Sentencia Penal 4/2025 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 3/2025 de 10 de febrero del 2025

PRIMERO.- La sentencia recurrida, objeto del recurso y derecho a la segunda instancia.

1.1.- Sentencia de instancia.

La sentencia recurrida en apelación fue dictada en fecha 24 de octubre de 2024 por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra en el rollo de Sala nº 172/2022, dimanante del Procedimiento Ordinario num. 66/2022 del Juzgado de Violencia sobre la mujer núm. 1 de Pamplona/Iruña. Dicha sentencia, en lo que aquí interesa, condena al acusado D. Carlos como autor de:

A) - Un delito de AGRESIÓN SEXUAL del art. 178 y 179 CP

B) - Un delito de LESIONES del artículo 147.1 y 148.4º CP.

C) - Un delito de AMENAZAS del artículo 171.4 CP

D) - Un delito de MALTRATO HABITUAL del artículo 173.2 del CP.

Respecto al delito de agresión sexual, concurre la agravante de parentesco del art 23, la atenuante cualificada de toxicomanía del art 21.1 en relación al art 21.2 y la atenuante analógica de confesión del art 21.7 en relación al art 21.4 del Código Penal; le impone, entre otras, la pena de 5 años y 10 meses de prisión.

Respecto al delito de lesiones, concurre la atenuante cualificada de toxicomanía por consumo abusivo de alcohol y cocaína del art 21.1 en relación al art 21.2 y la atenuante analógica de confesión del art 21.7 en relación con el art 21.4 del Código Penal; le impone, entre otras, la pena de 1 año y 10 meses de prisión.

Respecto al delito de amenazas, concurre la atenuante cualificada de toxicomanía por consumo abusivo de alcohol y cocaína del art 21.1 en relación al art 21.2 y la atenuante analógica de confesión del art 21.7 en relación con el art 21.4 del Código Penal; le impone, entre otras, la pena de 4 meses y 15 días de prisión.

Y respecto al delito de maltrato habitual, concurre la atenuante simple de toxicomanía del art 21.2 y la atenuante analógica de confesión del art 21.7 en relación con el art 21.4 del Código Penal, y le impone, entre otras, la pena de 5 meses y 15 días de prisión.

1.2.- Objeto del recurso.

La acusación particular ejercida por Dª. Joaquina interpone recurso de apelación que basa en dos motivos: en el primer motivo, alega infracción de ley por indebida aplicación del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.4 (atenuante analógica de reconocimiento tardío del hecho); y en el segundo motivo, alega indebida aplicación del artículo 21.1 y 2 del Código Penal por valoración arbitraria e irracional de la prueba. Solicita la revocación de la sentencia dictada en primera instancia, dictándose otra que no aprecie la atenuante de confesión tardía ni las atenuantes cualificada y simple de toxicomanía, condenando al acusado a las penas solicitadas en el acto de juicio oral.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso y sostiene la existencia de infracción legal por aplicación indebida de la atenuante de confesión por analogía y la atenuante de toxicomanía, apreciada esta última en la sentencia de instancia como cualificada en el delito de agresión sexual del art 178 y 179 CP, en el delito de lesiones del art 148.4 Código Penal y en el delito de amenazas del art 171.4 Código Penal; y como atenuante simple en el delito de maltrato habitual del art.173.2. Solicita se estime el recurso y se deje sin efecto la apreciación de la atenuante de confesión y la de drogadicción, imponiendo las penas solicitadas en el acto de vista oral que coinciden con las del escrito de calificación.

La defensa del acusado D. Carlos solicita la desestimación del recurso de apelación y de la adhesión formulada por el Ministerio Fiscal, confirmando íntegramente la sentencia recurrida con la aclaración practicada mediante Auto de 13 de noviembre de 2024 e imponiendo las costas del recurso a la parte apelante.

1.3.- Competencia.

Resulta competente para el conocimiento del recurso de apelación interpuesto la Sala de lo Civil y Penal de este TSJ de Navarra, actuando como Sala de lo Penal, según establece el art. 73.3 b) LOPJ.

SEGUNDO.- Infracción legal: indebida apreciación de la atenuante analógica de confesión tardía ( art. 21.7 y 21.4 Código Penal ).

2.1.- Planteamiento.

La acusación particular ejercida por Dª. Joaquina basa el primer motivo en infracción de ley por indebida aplicación del artículo 21.7º en relación con el artículo 21.4º Código Penal. Alega la recurrente que el acusado no reconoció totalmente los hechos, ya que las acusaciones no consideraban que tuviera afectadas sus facultades intelectivas y volitivas en el momento de cometer los hechos. En el acto del juicio el acusado se acogió a su derecho a no responder a las preguntas ni del Ministerio Fiscal ni de la acusación particular, respondiendo únicamente a su letrado defensor. En su primera declaración se acogió a su derecho a no declarar y en su segunda declaración únicamente respondió a las preguntas de su defensa. La víctima, testigos y médico forense tuvieron que declarar en fase de instrucción y en el juicio, y se realizaron numerosas pruebas biológicas forenses. Es decir, no concurre una colaboración relevante para la justicia puesto que el acusado no contribuyó al esclarecimiento de los hechos.

El Ministerio Fiscal se adhiere al motivo, pues considera que no concurren los requisitos para su aplicación. En los hechos probados nada se dice y el acusado solo reconoció lo obvio, ya que en relación con lo que se discutió, esto es, la toxicomanía, solo contestó a las preguntas de su abogado.

Debemos estimar el motivo que plantean ambas acusaciones, trayendo a colación nuestra sentencia STSJN nº 32/2023, de 27 de octubre, que revocó un pronunciamiento similar dictado por la misma sala enjuiciadora.

2.2.- Atenuante de confesión ( art. 21.4 Código Penal ).

Como punto de partida hemos de referirnos a la razón de ser de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Como recuerda la reciente STS 679/2023, de 21 de septiembre, (ECLI:ES:TS:2023:3997) fundamento jurídico primero 1.1 "...esta atenuante encuentra su justificación en razones de política criminal. Al Estado le interesa que la investigación de los delitos se vea facilitada por la confesión -siempre voluntaria y espontánea- del autor del hecho. Con ello se simplifica el restablecimiento del orden jurídico por aquel que lo ha perturbado, se refuerza el respaldo probatorio de la pretensión acusatoria e incluso se agiliza el ejercicio del ius puniendi. Las SSTS 750/2017, de 2211 y 454/2019, de 8-10, recuerdan como la atenuante de confesión, superada ya su antigua configuración que la vinculaba al arrepentimiento del culpable, encuentra hoy su fundamento en razones de política criminal, en la medida que ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa. Además del elemento cronológico se exige de ella que sea sustancialmente veraz, aunque no una coincidencia total con el hecho probado. El requisito de la veracidad parte de su propio fundamento como atenuante. La confesión (resaltan entre otras SSTS 832/2010 de 5-10; 240/2012, de 26-3; 764/2016 de 14-10; 118/2017 de 23-2) supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para su conducta.

Si lo que pretende el confesante no es posibilitar la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo, no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación.

Conviene también recordar los requisitos que la Jurisprudencia exige para la apreciación de la atenuante de confesión, ex art. 21.4ª CP, plasmados, entre otras muchas, en la STS 585/23, de 12 de julio, (ECLI:ES:TS:2023:3274), en cuyo fundamento jurídico segundo se dice: "La jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo es estable a la hora de identificar los requisitos que precisa su apreciación, siendo estos los que a continuación se relacionan:

1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción;

2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable;

3) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial;

4) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial;

5) La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla;

6) Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( STS 477/2016, de 2 de junio)."

2.3.- Atenuante por analogía ( art. 21.7 Código Penal ).

La doctrina y la jurisprudencia son pacíficas a la hora de señalar que la referencia a la "análoga significación" contenida en el art. 21. 7ª del Código Penal constituye una cláusula abierta. Sin embargo, no lo es en términos tales que permita al juez incluir en el mismo cualquier conducta a su criterio, exigiéndose que los hechos tengan una significación para la ley penal análoga a la que justifica la atenuación en cualquiera de los supuestos de las demás atenuantes previstas en los números anteriores del art. 21 del Código Penal. La analogía debe referirse así al fundamento de la circunstancia y no a sus elementos más o menos explícitos.

Por otra parte, el Tribunal Supremo viene manteniendo, inveteradamente, incluso al interpretar el Código Penal de 1973, que la construcción de atenuantes por vía analógica encuentra su límite en la ausencia de los requisitos básicos para estimar una concreta atenuante, pues, si no se estableciese tal límite a la construcción hermenéutica, se permitiría la creación de atenuantes incompletas, vulnerándose el sentido normativo de la autorización legal concebida por la norma que estamos analizando. La Jurisprudencia ha prevenido siempre del riesgo de crear una suerte de "atenuantes incompletas", que sería completamente extra legem.Por ello, conforme a este criterio pacífico, la diferencia de la atenuante analógica con las genéricas previstas expresamente no es cuantitativa, sino cualitativa. Expresiva de este criterio es la STS 567/1996, de 23 septiembre, (ECLI:ES:TS:1996:4957) que dice en su fundamento jurídico segundo: "La naturaleza, concepto y contenido de la atenuante analógica han sido objeto de estudio y de preocupación por parte del Tribunal Supremo, sin duda por la importancia que para la responsabilidad criminal ha de tener una circunstancia "abierta" y sometida a la convicción íntima de los Jueces pues, como es sabido, la semejanza o similitud con alguna de las demás atenuantes del antiguo artículo 9, hoy artículo 21, faculta para asumir la disminución de la imputabilidad.

Mas esa posibilidad (véase entre otras muchas la Sentencia de 3 de febrero de 1995) no puede alcanzar nunca el supuesto en el que falten los requisitos básicos para estimar una concreta atenuante porque entonces se permitiría la creación de atenuantes incompletas o, lo que es peor, la infracción de la norma. Tampoco puede exigirse una similitud absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de comparación en tanto que ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la Sentencia de 28 de enero de 1980.

La analogía a la que se refiere el artículo 9.10 se ha de establecer atendiendo no a la similitud formal, morfológica o descriptiva, sino a la semejanza de sentido intrínseco. De ahí que sea una cláusula general de individualización de la pena que trata de ajustar ésta a la verdadera culpabilidad, es decir, no por la semejanza formal con la atenuante específica de que se trate sino por la similitud con la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del artículo 9. De ahí que la apreciación de la atenuante analógica requiera, inicialmente, la existencia de un parecido o de significado semejante con alguna de las atenuantes del texto legal, que nunca puede ser absoluto, tampoco diametralmente distinto. Eso sí, conforme a lo dicho, atendiendo a semejanzas de sentido o a analogías intrínsecas basadas sobre todo en el mismo Derecho Natural. Es, en conclusión, una labor de ponderación y equilibrio que el legislador quiso residenciar en los Jueces a la hora de individualizar la pena."

Este criterio siguió refrendándose al interpretar el vigente Código Penal, y así, muchos años después, la STS 330/22, de 31 de marzo, (ECLI:ES:TS:2022:1261), señala en su fundamento jurídico cuarto que "...son imaginables supuestos en los que esa confesión, aun no sometida al requisito cronológico impuesto por este precepto, pueda desplegar sus efectos como atenuante analógica. Así lo ha entendido esta Sala en distintas ocasiones, si bien recordando que, en principio, no cabrá aplicar la atenuante de confesión por vía analógica en los casos en que falta el requisito cronológico, en cuanto que la analogía no puede considerarse como expediente que sirva para crear atenuantes incompletas, haciendo irrelevante la concurrencia de un requisito exigido por la Ley para su valoración como atenuante."

En suma, con independencia de su estructura fáctica, toda atenuante analógica ha de construirse mediante la toma en consideración de una concreta atenuante de las expresamente previstas y basarse en la similitud del fundamento de la disminución de pena.

2.4.- La atenuante analógica de confesión ( art. 21.7 y 21.4 Código Penal ).

La cuestión que se somete a nuestra decisión es si el reconocimiento de los hechos efectuado en el juicio oral es subsumible en el concepto de confesión, con el significado y alcance vistos en el fundamento segundo de esta resolución; y más en concreto, si el límite cronológico que establece el precepto legal puede extenderse hasta el momento mismo del plenario.

Como punto de arranque hemos de decir que la Jurisprudencia ha mitigado el rigor inicial en la interpretación de dicho límite, admitiendo la eficacia atenuatoria de la confesión prestada una vez que la investigación policial y/o judicial estaba ya en marcha. Pero, ha de afirmarse con rotundidad, que la aplicación de tal posibilidad tiene un carácter excepcional.

En la precitada sentencia de la Sala 2ª de fecha 31 de marzo de 2022 se recoge con claridad esta interpretación, diciendo al efecto, fundamento jurídico cuarto, que "Para que se estime integrante la atenuante analógica de confesión, la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos;(cfr. SSTS 1968/2000, 20 de diciembre y 1047/2001, 30 de mayo). Es, así, entendible que en todos aquellos casos en los que esa confesión, aun extemporánea, facilite de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada, los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estén aconsejados, ...Así, cuando poco más hay que aportar a la investigación, la confesión se torna en irrelevante si la claridad de los hechos la hace ineficaz. Interpretarlo de otra manera supondría admitir que quien es sorprendido en la comisión del hecho delictivo podría "reconocer los hechos" cuando los descubiertos son delictivos ya, provocando una rebaja de la pena por el mero hecho de "ser descubierto" por los agentes como en este caso ocurrió..."

En este mismo sentido se expresa la precitada sentencia de 21 de septiembre de 2023, fundamento jurídico primero, "1.2.- Sin olvidar que no hay confesión cuando se reconoce lo que es evidente. La confesión supone necesariamente una revelación veraz de lo que el destinatario de ella desconoce y no puede confundirse con la posición de quien se limita a aceptar lo evidente, reconociendo lo obvio o anticipando lo inmediatamente inevitable ( STS 131/2010, de 18-1). La inevitabilidad del descubrimiento de los hechos que ya podía intuirse, obsta a la apreciación de la atenuante. No es lo mismo anticiparse a confesar unos hechos cuando ya se ve inminente su descubrimiento que hacerlo cuando se confía en poder mantenerlos ocultos."

2.5.- Estimación del motivo.

La Sala de instancia ha apreciado la concurrencia de la atenuante analógica de confesión tardía, al amparo de lo dispuesto en el artículo 21.7 y 4 del Código Penal. En la declaración de hechos probados ninguna referencia se contiene en cuanto a posibles presupuestos fácticos que fundamenten su concurrencia. La justificación de la aplicación de la atenuante analógica queda explicitada en el F.J. 5º con los siguientes argumentos:

"(...) antes de practicarse la prueba se puso de manifiesto [por el acusado] que se iban a reconocer todos los hechos de los escritos de acusación incluso de la acusación particular y en esa primera declaración en el plenario a preguntas de su letrado así los reconoció el acusado con lo que evitó la realización de todas las pruebas en el plenario reduciéndose la disputa únicamente a la concurrencia de las atenuantes de toxicomanía y su grado de afectación así como las atenuantes analógicas de confesión tardía y reparación del daño . Así pues en el presente supuesto facilito la función jurisdiccional con el reconocimiento de los hechos evitando así que la perjudicada tuviera que declarar sobre los mismos así como los restantes testigos y peritos al reconocer los hechos de forma clara, total y eficaz permitiendo con solo su reconocimiento la fijación de los hechos probados conforme a la redacción dada de los hechos pretendida por la acusación, en concreto la acusación particular por ser la más grave."

A tenor de la jurisprudencia examinada, la decisión ha de ser la de estimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, considerando indebidamente apreciada la atenuante analógica de confesión, al amparo de lo prevenido en el artículo 21 4ª y 7ª CP.

El acusado reconoció los hechos que se le imputaban en el plenario, antes de proceder a la práctica de la prueba, pero el hecho de hacer innecesaria ésta -o más bien parte de ésta- no es subsumible en la finalidad utilitaria pretendida por el legislador al otorgar eficacia atenuatoria a la confesión. No existe similitud entre un reconocimiento efectuado en el indicado contexto y la revelación de aspectos fácticos hasta entonces desconocidos, antes de la investigación o durante la misma, pero, en todo caso, esenciales para el esclarecimiento del hecho delictivo.

En el juicio oral existía una amplia propuesta probatoria por el Ministerio Fiscal, aceptada por la Sala de instancia, tendente a corroborar la realidad de unos hechos que, siquiera indiciariamente, venían muy precisados en el escrito de acusación, tras la práctica de la actividad instructora. Ciertamente el reconocimiento de los hechos por el acusado evitó la práctica de un sector de la prueba propuesta, pero no es esa la finalidad que se persigue con la atenuante que estamos examinando.

La STS 350/2023, de 11 de mayo, (ECLI: ES:TS:2023:2082), contempla la posibilidad de una confesión tardía, pero con unos límites y unas exigencias infranqueables. Dice la citada resolución, fundamento jurídico 1.2, que "En ese contexto se ha reconocido como atenuante analógica la confesión tardía. Así, la STS 695/2016, de 28 de juicio ha afirmado que la atenuante analógica "es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación ( SSTS 332/2002, de 1 de marzo (EDJ 2002/14701), 25/2003, de 16 de enero, y 767/2008, de 18 de noviembre (EDJ 2008/222297))". Esta Sala ha precisado también que cuando la confesión se produce una vez que la investigación ya ha principiado, será necesario que suponga un acto de colaboración de gran relevancia ( STS 1044/2002, de 7 de junio (EDJ 2002/28365))."

En definitiva, el reconocimiento de los hechos por el acusado en el acto de juicio oral en el presente supuesto no integró un acto de colaboración de gran relevancia en el avance de la causa criminal. Máxime cuando se acogió a su derecho a no declarar en fase instructora, así como en el acto de juicio oral declaró únicamente a preguntas de su defensa, lo que no es susceptible de subsumirse en la atenuante de confesión. La colaboración del acusado debe reputarse inexistente durante el desarrollo del proceso y hasta el momento del plenario. A su vez existían diversos medios probatorios que avalaban la tesis acusatoria, de modo que su colaboración carece de relevancia suficiente y no ha supuesto avance causal en la averiguación de los hechos desconocidos hasta ese momento, por lo que su apreciación por la Sala de instancia ha de reputarse errónea.

Lo que determinará la correspondiente revisión penológica, a la que después nos referiremos.

TERCERO.- Atenuante de toxicomanía. Supuesto error en la valoración de la prueba e infracción legal.

3.1.- Planteamiento.

Ambas partes acusadoras, acusación particular y Ministerio Fiscal, impugnan la apreciación de la atenuante de toxicomanía, apreciada en la sentencia de instancia como cualificada en el delito de agresión sexual del art 178 y 179 CP, en el delito de lesiones del art 148.4 Código Penal y en el delito de amenazas del art 171.4 Código Penal; y como atenuante simple en el delito de maltrato habitual del Art.173.2 Código Penal. Si bien, las respectivas impugnaciones se basan en motivos diferentes: la acusación particular postula la concurrencia de un error en la valoración de la prueba, mientras que el Ministerio Fiscal postula la existencia de un error de subsunción jurídica.

Ambas alegaciones no pueden prosperar, aunque por motivos bien diferentes.

3.2.- Limitación del marco revisorio en segunda instancia en materia penal, cuando se alega error en la valoración de la prueba.

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria o se deduce en él una pretensión agravatoria de la condena recaída en la instancia, basado en error en la apreciación de las pruebas, la reforma operada por la Ley 41/2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de ésta.

Así, el art. 792.2 LECRIM establece que "la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

Previsión legal que se complementa con lo dispuesto en el art. 790.2 in fine LECRIM que establece los presupuestos de la anulación: "cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

La nueva configuración legal de la segunda instancia en materia penal venía impuesta por reiterados pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y también de nuestro Tribunal Constitucional desde la sentencia STC 167/02 sobre las limitaciones con que se encuentra el órgano de apelación a la hora de revisar la valoración de la prueba personal llevada a cabo en primera instancia. El TEDH ha recordado en numerosos pronunciamientos que cuando una instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto tanto sobre cuestiones de hecho como de derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir estas cuestiones sin la valoración directa de los medios de prueba presentados en persona por el acusado (Dondarini c. San-Marino, n 50545/99, SS 27, 6 de julio de 2004, Ekhatani c. Suecia, SS 32, 26 de mayo de 1988, serie A no 134, Constantinescu c. Rumania, 55, 27 de junio de 2000 y las sentencias Igual Coll, Marcos Barrios y García Hernández mencionadas en el SS 36). En este tipo de casos, la revisión de la culpabilidad del acusado debería implicar a una nueva audiencia integral de las partes interesadas (Ekhatani c. Suecia ya mencionada, 32).

Es decir, las exigencias del derecho a un proceso justo y equitativo que se recoge en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (Roma, 4/11/1950) impiden una pretensión de condena en apelación o una agravación de la condena recaída ,cuando suponga una revisión de las cuestiones de hecho, si no hay una previsión legal que imponga la repetición integral del juicio que posibilite como exigencia primaria e insoslayable el contacto directo por parte del tribunal de apelación con los medios de prueba personales.

Partiendo de las exigencias expuestas y dentro de la libertad configurativa de los recursos legales que asiste al legislador, nuestro sistema penal acoge un sistema de apelación limitada, y no de apelación plena o repetición integra del juicio, pues este sistema ha sido objeto de severas críticas dado que, entre otras deficiencias, el cuadro probatorio resultaría esencialmente diferente por irrepetible y contaminaría las pruebas que ya hubieran sido practicadas en la instancia.

Frente a la opción doctrinal que postulaba la irrecurribilidad de las sentencias absolutorias y de aquellos pronunciamientos que rechazasen pretensiones agravatorias, la reforma operada por la Ley 41/2015 ha optado por diseñar un marco revisorio de las sentencias absolutorias en mayor garantía del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24 de la Constitución Española, respetuoso a su vez con la doctrina europea y constitucional que salvaguarde la equidad del proceso.

De ahí que el margen apreciativo que la reforma operada por la Ley 41/2015 otorga al Tribunal de apelación cuando se trata de la revisión de sentencias absolutorias, impone a la parte apelante que pretenda combatir una decisión absolutoria o postule una agravación de la condena basada en error en la valoración de la prueba, que solicite, en primer lugar, la nulidad de la sentencia -no un nueva valoración que revise en conjunto la inocencia o culpabilidad del acusado o la concurrencia de los presupuestos fácticos de agravación-; y en segundo lugar, que justifique los presupuestos legales que justificarían tal declaración de nulidad, esto es, que el discurso probatorio que sostiene la decisión es insuficiente o irracional, viene basado en un análisis incompleto de las informaciones probatorias o se aparta manifiestamente de las máximas de experiencia.

El espacio de intervención del tribunal de segunda instancia resulta, a tenor de la nueva configuración legal y de la doctrina europea y constitucional antes remarcada, notablemente más estrecho, limitado al control de suficiencia y racionalidad argumentativa, con clara autorrestricción frente a alternativas probatorias que puedan resultar igualmente plausibles, siempre y cuando se haya deducido oportunamente una pretensión anulatoria de la sentencia de instancia.

Por tanto, el planteamiento que introduce la acusación particular en el presente caso resulta erróneo pues va dirigido a sustituir el criterio judicial, en base a las propias pautas o fórmulas de atribución de valor que propone y sin deducir la necesaria pretensión anulatoria, lo que conlleva, sin más, la desestimación del recurso. En este sentido, el párrafo segundo del art. 240.2 LOPJ dispone que "en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal", no estando el presente caso comprendido en ninguno de los supuestos en lo que es posible la declaración de nulidad de oficio con ocasión de la resolución de un recurso de apelación.

Véanse los AATS de fecha 23/11/2023 y 8/02/2024 (Ponente Sr. Marchena). El último de ellos recae en un asunto en el que el TSJ de Cataluña en sentencia de echa 2 de mayo de 2023 declinó entrar a valorar el posible error en la valoración de la prueba y desestimó directamente la apelación por estar mal formulado el suplico, en el que no se solicitaba la nulidad de la sentencia, validando el Tribunal Supremo en ambas resoluciones las sentencias dictadas sobre la base del citado art. 240.2 LOPJ.

En defecto de tal pretensión anulatoria, únicamente cabrá revisar la apreciación de tal atenuante por errónea calificación jurídica del relato de hechos declarados probados, precisando que, en este caso, el objeto del recurso será exclusivamente el enfoque jurídico de los hechos probados, ya inalterables. Al amparo del motivo basado en infracción legal lo único que cabe discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis de la parte recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. En cuyo caso, al tratarse de una controversia estrictamente jurídica, sin implicación de la garantía de inmediación, el tribunal de apelación podrá resolver en segunda instancia, incluso en sentido agravatorio, puesto que en este caso los márgenes de la revisión, limitados al control de la juridicidad, determina que la posición de la parte recurrida puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, al no quedar afectada la vertiente fáctica del juicio [véase en este sentido SSTC 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 3; 35/2020, de 25 de febrero, FJ 2; 18/2021, de 15 de febrero, FJ 3, y 133/2021, de 24 de junio, FJ 8 B)]. Lo que analizamos a continuación.

3.3.- Atenuante de toxicomanía cualificada y simple.

En cuanto a la toxicomanía y sus consecuencias en la esfera de la imputabilidad y consecuente repercusión penológica, podrá comportar, según supuestos, la exclusión total o parcial de la responsabilidad penal ( art. 20.2 o 21.1 Código Penal) o actuar como mera atenuante o atenuante analógica ( art. 21.2ª o 21.7 Código Penal) , bien entendido, conforme a doctrina reiterada ( SSTS de 27.9.99 y 5.5.98), que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No cabe apreciar disminución de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarlos del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a) que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal; y b) que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, esto es, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. La STS nº 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto", lo cual es obvio puesto que la razón que impera es la disminución de su imputabilidad. Su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del artículo 21.2 del CP, a saber, su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.

3) Requisito temporal o cronológico, puesto que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento de la comisión delictiva, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4) Requisito normativo, en atención a la intensidad o influencia en el sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal. Con lo cual:

a) La aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005, de 19.1). La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ). A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código Penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

b) La eximente incompleta precisará una profunda perturbación que, sin anularla, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP) . Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

c) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada o condicionada a causa de aquella. Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia atenuante descrita en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

d) Por último, la toxicomanía también viene siendo fundamento para la aplicación residual de una atenuante por analogía cuando concurra una situación que, si bien no se ajuste exactamente a las exigencias de las situaciones anteriores, guarde semejanza con su estructura y características.

3.4.- Desestimación.

En el presente supuesto la apreciación de la atenuante de toxicomanía lo ha sido con el carácter cualificado en el delito de agresión sexual del art 178 y 179 CP, en el delito de lesiones del art 148.4 Código Penal y en el delito de amenazas del art 171.4 Código Penal; y como atenuante simple en el delito de maltrato habitual del art.173.2 Código Penal, tomando como fundamento fáctico el apartado 4 de la declaración de hechos probados:

"CUARTO.- El acusado Don Carlos presenta:

1. Trastorno por consumo de alcohol y cocaína asociados, de más de 20 años de evolución, de intensidad grave, en fase de remisión parcial mantenida por estar en terapia de deshabituación en entorno controlado (prisión); sobre unos rasgos disfuncionales de personalidad (para este Procedimiento nos interesan su auto-percepción ensalzada buscando imponerse y controlar, con hipersensibilidad frente a las frustraciones que considera ataques hacia su valía; su baja empatía y su mala gestión de las emociones negativas, basada en el consumo de tóxicos; es muy celoso y autoritario).

2. Configura una dinámica de relación disfuncional con Joaquina.

3. Para la dinámica de relación disfuncional mantenida en el tiempo tendría alteradas en grado ligero sus facultades intelectivas y volitivas. Para el episodio de violencia física del 17/1/2022, tendría alteradas en grado moderado/grave sus facultades intelectivas y volitivas".

Ya hemos expuesto que no podemos inmiscuirnos en la suficiencia o no de la base probatoria que sustenta tal apreciación, en atención al cauce apelativo elegido. La posibilidad de revisar la prueba en sentido agravatorio únicamente hubiera sido procedente en presencia de una pretensión anulatoria de la sentencia y con una hoja de ruta o marco legal bien determinado, que no permite al tribunal de apelación la sustitución o elección frente a alternativas probatorias que puedan resultar igualmente plausibles, sino limitando el marco revisorio a la comprobación de suficiencia y racionalidad argumentativa, con clara autorestricción, siempre y cuando se hubiera deducido oportunamente una pretensión anulatoria de la sentencia de instancia.

Con dicha aclaración y sin cuestionar, pues, los medios de prueba que sustentan el argumento del tribunal de instancia, la declaración de hechos probados da cuenta efectivamente de la existencia de un trastorno grave de toxicomanía por consumo de alcohol y cocaína asociados, de más de 20 años de evolución, concurrente con rasgos disfuncionales de personalidad agravados con el consumo de tóxicos, de carácter moderado/grave, en cuanto a sus facultades intelectivas y volitivas, para el episodio de violencia física del 17/1/2022, pero con una repercusión ligera en cuanto a la relación disfuncional mantenida en el tiempo con Joaquina.

Concurren de esta forma en el relato de hechos probados los requisitos biopatológico, psicológicos, cronológicos y normativos precisos: nos encontramos en presencia de un toxicómano de largo recorrido, 20 años, en el que se aprecia la característica afectación de las facultades mentales del mismo, concurrente al tiempo de los hechos, de carácter moderado/grave para el episodio de violencia física del 17/1/2022; y de carácter ligero en sus facultades intelectivas y volitivas para la dinámica de relación disfuncional mantenida en el tiempo.

Técnicamente, algunos pronunciamientos jurisprudenciales se inclinan por estimar más adecuado aplicar la eximente incompleta en los supuestos de especial intensidad, no obstante, en uno u otro supuesto la respuesta penológica no variaría. Sin perjuicio de que otros diversos pronunciamientos también posibilitan la apreciación de esta atenuante como muy cualificada en atención a la intensidad de la grave adicción, al grado de fuerza compulsiva que esta adicción opere en el actuar el sujeto y, sobre todo, a la incidencia que uno u otro factor provoquen en el dominio de la voluntad por el propio sujeto afectado ( SSTS 1007/98, de 11 de septiembre y 1450/98, de 27 de noviembre). En cualquier caso, en atención a la especial intensidad que destaca la sentencia de instancia no se aprecia error de subsunción ni de su eficacia atenuatoria, siempre al margen de posibles déficits probatorios que no cabe analizar en este cauce apelativo.

CUARTO.- Modificación de las penas.

La desestimación de la atenuante analógica de confesión tardía conlleva una modificación de las penas impuestas, al desaparecer uno de los elementos determinantes de la mitigación de la responsabilidad penal tomados en consideración en la sentencia de instancia. En consecuencia:

a) en el delito de agresión sexual ( art 178 y 179 Código Penal, cuya horquilla punitiva abarca entre 6 a 12 años de prisión), concurre la agravante mixta de parentesco del art 23 y la atenuante cualificada de toxicomanía del art 21.1 en relación al art 21.2 del Código Penal. La sentencia de instancia ha rebajado la pena en un grado y ha impuesto la pena de 5 años y 10 meses de prisión. Al desaparecer la atenuante analógica de confesión tardía, procede imponer la pena de 5 años y 11 meses de prisión, respetando la rebaja en un grado y manteniendo el resto de penas y consecuencias accesorias.

b) en el delito de lesiones ( art. 147.1 y 148.4 Código Penal, cuya pena en abstracto comprende entre 2 a 5 años de prisión), concurre únicamente la atenuante cualificada de toxicomanía del art 21.1 en relación al art 21.2 del Código Penal. La sentencia de instancia ha impuesto la pena de 1 año y 10 meses de prisión. Al desaparecer la atenuante analógica de confesión tardía, procede imponer la pena de 1 año y 11 meses de prisión, respetando la rebaja en un grado y manteniendo el resto de penas y consecuencias accesorias.

c) en el delito de amenazas en el ámbito de la violencia de genero ( art 171.4 Código Penal, cuya horquilla punitiva oscila entre 6 meses a 1 año de prisión o TBC de 31 a 80 días), concurre únicamente la atenuante cualificada de toxicomanía del art 21.1 en relación al art 21.2 del Código Penal. La sentencia de instancia ha impuesto la pena de 4 meses y 15 días de prisión. Al desaparecer la atenuante analógica de confesión tardía, procede imponer la pena de 5 meses de prisión, respetando la rebaja en un grado y manteniendo el resto de penas y consecuencias accesorias.

d) en el delito de malos tratos habituales en el ámbito de la violencia de genero ( art 173.2 y 3 Código Penal, cuya pena en abstracto abarca entre 6 meses y 3 años de prisión), concurriendo la atenuante simple de toxicomanía del art 21.2 Código Penal. La sentencia de instancia ha impuesto la pena de 5 meses y 15 días de prisión, bajando la pena en un grado al concurrir junto con la atenuante analógica de confesión, pero situando la pena próxima al límite máximo. Al desaparecer la atenuante analógica de confesión, debe dejarse sin efecto la rebaja de la pena en un grado. Procede imponer la pena de 1 año y 8 meses de prisión, respetando la individualización de la pena cercana al máximo que ya establece la sentencia de instancia, en atención a la gravedad del maltrato habitual protagonizado por el acusado del que da buena cuenta el relato de hechos probados, manteniendo el resto de penas y consecuencias accesorias.

QUINTO.- Costas procesales.

Se declaran de oficio las costas causadas en la sustanciación de la presente apelación al no apreciar motivos que justifiquen su imposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, actuando como Sala de lo Penal, con la composición que se expresa al margen del encabezamiento, ha adoptado el siguiente: