supuesto analizado resulta razonada y razonable la inferencia del Tribunal en primer lugar sobre la ausencia de credibilidad del relato exculpatorio de la acusada en el extremo en que el afirma que desconocía que las maletas contuvieran la sustancia estupefaciente teniendo en cuenta que habiendo manifestado Dª Adelina por primera vez en el plenario (en sus declaraciones anteriores se acogió a su derecho constitucional a no declarar) que las maletas se las había entregado una amigo porque la suya se le rompió por exceso de peso, no identifica al supuesto amigo, ni indica fecha lugar ni ninguna otra circunstancia de la entrega, no habiendo efectuado alusión alguna al respecto a los funcionarios de la guardia civil al tiempo de la intervención o que habiendo manifestado que en las maletas ella había introducido ropa y efectos personales no se encontró dentro de la misma un contenido diferente a las dos mochilas que contenían la sustancia estupefaciente, como se aprecia en la documental con el reportaje fotográfico efectuado.

Y en segundo lugar, porque al dato objetivo de que la acusada portaba la maleta facturada a su nombre, que contenía la sustancia estupefaciente se unen los elementos que señala la sentencia impugnada que refuerzan con claridad el conocimiento de la acusada del contenido de las maletas con su participación directa y voluntaria en los hechos, como son efectivamente la falta de una explicación alternativa al motivo y circunstancias de su viaje, considerando que teniendo su residencia en Martinica habría viajado desde Guayalqui (Ecuador) a Madrid, teniendo destino final Francia, y más si atendemos a las alegaciones de la recurrente sobre su precariedad económica.

También el peso las maletas (44, 975 kg) y la forma en la que se trasportaban (cerradas con pegamento las cremalleras y el equipaje cerrado con candado, sin que ella portase llave). Lo que contradice sus manifestaciones sobre su creencia de que llevaba únicamente sus pertenencias, apuntando como recoge la sentencia impugnada al individualizar la pena a la supuesta participación de la acusada en un entramado destinado a la introducción de cocaína , sin que el hecho de que dada la cantidad intervenida y la mecánica delictiva se vislumbre la intervención de otras personas no identificadas, con un protagonismo superior al de la acusada, desvirtué la participación necesaria y fundamental de esta última, trasportando la sustancia.

Y finalmente el que resulta ilógico, carente de sentido, el que se dejara en manos de la acusada sin su conocimiento, la responsabilidad del trasporte de una cantidad tan elevada de cocaína, que como hemos visto podría alcanzar en el mercado ilícito nada menos que un valor de 1.312.575,41 euros. (venta por Kilos) y de 9.885.098,32 euros por dosis (172.756 dosis).

En definitiva, la inferencia del Tribunal a quo basada en datos objetivos acreditados en las actuaciones resulta razonable y razonada siendo concluyente, reflejando con claridad cómo ha contado con una demoledora prueba de cargo que enervando la presunción de inocencia de la acusada sostiene la realidad de los hechos declarados probados, con el conocimiento de la acusada del contenido de la maleta que portaba.

Y sin que tampoco sea de aplicación el principio in dubio pro reo invocado por el recurrente, ya que la jurisprudencia tiene declarado, reiteradamente, como es exponente la Sentencia 649/2003, de 9 de mayo, que ese principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no refleja alberge duda alguna.

En este sentido la STS 21/1/2021 recoge como "la invocación del recurrente del principio in dubio pro-reo obliga a recordar, una vez más, que dicho principio presupone la existencia de la presunción de inocencia, pero que se desenvuelve en el estricto campo de la valoración probatoria, esto es, en la labor que tiene el Tribunal de enjuiciamiento de apreciar la eficacia demostrativa de la prueba practicada. Este principio informador del sistema probatorio se configura como una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado, cuando habiendo una actividad probatoria válidamente practicada y con signo incriminador, ofrezca resquicios a juicio del Tribunal. A diferencia del principio de presunción de inocencia que sí se configura en el artículo 24.2 de la CE como una garantía procesal del inculpado y un derecho fundamental del ciudadano, el principio in dubio pro reo solo entra en juego cuando el tribunal albergue duda respecto de la responsabilidad del acusado, sin que pueda revisarse en casación, salvo en aquellos supuestos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS 677/2006, de 22 de junio, 999/2007, de 12 de julio o 666/2010, de 14 de julio); lo que aquí no acontece , al haber llegado el Tribunal a quo a un grado de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados, sin que refleje duda alguna sobre la participación consciente y voluntaria de la acusada en los mismos.

QUINTO. -Igual suerte ha de correr el tercer motivo alegado, en el que el recurrente reprocha al Tribunal a quo no haber tenido en cuenta supuestas circunstancias personales de la acusada que señala podrían haber actuado como atenuantes, obviando que ni en su escrito de conclusiones provisionales, ni al elevar estas a definitivas solicitó atenuante alguna -no concreta además en el recurso cuales son las que entiende debieron aplicarse- por lo que no puede plantear en apelación cuestiones que no planteo en el plenario, siendo sabido que en principio la segunda instancia no es un nuevo proceso en el que puedan las partes aducir nuevas peticiones, no pudiendo introducirse en la apelación nuevos hechos o peticiones que modifiquen los términos en que quedó establecido el debate procesal, por vedarlo el principio de seguridad jurídica y el de la proscripción de la indefensión ( arts. 9.3 y 24.1 CE) , sin que pueda por tanto introducirse per saltum, lo que no fue objeto de examen por el Tribunal de instancia, entre otras STS 67/2020, de 24 de febrero: l STS nº 661/2019,de 14 de enero de 2020, 781/2017, de 30 de noviembre; STS nº 451/2019, de 3 de octubre; o STS nº 495/2019, de 17 de octubre.

En todo caso si a tenor de sus argumentaciones lo que sugiere - aunque no especifica- es la aplicación de la circunstancia atenuante de estado de necesidad es preciso recordar la STS 132/2019 de fecha 12/3/2019 que en relación con la posibilidad de aplicar el estado de necesidad como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal ( artículo 20.4 y 21.1 y 7 del Código Penal) en supuestos de penuria económica utilizados para justificar la necesidad de realizar viajes desde ultramar con objeto de transportar y difundir sustancias estupefacientes, particularmente cocaína, con la finalidad de conseguir numerario suficiente, como contraprestación a dicho traslado, para atenuar situaciones personales de dificultad, como pueden ser apuros económicos, o enfermedades de hijos o familiares cercanos, la jurisprudencia se ha decantado reiteradamente en sentido negativo ( STS 853/2010, de 15 de octubre y 129/2011, de 10 de marzo , 945/2013, de 16 de diciembre , entre otras muchas).

Señala nuestra doctrina jurisprudencial que el estado de necesidad, como circunstancia eximente, eximente incompleta o incluso como atenuante analógica, requiere la concurrencia de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, que se expandan impunidades inadmisibles, con quiebra de la seguridad jurídica.

Para la apreciación de esta circunstancia se precisa:

a) Existencia de un mal grave propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo;

b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro;

c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que "a posteriori" corresponderá formular a los Tribunales de Justicia;

d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación.

Y e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

En la misma línea el ATS 503/2022 de fecha 21 de abril de 2022, incide en como abundantísima y reiterada jurisprudencia de esta Sala que se ha decantado por rechazar la apreciación de la circunstancia de estado de necesidad, como eximente o atenuante, en los delitos contra la salud pública cometidos con la finalidad de conseguir numerario suficiente, como contraprestación al transporte de droga, para atenuar situaciones personales de dificultad, como los apuros económicos o enfermedades de hijos o familiares cercanos, ya que este tipo de exención de la responsabilidad criminal requiere que el mal que se trata de evitar sea real, grave, actual e inminente y exige también la comprobación del agotamiento de todas las posibilidades lícitas para soslayar ese mal que se quiere evitar antes de acudir a la vía delictiva ( SSTS 416/2012, de 30-5; 450/2013, de 29-5; 636/2016, de 14-7; y 238/2018, de 22-5).

Y la STS núm. 587/2022 de fecha: 15/06/2022 en que conforme a la jurisprudencia de la Sala Segunda, la misma ha mantenido una línea constante en materia de narcotráfico, sobre todo en el tráfico de las llamadas "drogas duras", como por excelencia lo es la cocaína, en el sentido de rechazar la eximente completa o incompleta por entender que este delito, constituye actualmente uno de los más graves males sociales por las gravísimas consecuencias -calificada en alguna sentencia de catastróficas- con un amplio espectro negativo en las personas afectadas y en sus familias y que representan, por decirlo con palabras de la Convención de Viena de 20 de diciembre de 1988, suscrita por España, "una grave amenazada para la salud y bienestar de los seres humanos libres y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad". (En este sentido SS. 22-2- 2001, 23-3-2001 y 3-2-2003, entre otras). El Tribunal Supremo en innumerables sentencias mantiene una línea establecida de forma constante sobre la inaplicación del estado de necesidad en delitos de tráfico de estupefacientes ( STS 636/2016, de 14 de abril, entre otras y con mención de otras muchas).

En el supuesto analizado ninguna prueba se practicó en el plenario sobre la situación familiar de la acusada a la que alude el recurrente, no constando testifical , documental , ni alusión alguna de la acusada en el plenario- quien como hemos visto negó conocer que las maletas portaran sustancias estupefacientes - sobre la supuesta existencia de situación de necesidad alguna en la que, para evitar un mal propio o ajeno, tuviera que lesionar el bien jurídico de la salud pública y, menos aún, que dicho estado de necesidad le provoque un mal inminente solamente remediable mediante la comisión del hecho delictivo aquí enjuiciado .

Sobre las circunstancias personales de la acusada se pronuncia la sentencia impugnada en el fundamento jurídico séptimo al individualizar la pena, que dentro de un marco punitivo que se extiende de 6 años y 1 día a 9 años de prisión la fija en 7 años y 6 meses de prisión, multa de 1.400.000 euros junto con la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo en igual duración, atendiendo a la gravedad del hecho derivada de la cantidad de droga intervenida (algo más de 42 veces superior a la que constituye el umbral para la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia) y a la mecánica de los hechos que recoge, sin que por otra parte considere concurran acreditadas circunstancias personales que fundamenten la imposición de una pena inferior, señalando como no aparece corroborada la aducida por la defensa en fase de informe relativa a que tenía un hijo gravemente enfermo.

SEXTO. -Entrando a valorar el último motivo esgrimido, el artículo 89 del Código Penal tras la reforma operada por LO 1/2015 de fecha 30 de marzo dispone que: 1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

3. El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.

4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

La diferencia pues entre ambas modalidades, radica en la duración de la condena, así, en penas de prisión entre 1 año y 5 años de privación de libertad, el Juez o Tribunal podrá, de manera potestativa, acordar la sustitución total o parcial, mientras que en penas superiores a 5 años en principio de manera obligatoria deberá determinar la parte de la condena que se cumplirá en el territorio nacional , no procediendo la expulsión en ambos casos "cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada".

Las modalidades de expulsión que contempla el art. 89 del CP, están fundamentadas como se expone en el precepto, en la necesidad de asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, siendo esta doble finalidad la que guiará al Juez o Tribunal en el momento de determinar la duración de la pena que deberá ser cumplida en un centro penitenciario español.

Respecto a la necesidad de asegurar la defensa del orden jurídico, la Circular FGE 7/2015, de 17 de noviembre, sobre la expulsión de ciudadanos extranjeros como medida sustitutiva de la pena de prisión tras la reforma operada por LO 1/2015, apunta a que se trata de impedir que se produzca el desarme del Derecho Penal mediante la devaluación de los mecanismos de defensa del mismo, entre los que se encuentra, evidentemente, la pena. Ello quiere decir -y en este punto abunda la jurisprudencia en precedentes- que la decisión judicial no debe ignorar los intereses públicos relativos a la política criminal expresada por la Ley, la naturaleza del hecho delictivo, su gravedad y la realización de los fines de prevención general y especial, por lo que la expulsión no puede ser automáticamente aplicada ( SSTS nº 1162/2005, de 11 de octubre; 1249/2004 de 28 de octubre; 901/2004, de 8 de julio; 636/2005, de 17 de mayo; 1546/2004, de 21 de diciembre; 1189/2005, de 24 de octubre; 366/2006, de 30 de marzo; 842/2010, de 30 de septiembre).

Con el segundo de los presupuestos: la necesidad de "restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito", se trata de evitar la sensación de impunidad que podría instalarse en el conjunto de la sociedad si la expulsión se convierte en una suerte de burladero de la Ley penal. Tal situación de impunidad no sólo anularía la eficacia preventiva y disuasoria de la pena -perspectiva de la prevención general negativa-, sino que generaría en el ciudadano cumplidor de la ley una inadmisible sensación de desamparo y de pérdida de confianza en la Ley como medio eficaz para combatir conductas delictivas consideradas socialmente como graves -perspectiva de la prevención general positiva- ( SSTS nº 1189/2005, de 24 de octubre; 245/2011, de 21 de marzo; 28/2012, de 25 de enero).

Al respecto la STS 927/2016 de fecha 14/12/2016 nos dice como el artículo 89 CP (anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo) imponía la expulsión en los casos de condenas a penas inferiores a 6 años de prisión, a ciudadanos extranjeros no residentes legalmente en España. La interpretación que del mismo realizó la jurisprudencia de esta Sala suavizó su literalidad y perfiló su contenido de acuerdo con los criterios acogidos en la doctrina del TEDH, los tratados internacionales convenidos por España y la jurisprudencia que los interpretó. Y así enfatizó en la necesidad de realizar una lectura del artículo 89 CP en clave constitucional, que huyera de automatismos y diera entrada a la ponderación de los derechos e intereses en conflicto, a través del examen individualizado del caso concreto. Perfiló de esta manera un sistema que permitió excepcionar la expulsión a través del análisis de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen y también en atención a las circunstancias de los hechos en relación con los fines del proceso. Lo que se completó con algunas precisiones y matices procesales relativos a la aplicación del principio acusatorio, del contradictorio y del derecho de defensa (entre otras SSTS 901/2004 de 8 de julio; 906/2005 de 17 de mayo; 366/2006 de 30 de marzo; 832/2006 de 24 de julio; 35/2007 de 25 enero; 165/2009 de 19 de febrero; 531/2010 de 4 de junio; 588/2012 de 29 de junio; 738/2013 de 4 de octubre; 479/2014 de 3 de junio o la reciente 483/2016 de 3 de junio).

Tras la reforma operada en el artículo 89 CP por la LO 1/2015, se prevé la sustitución por expulsión de todas las penas superiores a un año de prisión impuestas a extranjeros, aunque su estancia en España no sea ilegal. Admite el precepto modular la medida y compatibilizarla con un cumplimiento parcial de la pena, que no podrá ser superior a los dos tercios de la misma cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecerla confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, e impone en todo caso la sustitución del resto de la pena cuando se haya accedido al tercer grado o se le haya concedido la libertad condicional. En el punto 2 del precepto señalado, se precisa que cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional. Los patrones normativos de la defensa del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma infringida aglutinan aspectos que ya habían sido puestos de relieve por esta Sala.

En relación con el tráfico de drogas .... mantuvo la STS 245/2011 de 21 de marzo que "tampoco resulta razonable la expulsión, pues se estima que, dada la naturaleza y entidad del delito objeto de la condena - tenencia de cocaína para el tráfico en una cantidad que está en el límite con la agravación por la notoria importancia-, no procede la aplicación de esa opción sustitutiva. Se trata de un delito de notable gravedad cometido además por una persona que ya tiene otra condena por otra acción delictiva similar, por lo que, en el caso de aplicar de forma automática y rutinaria -sin atender a circunstancias específicas que lo justifiquen en el caso concreto- la sustitución de la pena por la expulsión del acusado a su país de origen, se estaría promoviendo en cierta forma el tráfico de cocaína en España por ciudadanos extranjeros.

En efecto, la sustitución de la pena por la expulsión en tales casos de tráfico de cantidades intermedias de cocaína muy próximas a la notoria importancia excluiría el efecto coercitivo y disuasorio de la norma penal, ya que los ciudadanos procedentes de países donde se produce o se comercializa tal sustancia, adquirirían la convicción de que tienen una especie de licencia para la comisión de acciones delictivas de esa naturaleza al irrogárseles como única consecuencia negativa la devolución a su país de origen. Tal situación de impunidad desactivaría los fines de prevención general y especial de las penas previstas por el legislador...".

En la misma línea la STS 1189/2005 de fecha 24/10/2005 refiriéndose incluso a supuestos de tráfico de cantidades intermedias de cocaína (de 200 a 500 gramos) ya indicaba como la sustitución de la pena por la expulsión en tales casos "excluiría el efecto coercitivo y disuasorio de la norma penal, ya que los ciudadanos procedentes de países donde se produce o se comercia con tal sustancia, adquirirían la convicción de que tienen una especie de licencia para la comisión de una primera acción delictiva, cuya pena quedaría inejecutada, generándoseles como única consecuencia negativa la devolución a su país de origen. Tal situación de impunidad no sólo desactivaría el fin preventivo disuasorio de la pena establecida en la norma penal (perspectiva de la prevención general negativa), sino que generaría en el ciudadano cumplidor de la ley una sensación de desprotección y desasosiego ante ciertos actos delictivos, sensación que derivaría en la pérdida de confianza en la intervención estatal frente al desarrollo de algunas conductas delictivas consideradas socialmente como graves (perspectiva de la prevención general positiva)."

En el supuesto sometido a nuestra consideración en el que la sentencia impugnada condena a la acusada, de nacionalidad dominicana, como responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño para la salud, previsto y penado en el art 368. 1 y 369.1. 5ª del CP a la pena de 7 años y 6 meses de prisión (con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pena de multa de 1. 400.000 euros) el acuerdo de la sustitución de la pena de prisión impuesta por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 10 años, cuando la penada hubiera cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta procediendo asimismo la sustitución cuando hubiere accedido al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional, tratándose de una pena de prisión superior a 5 años, resulta acorde con lo establecido en el art 89. 2 del C P, proporcional y necesario, teniendo en cuenta que, siendo criterio fundamental, a la hora de acordar la sustitución de la pena por expulsión y el alcance del cumplimiento de la pena, el de la gravedad y entidad del delito para evitar que la misma frustre los fines de prevención general y especial de la pena, la acusada trasportaba nada menos que 31,72676 Kg de cocaína de lo que se deduce además la importancia del acto de tráfico. Todo lo que refleja que si se acordara una sustitución total o un cumplimento de la pena en una extensión menor al fijado daría lugar a una sensación de impunidad, que afectaría a la eficacia preventiva y disuasoria de la pena, generando pérdida de confianza en la Ley como medio para luchar contra conductas, como las llevadas a cabo por la acusada, que son consideradas socialmente como graves.

Y todo ello desde la perspectiva de justicia e igualdad y para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma jurídica infringida por el delito,

Consideraciones no desvirtuadas por las alegaciones del recurrente sobre su supuesta situación familiar, que sin perjuicio de que no afectaría en principio a la imperatividad con que se pronuncia el art 89. 2 del CP debiendo arbitrarse en su caso medidas de protección de los menores, en todo caso carecen como hemos visto de soporte probatorio alguno.

Dijeron las SSTS 132/2014 de 20 de febrero y 479/2014 de 3 de junio , que los objetivos perseguidos por las políticas de extranjería e inmigración no pueden orillar los fines del proceso penal, y deben compatibilizar con las exigencias preventivo generales (confirmación de las normas que imponen el respeto a los bienes jurídicos tutelados y la desincentivación de conductas delictivas) y con el favorecimiento de la prevención especial (evitar la reiteración en el delito y procurar la reinserción social). Y así se ha exigido una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos del afectado, sino también desde una perspectiva de justicia material y de respeto al principio de igualdad que quebrarían cuando la infracción delictiva cometida pudiera aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero, que para el que tiene nacionalidad española ( SSTS 166/2007 o 165/2009 de 19 de febrero).

SEPTIMO. -No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación,