Sentencia Penal 68/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 28/2026 de 10 de febrero del 2026

PRIMERO.- I.- Quien ha ejercido la acusación particularen el presente proceso impugna la sentencia dictada por la Audiencia Provincial basándose, en síntesis, en los siguientes motivos:

1.- Error en la valoración de la prueba e infracción del principio de tutela judicial efectiva en relación con la absolución de Amador por los hechos ocurridos en la madrugada.

Considera que la sentencia de instancia incurre en una palmaria contradicción al expresar que Ana María se encontraba en un estado de intoxicación por alcohol y drogas que anulaba su capacidad para prestar un consentimiento libre y válido, pero absuelve al acusado de la primera agresión sexual argumentando que éste no pudo ser consciente del estado en que se hallaba la víctima. No puede exigirse esa conciencia plena sobre la falta de consentimiento cuando la vulnerabilidad de la víctima es manifiesta, por cuanto ello supondría una inversión de la carga probatoria y una desprotección inaceptable. El estado de la víctima era perceptible para cualquier observador.

2.- Error en la valoración de la prueba e incorrecta aplicación del principio "in dubio pro reo" en cuanto a la absolución de Bartolomé.

La Sala de instancia aprecia debilidad en la prueba de cargo y con ello minimiza el valor probatorio del testimonio de la víctima. Sostiene la recurrente que su testimonio, lejos de ser inverosímil, aporta un recuerdo específico y sensorial, persistente y coherente con la situación de vulnerabilidad en la que se encontraba. Además, se ignoran dos corroboraciones importantes: a) la declaración del coacusado; b) la propia confesión extrajudicial del acusado que da testimonio de que mantuvo una relación - que no recordaba- con Bartolomé. No puede quedar impune esta agresión sexual.

3.- Errónea calificación jurídica de los hechos imputados a Amador como tentativa de agresión sexual.

Brevemente expone el recurso que dicha calificación es una minoración injustificada de la gravedad de la conducta. El acusado se colocó encima de la víctima e "inició actos inequívocamente dirigidos a la penetración", lo que significa ya un ataque consumado.

4.-Por último sostiene el recurso que la gravedad de los hechos, la participación "conjunta" de los dos acusados y el profundo daño causado, deben elevar la indemnización a la suma de 25.000 euros a pagar de forma solidaria a la víctima; o, de modo subsidiario, en 15.000 euros por parte de Amador y 10.000 por parte de Bartolomé por los daños morales sufridos.

Concluye suplicando la revocación de la sentencia y por ello la condena de los dos acusados como autores de sendos delitos consumados de agresión sexual y la elevación de la responsabilidad civil en los términos expresados.

II.- Por parte de la defensa del penado Amador se interpone también recurso de apelación, basado formalmente en dos motivos:

1.- En el primer enunciado considera que concurre error en la valoración de la prueba.

Comenta, a propósito de este motivo, la declaración de la víctima, entendiendo que resulta difusa y con numerosas contradicciones. Está plagada de imprecisiones y carente de corroboraciones periféricas. La narración de los hechos resulta sesgada, excluyendo del relato lo que le perjudica, cuando -en aras de la coherencia- debiera ser sincera y no ocultar información relevante. Esta circunstancias vulneran el principio "In dubio pro reo".

2.-En cuanto a la incorrecta aplicación de los artículos 178.1 y 2 , y 179.1 y 2 del Código Penal ,la defensa no argumenta absolutamente nada.

SEGUNDO.-Planteados en los términos que acabamos de sintetizar los dos recursos de apelación, como hemos hecho en anteriores ocasiones recordaremos ante todo algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse su evolución no sólo en el ámbito de su regulación legal, sino además -y particularmente- en su delimitación jurisprudencial.

1.- Inicialmente, -como, entre otras muchas, puede leerse en las Sentencias del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, se destacaba también que este carácter de nuevo juiciootorgado a la apelación no podía entenderse desde la óptica de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En una línea constante, de la que puede citarse como resumen nuestra Sentencia 17 de enero de 2018 ( ROJ: STSJ M 374/2019) hemos venido afirmando como criterio que la capacidad de la Sala al conocer de la apelación "para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada".

También en Sentencia de 24 de julio de 2.018, reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 981/2019), hemos recordado que "es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quempuede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas".

2.- Ahora bien: esta tendencia estricta, ha encontrado ciertamente importantes matices a raíz de la instauración en el orden penal de la doble instancia en nuestro sistema procesal penal. La matización se refiere al tradicional valor "inatacable" de la inmediación, evolucionando hacia una doctrina más abierta, que otorga "plenas facultades revisoras" al órgano de apelación, cuya función por lo tanto ya no se limita a una verificación de racionalidad argumental, sino que alcanza más amplios márgenes valorativos. Esta doctrina ha sido destacada por el Tribunal Supremo para los supuestos de sentencias condenatorias -y dejando al margen las peculiaridades que afectan al proceso ante el Tribunal del Jurado- por ejemplo, en la STS 136/2022, de 17 de febrero (ROJ: STS 680/2022), citada ampliamente, entre otras, en la STS 570/2022, de 8 de junio (ROJ: STS 2354/2022). En cualquier caso, conviene precisar que el enfoque del que nos hacemos eco, no puede llevar a un entendimiento de la apelación que la equipare por completo en posibilidades al enjuiciamiento que corresponde al órgano de instancia. Ni por la naturaleza procesal de los recursos, ni por su configuración sustancial, al no producirse ante el Tribunal de alzada la práctica de la prueba, que es la base sobre la que ha de descansar la conclusión que luego se somete a revisión por la parte que discrepa de su sentido, contenido o alcance.

Esta llamada a la diferencia existente entre el enjuiciamiento y el recurso cobra singular importancia en los supuestos en los cuales se construye la apelación sobre la alegación nuclear del error en la valoración de la prueba. Pese a los incuestionables puntos de relación que se aprecian entre este frecuente motivo y la denuncia de vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, cuando es éste el campo de debate prioritario, la tarea del órgano de segunda instancia encuentra más amplios márgenes.

Como recuerda, por ejemplo, la STS 232/2024, de 8 de marzo de 2024, en los procesos de doble instancia, el juicio analítico exigible al Tribunal de apelación consiste en "supervisar que la prueba de cargo se obtuvo sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica respondió al procedimiento y supuestos para los que está legalmente prevista, comprobando además que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/2001, de 12 de julio) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar, más allá de cualquier duda razonable, las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena". (FJ 1.3)

4.- Tratamiento diferenciado encuentran aquellos recursos de apelación -o motivos singulares dentro de estos- que lo que denuncian es una infracción de ley, alegación que el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contempla bajo la denominación de "infracción de normas del ordenamiento jurídico" y al que se remite el artículo 846 ter.

TERCERO.-Asimismo, al invocarse en ambos recursos como motivo sustancial el de error en la valoración de la pruebapor parte del órgano de enjuiciamiento, conviene, en línea con cuanto venimos afirmando en supuestos de esta naturaleza, dejar constancia de algunas ideas centrales en torno a la delimitación del argumento de impugnación. Fundamentalmente en cuanto afecta a tres aspectos.

- Ha dicho esta misma Sala (entre otras, en Sentencia de 21 de enero de 2020 - Rec. 1/2020), que "cuando se habla del error en la valoración de la prueba ha de cuestionarse con fundamento el proceso y resultado crítico del análisis realizado en la sentencia que se recurre; su ilógica o controvertida deducción de conclusiones; su arbitrariedad basada en contradicciones, omisiones o percepciones no razonables, por incoherencia defecto o exceso entre el relato fáctico y el contenido de las pruebas practicadas en el acto del juicio con todas las garantías".

La finalidad de los recursos, pese incluso a la amplitud con la que se concibe el de apelación, no es la de someter a debate del Tribunal Superior una lectura alternativa de la prueba, pues ello supondría una alteración evidente desde el punto de vista funcional y procesal del papel asignado a cada fase del proceso. La carencia de inmediación (aunque como ya hemos dicho este medio de percepción de la prueba no implique blindajes intachables) priva al órgano de segunda instancia de una importante riqueza apreciativa con la que sí contó el juzgador de instancia. En cuanto se refiere a las pruebas de naturaleza no personal, es también al órgano de enjuiciamiento a quien le compete la valoración conjunta (y por lo tanto interrelacionada) de su contenido y coherencia en el acervo completo. Lo que ha de realizarse en la fase de recurso por parte de quien cuestiona la decisión de primera instancia es evidenciar razonadamente las quiebras analíticas o valorativas de la resolución impugnada, sus contradicciones argumentales, la contrariedad a la lógica de la que pueda adolecer, o su patente error.

- Debemos añadir que por valoración de la prueba ha de entenderse el proceso de análisis crítico y relacional que está obligado a desarrollar el juzgador sobre todos los medios probatorios que se hayan practicado en el acto del juicio oral; no en vano el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refiere en plural a "las pruebas", cuya proyección debe comportar (en los supuestos de condena) una integración armónica incriminatoria, exenta de contradicciones internas que pudieran desvirtuar la racionalidad o coherencia que resulta exigible en la motivación, y por ello la correspondencia lógica con el sentido del fallo.

En esta línea, es importante resaltar que la valoración de la prueba que debe realizarse por el Tribunal desde esa óptica conjunta e integradora, no permite diseccionar el resultado de alguna prueba en particular para denunciar dentro de su análisis concreto -a su vez- un aspecto que, aisladamente examinado, pudiera sembrar alguna duda nuclear, salvo en aquellos casos en los que esta particularidad resultante de un dato preciso, cobre tal grado de relevancia por sí misma que se convierta en capaz de anular la conclusión a la que conduce el resto del acervo probatorio.

- Por último recordemos, como tuvimos ocasión de afirmar en nuestra Sentencia de 28 de septiembre de 2020 (Rec. 221/2020), que la importancia de la práctica contradictoria de la prueba y con todas las garantías en el acto del juicio, determina que tan sólo la sentencia basada en estas pruebas pueda verse revocada si adolece de arbitrariedad en su interpretación valorativa, entendiendo por tal un grado de incoherencia, de contradicción argumental, de subjetivismo, de lejanía con lo realizado en juicio, o de apartamiento de las máximas de la experiencia de semejante entidad, que debiliten la lógica interpretativa hasta el punto de dejar sin efecto la condena por basarse en una insostenible lectura de la prueba en su conjunto.

CUARTO.- El recurso interpuesto por la acusación particular.

4.1.-Entremezcla en el enunciado del motivo primero la invocación del error en la valoración de la prueba con infracción del principio de tutela judicial efectiva,y lo refiere exclusivamente al primero de los dos episodios que distingue la sentencia: los hechos ocurridos durante la madrugada (que se traducen en la absolución del acusado Amador).

Tal vez hubiera sido deseable una mayor clarificación sistemática en el desarrollo argumental de este motivo primero; pero aun así, interpretamos que lo que se está denunciando (sin mencionarlo) es el quebranto de una de las vertientes de la tutela judicial, cual es la que afecta a la racionalidad de la motivación de las sentencias judiciales.

El recurso, directamente en sus primeras líneas, atribuye a la Sentencia una contradicción insalvable; una incoherencia absoluta; una incompatibilidad semántica que entraría de lleno -de ser así- en el terreno de lo absurdo, y por lo tanto estaríamos hablando en puridad de una motivación auténticamente arbitraria.

Dice el recurso que la sentencia reconoce en sus fundamentos que la intoxicación (por ingesta de drogas y alcohol) de la víctima anulaba su capacidad para prestar consentimiento libre y válido a la relación sexual, pero aun así, de forma ilógica, absuelve al acusado del delito de agresión sexual derivado de los hechos de la madrugada.

No podemos compartir tan exagerada lectura.

A lo largo de la fundamentación de la sentencia, la Sala de enjuiciamiento describe, con acierto, que el estado de Ana María se veía alterado como consecuencia de la ingesta de alcohol y droga que había realizado en la discoteca. En la sentencia (págs. 10 a 12) se repasan las declaraciones prestadas por la víctima a lo largo de la causa y en el juicio oral. Puede comprobarse -en esta fase recopilatoria y descriptiva- como Ana María en la instrucción del proceso se muestra en sus recuerdos "segurísima" de unas cosas y con vagos recuerdos sobre otras. Expresó también que "la habían drogado" (cuando ninguna prueba pericial acreditó resto alguno de tal cosa). En el acto de la vista oral, cuando responde a la acusación cambia esa seguridad por una visión borrosa de las cosas, con incertidumbres de memoria muy profundas y recuerdos difusos.

La Audiencia provincial no llega a sostener cuando aborda la valoración de la prueba (pág. 16 y ss) que Ana María tuviese sus facultades volitivas anuladas; no llega a la conclusión en ningún momento de que su estado de intoxicación alcanzase tal extremo que llegase a perder el sentido de la realidad. Sí valora la ingesta de droga y alcohol, que se traduce en una situación de euforia y desinhibición; se constata una situación no normal de lucidez. Pero niega expresamente (página 16 en particular) que el acusado aprovechase una situación de ausencia de facultades y carente de libertad para prestar su consentimiento a una relación sexual que no rechazó de ninguna manera.

El recurso hace decir a la Sentencia lo que, sencillamente no dice.

No cabe duda acerca de que la situación anímica de Ana María no era óptima si se enjuicia desde parámetros de comportamiento ordinario. Pero de ahí a decir que tenía anuladas sus facultades (como sin reparo alguno sostiene el recurso) dista un trecho insalvable que no podemos reducir a ligereza cuando se trata de enjuiciar una conducta con tan graves repercusiones jurídicas como es la que ha sido objeto del presente proceso.

Es significativa la ocurrencia de la propia víctima, de proponer un "cuarteto" después de tener su primer contacto sexual (consentido) con el acusado al que acababa de conocer en la discoteca y al que acompañó a un domicilio que ni siguiera era suyo. De ninguna manera negaremos la absoluta libertad de la recurrente para adoptar las decisiones que en este contexto -como en cualquier otro- considere apetecibles. Ahora bien: no puede su letrado afirmar que todo cuanto sucedió transcurrió en un estado de inconsciencia, de ausencia de facultades o letárgico, La sentencia lo aclara con incuestionable claridad completamente en contra de la deformada lectura que nos presenta el recurso. Basta la atenta observación del contenido del párrafo central de la página 18.

Se refiere este motivo primero en general a la errónea valoración de la prueba. Pero no se detiene en ninguno de los análisis que la sala lleva a cabo con relación a los demás medios que se detallan y recorren a lo largo de las páginas de la sentencia.

Cuando se pone en cuestión la valoración probatoria, ha de denunciarse la incoherencia o la equivocada lectura de la interpretación conjunta. O bien denunciar la palmaria incompatibilidad de un medio de prueba que por sí solo resulte tan potente que anule por su resultado a los que hayan sido practicados de modo adicional en el juicio oral.

Nada de esto sucede en el supuesto que nos ocupa.

El recurso incurre en una exageración interpretativa de la sentencia para llegar a una pretensión inasumible.

4.2.-Ya hemos comentado las razones por las cuales el escrito de apelación se aparta completamente de un análisis respetuoso del contenido literal de la sentencia. Pero no podemos dejar de añadir otra consideración de índole puramente técnico.

La acusación en su recurso, basándose en la crítica de la valoración de pruebas personales, pretende la revocación de la sentencia en su parte absolutoria, y por ello pide expresamente que esta Sala de apelación condene al acusado como autor de otro delito de agresión sexual (por el que viene absuelto).

Nos vemos obligados a recordar la abundante doctrina que convierte la pretensión deducida en un imposible jurídico.

En la Jurisprudencia del Tribunal Supremo encontramos amparo para modificar el fallo absolutorio pronunciado en la instancia en aquellos casos en los que se debate en el recurso exclusivamente una cuestión de índole interpretativo o de subsunción (que sería el cauce de infracción de ley con escrupuloso respeto a los hechos probados). Así se pone de manifiesto en SSTS como las de 15 de abril de 2014 (ROJ: STS 1482/2014); 25 de mayo de 2016 ( ROJ: STS 2277/2016); 20 de julio de 2017 ( ROJ: STS 3041/2017). En esta última, por ejemplo, se dice: "De manera unánime ha afirmado esta Sala que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo. De ahí que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación se reduzca a un doble supuesto y con distinto alcance. Por un lado, a través del motivo de infracción del ley al amparo del artículo 849.1 LECrim, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo. De otro, cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma haya vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos CE , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos, si bien en este último caso la consecuencia sería la nulidad de la correspondiente sentencia y la devolución de las actuaciones para que se dicte otra ajustada a cánones racionales y no arbitrarios.

La revisión por vía del artículo 849.1 LECrim se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Lo que faculta es una declaración jurídica relativa a la subsunción de los hechos que no exija ni una revaloración de la prueba ni una modificación del hecho probado. Es decir cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica (entre otras SSTS 500/2012 de 12 de junio; 138/2013 de 6 de febrero ó 717/2015 de 29 de enero)".

La Sentencia citada prosigue con el comentario que en el mismo sentido se obtiene de numerosas resoluciones tanto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como del Tribunal Constitucional. A lo largo de las Sentencias de este último (ver, por todas, la STC 59/2018, de 4 de junio de 2018) se ha ido elaborando un amplio catálogo (cambiante a veces) de supuestos en los que resulta posible la modificación de la absolución por condena, con determinados requisitos.

Ahora bien: todos estos matices se disipan cuando nos enfrentamos a los casos en los que se invoca como motivo de impugnación el error en la apreciación de la prueba. Son varias las cuestiones que se han ido abordando dentro de este tratamiento singular del recurso.

4.2.1. La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, hace ya tiempo vino sosteniendo como constante doctrina, que se plasma -por ejemplo y entre otras muchas- en la STC 182/2007, de 10 de septiembre, la naturaleza restrictiva que se proyectaba en estos casos sobre las posibilidades revisoras en vía de recurso. Así, y de acuerdo con la Sentencia citada "Es doctrina ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 24/2006, de 30 de enero, 91/2006 y 95/2006, de 27 de marzo, o 114/2006, de 5 de abril), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas.E, igualmente, hemos sostenido que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamente la condena ( STC 217/2006, de 3 de julio, FJ 1). En consecuencia, y a sensu contrario, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina, y no estaremos por tanto ante la lesión del derecho fundamental, cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación ( STC 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; 59/2005, de 14 de marzo, FJ 3; 75/2006, de 13 de marzo, FJ 2).

4.2.2. Esta doctrina fue también objeto de desarrollo por la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que, en aplicación de numerosas resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cercenó las posibilidades de reversión por el tribunal superior del pronunciamiento absolutorio del tribunal de instancia.

Se contiene, por ejemplo, en la STS de 4 de junio de 2014 (ROJ: STS 2487/2014) en la que llega a un punto más avanzado incluso que el que había establecido en la Sentencia 278/2014 de 2 de abril, determinando la improcedencia de llevar a cabo a través de la vía de recurso una modificación de los hechos probados basándose en una valoración de pruebas que no tengan estricto carácter personal, sin oír directamente al acusado absuelto.

Resultó, por último, confirmada sin ambages esta misma lectura en la STC 191/2014, de 17 de noviembre de 2014 (Recurso de amparo 293-2014) en la que se afirma que no cabe la revocación de sentencias de contenido absolutorio, en el marco de un proceso con todas las garantías, sin que el tribunal de apelación no sólo celebre vista, sino que en ella oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y poder así corregir la efectuada por el órgano de instancia (FJ 3).

4.2.3.- En el plano normativo, las limitaciones a las que venimos refiriéndonos se vieron introducidas en el texto del artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal según la redacción otorgada por la reforma operada mediante la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de agilización de la justicia penal y fortalecimiento de las garantías procesales. Incluso se llega más lejos. A tenor de lo dispuesto en tal precepto:

"2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anuladay, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. 3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida".

El sentido del artículo parcialmente trascrito no permite demasiadas interpretaciones: el ámbito que ahora queda reservado al órgano de alzada para poder condenar al apelante absuelto -o agravar la condena impuesta- no es el propio de la valoración probatoria; en ningún caso. Pierde la apelación su sentido amplio de "novum iudicio" que desde una posición maximalista se le había atribuido, aunque ya se había visto más que matizado por la jurisprudencia del TEDH, desarrollada luego por nuestro Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo. Tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se consolida normativamente esta doctrina jurisprudencial, de modo que tan sólo podrá entrar a revisarse la sentencia apelada si cuando lo que se invoca es una verdadera infracción de precepto legal, lo que exige un escrupuloso respeto por parte del tribunal de apelación al principio de intangibilidad de los hechos probados, limitando de este modo el examen revisor a cuestiones como la tipicidad.

Por otra parte, queda a salvo, para los supuestos de palmaria infracción de las normas del ordenamiento jurídico, la vía de la anulación de la sentencia absolutoria, para cuyo recorrido han de ser tenidas en consideración tres precisiones. La primera, la necesidad de su solicitud en el recurso tal como se impone en el artículo 240, párrafo final, de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La segunda, su carácter tasado ( artículo 238 L.O.P.J.) y excepcional ( STS 39/2015, de 29 de mayo). Por último, que procederá la declaración de nulidad de la sentencia recurrida cuando el recurso basado en la interpretación de la prueba ponga de manifiesto una infracción palmaria, evidente, que nos sitúe en el ámbito de la arbitrariedad.

Esta Sala del Tribunal Superior de Justicia se ha hecho eco de la línea jurisprudencial que acabamos de resumir en numerosas resoluciones. Baste, a título de ejemplo, recordar lo expuesto en la STJM de 13 de febrero de 2019 ( ROJ: STSJ M 972/2019), cuyo FJ Tercero se encabeza destacando que "para que este Tribunal pudiera estimar el recurso de apelación sostenido por la acusación particular, resultaría indispensable que procediera a realizar una valoración de pruebas de naturaleza personal distinta a la mantenida por el órgano jurisdiccional de la primera instancia. Y ello no resulta posible en nuestro actual sistema de enjuiciamiento criminal".

A la luz de este elenco jurisprudencial es evidente que la pretensión del recurso carece de amparo. No podemos revocar -como se nos pide- el sentido absolutorio del fallo pronunciado por la Audiencia Provincial y transformarlo en condena dado que cuanto se alega para fundamentar la revisión es el error en la valoración de la prueba, y más concretamente, la valoración de pruebas estrictamente personales sobre las que este Tribunal de alzada carece de inmediación.

El motivo ha de ser desestimado.

4.3.- El segundo motivo del recurso también denuncia error en la valoración de la prueba e infracción del "In dubio pro reo" en cuanto a la absolución de Bartolomé.

La Sentencia recurrida condena solamente a Amador como autor de un delito de agresión sexual, del artículo 179, en relación con el 178 CP, y absuelve al coacusado Bartolomé, expresando (pág. 20) que su participación delictiva en los hechos tropieza con una debilidad de cargo; la declaración de la víctima en juicio no aparece como suficientemente sólida como para destruir el umbral de la presunción de inocencia. Pero además, en la misma página la Sala de enjuiciamiento acude al principio del in dubioal representarse una seria duda en torno a la realidad de los hechos que se imputan por Ana María a este segundo acusado.

El recurso objeta la conclusión judicial aludiendo (telegráficamente) a la doctrina jurisprudencial establecida en torno a la valoración del testimonio de la víctima en los delitos contra la libertad sexual. Y añade que el testimonio de Ana María aporta un recuerdo específico y sensorial y cuenta con dos corroboraciones: la declaración del coacusado (quien dijo que Bartolomé había tenido una relación con Ana María) y un reconocimiento "extrajudicial" de Bartolomé admitido "en los hechos probados".

4.3.1.- Nos vemos obligados, en primer lugar, a reproducir la doctrina que hemos resumido en el apartado anterior en torno a la imposibilidad de condenar en apelación al acusado que ha resultado absuelto en primera instancia cuando el motivo de la pretensión de condena descanse en la valoración de la prueba, y muy especialmente en la reinterpretación de pruebas personales no recibidas por el Tribunal superior.

Pero además, e incluso con independencia de ello (si es posible prescindir del marco jurisprudencial que reseñamos), existen sobrados elementos argumentales para concluir que tanto la interpretación que la Audiencia otorga a la escasa suficiencia de la prueba (presunción de inocencia) como la aplicación que lleva a cabo del principio pro reono han sido incorrectas.

4.3.2.- Con la brevísima dedicación contenida en el recurso a la "consolidada doctrina jurisprudencial sobre la valoración del testimonio de las víctimas en delitos contra la libertad sexual", el recurso parece estar dando por sentada una suerte de automatismo en la conocida como regla del triple test: persistencia en la incriminación, credibilidad subjetiva y corroboración objetiva del relato.

Hemos dicho ya en numerosas ocasiones que no puede abordarse -ni en los delitos de esta clase ni en los de otra naturaleza- el testimonio de la víctima con esta simpleza. Las reglas que ha venido sentando el Tribunal Supremo para valorar el testimonio de la víctima son un contexto interpretativo que no puede derogar sin más la vigencia del derecho fundamental a la presunción de inocencia y todo lo que éste comporta. Existe también una línea jurisprudencial tan asentada y pacífica como la anterior, en cuanto a la necesidad de motivación reforzada de aquellas condenas que descansen en el testimonio de la víctima como única prueba de cargo, o incluso como prueba principal.

Traer a este punto la cita de dicha doctrina, aunque fuese concentrada, sería un ejercicio innecesario dada su más que conocida realidad.

En el recurso se trata de combatir el razonamiento de la Sentencia diciendo que el testimonio de Ana María sobre la relación sexual que afirma que mantuvo con Bartolomé se basa en recuerdos específicos y sensoriales persistentes y coherentes (pág. 3). Y atribuye las contradicciones y confusión psicológica que advierte la Sala en el desarrollo (temporal y material) de dicho testimonio al estado de shock en que se hallaba la víctima.

Lo cierto es que -descartado ese pretendido automatismo de la regla del triple test- la declaración de Ana María en cuanto a la participación de Bartolomé en los hechos no puede calificarse como suficiente a efectos incriminatorios.

El día de los hechos recordemos que es Bartolomé quien llama a la policía. Ana María nada dice (y en el instante en que llegan los policías al piso no se acredita que estuviese limitada intelectualmente) sobre ninguna agresión por parte de Bartolomé. A este coacusado Ana María le atribuye la acción "salvadora" cuando entra en la habitación y consigue que Amador se detenga en su intento de violación. Por otra parte, en los hechos probados no es verdad -como sin embargo afirma el recurso- que se recoja en ningún momento lo que el recurso califica como una "declaración extrajudicial" consistente en la admisión por parte de Bartolomé de haber mantenido relaciones sexuales ("hemos follado") con Ana María. El recurso falta a la verdad. Lo que consta en los hechos probados es que Ana María salió desnuda de la habitación después de haber mantenido relaciones consentidas con Amador pidiendo "un cuarteto".

También se recoge en la Sentencia el testimonio de Bartolomé con suficiente detalle. No es necesario recordar que en análisis de la prueba debe valorar todas las que se practican en juicio; no reducir la fuente de convicción del Tribunal a las que una parte en concreto prefiera por ser contestes con sus intereses. Bartolomé negó haber mantenido relaciones con Ana María (tanto en la fase de instrucción como en el acto de la vista oral). Es más: la rechazó.

Ni existe consistencia en el testimonio de la víctima con relación a esa supuesta agresión sexual de Bartolomé por la mañana, ni persistencia en la incriminación, ni precisión en el relato, ni corroboraciones periféricas de carácter objetivo. No es reprochable en absoluto, sino todo lo contrario, la conclusión absolutoria reforzada de la Audiencia.

En una correcta disección de los hechos, la declaración de la víctima en cuanto a este episodio carece de la consistencia necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia que, sin embargo, sí otorgó al testimonio para considerar probado el intento de agresión sexual no consentido cuando Ana María estaba ya dormida.

Solamente este factor ya sería suficiente para fundar la absolución. Pero además, como elemento adicional, la Sala expresa las dudas que alberga y les concede relevancia razonable (no podía ser de otro modo partiendo del marco previo). De ahí que se refuerce la absolución acudiendo a la consecuencia jurídico penal del "in dubio".

El intento del recurso de convertir la declaración de la víctima en prueba plena e indiscutible colisiona frontalmente con las exigencias que proyecta al derecho fundamental proclamado en el conocido artículo 24.2 de la Constitución. No puede verse troceado el discurso incriminatorio amparándose en un estado de shock para dotarlo de potencia condenatoria inatacable.

El motivo ha de ser también desestimado.

4.4.- El tercer motivo del recurso, por cauce de infracción de ley, considera errónea la calificación de los hechos en grado de tentativa.

Relata la Audiencia que sobre las 12 de la mañana, aprovechando que Ana María estaba dormida, Amador se situó sobre ella "intentando penetrarla vaginalmente", lo que ella rechazó en varias ocasiones hasta que entró Bartolomé en la habituación y el procesado cesó en su actitud.

En la fundamentación jurídica (FJ Segundo.2; página 9 en particular) señala que el acusado da comienzo a la ejecución del hecho pero no llega a tener acceso carnal al hacer entrada en la habitación el otro coacusado y detenerse entonces la acción.

El recurso se limita en este punto a señalar que limitar la calificación jurídica a la tentativa supone una minoración injustificada de la gravedad de la conducta. Nada más.

4.4.1.- Como tuvimos ocasión de expresar en nuestra Sentencia de 13 de noviembre de 2019 (RPL 258/2019) "Hemos de partir de que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sí reconoce en los delitos contra la libertad sexual la posibilidad de formas imperfectas de ejecución, concretamente la tentativa, en función de "La consecución, o no, del objetivo inicial de la intención del autor" ( STS de 17 de enero de 2019 - ROJ: STS 39/2019) que, por ejemplo, puede deberse a la eficacia de la oposición de la víctima ( STS de 19 de diciembre de 2016 - ROJ: STS 5492/2016)".

Ahora bien, también señalamos en la misma Sentencia que "en el ATS de 14 de septiembre de 2017 (ROJ: ATS 9252/2017), con cita de las SSTS 348/2005, de 17 de marzo y 50/2014, de 27 enero, se dice que si bien "es cierto que, en algún momento, la jurisprudencia exigió la penetración efectiva para que pudiera afirmarse la consumación. Sin embargo, posteriormente se entendió que era suficiente con la unión o contacto de los genitales, pues en ese momento ya se había alcanzado el nivel de la máxima agresión al bien jurídico protegido. Así, hemos dicho que "la jurisprudencia ha ido evolucionando hasta estimar la consumación delictiva en los supuestos del denominado «coito vestibular», consistente en la penetración en la esfera genital externa anterior al himen declarándose que el acceso carnal no depende de circunstancias anatómicas, sino de consideraciones normativas y que, por tanto, no es necesario para su consumación una penetración íntegra o que haya traspasado ciertos límites anatómicos; se trata, por el contrario, del momento en el que ya se ha agredido de una manera decisiva el ámbito de intimidad de la víctima representado por las cavidades de su propio cuerpo, si bien es menester valorar las circunstancias de cada caso concreto, con objeto de poder deducir que los hechos enjuiciados ya han alcanzado un nivel que justifique la represión prevista para los delitos sexuales con acceso carnal" ( STS núm. 55/2002, de 23 enero y las que en ella se citan y en el mismo sentido la STS núm. 476/1999, de 29 de marzo)".

Sentencias más recientes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo reconocen la posibilidad de comisión imperfecta del delito de agresión sexual. Así, por ejemplo:

- La STS 734/2025, de 17 de septiembre se confirma la condena por delito de agresión sexual en grado de tentativa, en un supuesto en el que no llegó a producirse contacto genital alguno.

- La STS 315/2025, de 3 de abril, confirma también la condena por delito de agresión sexual en grado de tentativa a quien intentó penetrar vaginal y bucalmente a la víctima, sin lograrlo debido a la incapacidad de mantener la erección.

- La STS 56/2025, de 29 de enero, también admite la tentativa en el delito de agresión sexual con contacto genital. En dicha Sentencia, además, se recuerdan los elementos a tener en cuenta a la hora de desplegar los efectos penológicos de la tentativa en función de la intensidad del peligro concreto a la que se ha visto sometido el bien jurídico protegido (tradicionales categorías de tentativa acabada o inacabada.

- La STS 1109/2024, de 2 de diciembre, también confirma la condena impuesta por delito de agresión sexual para quien, con intención de penetrar vaginalmente a la víctima, trató de colocarse sobre sus muslos.

En definitiva, la modalidad imperfecta de ejecución es admisible en los delitos de agresión sexual, por lo que, pese a la amplitud de la conducta que se refleja en el vigente articulo 178.1 CP debiendo valorarse con precisión en cada caso -y con el debido rigor que exigen los principios de plenitud y claridad de los hechos probados- si concurren los elementos exigidos por el artículo 16 del Código penal, tanto en lo que se refiere a los actos que, objetivamente, debieran producir el resultado pretendido por el autor, como la conclusión truncada y las causas independientes de la voluntad de aquél que impidan poner fin a la acción.

4.4.2.- En el relato de hechos probados de la Sentencia hoy apelada ya hemos indicado que se recoge que el acusado, sin el consentimiento de Ana María y aprovechando que estaba dormida, se situó encima de ella "tratando de penetrarla vaginalmente, lo que ella rechazó en varias ocasiones..."

En la fundamentación jurídica indica la Sala que el ánimo de yacer resulta incuestionable "al haber accedido a los órganos genitales de la mujer encontrándose desnudo e intentar insistentemente la penetración".

Sobre estos dos parámetros debemos examinar la pretensión agravatoria del recurso, si bien tenemos que recordar por encima de todo que, dada la naturaleza del motivo (error en la calificación jurídica) es un auténtico axioma el del respeto al relato de hechos probados de la sentencia recurrida. Tan solo desde este escrupuloso respeto cabe analizar lo que pudieran ser errores de incardinación típica de la conducta: siempre que se contengan en la literalidad del apartado fáctico los elementos que, en cada tipo penal, definan la figura de delito.

Siendo así, la expresión que se inserta en el relato de hechos probados de la sentencia apelada "tratando de penetrarla" no es lo suficientemente intensa como para exceder la forma imperfecta de ejecución del delito en que consiste la tentativa. Se da comienzo por el autor a la ejecución de la conducta pretendida (violación) pero sin que se nos precise hasta que punto se alcanzó el contacto, y quedando claro que la acción se vio interrumpida y finalizada por la entrada en la habitación de un tercero. Nadie duda del carácter inequívocamente sexual de los actos cometidos; tampoco de la falta de consentimiento de la víctima (no solo ausencia sino rechazo explícito), pero estos elementos conceptuales lo que determinan es que nos hallemos ante un delito de agresión sexual. No puede confundirse la calificación típica con la determinación del grado de ejecución de los hechos en su forma -en este caso- imperfecta.

No se trata de analizar la conducta sobre el parámetro de su "gravedad" (a lo que apunta el recurso) sino sobre el criterio de la perfección o grado de culminación de la acción. Esto último es lo que divida la consumación de la tentativa.

En el caso analizado, la calificación realizada por la Audiencia Provincial es correcta y acorde con la línea jurisprudencial ratificada por las Sentencias del Tribunal Supremo de cuyo sentido hemos dejado constancia.

4.5.- El último motivo del recurso se centra en la demanda de un aumento de la responsabilidad civil.

En su planteamiento diverso hemos de partir de la desestimación de los motivos previos (la elevación de la gravedad de los hechos y la condena de los dos coacusados) pues en ambos extremos se fundamenta en gran medida la petición de elevación de la cuantía señalada por la Sala de enjuiciamiento como indemnización por el daño moral sufrido por la víctima.

Sentada esta premisa, tan solo quedaría como ámbito de debate el siempre complicado de la cuantificación del daño moral debido a la profundidad del daño psicológico sufrido.

La Sentencia recurrida cuantifica la indemnización que otorga teniendo como norte interpretativo el conjunto de elementos que cita con extracto de la STS 428/2025, de 13 de mayo: la naturaleza de los hechos, su potencial crueldad, el impacto emocional y la afectación del equilibrio psicosomático y su persistencia. Tampoco olvida (y así comienza el FJ Sexto) que siempre estamos ante una tarea de cuantificación que es relativa y forzosamente imprecisa.

La víctima estuvo dos o tres meses de baja, no pudo continuar su trabajo como camarera, actualmente trabaja como teleoperadora y recibe asistencia psicológica.

Dentro de la relatividad que comporta siempre la determinación económica del importe del daño moral, la cantidad reconocida en la Sentencia apelada -coincidente con la solicitada por el Ministerio Fiscal- no nos parece inadecuada: 15.000 euros. Nótese que viene a coincidir con la que en el recurso se solicita finalmente con cargo al acusado Amador.

El motivo, en consecuencia, ha de resultar también desestimado.

QUINTO.- Recurso interpuesto por la defensa de Amador.

Como ya tuvimos ocasión de anticipar, en este recurso se plantean alegaciones genéricas sobre el error en la valoración de la prueba, pues aunque en el rótulo se anuncia también "incorrecta aplicación" de los artículos 178 y 179 del Código penal, absolutamente ningún análisis se incluye en el escrito de impugnación que pudiera considerarse coherente con el título.

En lo que se refiere a la primera mención, el recurso adolece de una carencia de sistemática notable. Se compone mediante una sucesión de alegaciones (sin numeración que permita clasificarlas) para rematar (entendemos que como consecuencia global) con una invocación del principio "In dubio pro reo" que se reduce a la cita de la STS 45/97, de 26 de enero. Ante esta ausencia de sistemática, haremos mención a las principales referencias que contiene el escrito de recurso, tratando de dividir en dos bloques su contenido.

5.1.- El primer bloque da comienzo señalando que existen dos cuestiones que resultan trascendentes para el enjuiciamiento de la causa y que no han quedado esclarecidas: la ingesta de drogas por la víctima el día de los hechos, y cómo se desplazó desde la discoteca hasta el piso donde vivían los amigos del acusado.

En cuanto a la primera, pocos párrafos más adelante el recurso reproduce cuanto figura en la sentencia: que no existe ninguna prueba que acredite que existió "sumisión química", pero ningún comentario crítico realiza la defensa con relación a todo el análisis de las pruebas periciales que lleva a cabo la Audiencia Provincial sobre este extremo. Por ello, desconocemos qué se quiere argumentar en favor de la tesis absolutoria.

La segunda cuestión -como se desplazó la denunciante desde la discoteca donde conoce al procesado hasta la vivienda- no alcanzamos a comprender qué relevancia tiene sobre la determinación nuclear de los hechos o sobre la prueba de la agresión sexual.

5.2.- En lo que pudiera ser un segundo bloque argumental, parece que la defensa quiere poner en cuestión los requisitos de validez de la declaración de la víctima como prueba de cargo. En estas consideraciones (páginas 3 y 4 del recurso de apelación) se alude a la escasa memoria de la víctima, a la naturaleza sesgada de su relato, y a la falta de persistencia narrativa. Se critican de un modo breve y bastante simple estos tres aspectos para desenlazar una -también breve- conclusión: esta circunstancia vulnera el principio "In dubio pro reo".

No por breve un recurso de apelación pierde su capacidad impugnatoria. La extensión -ya de citas o de argumentos- no es sinónimo de calidad técnica ni garantía de probabilidad de convicción. Pero -lo hemos dicho en numerosas ocasiones- el recurso debe ser un ejercicio de crítica jurídica a la sentencia contra la que se interpone. No puede consistir en una composición de ideas desconectada de la motivación del Tribunal, ni concebidas de manera autónoma desde el singular punto de vista de la parte que recurre (por naturaleza parcial y legítimo).

Esto es lo que indudablemente sucede en el recurso que ahora nos ocupa. Se desentiende por completo de la Sentencia apelada y desliza algunas ideas propias que cuestionan la declaración de la víctima en los sencillos términos expuestos.

Si desconocemos en qué puntos la defensa discrepa de la justificación argumental concreta de la Audiencia provincial, y a esta Sala dicha justificación nos parece correcta, entendemos que sería un ejercicio unilateral -no un diálogo crítico- innecesario volver a ofrecer en la presente resolución los argumentos por los que, reiteramos, la condena que pronuncia la resolución recurrida, es acertada.

En consecuencia, el recurso no puede ser estimado.

SEXTO.-Por todo ello, ambos recursos han de ser desestimados, procediéndose asimismo a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

PRIMERO.- I.- Quien ha ejercido la acusación particularen el presente proceso impugna la sentencia dictada por la Audiencia Provincial basándose, en síntesis, en los siguientes motivos:

1.- Error en la valoración de la prueba e infracción del principio de tutela judicial efectiva en relación con la absolución de Amador por los hechos ocurridos en la madrugada.

Considera que la sentencia de instancia incurre en una palmaria contradicción al expresar que Ana María se encontraba en un estado de intoxicación por alcohol y drogas que anulaba su capacidad para prestar un consentimiento libre y válido, pero absuelve al acusado de la primera agresión sexual argumentando que éste no pudo ser consciente del estado en que se hallaba la víctima. No puede exigirse esa conciencia plena sobre la falta de consentimiento cuando la vulnerabilidad de la víctima es manifiesta, por cuanto ello supondría una inversión de la carga probatoria y una desprotección inaceptable. El estado de la víctima era perceptible para cualquier observador.

2.- Error en la valoración de la prueba e incorrecta aplicación del principio "in dubio pro reo" en cuanto a la absolución de Bartolomé.

La Sala de instancia aprecia debilidad en la prueba de cargo y con ello minimiza el valor probatorio del testimonio de la víctima. Sostiene la recurrente que su testimonio, lejos de ser inverosímil, aporta un recuerdo específico y sensorial, persistente y coherente con la situación de vulnerabilidad en la que se encontraba. Además, se ignoran dos corroboraciones importantes: a) la declaración del coacusado; b) la propia confesión extrajudicial del acusado que da testimonio de que mantuvo una relación - que no recordaba- con Bartolomé. No puede quedar impune esta agresión sexual.

3.- Errónea calificación jurídica de los hechos imputados a Amador como tentativa de agresión sexual.

Brevemente expone el recurso que dicha calificación es una minoración injustificada de la gravedad de la conducta. El acusado se colocó encima de la víctima e "inició actos inequívocamente dirigidos a la penetración", lo que significa ya un ataque consumado.

4.-Por último sostiene el recurso que la gravedad de los hechos, la participación "conjunta" de los dos acusados y el profundo daño causado, deben elevar la indemnización a la suma de 25.000 euros a pagar de forma solidaria a la víctima; o, de modo subsidiario, en 15.000 euros por parte de Amador y 10.000 por parte de Bartolomé por los daños morales sufridos.

Concluye suplicando la revocación de la sentencia y por ello la condena de los dos acusados como autores de sendos delitos consumados de agresión sexual y la elevación de la responsabilidad civil en los términos expresados.

II.- Por parte de la defensa del penado Amador se interpone también recurso de apelación, basado formalmente en dos motivos:

1.- En el primer enunciado considera que concurre error en la valoración de la prueba.

Comenta, a propósito de este motivo, la declaración de la víctima, entendiendo que resulta difusa y con numerosas contradicciones. Está plagada de imprecisiones y carente de corroboraciones periféricas. La narración de los hechos resulta sesgada, excluyendo del relato lo que le perjudica, cuando -en aras de la coherencia- debiera ser sincera y no ocultar información relevante. Esta circunstancias vulneran el principio "In dubio pro reo".

2.-En cuanto a la incorrecta aplicación de los artículos 178.1 y 2 , y 179.1 y 2 del Código Penal ,la defensa no argumenta absolutamente nada.

SEGUNDO.-Planteados en los términos que acabamos de sintetizar los dos recursos de apelación, como hemos hecho en anteriores ocasiones recordaremos ante todo algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse su evolución no sólo en el ámbito de su regulación legal, sino además -y particularmente- en su delimitación jurisprudencial.

1.- Inicialmente, -como, entre otras muchas, puede leerse en las Sentencias del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, se destacaba también que este carácter de nuevo juiciootorgado a la apelación no podía entenderse desde la óptica de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En una línea constante, de la que puede citarse como resumen nuestra Sentencia 17 de enero de 2018 ( ROJ: STSJ M 374/2019) hemos venido afirmando como criterio que la capacidad de la Sala al conocer de la apelación "para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada".

También en Sentencia de 24 de julio de 2.018, reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 981/2019), hemos recordado que "es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quempuede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas".

2.- Ahora bien: esta tendencia estricta, ha encontrado ciertamente importantes matices a raíz de la instauración en el orden penal de la doble instancia en nuestro sistema procesal penal. La matización se refiere al tradicional valor "inatacable" de la inmediación, evolucionando hacia una doctrina más abierta, que otorga "plenas facultades revisoras" al órgano de apelación, cuya función por lo tanto ya no se limita a una verificación de racionalidad argumental, sino que alcanza más amplios márgenes valorativos. Esta doctrina ha sido destacada por el Tribunal Supremo para los supuestos de sentencias condenatorias -y dejando al margen las peculiaridades que afectan al proceso ante el Tribunal del Jurado- por ejemplo, en la STS 136/2022, de 17 de febrero (ROJ: STS 680/2022), citada ampliamente, entre otras, en la STS 570/2022, de 8 de junio (ROJ: STS 2354/2022). En cualquier caso, conviene precisar que el enfoque del que nos hacemos eco, no puede llevar a un entendimiento de la apelación que la equipare por completo en posibilidades al enjuiciamiento que corresponde al órgano de instancia. Ni por la naturaleza procesal de los recursos, ni por su configuración sustancial, al no producirse ante el Tribunal de alzada la práctica de la prueba, que es la base sobre la que ha de descansar la conclusión que luego se somete a revisión por la parte que discrepa de su sentido, contenido o alcance.

Esta llamada a la diferencia existente entre el enjuiciamiento y el recurso cobra singular importancia en los supuestos en los cuales se construye la apelación sobre la alegación nuclear del error en la valoración de la prueba. Pese a los incuestionables puntos de relación que se aprecian entre este frecuente motivo y la denuncia de vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, cuando es éste el campo de debate prioritario, la tarea del órgano de segunda instancia encuentra más amplios márgenes.

Como recuerda, por ejemplo, la STS 232/2024, de 8 de marzo de 2024, en los procesos de doble instancia, el juicio analítico exigible al Tribunal de apelación consiste en "supervisar que la prueba de cargo se obtuvo sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica respondió al procedimiento y supuestos para los que está legalmente prevista, comprobando además que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/2001, de 12 de julio) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar, más allá de cualquier duda razonable, las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena". (FJ 1.3)

4.- Tratamiento diferenciado encuentran aquellos recursos de apelación -o motivos singulares dentro de estos- que lo que denuncian es una infracción de ley, alegación que el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contempla bajo la denominación de "infracción de normas del ordenamiento jurídico" y al que se remite el artículo 846 ter.

TERCERO.-Asimismo, al invocarse en ambos recursos como motivo sustancial el de error en la valoración de la pruebapor parte del órgano de enjuiciamiento, conviene, en línea con cuanto venimos afirmando en supuestos de esta naturaleza, dejar constancia de algunas ideas centrales en torno a la delimitación del argumento de impugnación. Fundamentalmente en cuanto afecta a tres aspectos.

- Ha dicho esta misma Sala (entre otras, en Sentencia de 21 de enero de 2020 - Rec. 1/2020), que "cuando se habla del error en la valoración de la prueba ha de cuestionarse con fundamento el proceso y resultado crítico del análisis realizado en la sentencia que se recurre; su ilógica o controvertida deducción de conclusiones; su arbitrariedad basada en contradicciones, omisiones o percepciones no razonables, por incoherencia defecto o exceso entre el relato fáctico y el contenido de las pruebas practicadas en el acto del juicio con todas las garantías".

La finalidad de los recursos, pese incluso a la amplitud con la que se concibe el de apelación, no es la de someter a debate del Tribunal Superior una lectura alternativa de la prueba, pues ello supondría una alteración evidente desde el punto de vista funcional y procesal del papel asignado a cada fase del proceso. La carencia de inmediación (aunque como ya hemos dicho este medio de percepción de la prueba no implique blindajes intachables) priva al órgano de segunda instancia de una importante riqueza apreciativa con la que sí contó el juzgador de instancia. En cuanto se refiere a las pruebas de naturaleza no personal, es también al órgano de enjuiciamiento a quien le compete la valoración conjunta (y por lo tanto interrelacionada) de su contenido y coherencia en el acervo completo. Lo que ha de realizarse en la fase de recurso por parte de quien cuestiona la decisión de primera instancia es evidenciar razonadamente las quiebras analíticas o valorativas de la resolución impugnada, sus contradicciones argumentales, la contrariedad a la lógica de la que pueda adolecer, o su patente error.

- Debemos añadir que por valoración de la prueba ha de entenderse el proceso de análisis crítico y relacional que está obligado a desarrollar el juzgador sobre todos los medios probatorios que se hayan practicado en el acto del juicio oral; no en vano el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refiere en plural a "las pruebas", cuya proyección debe comportar (en los supuestos de condena) una integración armónica incriminatoria, exenta de contradicciones internas que pudieran desvirtuar la racionalidad o coherencia que resulta exigible en la motivación, y por ello la correspondencia lógica con el sentido del fallo.

En esta línea, es importante resaltar que la valoración de la prueba que debe realizarse por el Tribunal desde esa óptica conjunta e integradora, no permite diseccionar el resultado de alguna prueba en particular para denunciar dentro de su análisis concreto -a su vez- un aspecto que, aisladamente examinado, pudiera sembrar alguna duda nuclear, salvo en aquellos casos en los que esta particularidad resultante de un dato preciso, cobre tal grado de relevancia por sí misma que se convierta en capaz de anular la conclusión a la que conduce el resto del acervo probatorio.

- Por último recordemos, como tuvimos ocasión de afirmar en nuestra Sentencia de 28 de septiembre de 2020 (Rec. 221/2020), que la importancia de la práctica contradictoria de la prueba y con todas las garantías en el acto del juicio, determina que tan sólo la sentencia basada en estas pruebas pueda verse revocada si adolece de arbitrariedad en su interpretación valorativa, entendiendo por tal un grado de incoherencia, de contradicción argumental, de subjetivismo, de lejanía con lo realizado en juicio, o de apartamiento de las máximas de la experiencia de semejante entidad, que debiliten la lógica interpretativa hasta el punto de dejar sin efecto la condena por basarse en una insostenible lectura de la prueba en su conjunto.

CUARTO.- El recurso interpuesto por la acusación particular.

4.1.-Entremezcla en el enunciado del motivo primero la invocación del error en la valoración de la prueba con infracción del principio de tutela judicial efectiva,y lo refiere exclusivamente al primero de los dos episodios que distingue la sentencia: los hechos ocurridos durante la madrugada (que se traducen en la absolución del acusado Amador).

Tal vez hubiera sido deseable una mayor clarificación sistemática en el desarrollo argumental de este motivo primero; pero aun así, interpretamos que lo que se está denunciando (sin mencionarlo) es el quebranto de una de las vertientes de la tutela judicial, cual es la que afecta a la racionalidad de la motivación de las sentencias judiciales.

El recurso, directamente en sus primeras líneas, atribuye a la Sentencia una contradicción insalvable; una incoherencia absoluta; una incompatibilidad semántica que entraría de lleno -de ser así- en el terreno de lo absurdo, y por lo tanto estaríamos hablando en puridad de una motivación auténticamente arbitraria.

Dice el recurso que la sentencia reconoce en sus fundamentos que la intoxicación (por ingesta de drogas y alcohol) de la víctima anulaba su capacidad para prestar consentimiento libre y válido a la relación sexual, pero aun así, de forma ilógica, absuelve al acusado del delito de agresión sexual derivado de los hechos de la madrugada.

No podemos compartir tan exagerada lectura.

A lo largo de la fundamentación de la sentencia, la Sala de enjuiciamiento describe, con acierto, que el estado de Ana María se veía alterado como consecuencia de la ingesta de alcohol y droga que había realizado en la discoteca. En la sentencia (págs. 10 a 12) se repasan las declaraciones prestadas por la víctima a lo largo de la causa y en el juicio oral. Puede comprobarse -en esta fase recopilatoria y descriptiva- como Ana María en la instrucción del proceso se muestra en sus recuerdos "segurísima" de unas cosas y con vagos recuerdos sobre otras. Expresó también que "la habían drogado" (cuando ninguna prueba pericial acreditó resto alguno de tal cosa). En el acto de la vista oral, cuando responde a la acusación cambia esa seguridad por una visión borrosa de las cosas, con incertidumbres de memoria muy profundas y recuerdos difusos.

La Audiencia provincial no llega a sostener cuando aborda la valoración de la prueba (pág. 16 y ss) que Ana María tuviese sus facultades volitivas anuladas; no llega a la conclusión en ningún momento de que su estado de intoxicación alcanzase tal extremo que llegase a perder el sentido de la realidad. Sí valora la ingesta de droga y alcohol, que se traduce en una situación de euforia y desinhibición; se constata una situación no normal de lucidez. Pero niega expresamente (página 16 en particular) que el acusado aprovechase una situación de ausencia de facultades y carente de libertad para prestar su consentimiento a una relación sexual que no rechazó de ninguna manera.

El recurso hace decir a la Sentencia lo que, sencillamente no dice.

No cabe duda acerca de que la situación anímica de Ana María no era óptima si se enjuicia desde parámetros de comportamiento ordinario. Pero de ahí a decir que tenía anuladas sus facultades (como sin reparo alguno sostiene el recurso) dista un trecho insalvable que no podemos reducir a ligereza cuando se trata de enjuiciar una conducta con tan graves repercusiones jurídicas como es la que ha sido objeto del presente proceso.

Es significativa la ocurrencia de la propia víctima, de proponer un "cuarteto" después de tener su primer contacto sexual (consentido) con el acusado al que acababa de conocer en la discoteca y al que acompañó a un domicilio que ni siguiera era suyo. De ninguna manera negaremos la absoluta libertad de la recurrente para adoptar las decisiones que en este contexto -como en cualquier otro- considere apetecibles. Ahora bien: no puede su letrado afirmar que todo cuanto sucedió transcurrió en un estado de inconsciencia, de ausencia de facultades o letárgico, La sentencia lo aclara con incuestionable claridad completamente en contra de la deformada lectura que nos presenta el recurso. Basta la atenta observación del contenido del párrafo central de la página 18.

Se refiere este motivo primero en general a la errónea valoración de la prueba. Pero no se detiene en ninguno de los análisis que la sala lleva a cabo con relación a los demás medios que se detallan y recorren a lo largo de las páginas de la sentencia.

Cuando se pone en cuestión la valoración probatoria, ha de denunciarse la incoherencia o la equivocada lectura de la interpretación conjunta. O bien denunciar la palmaria incompatibilidad de un medio de prueba que por sí solo resulte tan potente que anule por su resultado a los que hayan sido practicados de modo adicional en el juicio oral.

Nada de esto sucede en el supuesto que nos ocupa.

El recurso incurre en una exageración interpretativa de la sentencia para llegar a una pretensión inasumible.

4.2.-Ya hemos comentado las razones por las cuales el escrito de apelación se aparta completamente de un análisis respetuoso del contenido literal de la sentencia. Pero no podemos dejar de añadir otra consideración de índole puramente técnico.

La acusación en su recurso, basándose en la crítica de la valoración de pruebas personales, pretende la revocación de la sentencia en su parte absolutoria, y por ello pide expresamente que esta Sala de apelación condene al acusado como autor de otro delito de agresión sexual (por el que viene absuelto).

Nos vemos obligados a recordar la abundante doctrina que convierte la pretensión deducida en un imposible jurídico.

En la Jurisprudencia del Tribunal Supremo encontramos amparo para modificar el fallo absolutorio pronunciado en la instancia en aquellos casos en los que se debate en el recurso exclusivamente una cuestión de índole interpretativo o de subsunción (que sería el cauce de infracción de ley con escrupuloso respeto a los hechos probados). Así se pone de manifiesto en SSTS como las de 15 de abril de 2014 (ROJ: STS 1482/2014); 25 de mayo de 2016 ( ROJ: STS 2277/2016); 20 de julio de 2017 ( ROJ: STS 3041/2017). En esta última, por ejemplo, se dice: "De manera unánime ha afirmado esta Sala que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo. De ahí que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación se reduzca a un doble supuesto y con distinto alcance. Por un lado, a través del motivo de infracción del ley al amparo del artículo 849.1 LECrim, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo. De otro, cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma haya vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos CE , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos, si bien en este último caso la consecuencia sería la nulidad de la correspondiente sentencia y la devolución de las actuaciones para que se dicte otra ajustada a cánones racionales y no arbitrarios.

La revisión por vía del artículo 849.1 LECrim se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Lo que faculta es una declaración jurídica relativa a la subsunción de los hechos que no exija ni una revaloración de la prueba ni una modificación del hecho probado. Es decir cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica (entre otras SSTS 500/2012 de 12 de junio; 138/2013 de 6 de febrero ó 717/2015 de 29 de enero)".

La Sentencia citada prosigue con el comentario que en el mismo sentido se obtiene de numerosas resoluciones tanto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como del Tribunal Constitucional. A lo largo de las Sentencias de este último (ver, por todas, la STC 59/2018, de 4 de junio de 2018) se ha ido elaborando un amplio catálogo (cambiante a veces) de supuestos en los que resulta posible la modificación de la absolución por condena, con determinados requisitos.

Ahora bien: todos estos matices se disipan cuando nos enfrentamos a los casos en los que se invoca como motivo de impugnación el error en la apreciación de la prueba. Son varias las cuestiones que se han ido abordando dentro de este tratamiento singular del recurso.

4.2.1. La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, hace ya tiempo vino sosteniendo como constante doctrina, que se plasma -por ejemplo y entre otras muchas- en la STC 182/2007, de 10 de septiembre, la naturaleza restrictiva que se proyectaba en estos casos sobre las posibilidades revisoras en vía de recurso. Así, y de acuerdo con la Sentencia citada "Es doctrina ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 24/2006, de 30 de enero, 91/2006 y 95/2006, de 27 de marzo, o 114/2006, de 5 de abril), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas.E, igualmente, hemos sostenido que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamente la condena ( STC 217/2006, de 3 de julio, FJ 1). En consecuencia, y a sensu contrario, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina, y no estaremos por tanto ante la lesión del derecho fundamental, cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación ( STC 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; 59/2005, de 14 de marzo, FJ 3; 75/2006, de 13 de marzo, FJ 2).

4.2.2. Esta doctrina fue también objeto de desarrollo por la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que, en aplicación de numerosas resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cercenó las posibilidades de reversión por el tribunal superior del pronunciamiento absolutorio del tribunal de instancia.

Se contiene, por ejemplo, en la STS de 4 de junio de 2014 (ROJ: STS 2487/2014) en la que llega a un punto más avanzado incluso que el que había establecido en la Sentencia 278/2014 de 2 de abril, determinando la improcedencia de llevar a cabo a través de la vía de recurso una modificación de los hechos probados basándose en una valoración de pruebas que no tengan estricto carácter personal, sin oír directamente al acusado absuelto.

Resultó, por último, confirmada sin ambages esta misma lectura en la STC 191/2014, de 17 de noviembre de 2014 (Recurso de amparo 293-2014) en la que se afirma que no cabe la revocación de sentencias de contenido absolutorio, en el marco de un proceso con todas las garantías, sin que el tribunal de apelación no sólo celebre vista, sino que en ella oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y poder así corregir la efectuada por el órgano de instancia (FJ 3).

4.2.3.- En el plano normativo, las limitaciones a las que venimos refiriéndonos se vieron introducidas en el texto del artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal según la redacción otorgada por la reforma operada mediante la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de agilización de la justicia penal y fortalecimiento de las garantías procesales. Incluso se llega más lejos. A tenor de lo dispuesto en tal precepto:

"2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anuladay, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. 3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida".

El sentido del artículo parcialmente trascrito no permite demasiadas interpretaciones: el ámbito que ahora queda reservado al órgano de alzada para poder condenar al apelante absuelto -o agravar la condena impuesta- no es el propio de la valoración probatoria; en ningún caso. Pierde la apelación su sentido amplio de "novum iudicio" que desde una posición maximalista se le había atribuido, aunque ya se había visto más que matizado por la jurisprudencia del TEDH, desarrollada luego por nuestro Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo. Tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se consolida normativamente esta doctrina jurisprudencial, de modo que tan sólo podrá entrar a revisarse la sentencia apelada si cuando lo que se invoca es una verdadera infracción de precepto legal, lo que exige un escrupuloso respeto por parte del tribunal de apelación al principio de intangibilidad de los hechos probados, limitando de este modo el examen revisor a cuestiones como la tipicidad.

Por otra parte, queda a salvo, para los supuestos de palmaria infracción de las normas del ordenamiento jurídico, la vía de la anulación de la sentencia absolutoria, para cuyo recorrido han de ser tenidas en consideración tres precisiones. La primera, la necesidad de su solicitud en el recurso tal como se impone en el artículo 240, párrafo final, de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La segunda, su carácter tasado ( artículo 238 L.O.P.J.) y excepcional ( STS 39/2015, de 29 de mayo). Por último, que procederá la declaración de nulidad de la sentencia recurrida cuando el recurso basado en la interpretación de la prueba ponga de manifiesto una infracción palmaria, evidente, que nos sitúe en el ámbito de la arbitrariedad.

Esta Sala del Tribunal Superior de Justicia se ha hecho eco de la línea jurisprudencial que acabamos de resumir en numerosas resoluciones. Baste, a título de ejemplo, recordar lo expuesto en la STJM de 13 de febrero de 2019 ( ROJ: STSJ M 972/2019), cuyo FJ Tercero se encabeza destacando que "para que este Tribunal pudiera estimar el recurso de apelación sostenido por la acusación particular, resultaría indispensable que procediera a realizar una valoración de pruebas de naturaleza personal distinta a la mantenida por el órgano jurisdiccional de la primera instancia. Y ello no resulta posible en nuestro actual sistema de enjuiciamiento criminal".

A la luz de este elenco jurisprudencial es evidente que la pretensión del recurso carece de amparo. No podemos revocar -como se nos pide- el sentido absolutorio del fallo pronunciado por la Audiencia Provincial y transformarlo en condena dado que cuanto se alega para fundamentar la revisión es el error en la valoración de la prueba, y más concretamente, la valoración de pruebas estrictamente personales sobre las que este Tribunal de alzada carece de inmediación.

El motivo ha de ser desestimado.

4.3.- El segundo motivo del recurso también denuncia error en la valoración de la prueba e infracción del "In dubio pro reo" en cuanto a la absolución de Bartolomé.

La Sentencia recurrida condena solamente a Amador como autor de un delito de agresión sexual, del artículo 179, en relación con el 178 CP, y absuelve al coacusado Bartolomé, expresando (pág. 20) que su participación delictiva en los hechos tropieza con una debilidad de cargo; la declaración de la víctima en juicio no aparece como suficientemente sólida como para destruir el umbral de la presunción de inocencia. Pero además, en la misma página la Sala de enjuiciamiento acude al principio del in dubioal representarse una seria duda en torno a la realidad de los hechos que se imputan por Ana María a este segundo acusado.

El recurso objeta la conclusión judicial aludiendo (telegráficamente) a la doctrina jurisprudencial establecida en torno a la valoración del testimonio de la víctima en los delitos contra la libertad sexual. Y añade que el testimonio de Ana María aporta un recuerdo específico y sensorial y cuenta con dos corroboraciones: la declaración del coacusado (quien dijo que Bartolomé había tenido una relación con Ana María) y un reconocimiento "extrajudicial" de Bartolomé admitido "en los hechos probados".

4.3.1.- Nos vemos obligados, en primer lugar, a reproducir la doctrina que hemos resumido en el apartado anterior en torno a la imposibilidad de condenar en apelación al acusado que ha resultado absuelto en primera instancia cuando el motivo de la pretensión de condena descanse en la valoración de la prueba, y muy especialmente en la reinterpretación de pruebas personales no recibidas por el Tribunal superior.

Pero además, e incluso con independencia de ello (si es posible prescindir del marco jurisprudencial que reseñamos), existen sobrados elementos argumentales para concluir que tanto la interpretación que la Audiencia otorga a la escasa suficiencia de la prueba (presunción de inocencia) como la aplicación que lleva a cabo del principio pro reono han sido incorrectas.

4.3.2.- Con la brevísima dedicación contenida en el recurso a la "consolidada doctrina jurisprudencial sobre la valoración del testimonio de las víctimas en delitos contra la libertad sexual", el recurso parece estar dando por sentada una suerte de automatismo en la conocida como regla del triple test: persistencia en la incriminación, credibilidad subjetiva y corroboración objetiva del relato.

Hemos dicho ya en numerosas ocasiones que no puede abordarse -ni en los delitos de esta clase ni en los de otra naturaleza- el testimonio de la víctima con esta simpleza. Las reglas que ha venido sentando el Tribunal Supremo para valorar el testimonio de la víctima son un contexto interpretativo que no puede derogar sin más la vigencia del derecho fundamental a la presunción de inocencia y todo lo que éste comporta. Existe también una línea jurisprudencial tan asentada y pacífica como la anterior, en cuanto a la necesidad de motivación reforzada de aquellas condenas que descansen en el testimonio de la víctima como única prueba de cargo, o incluso como prueba principal.

Traer a este punto la cita de dicha doctrina, aunque fuese concentrada, sería un ejercicio innecesario dada su más que conocida realidad.

En el recurso se trata de combatir el razonamiento de la Sentencia diciendo que el testimonio de Ana María sobre la relación sexual que afirma que mantuvo con Bartolomé se basa en recuerdos específicos y sensoriales persistentes y coherentes (pág. 3). Y atribuye las contradicciones y confusión psicológica que advierte la Sala en el desarrollo (temporal y material) de dicho testimonio al estado de shock en que se hallaba la víctima.

Lo cierto es que -descartado ese pretendido automatismo de la regla del triple test- la declaración de Ana María en cuanto a la participación de Bartolomé en los hechos no puede calificarse como suficiente a efectos incriminatorios.

El día de los hechos recordemos que es Bartolomé quien llama a la policía. Ana María nada dice (y en el instante en que llegan los policías al piso no se acredita que estuviese limitada intelectualmente) sobre ninguna agresión por parte de Bartolomé. A este coacusado Ana María le atribuye la acción "salvadora" cuando entra en la habitación y consigue que Amador se detenga en su intento de violación. Por otra parte, en los hechos probados no es verdad -como sin embargo afirma el recurso- que se recoja en ningún momento lo que el recurso califica como una "declaración extrajudicial" consistente en la admisión por parte de Bartolomé de haber mantenido relaciones sexuales ("hemos follado") con Ana María. El recurso falta a la verdad. Lo que consta en los hechos probados es que Ana María salió desnuda de la habitación después de haber mantenido relaciones consentidas con Amador pidiendo "un cuarteto".

También se recoge en la Sentencia el testimonio de Bartolomé con suficiente detalle. No es necesario recordar que en análisis de la prueba debe valorar todas las que se practican en juicio; no reducir la fuente de convicción del Tribunal a las que una parte en concreto prefiera por ser contestes con sus intereses. Bartolomé negó haber mantenido relaciones con Ana María (tanto en la fase de instrucción como en el acto de la vista oral). Es más: la rechazó.

Ni existe consistencia en el testimonio de la víctima con relación a esa supuesta agresión sexual de Bartolomé por la mañana, ni persistencia en la incriminación, ni precisión en el relato, ni corroboraciones periféricas de carácter objetivo. No es reprochable en absoluto, sino todo lo contrario, la conclusión absolutoria reforzada de la Audiencia.

En una correcta disección de los hechos, la declaración de la víctima en cuanto a este episodio carece de la consistencia necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia que, sin embargo, sí otorgó al testimonio para considerar probado el intento de agresión sexual no consentido cuando Ana María estaba ya dormida.

Solamente este factor ya sería suficiente para fundar la absolución. Pero además, como elemento adicional, la Sala expresa las dudas que alberga y les concede relevancia razonable (no podía ser de otro modo partiendo del marco previo). De ahí que se refuerce la absolución acudiendo a la consecuencia jurídico penal del "in dubio".

El intento del recurso de convertir la declaración de la víctima en prueba plena e indiscutible colisiona frontalmente con las exigencias que proyecta al derecho fundamental proclamado en el conocido artículo 24.2 de la Constitución. No puede verse troceado el discurso incriminatorio amparándose en un estado de shock para dotarlo de potencia condenatoria inatacable.

El motivo ha de ser también desestimado.

4.4.- El tercer motivo del recurso, por cauce de infracción de ley, considera errónea la calificación de los hechos en grado de tentativa.

Relata la Audiencia que sobre las 12 de la mañana, aprovechando que Ana María estaba dormida, Amador se situó sobre ella "intentando penetrarla vaginalmente", lo que ella rechazó en varias ocasiones hasta que entró Bartolomé en la habituación y el procesado cesó en su actitud.

En la fundamentación jurídica (FJ Segundo.2; página 9 en particular) señala que el acusado da comienzo a la ejecución del hecho pero no llega a tener acceso carnal al hacer entrada en la habitación el otro coacusado y detenerse entonces la acción.

El recurso se limita en este punto a señalar que limitar la calificación jurídica a la tentativa supone una minoración injustificada de la gravedad de la conducta. Nada más.

4.4.1.- Como tuvimos ocasión de expresar en nuestra Sentencia de 13 de noviembre de 2019 (RPL 258/2019) "Hemos de partir de que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sí reconoce en los delitos contra la libertad sexual la posibilidad de formas imperfectas de ejecución, concretamente la tentativa, en función de "La consecución, o no, del objetivo inicial de la intención del autor" ( STS de 17 de enero de 2019 - ROJ: STS 39/2019) que, por ejemplo, puede deberse a la eficacia de la oposición de la víctima ( STS de 19 de diciembre de 2016 - ROJ: STS 5492/2016)".

Ahora bien, también señalamos en la misma Sentencia que "en el ATS de 14 de septiembre de 2017 (ROJ: ATS 9252/2017), con cita de las SSTS 348/2005, de 17 de marzo y 50/2014, de 27 enero, se dice que si bien "es cierto que, en algún momento, la jurisprudencia exigió la penetración efectiva para que pudiera afirmarse la consumación. Sin embargo, posteriormente se entendió que era suficiente con la unión o contacto de los genitales, pues en ese momento ya se había alcanzado el nivel de la máxima agresión al bien jurídico protegido. Así, hemos dicho que "la jurisprudencia ha ido evolucionando hasta estimar la consumación delictiva en los supuestos del denominado «coito vestibular», consistente en la penetración en la esfera genital externa anterior al himen declarándose que el acceso carnal no depende de circunstancias anatómicas, sino de consideraciones normativas y que, por tanto, no es necesario para su consumación una penetración íntegra o que haya traspasado ciertos límites anatómicos; se trata, por el contrario, del momento en el que ya se ha agredido de una manera decisiva el ámbito de intimidad de la víctima representado por las cavidades de su propio cuerpo, si bien es menester valorar las circunstancias de cada caso concreto, con objeto de poder deducir que los hechos enjuiciados ya han alcanzado un nivel que justifique la represión prevista para los delitos sexuales con acceso carnal" ( STS núm. 55/2002, de 23 enero y las que en ella se citan y en el mismo sentido la STS núm. 476/1999, de 29 de marzo)".

Sentencias más recientes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo reconocen la posibilidad de comisión imperfecta del delito de agresión sexual. Así, por ejemplo:

- La STS 734/2025, de 17 de septiembre se confirma la condena por delito de agresión sexual en grado de tentativa, en un supuesto en el que no llegó a producirse contacto genital alguno.

- La STS 315/2025, de 3 de abril, confirma también la condena por delito de agresión sexual en grado de tentativa a quien intentó penetrar vaginal y bucalmente a la víctima, sin lograrlo debido a la incapacidad de mantener la erección.

- La STS 56/2025, de 29 de enero, también admite la tentativa en el delito de agresión sexual con contacto genital. En dicha Sentencia, además, se recuerdan los elementos a tener en cuenta a la hora de desplegar los efectos penológicos de la tentativa en función de la intensidad del peligro concreto a la que se ha visto sometido el bien jurídico protegido (tradicionales categorías de tentativa acabada o inacabada.

- La STS 1109/2024, de 2 de diciembre, también confirma la condena impuesta por delito de agresión sexual para quien, con intención de penetrar vaginalmente a la víctima, trató de colocarse sobre sus muslos.

En definitiva, la modalidad imperfecta de ejecución es admisible en los delitos de agresión sexual, por lo que, pese a la amplitud de la conducta que se refleja en el vigente articulo 178.1 CP debiendo valorarse con precisión en cada caso -y con el debido rigor que exigen los principios de plenitud y claridad de los hechos probados- si concurren los elementos exigidos por el artículo 16 del Código penal, tanto en lo que se refiere a los actos que, objetivamente, debieran producir el resultado pretendido por el autor, como la conclusión truncada y las causas independientes de la voluntad de aquél que impidan poner fin a la acción.

4.4.2.- En el relato de hechos probados de la Sentencia hoy apelada ya hemos indicado que se recoge que el acusado, sin el consentimiento de Ana María y aprovechando que estaba dormida, se situó encima de ella "tratando de penetrarla vaginalmente, lo que ella rechazó en varias ocasiones..."

En la fundamentación jurídica indica la Sala que el ánimo de yacer resulta incuestionable "al haber accedido a los órganos genitales de la mujer encontrándose desnudo e intentar insistentemente la penetración".

Sobre estos dos parámetros debemos examinar la pretensión agravatoria del recurso, si bien tenemos que recordar por encima de todo que, dada la naturaleza del motivo (error en la calificación jurídica) es un auténtico axioma el del respeto al relato de hechos probados de la sentencia recurrida. Tan solo desde este escrupuloso respeto cabe analizar lo que pudieran ser errores de incardinación típica de la conducta: siempre que se contengan en la literalidad del apartado fáctico los elementos que, en cada tipo penal, definan la figura de delito.

Siendo así, la expresión que se inserta en el relato de hechos probados de la sentencia apelada "tratando de penetrarla" no es lo suficientemente intensa como para exceder la forma imperfecta de ejecución del delito en que consiste la tentativa. Se da comienzo por el autor a la ejecución de la conducta pretendida (violación) pero sin que se nos precise hasta que punto se alcanzó el contacto, y quedando claro que la acción se vio interrumpida y finalizada por la entrada en la habitación de un tercero. Nadie duda del carácter inequívocamente sexual de los actos cometidos; tampoco de la falta de consentimiento de la víctima (no solo ausencia sino rechazo explícito), pero estos elementos conceptuales lo que determinan es que nos hallemos ante un delito de agresión sexual. No puede confundirse la calificación típica con la determinación del grado de ejecución de los hechos en su forma -en este caso- imperfecta.

No se trata de analizar la conducta sobre el parámetro de su "gravedad" (a lo que apunta el recurso) sino sobre el criterio de la perfección o grado de culminación de la acción. Esto último es lo que divida la consumación de la tentativa.

En el caso analizado, la calificación realizada por la Audiencia Provincial es correcta y acorde con la línea jurisprudencial ratificada por las Sentencias del Tribunal Supremo de cuyo sentido hemos dejado constancia.

4.5.- El último motivo del recurso se centra en la demanda de un aumento de la responsabilidad civil.

En su planteamiento diverso hemos de partir de la desestimación de los motivos previos (la elevación de la gravedad de los hechos y la condena de los dos coacusados) pues en ambos extremos se fundamenta en gran medida la petición de elevación de la cuantía señalada por la Sala de enjuiciamiento como indemnización por el daño moral sufrido por la víctima.

Sentada esta premisa, tan solo quedaría como ámbito de debate el siempre complicado de la cuantificación del daño moral debido a la profundidad del daño psicológico sufrido.

La Sentencia recurrida cuantifica la indemnización que otorga teniendo como norte interpretativo el conjunto de elementos que cita con extracto de la STS 428/2025, de 13 de mayo: la naturaleza de los hechos, su potencial crueldad, el impacto emocional y la afectación del equilibrio psicosomático y su persistencia. Tampoco olvida (y así comienza el FJ Sexto) que siempre estamos ante una tarea de cuantificación que es relativa y forzosamente imprecisa.

La víctima estuvo dos o tres meses de baja, no pudo continuar su trabajo como camarera, actualmente trabaja como teleoperadora y recibe asistencia psicológica.

Dentro de la relatividad que comporta siempre la determinación económica del importe del daño moral, la cantidad reconocida en la Sentencia apelada -coincidente con la solicitada por el Ministerio Fiscal- no nos parece inadecuada: 15.000 euros. Nótese que viene a coincidir con la que en el recurso se solicita finalmente con cargo al acusado Amador.

El motivo, en consecuencia, ha de resultar también desestimado.

QUINTO.- Recurso interpuesto por la defensa de Amador.

Como ya tuvimos ocasión de anticipar, en este recurso se plantean alegaciones genéricas sobre el error en la valoración de la prueba, pues aunque en el rótulo se anuncia también "incorrecta aplicación" de los artículos 178 y 179 del Código penal, absolutamente ningún análisis se incluye en el escrito de impugnación que pudiera considerarse coherente con el título.

En lo que se refiere a la primera mención, el recurso adolece de una carencia de sistemática notable. Se compone mediante una sucesión de alegaciones (sin numeración que permita clasificarlas) para rematar (entendemos que como consecuencia global) con una invocación del principio "In dubio pro reo" que se reduce a la cita de la STS 45/97, de 26 de enero. Ante esta ausencia de sistemática, haremos mención a las principales referencias que contiene el escrito de recurso, tratando de dividir en dos bloques su contenido.

5.1.- El primer bloque da comienzo señalando que existen dos cuestiones que resultan trascendentes para el enjuiciamiento de la causa y que no han quedado esclarecidas: la ingesta de drogas por la víctima el día de los hechos, y cómo se desplazó desde la discoteca hasta el piso donde vivían los amigos del acusado.

En cuanto a la primera, pocos párrafos más adelante el recurso reproduce cuanto figura en la sentencia: que no existe ninguna prueba que acredite que existió "sumisión química", pero ningún comentario crítico realiza la defensa con relación a todo el análisis de las pruebas periciales que lleva a cabo la Audiencia Provincial sobre este extremo. Por ello, desconocemos qué se quiere argumentar en favor de la tesis absolutoria.

La segunda cuestión -como se desplazó la denunciante desde la discoteca donde conoce al procesado hasta la vivienda- no alcanzamos a comprender qué relevancia tiene sobre la determinación nuclear de los hechos o sobre la prueba de la agresión sexual.

5.2.- En lo que pudiera ser un segundo bloque argumental, parece que la defensa quiere poner en cuestión los requisitos de validez de la declaración de la víctima como prueba de cargo. En estas consideraciones (páginas 3 y 4 del recurso de apelación) se alude a la escasa memoria de la víctima, a la naturaleza sesgada de su relato, y a la falta de persistencia narrativa. Se critican de un modo breve y bastante simple estos tres aspectos para desenlazar una -también breve- conclusión: esta circunstancia vulnera el principio "In dubio pro reo".

No por breve un recurso de apelación pierde su capacidad impugnatoria. La extensión -ya de citas o de argumentos- no es sinónimo de calidad técnica ni garantía de probabilidad de convicción. Pero -lo hemos dicho en numerosas ocasiones- el recurso debe ser un ejercicio de crítica jurídica a la sentencia contra la que se interpone. No puede consistir en una composición de ideas desconectada de la motivación del Tribunal, ni concebidas de manera autónoma desde el singular punto de vista de la parte que recurre (por naturaleza parcial y legítimo).

Esto es lo que indudablemente sucede en el recurso que ahora nos ocupa. Se desentiende por completo de la Sentencia apelada y desliza algunas ideas propias que cuestionan la declaración de la víctima en los sencillos términos expuestos.

Si desconocemos en qué puntos la defensa discrepa de la justificación argumental concreta de la Audiencia provincial, y a esta Sala dicha justificación nos parece correcta, entendemos que sería un ejercicio unilateral -no un diálogo crítico- innecesario volver a ofrecer en la presente resolución los argumentos por los que, reiteramos, la condena que pronuncia la resolución recurrida, es acertada.

En consecuencia, el recurso no puede ser estimado.

SEXTO.-Por todo ello, ambos recursos han de ser desestimados, procediéndose asimismo a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

PRIMERO.- I.- Quien ha ejercido la acusación particularen el presente proceso impugna la sentencia dictada por la Audiencia Provincial basándose, en síntesis, en los siguientes motivos:

1.- Error en la valoración de la prueba e infracción del principio de tutela judicial efectiva en relación con la absolución de Amador por los hechos ocurridos en la madrugada.

Considera que la sentencia de instancia incurre en una palmaria contradicción al expresar que Ana María se encontraba en un estado de intoxicación por alcohol y drogas que anulaba su capacidad para prestar un consentimiento libre y válido, pero absuelve al acusado de la primera agresión sexual argumentando que éste no pudo ser consciente del estado en que se hallaba la víctima. No puede exigirse esa conciencia plena sobre la falta de consentimiento cuando la vulnerabilidad de la víctima es manifiesta, por cuanto ello supondría una inversión de la carga probatoria y una desprotección inaceptable. El estado de la víctima era perceptible para cualquier observador.

2.- Error en la valoración de la prueba e incorrecta aplicación del principio "in dubio pro reo" en cuanto a la absolución de Bartolomé.

La Sala de instancia aprecia debilidad en la prueba de cargo y con ello minimiza el valor probatorio del testimonio de la víctima. Sostiene la recurrente que su testimonio, lejos de ser inverosímil, aporta un recuerdo específico y sensorial, persistente y coherente con la situación de vulnerabilidad en la que se encontraba. Además, se ignoran dos corroboraciones importantes: a) la declaración del coacusado; b) la propia confesión extrajudicial del acusado que da testimonio de que mantuvo una relación - que no recordaba- con Bartolomé. No puede quedar impune esta agresión sexual.

3.- Errónea calificación jurídica de los hechos imputados a Amador como tentativa de agresión sexual.

Brevemente expone el recurso que dicha calificación es una minoración injustificada de la gravedad de la conducta. El acusado se colocó encima de la víctima e "inició actos inequívocamente dirigidos a la penetración", lo que significa ya un ataque consumado.

4.-Por último sostiene el recurso que la gravedad de los hechos, la participación "conjunta" de los dos acusados y el profundo daño causado, deben elevar la indemnización a la suma de 25.000 euros a pagar de forma solidaria a la víctima; o, de modo subsidiario, en 15.000 euros por parte de Amador y 10.000 por parte de Bartolomé por los daños morales sufridos.

Concluye suplicando la revocación de la sentencia y por ello la condena de los dos acusados como autores de sendos delitos consumados de agresión sexual y la elevación de la responsabilidad civil en los términos expresados.

II.- Por parte de la defensa del penado Amador se interpone también recurso de apelación, basado formalmente en dos motivos:

1.- En el primer enunciado considera que concurre error en la valoración de la prueba.

Comenta, a propósito de este motivo, la declaración de la víctima, entendiendo que resulta difusa y con numerosas contradicciones. Está plagada de imprecisiones y carente de corroboraciones periféricas. La narración de los hechos resulta sesgada, excluyendo del relato lo que le perjudica, cuando -en aras de la coherencia- debiera ser sincera y no ocultar información relevante. Esta circunstancias vulneran el principio "In dubio pro reo".

2.-En cuanto a la incorrecta aplicación de los artículos 178.1 y 2 , y 179.1 y 2 del Código Penal ,la defensa no argumenta absolutamente nada.

SEGUNDO.-Planteados en los términos que acabamos de sintetizar los dos recursos de apelación, como hemos hecho en anteriores ocasiones recordaremos ante todo algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse su evolución no sólo en el ámbito de su regulación legal, sino además -y particularmente- en su delimitación jurisprudencial.

1.- Inicialmente, -como, entre otras muchas, puede leerse en las Sentencias del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, se destacaba también que este carácter de nuevo juiciootorgado a la apelación no podía entenderse desde la óptica de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En una línea constante, de la que puede citarse como resumen nuestra Sentencia 17 de enero de 2018 ( ROJ: STSJ M 374/2019) hemos venido afirmando como criterio que la capacidad de la Sala al conocer de la apelación "para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada".

También en Sentencia de 24 de julio de 2.018, reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 981/2019), hemos recordado que "es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quempuede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas".

2.- Ahora bien: esta tendencia estricta, ha encontrado ciertamente importantes matices a raíz de la instauración en el orden penal de la doble instancia en nuestro sistema procesal penal. La matización se refiere al tradicional valor "inatacable" de la inmediación, evolucionando hacia una doctrina más abierta, que otorga "plenas facultades revisoras" al órgano de apelación, cuya función por lo tanto ya no se limita a una verificación de racionalidad argumental, sino que alcanza más amplios márgenes valorativos. Esta doctrina ha sido destacada por el Tribunal Supremo para los supuestos de sentencias condenatorias -y dejando al margen las peculiaridades que afectan al proceso ante el Tribunal del Jurado- por ejemplo, en la STS 136/2022, de 17 de febrero (ROJ: STS 680/2022), citada ampliamente, entre otras, en la STS 570/2022, de 8 de junio (ROJ: STS 2354/2022). En cualquier caso, conviene precisar que el enfoque del que nos hacemos eco, no puede llevar a un entendimiento de la apelación que la equipare por completo en posibilidades al enjuiciamiento que corresponde al órgano de instancia. Ni por la naturaleza procesal de los recursos, ni por su configuración sustancial, al no producirse ante el Tribunal de alzada la práctica de la prueba, que es la base sobre la que ha de descansar la conclusión que luego se somete a revisión por la parte que discrepa de su sentido, contenido o alcance.

Esta llamada a la diferencia existente entre el enjuiciamiento y el recurso cobra singular importancia en los supuestos en los cuales se construye la apelación sobre la alegación nuclear del error en la valoración de la prueba. Pese a los incuestionables puntos de relación que se aprecian entre este frecuente motivo y la denuncia de vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, cuando es éste el campo de debate prioritario, la tarea del órgano de segunda instancia encuentra más amplios márgenes.

Como recuerda, por ejemplo, la STS 232/2024, de 8 de marzo de 2024, en los procesos de doble instancia, el juicio analítico exigible al Tribunal de apelación consiste en "supervisar que la prueba de cargo se obtuvo sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica respondió al procedimiento y supuestos para los que está legalmente prevista, comprobando además que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/2001, de 12 de julio) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar, más allá de cualquier duda razonable, las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena". (FJ 1.3)

4.- Tratamiento diferenciado encuentran aquellos recursos de apelación -o motivos singulares dentro de estos- que lo que denuncian es una infracción de ley, alegación que el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contempla bajo la denominación de "infracción de normas del ordenamiento jurídico" y al que se remite el artículo 846 ter.

TERCERO.-Asimismo, al invocarse en ambos recursos como motivo sustancial el de error en la valoración de la pruebapor parte del órgano de enjuiciamiento, conviene, en línea con cuanto venimos afirmando en supuestos de esta naturaleza, dejar constancia de algunas ideas centrales en torno a la delimitación del argumento de impugnación. Fundamentalmente en cuanto afecta a tres aspectos.

- Ha dicho esta misma Sala (entre otras, en Sentencia de 21 de enero de 2020 - Rec. 1/2020), que "cuando se habla del error en la valoración de la prueba ha de cuestionarse con fundamento el proceso y resultado crítico del análisis realizado en la sentencia que se recurre; su ilógica o controvertida deducción de conclusiones; su arbitrariedad basada en contradicciones, omisiones o percepciones no razonables, por incoherencia defecto o exceso entre el relato fáctico y el contenido de las pruebas practicadas en el acto del juicio con todas las garantías".

La finalidad de los recursos, pese incluso a la amplitud con la que se concibe el de apelación, no es la de someter a debate del Tribunal Superior una lectura alternativa de la prueba, pues ello supondría una alteración evidente desde el punto de vista funcional y procesal del papel asignado a cada fase del proceso. La carencia de inmediación (aunque como ya hemos dicho este medio de percepción de la prueba no implique blindajes intachables) priva al órgano de segunda instancia de una importante riqueza apreciativa con la que sí contó el juzgador de instancia. En cuanto se refiere a las pruebas de naturaleza no personal, es también al órgano de enjuiciamiento a quien le compete la valoración conjunta (y por lo tanto interrelacionada) de su contenido y coherencia en el acervo completo. Lo que ha de realizarse en la fase de recurso por parte de quien cuestiona la decisión de primera instancia es evidenciar razonadamente las quiebras analíticas o valorativas de la resolución impugnada, sus contradicciones argumentales, la contrariedad a la lógica de la que pueda adolecer, o su patente error.

- Debemos añadir que por valoración de la prueba ha de entenderse el proceso de análisis crítico y relacional que está obligado a desarrollar el juzgador sobre todos los medios probatorios que se hayan practicado en el acto del juicio oral; no en vano el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refiere en plural a "las pruebas", cuya proyección debe comportar (en los supuestos de condena) una integración armónica incriminatoria, exenta de contradicciones internas que pudieran desvirtuar la racionalidad o coherencia que resulta exigible en la motivación, y por ello la correspondencia lógica con el sentido del fallo.

En esta línea, es importante resaltar que la valoración de la prueba que debe realizarse por el Tribunal desde esa óptica conjunta e integradora, no permite diseccionar el resultado de alguna prueba en particular para denunciar dentro de su análisis concreto -a su vez- un aspecto que, aisladamente examinado, pudiera sembrar alguna duda nuclear, salvo en aquellos casos en los que esta particularidad resultante de un dato preciso, cobre tal grado de relevancia por sí misma que se convierta en capaz de anular la conclusión a la que conduce el resto del acervo probatorio.

- Por último recordemos, como tuvimos ocasión de afirmar en nuestra Sentencia de 28 de septiembre de 2020 (Rec. 221/2020), que la importancia de la práctica contradictoria de la prueba y con todas las garantías en el acto del juicio, determina que tan sólo la sentencia basada en estas pruebas pueda verse revocada si adolece de arbitrariedad en su interpretación valorativa, entendiendo por tal un grado de incoherencia, de contradicción argumental, de subjetivismo, de lejanía con lo realizado en juicio, o de apartamiento de las máximas de la experiencia de semejante entidad, que debiliten la lógica interpretativa hasta el punto de dejar sin efecto la condena por basarse en una insostenible lectura de la prueba en su conjunto.

CUARTO.- El recurso interpuesto por la acusación particular.

4.1.-Entremezcla en el enunciado del motivo primero la invocación del error en la valoración de la prueba con infracción del principio de tutela judicial efectiva,y lo refiere exclusivamente al primero de los dos episodios que distingue la sentencia: los hechos ocurridos durante la madrugada (que se traducen en la absolución del acusado Amador).

Tal vez hubiera sido deseable una mayor clarificación sistemática en el desarrollo argumental de este motivo primero; pero aun así, interpretamos que lo que se está denunciando (sin mencionarlo) es el quebranto de una de las vertientes de la tutela judicial, cual es la que afecta a la racionalidad de la motivación de las sentencias judiciales.

El recurso, directamente en sus primeras líneas, atribuye a la Sentencia una contradicción insalvable; una incoherencia absoluta; una incompatibilidad semántica que entraría de lleno -de ser así- en el terreno de lo absurdo, y por lo tanto estaríamos hablando en puridad de una motivación auténticamente arbitraria.

Dice el recurso que la sentencia reconoce en sus fundamentos que la intoxicación (por ingesta de drogas y alcohol) de la víctima anulaba su capacidad para prestar consentimiento libre y válido a la relación sexual, pero aun así, de forma ilógica, absuelve al acusado del delito de agresión sexual derivado de los hechos de la madrugada.

No podemos compartir tan exagerada lectura.

A lo largo de la fundamentación de la sentencia, la Sala de enjuiciamiento describe, con acierto, que el estado de Ana María se veía alterado como consecuencia de la ingesta de alcohol y droga que había realizado en la discoteca. En la sentencia (págs. 10 a 12) se repasan las declaraciones prestadas por la víctima a lo largo de la causa y en el juicio oral. Puede comprobarse -en esta fase recopilatoria y descriptiva- como Ana María en la instrucción del proceso se muestra en sus recuerdos "segurísima" de unas cosas y con vagos recuerdos sobre otras. Expresó también que "la habían drogado" (cuando ninguna prueba pericial acreditó resto alguno de tal cosa). En el acto de la vista oral, cuando responde a la acusación cambia esa seguridad por una visión borrosa de las cosas, con incertidumbres de memoria muy profundas y recuerdos difusos.

La Audiencia provincial no llega a sostener cuando aborda la valoración de la prueba (pág. 16 y ss) que Ana María tuviese sus facultades volitivas anuladas; no llega a la conclusión en ningún momento de que su estado de intoxicación alcanzase tal extremo que llegase a perder el sentido de la realidad. Sí valora la ingesta de droga y alcohol, que se traduce en una situación de euforia y desinhibición; se constata una situación no normal de lucidez. Pero niega expresamente (página 16 en particular) que el acusado aprovechase una situación de ausencia de facultades y carente de libertad para prestar su consentimiento a una relación sexual que no rechazó de ninguna manera.

El recurso hace decir a la Sentencia lo que, sencillamente no dice.

No cabe duda acerca de que la situación anímica de Ana María no era óptima si se enjuicia desde parámetros de comportamiento ordinario. Pero de ahí a decir que tenía anuladas sus facultades (como sin reparo alguno sostiene el recurso) dista un trecho insalvable que no podemos reducir a ligereza cuando se trata de enjuiciar una conducta con tan graves repercusiones jurídicas como es la que ha sido objeto del presente proceso.

Es significativa la ocurrencia de la propia víctima, de proponer un "cuarteto" después de tener su primer contacto sexual (consentido) con el acusado al que acababa de conocer en la discoteca y al que acompañó a un domicilio que ni siguiera era suyo. De ninguna manera negaremos la absoluta libertad de la recurrente para adoptar las decisiones que en este contexto -como en cualquier otro- considere apetecibles. Ahora bien: no puede su letrado afirmar que todo cuanto sucedió transcurrió en un estado de inconsciencia, de ausencia de facultades o letárgico, La sentencia lo aclara con incuestionable claridad completamente en contra de la deformada lectura que nos presenta el recurso. Basta la atenta observación del contenido del párrafo central de la página 18.

Se refiere este motivo primero en general a la errónea valoración de la prueba. Pero no se detiene en ninguno de los análisis que la sala lleva a cabo con relación a los demás medios que se detallan y recorren a lo largo de las páginas de la sentencia.

Cuando se pone en cuestión la valoración probatoria, ha de denunciarse la incoherencia o la equivocada lectura de la interpretación conjunta. O bien denunciar la palmaria incompatibilidad de un medio de prueba que por sí solo resulte tan potente que anule por su resultado a los que hayan sido practicados de modo adicional en el juicio oral.

Nada de esto sucede en el supuesto que nos ocupa.

El recurso incurre en una exageración interpretativa de la sentencia para llegar a una pretensión inasumible.

4.2.-Ya hemos comentado las razones por las cuales el escrito de apelación se aparta completamente de un análisis respetuoso del contenido literal de la sentencia. Pero no podemos dejar de añadir otra consideración de índole puramente técnico.

La acusación en su recurso, basándose en la crítica de la valoración de pruebas personales, pretende la revocación de la sentencia en su parte absolutoria, y por ello pide expresamente que esta Sala de apelación condene al acusado como autor de otro delito de agresión sexual (por el que viene absuelto).

Nos vemos obligados a recordar la abundante doctrina que convierte la pretensión deducida en un imposible jurídico.

En la Jurisprudencia del Tribunal Supremo encontramos amparo para modificar el fallo absolutorio pronunciado en la instancia en aquellos casos en los que se debate en el recurso exclusivamente una cuestión de índole interpretativo o de subsunción (que sería el cauce de infracción de ley con escrupuloso respeto a los hechos probados). Así se pone de manifiesto en SSTS como las de 15 de abril de 2014 (ROJ: STS 1482/2014); 25 de mayo de 2016 ( ROJ: STS 2277/2016); 20 de julio de 2017 ( ROJ: STS 3041/2017). En esta última, por ejemplo, se dice: "De manera unánime ha afirmado esta Sala que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo. De ahí que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación se reduzca a un doble supuesto y con distinto alcance. Por un lado, a través del motivo de infracción del ley al amparo del artículo 849.1 LECrim, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo. De otro, cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma haya vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos CE , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos, si bien en este último caso la consecuencia sería la nulidad de la correspondiente sentencia y la devolución de las actuaciones para que se dicte otra ajustada a cánones racionales y no arbitrarios.

La revisión por vía del artículo 849.1 LECrim se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Lo que faculta es una declaración jurídica relativa a la subsunción de los hechos que no exija ni una revaloración de la prueba ni una modificación del hecho probado. Es decir cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica (entre otras SSTS 500/2012 de 12 de junio; 138/2013 de 6 de febrero ó 717/2015 de 29 de enero)".

La Sentencia citada prosigue con el comentario que en el mismo sentido se obtiene de numerosas resoluciones tanto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como del Tribunal Constitucional. A lo largo de las Sentencias de este último (ver, por todas, la STC 59/2018, de 4 de junio de 2018) se ha ido elaborando un amplio catálogo (cambiante a veces) de supuestos en los que resulta posible la modificación de la absolución por condena, con determinados requisitos.

Ahora bien: todos estos matices se disipan cuando nos enfrentamos a los casos en los que se invoca como motivo de impugnación el error en la apreciación de la prueba. Son varias las cuestiones que se han ido abordando dentro de este tratamiento singular del recurso.

4.2.1. La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, hace ya tiempo vino sosteniendo como constante doctrina, que se plasma -por ejemplo y entre otras muchas- en la STC 182/2007, de 10 de septiembre, la naturaleza restrictiva que se proyectaba en estos casos sobre las posibilidades revisoras en vía de recurso. Así, y de acuerdo con la Sentencia citada "Es doctrina ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 24/2006, de 30 de enero, 91/2006 y 95/2006, de 27 de marzo, o 114/2006, de 5 de abril), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas.E, igualmente, hemos sostenido que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamente la condena ( STC 217/2006, de 3 de julio, FJ 1). En consecuencia, y a sensu contrario, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina, y no estaremos por tanto ante la lesión del derecho fundamental, cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación ( STC 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; 59/2005, de 14 de marzo, FJ 3; 75/2006, de 13 de marzo, FJ 2).

4.2.2. Esta doctrina fue también objeto de desarrollo por la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que, en aplicación de numerosas resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cercenó las posibilidades de reversión por el tribunal superior del pronunciamiento absolutorio del tribunal de instancia.

Se contiene, por ejemplo, en la STS de 4 de junio de 2014 (ROJ: STS 2487/2014) en la que llega a un punto más avanzado incluso que el que había establecido en la Sentencia 278/2014 de 2 de abril, determinando la improcedencia de llevar a cabo a través de la vía de recurso una modificación de los hechos probados basándose en una valoración de pruebas que no tengan estricto carácter personal, sin oír directamente al acusado absuelto.

Resultó, por último, confirmada sin ambages esta misma lectura en la STC 191/2014, de 17 de noviembre de 2014 (Recurso de amparo 293-2014) en la que se afirma que no cabe la revocación de sentencias de contenido absolutorio, en el marco de un proceso con todas las garantías, sin que el tribunal de apelación no sólo celebre vista, sino que en ella oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y poder así corregir la efectuada por el órgano de instancia (FJ 3).

4.2.3.- En el plano normativo, las limitaciones a las que venimos refiriéndonos se vieron introducidas en el texto del artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal según la redacción otorgada por la reforma operada mediante la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de agilización de la justicia penal y fortalecimiento de las garantías procesales. Incluso se llega más lejos. A tenor de lo dispuesto en tal precepto:

"2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anuladay, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. 3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida".

El sentido del artículo parcialmente trascrito no permite demasiadas interpretaciones: el ámbito que ahora queda reservado al órgano de alzada para poder condenar al apelante absuelto -o agravar la condena impuesta- no es el propio de la valoración probatoria; en ningún caso. Pierde la apelación su sentido amplio de "novum iudicio" que desde una posición maximalista se le había atribuido, aunque ya se había visto más que matizado por la jurisprudencia del TEDH, desarrollada luego por nuestro Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo. Tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se consolida normativamente esta doctrina jurisprudencial, de modo que tan sólo podrá entrar a revisarse la sentencia apelada si cuando lo que se invoca es una verdadera infracción de precepto legal, lo que exige un escrupuloso respeto por parte del tribunal de apelación al principio de intangibilidad de los hechos probados, limitando de este modo el examen revisor a cuestiones como la tipicidad.

Por otra parte, queda a salvo, para los supuestos de palmaria infracción de las normas del ordenamiento jurídico, la vía de la anulación de la sentencia absolutoria, para cuyo recorrido han de ser tenidas en consideración tres precisiones. La primera, la necesidad de su solicitud en el recurso tal como se impone en el artículo 240, párrafo final, de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La segunda, su carácter tasado ( artículo 238 L.O.P.J.) y excepcional ( STS 39/2015, de 29 de mayo). Por último, que procederá la declaración de nulidad de la sentencia recurrida cuando el recurso basado en la interpretación de la prueba ponga de manifiesto una infracción palmaria, evidente, que nos sitúe en el ámbito de la arbitrariedad.

Esta Sala del Tribunal Superior de Justicia se ha hecho eco de la línea jurisprudencial que acabamos de resumir en numerosas resoluciones. Baste, a título de ejemplo, recordar lo expuesto en la STJM de 13 de febrero de 2019 ( ROJ: STSJ M 972/2019), cuyo FJ Tercero se encabeza destacando que "para que este Tribunal pudiera estimar el recurso de apelación sostenido por la acusación particular, resultaría indispensable que procediera a realizar una valoración de pruebas de naturaleza personal distinta a la mantenida por el órgano jurisdiccional de la primera instancia. Y ello no resulta posible en nuestro actual sistema de enjuiciamiento criminal".

A la luz de este elenco jurisprudencial es evidente que la pretensión del recurso carece de amparo. No podemos revocar -como se nos pide- el sentido absolutorio del fallo pronunciado por la Audiencia Provincial y transformarlo en condena dado que cuanto se alega para fundamentar la revisión es el error en la valoración de la prueba, y más concretamente, la valoración de pruebas estrictamente personales sobre las que este Tribunal de alzada carece de inmediación.

El motivo ha de ser desestimado.

4.3.- El segundo motivo del recurso también denuncia error en la valoración de la prueba e infracción del "In dubio pro reo" en cuanto a la absolución de Bartolomé.

La Sentencia recurrida condena solamente a Amador como autor de un delito de agresión sexual, del artículo 179, en relación con el 178 CP, y absuelve al coacusado Bartolomé, expresando (pág. 20) que su participación delictiva en los hechos tropieza con una debilidad de cargo; la declaración de la víctima en juicio no aparece como suficientemente sólida como para destruir el umbral de la presunción de inocencia. Pero además, en la misma página la Sala de enjuiciamiento acude al principio del in dubioal representarse una seria duda en torno a la realidad de los hechos que se imputan por Ana María a este segundo acusado.

El recurso objeta la conclusión judicial aludiendo (telegráficamente) a la doctrina jurisprudencial establecida en torno a la valoración del testimonio de la víctima en los delitos contra la libertad sexual. Y añade que el testimonio de Ana María aporta un recuerdo específico y sensorial y cuenta con dos corroboraciones: la declaración del coacusado (quien dijo que Bartolomé había tenido una relación con Ana María) y un reconocimiento "extrajudicial" de Bartolomé admitido "en los hechos probados".

4.3.1.- Nos vemos obligados, en primer lugar, a reproducir la doctrina que hemos resumido en el apartado anterior en torno a la imposibilidad de condenar en apelación al acusado que ha resultado absuelto en primera instancia cuando el motivo de la pretensión de condena descanse en la valoración de la prueba, y muy especialmente en la reinterpretación de pruebas personales no recibidas por el Tribunal superior.

Pero además, e incluso con independencia de ello (si es posible prescindir del marco jurisprudencial que reseñamos), existen sobrados elementos argumentales para concluir que tanto la interpretación que la Audiencia otorga a la escasa suficiencia de la prueba (presunción de inocencia) como la aplicación que lleva a cabo del principio pro reono han sido incorrectas.

4.3.2.- Con la brevísima dedicación contenida en el recurso a la "consolidada doctrina jurisprudencial sobre la valoración del testimonio de las víctimas en delitos contra la libertad sexual", el recurso parece estar dando por sentada una suerte de automatismo en la conocida como regla del triple test: persistencia en la incriminación, credibilidad subjetiva y corroboración objetiva del relato.

Hemos dicho ya en numerosas ocasiones que no puede abordarse -ni en los delitos de esta clase ni en los de otra naturaleza- el testimonio de la víctima con esta simpleza. Las reglas que ha venido sentando el Tribunal Supremo para valorar el testimonio de la víctima son un contexto interpretativo que no puede derogar sin más la vigencia del derecho fundamental a la presunción de inocencia y todo lo que éste comporta. Existe también una línea jurisprudencial tan asentada y pacífica como la anterior, en cuanto a la necesidad de motivación reforzada de aquellas condenas que descansen en el testimonio de la víctima como única prueba de cargo, o incluso como prueba principal.

Traer a este punto la cita de dicha doctrina, aunque fuese concentrada, sería un ejercicio innecesario dada su más que conocida realidad.

En el recurso se trata de combatir el razonamiento de la Sentencia diciendo que el testimonio de Ana María sobre la relación sexual que afirma que mantuvo con Bartolomé se basa en recuerdos específicos y sensoriales persistentes y coherentes (pág. 3). Y atribuye las contradicciones y confusión psicológica que advierte la Sala en el desarrollo (temporal y material) de dicho testimonio al estado de shock en que se hallaba la víctima.

Lo cierto es que -descartado ese pretendido automatismo de la regla del triple test- la declaración de Ana María en cuanto a la participación de Bartolomé en los hechos no puede calificarse como suficiente a efectos incriminatorios.

El día de los hechos recordemos que es Bartolomé quien llama a la policía. Ana María nada dice (y en el instante en que llegan los policías al piso no se acredita que estuviese limitada intelectualmente) sobre ninguna agresión por parte de Bartolomé. A este coacusado Ana María le atribuye la acción "salvadora" cuando entra en la habitación y consigue que Amador se detenga en su intento de violación. Por otra parte, en los hechos probados no es verdad -como sin embargo afirma el recurso- que se recoja en ningún momento lo que el recurso califica como una "declaración extrajudicial" consistente en la admisión por parte de Bartolomé de haber mantenido relaciones sexuales ("hemos follado") con Ana María. El recurso falta a la verdad. Lo que consta en los hechos probados es que Ana María salió desnuda de la habitación después de haber mantenido relaciones consentidas con Amador pidiendo "un cuarteto".

También se recoge en la Sentencia el testimonio de Bartolomé con suficiente detalle. No es necesario recordar que en análisis de la prueba debe valorar todas las que se practican en juicio; no reducir la fuente de convicción del Tribunal a las que una parte en concreto prefiera por ser contestes con sus intereses. Bartolomé negó haber mantenido relaciones con Ana María (tanto en la fase de instrucción como en el acto de la vista oral). Es más: la rechazó.

Ni existe consistencia en el testimonio de la víctima con relación a esa supuesta agresión sexual de Bartolomé por la mañana, ni persistencia en la incriminación, ni precisión en el relato, ni corroboraciones periféricas de carácter objetivo. No es reprochable en absoluto, sino todo lo contrario, la conclusión absolutoria reforzada de la Audiencia.

En una correcta disección de los hechos, la declaración de la víctima en cuanto a este episodio carece de la consistencia necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia que, sin embargo, sí otorgó al testimonio para considerar probado el intento de agresión sexual no consentido cuando Ana María estaba ya dormida.

Solamente este factor ya sería suficiente para fundar la absolución. Pero además, como elemento adicional, la Sala expresa las dudas que alberga y les concede relevancia razonable (no podía ser de otro modo partiendo del marco previo). De ahí que se refuerce la absolución acudiendo a la consecuencia jurídico penal del "in dubio".

El intento del recurso de convertir la declaración de la víctima en prueba plena e indiscutible colisiona frontalmente con las exigencias que proyecta al derecho fundamental proclamado en el conocido artículo 24.2 de la Constitución. No puede verse troceado el discurso incriminatorio amparándose en un estado de shock para dotarlo de potencia condenatoria inatacable.

El motivo ha de ser también desestimado.

4.4.- El tercer motivo del recurso, por cauce de infracción de ley, considera errónea la calificación de los hechos en grado de tentativa.

Relata la Audiencia que sobre las 12 de la mañana, aprovechando que Ana María estaba dormida, Amador se situó sobre ella "intentando penetrarla vaginalmente", lo que ella rechazó en varias ocasiones hasta que entró Bartolomé en la habituación y el procesado cesó en su actitud.

En la fundamentación jurídica (FJ Segundo.2; página 9 en particular) señala que el acusado da comienzo a la ejecución del hecho pero no llega a tener acceso carnal al hacer entrada en la habitación el otro coacusado y detenerse entonces la acción.

El recurso se limita en este punto a señalar que limitar la calificación jurídica a la tentativa supone una minoración injustificada de la gravedad de la conducta. Nada más.

4.4.1.- Como tuvimos ocasión de expresar en nuestra Sentencia de 13 de noviembre de 2019 (RPL 258/2019) "Hemos de partir de que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sí reconoce en los delitos contra la libertad sexual la posibilidad de formas imperfectas de ejecución, concretamente la tentativa, en función de "La consecución, o no, del objetivo inicial de la intención del autor" ( STS de 17 de enero de 2019 - ROJ: STS 39/2019) que, por ejemplo, puede deberse a la eficacia de la oposición de la víctima ( STS de 19 de diciembre de 2016 - ROJ: STS 5492/2016)".

Ahora bien, también señalamos en la misma Sentencia que "en el ATS de 14 de septiembre de 2017 (ROJ: ATS 9252/2017), con cita de las SSTS 348/2005, de 17 de marzo y 50/2014, de 27 enero, se dice que si bien "es cierto que, en algún momento, la jurisprudencia exigió la penetración efectiva para que pudiera afirmarse la consumación. Sin embargo, posteriormente se entendió que era suficiente con la unión o contacto de los genitales, pues en ese momento ya se había alcanzado el nivel de la máxima agresión al bien jurídico protegido. Así, hemos dicho que "la jurisprudencia ha ido evolucionando hasta estimar la consumación delictiva en los supuestos del denominado «coito vestibular», consistente en la penetración en la esfera genital externa anterior al himen declarándose que el acceso carnal no depende de circunstancias anatómicas, sino de consideraciones normativas y que, por tanto, no es necesario para su consumación una penetración íntegra o que haya traspasado ciertos límites anatómicos; se trata, por el contrario, del momento en el que ya se ha agredido de una manera decisiva el ámbito de intimidad de la víctima representado por las cavidades de su propio cuerpo, si bien es menester valorar las circunstancias de cada caso concreto, con objeto de poder deducir que los hechos enjuiciados ya han alcanzado un nivel que justifique la represión prevista para los delitos sexuales con acceso carnal" ( STS núm. 55/2002, de 23 enero y las que en ella se citan y en el mismo sentido la STS núm. 476/1999, de 29 de marzo)".

Sentencias más recientes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo reconocen la posibilidad de comisión imperfecta del delito de agresión sexual. Así, por ejemplo:

- La STS 734/2025, de 17 de septiembre se confirma la condena por delito de agresión sexual en grado de tentativa, en un supuesto en el que no llegó a producirse contacto genital alguno.

- La STS 315/2025, de 3 de abril, confirma también la condena por delito de agresión sexual en grado de tentativa a quien intentó penetrar vaginal y bucalmente a la víctima, sin lograrlo debido a la incapacidad de mantener la erección.

- La STS 56/2025, de 29 de enero, también admite la tentativa en el delito de agresión sexual con contacto genital. En dicha Sentencia, además, se recuerdan los elementos a tener en cuenta a la hora de desplegar los efectos penológicos de la tentativa en función de la intensidad del peligro concreto a la que se ha visto sometido el bien jurídico protegido (tradicionales categorías de tentativa acabada o inacabada.

- La STS 1109/2024, de 2 de diciembre, también confirma la condena impuesta por delito de agresión sexual para quien, con intención de penetrar vaginalmente a la víctima, trató de colocarse sobre sus muslos.

En definitiva, la modalidad imperfecta de ejecución es admisible en los delitos de agresión sexual, por lo que, pese a la amplitud de la conducta que se refleja en el vigente articulo 178.1 CP debiendo valorarse con precisión en cada caso -y con el debido rigor que exigen los principios de plenitud y claridad de los hechos probados- si concurren los elementos exigidos por el artículo 16 del Código penal, tanto en lo que se refiere a los actos que, objetivamente, debieran producir el resultado pretendido por el autor, como la conclusión truncada y las causas independientes de la voluntad de aquél que impidan poner fin a la acción.

4.4.2.- En el relato de hechos probados de la Sentencia hoy apelada ya hemos indicado que se recoge que el acusado, sin el consentimiento de Ana María y aprovechando que estaba dormida, se situó encima de ella "tratando de penetrarla vaginalmente, lo que ella rechazó en varias ocasiones..."

En la fundamentación jurídica indica la Sala que el ánimo de yacer resulta incuestionable "al haber accedido a los órganos genitales de la mujer encontrándose desnudo e intentar insistentemente la penetración".

Sobre estos dos parámetros debemos examinar la pretensión agravatoria del recurso, si bien tenemos que recordar por encima de todo que, dada la naturaleza del motivo (error en la calificación jurídica) es un auténtico axioma el del respeto al relato de hechos probados de la sentencia recurrida. Tan solo desde este escrupuloso respeto cabe analizar lo que pudieran ser errores de incardinación típica de la conducta: siempre que se contengan en la literalidad del apartado fáctico los elementos que, en cada tipo penal, definan la figura de delito.

Siendo así, la expresión que se inserta en el relato de hechos probados de la sentencia apelada "tratando de penetrarla" no es lo suficientemente intensa como para exceder la forma imperfecta de ejecución del delito en que consiste la tentativa. Se da comienzo por el autor a la ejecución de la conducta pretendida (violación) pero sin que se nos precise hasta que punto se alcanzó el contacto, y quedando claro que la acción se vio interrumpida y finalizada por la entrada en la habitación de un tercero. Nadie duda del carácter inequívocamente sexual de los actos cometidos; tampoco de la falta de consentimiento de la víctima (no solo ausencia sino rechazo explícito), pero estos elementos conceptuales lo que determinan es que nos hallemos ante un delito de agresión sexual. No puede confundirse la calificación típica con la determinación del grado de ejecución de los hechos en su forma -en este caso- imperfecta.

No se trata de analizar la conducta sobre el parámetro de su "gravedad" (a lo que apunta el recurso) sino sobre el criterio de la perfección o grado de culminación de la acción. Esto último es lo que divida la consumación de la tentativa.

En el caso analizado, la calificación realizada por la Audiencia Provincial es correcta y acorde con la línea jurisprudencial ratificada por las Sentencias del Tribunal Supremo de cuyo sentido hemos dejado constancia.

4.5.- El último motivo del recurso se centra en la demanda de un aumento de la responsabilidad civil.

En su planteamiento diverso hemos de partir de la desestimación de los motivos previos (la elevación de la gravedad de los hechos y la condena de los dos coacusados) pues en ambos extremos se fundamenta en gran medida la petición de elevación de la cuantía señalada por la Sala de enjuiciamiento como indemnización por el daño moral sufrido por la víctima.

Sentada esta premisa, tan solo quedaría como ámbito de debate el siempre complicado de la cuantificación del daño moral debido a la profundidad del daño psicológico sufrido.

La Sentencia recurrida cuantifica la indemnización que otorga teniendo como norte interpretativo el conjunto de elementos que cita con extracto de la STS 428/2025, de 13 de mayo: la naturaleza de los hechos, su potencial crueldad, el impacto emocional y la afectación del equilibrio psicosomático y su persistencia. Tampoco olvida (y así comienza el FJ Sexto) que siempre estamos ante una tarea de cuantificación que es relativa y forzosamente imprecisa.

La víctima estuvo dos o tres meses de baja, no pudo continuar su trabajo como camarera, actualmente trabaja como teleoperadora y recibe asistencia psicológica.

Dentro de la relatividad que comporta siempre la determinación económica del importe del daño moral, la cantidad reconocida en la Sentencia apelada -coincidente con la solicitada por el Ministerio Fiscal- no nos parece inadecuada: 15.000 euros. Nótese que viene a coincidir con la que en el recurso se solicita finalmente con cargo al acusado Amador.

El motivo, en consecuencia, ha de resultar también desestimado.

QUINTO.- Recurso interpuesto por la defensa de Amador.

Como ya tuvimos ocasión de anticipar, en este recurso se plantean alegaciones genéricas sobre el error en la valoración de la prueba, pues aunque en el rótulo se anuncia también "incorrecta aplicación" de los artículos 178 y 179 del Código penal, absolutamente ningún análisis se incluye en el escrito de impugnación que pudiera considerarse coherente con el título.

En lo que se refiere a la primera mención, el recurso adolece de una carencia de sistemática notable. Se compone mediante una sucesión de alegaciones (sin numeración que permita clasificarlas) para rematar (entendemos que como consecuencia global) con una invocación del principio "In dubio pro reo" que se reduce a la cita de la STS 45/97, de 26 de enero. Ante esta ausencia de sistemática, haremos mención a las principales referencias que contiene el escrito de recurso, tratando de dividir en dos bloques su contenido.

5.1.- El primer bloque da comienzo señalando que existen dos cuestiones que resultan trascendentes para el enjuiciamiento de la causa y que no han quedado esclarecidas: la ingesta de drogas por la víctima el día de los hechos, y cómo se desplazó desde la discoteca hasta el piso donde vivían los amigos del acusado.

En cuanto a la primera, pocos párrafos más adelante el recurso reproduce cuanto figura en la sentencia: que no existe ninguna prueba que acredite que existió "sumisión química", pero ningún comentario crítico realiza la defensa con relación a todo el análisis de las pruebas periciales que lleva a cabo la Audiencia Provincial sobre este extremo. Por ello, desconocemos qué se quiere argumentar en favor de la tesis absolutoria.

La segunda cuestión -como se desplazó la denunciante desde la discoteca donde conoce al procesado hasta la vivienda- no alcanzamos a comprender qué relevancia tiene sobre la determinación nuclear de los hechos o sobre la prueba de la agresión sexual.

5.2.- En lo que pudiera ser un segundo bloque argumental, parece que la defensa quiere poner en cuestión los requisitos de validez de la declaración de la víctima como prueba de cargo. En estas consideraciones (páginas 3 y 4 del recurso de apelación) se alude a la escasa memoria de la víctima, a la naturaleza sesgada de su relato, y a la falta de persistencia narrativa. Se critican de un modo breve y bastante simple estos tres aspectos para desenlazar una -también breve- conclusión: esta circunstancia vulnera el principio "In dubio pro reo".

No por breve un recurso de apelación pierde su capacidad impugnatoria. La extensión -ya de citas o de argumentos- no es sinónimo de calidad técnica ni garantía de probabilidad de convicción. Pero -lo hemos dicho en numerosas ocasiones- el recurso debe ser un ejercicio de crítica jurídica a la sentencia contra la que se interpone. No puede consistir en una composición de ideas desconectada de la motivación del Tribunal, ni concebidas de manera autónoma desde el singular punto de vista de la parte que recurre (por naturaleza parcial y legítimo).

Esto es lo que indudablemente sucede en el recurso que ahora nos ocupa. Se desentiende por completo de la Sentencia apelada y desliza algunas ideas propias que cuestionan la declaración de la víctima en los sencillos términos expuestos.

Si desconocemos en qué puntos la defensa discrepa de la justificación argumental concreta de la Audiencia provincial, y a esta Sala dicha justificación nos parece correcta, entendemos que sería un ejercicio unilateral -no un diálogo crítico- innecesario volver a ofrecer en la presente resolución los argumentos por los que, reiteramos, la condena que pronuncia la resolución recurrida, es acertada.

En consecuencia, el recurso no puede ser estimado.

SEXTO.-Por todo ello, ambos recursos han de ser desestimados, procediéndose asimismo a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

PRIMERO.- I.- Quien ha ejercido la acusación particularen el presente proceso impugna la sentencia dictada por la Audiencia Provincial basándose, en síntesis, en los siguientes motivos:

1.- Error en la valoración de la prueba e infracción del principio de tutela judicial efectiva en relación con la absolución de Amador por los hechos ocurridos en la madrugada.

Considera que la sentencia de instancia incurre en una palmaria contradicción al expresar que Ana María se encontraba en un estado de intoxicación por alcohol y drogas que anulaba su capacidad para prestar un consentimiento libre y válido, pero absuelve al acusado de la primera agresión sexual argumentando que éste no pudo ser consciente del estado en que se hallaba la víctima. No puede exigirse esa conciencia plena sobre la falta de consentimiento cuando la vulnerabilidad de la víctima es manifiesta, por cuanto ello supondría una inversión de la carga probatoria y una desprotección inaceptable. El estado de la víctima era perceptible para cualquier observador.

2.- Error en la valoración de la prueba e incorrecta aplicación del principio "in dubio pro reo" en cuanto a la absolución de Bartolomé.

La Sala de instancia aprecia debilidad en la prueba de cargo y con ello minimiza el valor probatorio del testimonio de la víctima. Sostiene la recurrente que su testimonio, lejos de ser inverosímil, aporta un recuerdo específico y sensorial, persistente y coherente con la situación de vulnerabilidad en la que se encontraba. Además, se ignoran dos corroboraciones importantes: a) la declaración del coacusado; b) la propia confesión extrajudicial del acusado que da testimonio de que mantuvo una relación - que no recordaba- con Bartolomé. No puede quedar impune esta agresión sexual.

3.- Errónea calificación jurídica de los hechos imputados a Amador como tentativa de agresión sexual.

Brevemente expone el recurso que dicha calificación es una minoración injustificada de la gravedad de la conducta. El acusado se colocó encima de la víctima e "inició actos inequívocamente dirigidos a la penetración", lo que significa ya un ataque consumado.

4.-Por último sostiene el recurso que la gravedad de los hechos, la participación "conjunta" de los dos acusados y el profundo daño causado, deben elevar la indemnización a la suma de 25.000 euros a pagar de forma solidaria a la víctima; o, de modo subsidiario, en 15.000 euros por parte de Amador y 10.000 por parte de Bartolomé por los daños morales sufridos.

Concluye suplicando la revocación de la sentencia y por ello la condena de los dos acusados como autores de sendos delitos consumados de agresión sexual y la elevación de la responsabilidad civil en los términos expresados.

II.- Por parte de la defensa del penado Amador se interpone también recurso de apelación, basado formalmente en dos motivos:

1.- En el primer enunciado considera que concurre error en la valoración de la prueba.

Comenta, a propósito de este motivo, la declaración de la víctima, entendiendo que resulta difusa y con numerosas contradicciones. Está plagada de imprecisiones y carente de corroboraciones periféricas. La narración de los hechos resulta sesgada, excluyendo del relato lo que le perjudica, cuando -en aras de la coherencia- debiera ser sincera y no ocultar información relevante. Esta circunstancias vulneran el principio "In dubio pro reo".

2.-En cuanto a la incorrecta aplicación de los artículos 178.1 y 2 , y 179.1 y 2 del Código Penal ,la defensa no argumenta absolutamente nada.

SEGUNDO.-Planteados en los términos que acabamos de sintetizar los dos recursos de apelación, como hemos hecho en anteriores ocasiones recordaremos ante todo algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse su evolución no sólo en el ámbito de su regulación legal, sino además -y particularmente- en su delimitación jurisprudencial.

1.- Inicialmente, -como, entre otras muchas, puede leerse en las Sentencias del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, se destacaba también que este carácter de nuevo juiciootorgado a la apelación no podía entenderse desde la óptica de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En una línea constante, de la que puede citarse como resumen nuestra Sentencia 17 de enero de 2018 ( ROJ: STSJ M 374/2019) hemos venido afirmando como criterio que la capacidad de la Sala al conocer de la apelación "para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada".

También en Sentencia de 24 de julio de 2.018, reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 981/2019), hemos recordado que "es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quempuede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas".

2.- Ahora bien: esta tendencia estricta, ha encontrado ciertamente importantes matices a raíz de la instauración en el orden penal de la doble instancia en nuestro sistema procesal penal. La matización se refiere al tradicional valor "inatacable" de la inmediación, evolucionando hacia una doctrina más abierta, que otorga "plenas facultades revisoras" al órgano de apelación, cuya función por lo tanto ya no se limita a una verificación de racionalidad argumental, sino que alcanza más amplios márgenes valorativos. Esta doctrina ha sido destacada por el Tribunal Supremo para los supuestos de sentencias condenatorias -y dejando al margen las peculiaridades que afectan al proceso ante el Tribunal del Jurado- por ejemplo, en la STS 136/2022, de 17 de febrero (ROJ: STS 680/2022), citada ampliamente, entre otras, en la STS 570/2022, de 8 de junio (ROJ: STS 2354/2022). En cualquier caso, conviene precisar que el enfoque del que nos hacemos eco, no puede llevar a un entendimiento de la apelación que la equipare por completo en posibilidades al enjuiciamiento que corresponde al órgano de instancia. Ni por la naturaleza procesal de los recursos, ni por su configuración sustancial, al no producirse ante el Tribunal de alzada la práctica de la prueba, que es la base sobre la que ha de descansar la conclusión que luego se somete a revisión por la parte que discrepa de su sentido, contenido o alcance.

Esta llamada a la diferencia existente entre el enjuiciamiento y el recurso cobra singular importancia en los supuestos en los cuales se construye la apelación sobre la alegación nuclear del error en la valoración de la prueba. Pese a los incuestionables puntos de relación que se aprecian entre este frecuente motivo y la denuncia de vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, cuando es éste el campo de debate prioritario, la tarea del órgano de segunda instancia encuentra más amplios márgenes.

Como recuerda, por ejemplo, la STS 232/2024, de 8 de marzo de 2024, en los procesos de doble instancia, el juicio analítico exigible al Tribunal de apelación consiste en "supervisar que la prueba de cargo se obtuvo sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica respondió al procedimiento y supuestos para los que está legalmente prevista, comprobando además que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/2001, de 12 de julio) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar, más allá de cualquier duda razonable, las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena". (FJ 1.3)

4.- Tratamiento diferenciado encuentran aquellos recursos de apelación -o motivos singulares dentro de estos- que lo que denuncian es una infracción de ley, alegación que el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contempla bajo la denominación de "infracción de normas del ordenamiento jurídico" y al que se remite el artículo 846 ter.

TERCERO.-Asimismo, al invocarse en ambos recursos como motivo sustancial el de error en la valoración de la pruebapor parte del órgano de enjuiciamiento, conviene, en línea con cuanto venimos afirmando en supuestos de esta naturaleza, dejar constancia de algunas ideas centrales en torno a la delimitación del argumento de impugnación. Fundamentalmente en cuanto afecta a tres aspectos.

- Ha dicho esta misma Sala (entre otras, en Sentencia de 21 de enero de 2020 - Rec. 1/2020), que "cuando se habla del error en la valoración de la prueba ha de cuestionarse con fundamento el proceso y resultado crítico del análisis realizado en la sentencia que se recurre; su ilógica o controvertida deducción de conclusiones; su arbitrariedad basada en contradicciones, omisiones o percepciones no razonables, por incoherencia defecto o exceso entre el relato fáctico y el contenido de las pruebas practicadas en el acto del juicio con todas las garantías".

La finalidad de los recursos, pese incluso a la amplitud con la que se concibe el de apelación, no es la de someter a debate del Tribunal Superior una lectura alternativa de la prueba, pues ello supondría una alteración evidente desde el punto de vista funcional y procesal del papel asignado a cada fase del proceso. La carencia de inmediación (aunque como ya hemos dicho este medio de percepción de la prueba no implique blindajes intachables) priva al órgano de segunda instancia de una importante riqueza apreciativa con la que sí contó el juzgador de instancia. En cuanto se refiere a las pruebas de naturaleza no personal, es también al órgano de enjuiciamiento a quien le compete la valoración conjunta (y por lo tanto interrelacionada) de su contenido y coherencia en el acervo completo. Lo que ha de realizarse en la fase de recurso por parte de quien cuestiona la decisión de primera instancia es evidenciar razonadamente las quiebras analíticas o valorativas de la resolución impugnada, sus contradicciones argumentales, la contrariedad a la lógica de la que pueda adolecer, o su patente error.

- Debemos añadir que por valoración de la prueba ha de entenderse el proceso de análisis crítico y relacional que está obligado a desarrollar el juzgador sobre todos los medios probatorios que se hayan practicado en el acto del juicio oral; no en vano el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refiere en plural a "las pruebas", cuya proyección debe comportar (en los supuestos de condena) una integración armónica incriminatoria, exenta de contradicciones internas que pudieran desvirtuar la racionalidad o coherencia que resulta exigible en la motivación, y por ello la correspondencia lógica con el sentido del fallo.

En esta línea, es importante resaltar que la valoración de la prueba que debe realizarse por el Tribunal desde esa óptica conjunta e integradora, no permite diseccionar el resultado de alguna prueba en particular para denunciar dentro de su análisis concreto -a su vez- un aspecto que, aisladamente examinado, pudiera sembrar alguna duda nuclear, salvo en aquellos casos en los que esta particularidad resultante de un dato preciso, cobre tal grado de relevancia por sí misma que se convierta en capaz de anular la conclusión a la que conduce el resto del acervo probatorio.

- Por último recordemos, como tuvimos ocasión de afirmar en nuestra Sentencia de 28 de septiembre de 2020 (Rec. 221/2020), que la importancia de la práctica contradictoria de la prueba y con todas las garantías en el acto del juicio, determina que tan sólo la sentencia basada en estas pruebas pueda verse revocada si adolece de arbitrariedad en su interpretación valorativa, entendiendo por tal un grado de incoherencia, de contradicción argumental, de subjetivismo, de lejanía con lo realizado en juicio, o de apartamiento de las máximas de la experiencia de semejante entidad, que debiliten la lógica interpretativa hasta el punto de dejar sin efecto la condena por basarse en una insostenible lectura de la prueba en su conjunto.

CUARTO.- El recurso interpuesto por la acusación particular.

4.1.-Entremezcla en el enunciado del motivo primero la invocación del error en la valoración de la prueba con infracción del principio de tutela judicial efectiva,y lo refiere exclusivamente al primero de los dos episodios que distingue la sentencia: los hechos ocurridos durante la madrugada (que se traducen en la absolución del acusado Amador).

Tal vez hubiera sido deseable una mayor clarificación sistemática en el desarrollo argumental de este motivo primero; pero aun así, interpretamos que lo que se está denunciando (sin mencionarlo) es el quebranto de una de las vertientes de la tutela judicial, cual es la que afecta a la racionalidad de la motivación de las sentencias judiciales.

El recurso, directamente en sus primeras líneas, atribuye a la Sentencia una contradicción insalvable; una incoherencia absoluta; una incompatibilidad semántica que entraría de lleno -de ser así- en el terreno de lo absurdo, y por lo tanto estaríamos hablando en puridad de una motivación auténticamente arbitraria.

Dice el recurso que la sentencia reconoce en sus fundamentos que la intoxicación (por ingesta de drogas y alcohol) de la víctima anulaba su capacidad para prestar consentimiento libre y válido a la relación sexual, pero aun así, de forma ilógica, absuelve al acusado del delito de agresión sexual derivado de los hechos de la madrugada.

No podemos compartir tan exagerada lectura.

A lo largo de la fundamentación de la sentencia, la Sala de enjuiciamiento describe, con acierto, que el estado de Ana María se veía alterado como consecuencia de la ingesta de alcohol y droga que había realizado en la discoteca. En la sentencia (págs. 10 a 12) se repasan las declaraciones prestadas por la víctima a lo largo de la causa y en el juicio oral. Puede comprobarse -en esta fase recopilatoria y descriptiva- como Ana María en la instrucción del proceso se muestra en sus recuerdos "segurísima" de unas cosas y con vagos recuerdos sobre otras. Expresó también que "la habían drogado" (cuando ninguna prueba pericial acreditó resto alguno de tal cosa). En el acto de la vista oral, cuando responde a la acusación cambia esa seguridad por una visión borrosa de las cosas, con incertidumbres de memoria muy profundas y recuerdos difusos.

La Audiencia provincial no llega a sostener cuando aborda la valoración de la prueba (pág. 16 y ss) que Ana María tuviese sus facultades volitivas anuladas; no llega a la conclusión en ningún momento de que su estado de intoxicación alcanzase tal extremo que llegase a perder el sentido de la realidad. Sí valora la ingesta de droga y alcohol, que se traduce en una situación de euforia y desinhibición; se constata una situación no normal de lucidez. Pero niega expresamente (página 16 en particular) que el acusado aprovechase una situación de ausencia de facultades y carente de libertad para prestar su consentimiento a una relación sexual que no rechazó de ninguna manera.

El recurso hace decir a la Sentencia lo que, sencillamente no dice.

No cabe duda acerca de que la situación anímica de Ana María no era óptima si se enjuicia desde parámetros de comportamiento ordinario. Pero de ahí a decir que tenía anuladas sus facultades (como sin reparo alguno sostiene el recurso) dista un trecho insalvable que no podemos reducir a ligereza cuando se trata de enjuiciar una conducta con tan graves repercusiones jurídicas como es la que ha sido objeto del presente proceso.

Es significativa la ocurrencia de la propia víctima, de proponer un "cuarteto" después de tener su primer contacto sexual (consentido) con el acusado al que acababa de conocer en la discoteca y al que acompañó a un domicilio que ni siguiera era suyo. De ninguna manera negaremos la absoluta libertad de la recurrente para adoptar las decisiones que en este contexto -como en cualquier otro- considere apetecibles. Ahora bien: no puede su letrado afirmar que todo cuanto sucedió transcurrió en un estado de inconsciencia, de ausencia de facultades o letárgico, La sentencia lo aclara con incuestionable claridad completamente en contra de la deformada lectura que nos presenta el recurso. Basta la atenta observación del contenido del párrafo central de la página 18.

Se refiere este motivo primero en general a la errónea valoración de la prueba. Pero no se detiene en ninguno de los análisis que la sala lleva a cabo con relación a los demás medios que se detallan y recorren a lo largo de las páginas de la sentencia.

Cuando se pone en cuestión la valoración probatoria, ha de denunciarse la incoherencia o la equivocada lectura de la interpretación conjunta. O bien denunciar la palmaria incompatibilidad de un medio de prueba que por sí solo resulte tan potente que anule por su resultado a los que hayan sido practicados de modo adicional en el juicio oral.

Nada de esto sucede en el supuesto que nos ocupa.

El recurso incurre en una exageración interpretativa de la sentencia para llegar a una pretensión inasumible.

4.2.-Ya hemos comentado las razones por las cuales el escrito de apelación se aparta completamente de un análisis respetuoso del contenido literal de la sentencia. Pero no podemos dejar de añadir otra consideración de índole puramente técnico.

La acusación en su recurso, basándose en la crítica de la valoración de pruebas personales, pretende la revocación de la sentencia en su parte absolutoria, y por ello pide expresamente que esta Sala de apelación condene al acusado como autor de otro delito de agresión sexual (por el que viene absuelto).

Nos vemos obligados a recordar la abundante doctrina que convierte la pretensión deducida en un imposible jurídico.

En la Jurisprudencia del Tribunal Supremo encontramos amparo para modificar el fallo absolutorio pronunciado en la instancia en aquellos casos en los que se debate en el recurso exclusivamente una cuestión de índole interpretativo o de subsunción (que sería el cauce de infracción de ley con escrupuloso respeto a los hechos probados). Así se pone de manifiesto en SSTS como las de 15 de abril de 2014 (ROJ: STS 1482/2014); 25 de mayo de 2016 ( ROJ: STS 2277/2016); 20 de julio de 2017 ( ROJ: STS 3041/2017). En esta última, por ejemplo, se dice: "De manera unánime ha afirmado esta Sala que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo. De ahí que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación se reduzca a un doble supuesto y con distinto alcance. Por un lado, a través del motivo de infracción del ley al amparo del artículo 849.1 LECrim, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo. De otro, cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma haya vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos CE , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos, si bien en este último caso la consecuencia sería la nulidad de la correspondiente sentencia y la devolución de las actuaciones para que se dicte otra ajustada a cánones racionales y no arbitrarios.

La revisión por vía del artículo 849.1 LECrim se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. Lo que faculta es una declaración jurídica relativa a la subsunción de los hechos que no exija ni una revaloración de la prueba ni una modificación del hecho probado. Es decir cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica (entre otras SSTS 500/2012 de 12 de junio; 138/2013 de 6 de febrero ó 717/2015 de 29 de enero)".

La Sentencia citada prosigue con el comentario que en el mismo sentido se obtiene de numerosas resoluciones tanto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como del Tribunal Constitucional. A lo largo de las Sentencias de este último (ver, por todas, la STC 59/2018, de 4 de junio de 2018) se ha ido elaborando un amplio catálogo (cambiante a veces) de supuestos en los que resulta posible la modificación de la absolución por condena, con determinados requisitos.

Ahora bien: todos estos matices se disipan cuando nos enfrentamos a los casos en los que se invoca como motivo de impugnación el error en la apreciación de la prueba. Son varias las cuestiones que se han ido abordando dentro de este tratamiento singular del recurso.

4.2.1. La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, hace ya tiempo vino sosteniendo como constante doctrina, que se plasma -por ejemplo y entre otras muchas- en la STC 182/2007, de 10 de septiembre, la naturaleza restrictiva que se proyectaba en estos casos sobre las posibilidades revisoras en vía de recurso. Así, y de acuerdo con la Sentencia citada "Es doctrina ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 24/2006, de 30 de enero, 91/2006 y 95/2006, de 27 de marzo, o 114/2006, de 5 de abril), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas.E, igualmente, hemos sostenido que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamente la condena ( STC 217/2006, de 3 de julio, FJ 1). En consecuencia, y a sensu contrario, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina, y no estaremos por tanto ante la lesión del derecho fundamental, cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación ( STC 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5; 59/2005, de 14 de marzo, FJ 3; 75/2006, de 13 de marzo, FJ 2).

4.2.2. Esta doctrina fue también objeto de desarrollo por la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que, en aplicación de numerosas resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cercenó las posibilidades de reversión por el tribunal superior del pronunciamiento absolutorio del tribunal de instancia.

Se contiene, por ejemplo, en la STS de 4 de junio de 2014 (ROJ: STS 2487/2014) en la que llega a un punto más avanzado incluso que el que había establecido en la Sentencia 278/2014 de 2 de abril, determinando la improcedencia de llevar a cabo a través de la vía de recurso una modificación de los hechos probados basándose en una valoración de pruebas que no tengan estricto carácter personal, sin oír directamente al acusado absuelto.

Resultó, por último, confirmada sin ambages esta misma lectura en la STC 191/2014, de 17 de noviembre de 2014 (Recurso de amparo 293-2014) en la que se afirma que no cabe la revocación de sentencias de contenido absolutorio, en el marco de un proceso con todas las garantías, sin que el tribunal de apelación no sólo celebre vista, sino que en ella oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y poder así corregir la efectuada por el órgano de instancia (FJ 3).

4.2.3.- En el plano normativo, las limitaciones a las que venimos refiriéndonos se vieron introducidas en el texto del artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal según la redacción otorgada por la reforma operada mediante la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de agilización de la justicia penal y fortalecimiento de las garantías procesales. Incluso se llega más lejos. A tenor de lo dispuesto en tal precepto:

"2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anuladay, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. 3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida".

El sentido del artículo parcialmente trascrito no permite demasiadas interpretaciones: el ámbito que ahora queda reservado al órgano de alzada para poder condenar al apelante absuelto -o agravar la condena impuesta- no es el propio de la valoración probatoria; en ningún caso. Pierde la apelación su sentido amplio de "novum iudicio" que desde una posición maximalista se le había atribuido, aunque ya se había visto más que matizado por la jurisprudencia del TEDH, desarrollada luego por nuestro Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo. Tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se consolida normativamente esta doctrina jurisprudencial, de modo que tan sólo podrá entrar a revisarse la sentencia apelada si cuando lo que se invoca es una verdadera infracción de precepto legal, lo que exige un escrupuloso respeto por parte del tribunal de apelación al principio de intangibilidad de los hechos probados, limitando de este modo el examen revisor a cuestiones como la tipicidad.

Por otra parte, queda a salvo, para los supuestos de palmaria infracción de las normas del ordenamiento jurídico, la vía de la anulación de la sentencia absolutoria, para cuyo recorrido han de ser tenidas en consideración tres precisiones. La primera, la necesidad de su solicitud en el recurso tal como se impone en el artículo 240, párrafo final, de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La segunda, su carácter tasado ( artículo 238 L.O.P.J.) y excepcional ( STS 39/2015, de 29 de mayo). Por último, que procederá la declaración de nulidad de la sentencia recurrida cuando el recurso basado en la interpretación de la prueba ponga de manifiesto una infracción palmaria, evidente, que nos sitúe en el ámbito de la arbitrariedad.

Esta Sala del Tribunal Superior de Justicia se ha hecho eco de la línea jurisprudencial que acabamos de resumir en numerosas resoluciones. Baste, a título de ejemplo, recordar lo expuesto en la STJM de 13 de febrero de 2019 ( ROJ: STSJ M 972/2019), cuyo FJ Tercero se encabeza destacando que "para que este Tribunal pudiera estimar el recurso de apelación sostenido por la acusación particular, resultaría indispensable que procediera a realizar una valoración de pruebas de naturaleza personal distinta a la mantenida por el órgano jurisdiccional de la primera instancia. Y ello no resulta posible en nuestro actual sistema de enjuiciamiento criminal".

A la luz de este elenco jurisprudencial es evidente que la pretensión del recurso carece de amparo. No podemos revocar -como se nos pide- el sentido absolutorio del fallo pronunciado por la Audiencia Provincial y transformarlo en condena dado que cuanto se alega para fundamentar la revisión es el error en la valoración de la prueba, y más concretamente, la valoración de pruebas estrictamente personales sobre las que este Tribunal de alzada carece de inmediación.

El motivo ha de ser desestimado.

4.3.- El segundo motivo del recurso también denuncia error en la valoración de la prueba e infracción del "In dubio pro reo" en cuanto a la absolución de Bartolomé.

La Sentencia recurrida condena solamente a Amador como autor de un delito de agresión sexual, del artículo 179, en relación con el 178 CP, y absuelve al coacusado Bartolomé, expresando (pág. 20) que su participación delictiva en los hechos tropieza con una debilidad de cargo; la declaración de la víctima en juicio no aparece como suficientemente sólida como para destruir el umbral de la presunción de inocencia. Pero además, en la misma página la Sala de enjuiciamiento acude al principio del in dubioal representarse una seria duda en torno a la realidad de los hechos que se imputan por Ana María a este segundo acusado.

El recurso objeta la conclusión judicial aludiendo (telegráficamente) a la doctrina jurisprudencial establecida en torno a la valoración del testimonio de la víctima en los delitos contra la libertad sexual. Y añade que el testimonio de Ana María aporta un recuerdo específico y sensorial y cuenta con dos corroboraciones: la declaración del coacusado (quien dijo que Bartolomé había tenido una relación con Ana María) y un reconocimiento "extrajudicial" de Bartolomé admitido "en los hechos probados".

4.3.1.- Nos vemos obligados, en primer lugar, a reproducir la doctrina que hemos resumido en el apartado anterior en torno a la imposibilidad de condenar en apelación al acusado que ha resultado absuelto en primera instancia cuando el motivo de la pretensión de condena descanse en la valoración de la prueba, y muy especialmente en la reinterpretación de pruebas personales no recibidas por el Tribunal superior.

Pero además, e incluso con independencia de ello (si es posible prescindir del marco jurisprudencial que reseñamos), existen sobrados elementos argumentales para concluir que tanto la interpretación que la Audiencia otorga a la escasa suficiencia de la prueba (presunción de inocencia) como la aplicación que lleva a cabo del principio pro reono han sido incorrectas.

4.3.2.- Con la brevísima dedicación contenida en el recurso a la "consolidada doctrina jurisprudencial sobre la valoración del testimonio de las víctimas en delitos contra la libertad sexual", el recurso parece estar dando por sentada una suerte de automatismo en la conocida como regla del triple test: persistencia en la incriminación, credibilidad subjetiva y corroboración objetiva del relato.

Hemos dicho ya en numerosas ocasiones que no puede abordarse -ni en los delitos de esta clase ni en los de otra naturaleza- el testimonio de la víctima con esta simpleza. Las reglas que ha venido sentando el Tribunal Supremo para valorar el testimonio de la víctima son un contexto interpretativo que no puede derogar sin más la vigencia del derecho fundamental a la presunción de inocencia y todo lo que éste comporta. Existe también una línea jurisprudencial tan asentada y pacífica como la anterior, en cuanto a la necesidad de motivación reforzada de aquellas condenas que descansen en el testimonio de la víctima como única prueba de cargo, o incluso como prueba principal.

Traer a este punto la cita de dicha doctrina, aunque fuese concentrada, sería un ejercicio innecesario dada su más que conocida realidad.

En el recurso se trata de combatir el razonamiento de la Sentencia diciendo que el testimonio de Ana María sobre la relación sexual que afirma que mantuvo con Bartolomé se basa en recuerdos específicos y sensoriales persistentes y coherentes (pág. 3). Y atribuye las contradicciones y confusión psicológica que advierte la Sala en el desarrollo (temporal y material) de dicho testimonio al estado de shock en que se hallaba la víctima.

Lo cierto es que -descartado ese pretendido automatismo de la regla del triple test- la declaración de Ana María en cuanto a la participación de Bartolomé en los hechos no puede calificarse como suficiente a efectos incriminatorios.

El día de los hechos recordemos que es Bartolomé quien llama a la policía. Ana María nada dice (y en el instante en que llegan los policías al piso no se acredita que estuviese limitada intelectualmente) sobre ninguna agresión por parte de Bartolomé. A este coacusado Ana María le atribuye la acción "salvadora" cuando entra en la habitación y consigue que Amador se detenga en su intento de violación. Por otra parte, en los hechos probados no es verdad -como sin embargo afirma el recurso- que se recoja en ningún momento lo que el recurso califica como una "declaración extrajudicial" consistente en la admisión por parte de Bartolomé de haber mantenido relaciones sexuales ("hemos follado") con Ana María. El recurso falta a la verdad. Lo que consta en los hechos probados es que Ana María salió desnuda de la habitación después de haber mantenido relaciones consentidas con Amador pidiendo "un cuarteto".

También se recoge en la Sentencia el testimonio de Bartolomé con suficiente detalle. No es necesario recordar que en análisis de la prueba debe valorar todas las que se practican en juicio; no reducir la fuente de convicción del Tribunal a las que una parte en concreto prefiera por ser contestes con sus intereses. Bartolomé negó haber mantenido relaciones con Ana María (tanto en la fase de instrucción como en el acto de la vista oral). Es más: la rechazó.

Ni existe consistencia en el testimonio de la víctima con relación a esa supuesta agresión sexual de Bartolomé por la mañana, ni persistencia en la incriminación, ni precisión en el relato, ni corroboraciones periféricas de carácter objetivo. No es reprochable en absoluto, sino todo lo contrario, la conclusión absolutoria reforzada de la Audiencia.

En una correcta disección de los hechos, la declaración de la víctima en cuanto a este episodio carece de la consistencia necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia que, sin embargo, sí otorgó al testimonio para considerar probado el intento de agresión sexual no consentido cuando Ana María estaba ya dormida.

Solamente este factor ya sería suficiente para fundar la absolución. Pero además, como elemento adicional, la Sala expresa las dudas que alberga y les concede relevancia razonable (no podía ser de otro modo partiendo del marco previo). De ahí que se refuerce la absolución acudiendo a la consecuencia jurídico penal del "in dubio".

El intento del recurso de convertir la declaración de la víctima en prueba plena e indiscutible colisiona frontalmente con las exigencias que proyecta al derecho fundamental proclamado en el conocido artículo 24.2 de la Constitución. No puede verse troceado el discurso incriminatorio amparándose en un estado de shock para dotarlo de potencia condenatoria inatacable.

El motivo ha de ser también desestimado.

4.4.- El tercer motivo del recurso, por cauce de infracción de ley, considera errónea la calificación de los hechos en grado de tentativa.

Relata la Audiencia que sobre las 12 de la mañana, aprovechando que Ana María estaba dormida, Amador se situó sobre ella "intentando penetrarla vaginalmente", lo que ella rechazó en varias ocasiones hasta que entró Bartolomé en la habituación y el procesado cesó en su actitud.

En la fundamentación jurídica (FJ Segundo.2; página 9 en particular) señala que el acusado da comienzo a la ejecución del hecho pero no llega a tener acceso carnal al hacer entrada en la habitación el otro coacusado y detenerse entonces la acción.

El recurso se limita en este punto a señalar que limitar la calificación jurídica a la tentativa supone una minoración injustificada de la gravedad de la conducta. Nada más.

4.4.1.- Como tuvimos ocasión de expresar en nuestra Sentencia de 13 de noviembre de 2019 (RPL 258/2019) "Hemos de partir de que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sí reconoce en los delitos contra la libertad sexual la posibilidad de formas imperfectas de ejecución, concretamente la tentativa, en función de "La consecución, o no, del objetivo inicial de la intención del autor" ( STS de 17 de enero de 2019 - ROJ: STS 39/2019) que, por ejemplo, puede deberse a la eficacia de la oposición de la víctima ( STS de 19 de diciembre de 2016 - ROJ: STS 5492/2016)".

Ahora bien, también señalamos en la misma Sentencia que "en el ATS de 14 de septiembre de 2017 (ROJ: ATS 9252/2017), con cita de las SSTS 348/2005, de 17 de marzo y 50/2014, de 27 enero, se dice que si bien "es cierto que, en algún momento, la jurisprudencia exigió la penetración efectiva para que pudiera afirmarse la consumación. Sin embargo, posteriormente se entendió que era suficiente con la unión o contacto de los genitales, pues en ese momento ya se había alcanzado el nivel de la máxima agresión al bien jurídico protegido. Así, hemos dicho que "la jurisprudencia ha ido evolucionando hasta estimar la consumación delictiva en los supuestos del denominado «coito vestibular», consistente en la penetración en la esfera genital externa anterior al himen declarándose que el acceso carnal no depende de circunstancias anatómicas, sino de consideraciones normativas y que, por tanto, no es necesario para su consumación una penetración íntegra o que haya traspasado ciertos límites anatómicos; se trata, por el contrario, del momento en el que ya se ha agredido de una manera decisiva el ámbito de intimidad de la víctima representado por las cavidades de su propio cuerpo, si bien es menester valorar las circunstancias de cada caso concreto, con objeto de poder deducir que los hechos enjuiciados ya han alcanzado un nivel que justifique la represión prevista para los delitos sexuales con acceso carnal" ( STS núm. 55/2002, de 23 enero y las que en ella se citan y en el mismo sentido la STS núm. 476/1999, de 29 de marzo)".

Sentencias más recientes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo reconocen la posibilidad de comisión imperfecta del delito de agresión sexual. Así, por ejemplo:

- La STS 734/2025, de 17 de septiembre se confirma la condena por delito de agresión sexual en grado de tentativa, en un supuesto en el que no llegó a producirse contacto genital alguno.

- La STS 315/2025, de 3 de abril, confirma también la condena por delito de agresión sexual en grado de tentativa a quien intentó penetrar vaginal y bucalmente a la víctima, sin lograrlo debido a la incapacidad de mantener la erección.

- La STS 56/2025, de 29 de enero, también admite la tentativa en el delito de agresión sexual con contacto genital. En dicha Sentencia, además, se recuerdan los elementos a tener en cuenta a la hora de desplegar los efectos penológicos de la tentativa en función de la intensidad del peligro concreto a la que se ha visto sometido el bien jurídico protegido (tradicionales categorías de tentativa acabada o inacabada.

- La STS 1109/2024, de 2 de diciembre, también confirma la condena impuesta por delito de agresión sexual para quien, con intención de penetrar vaginalmente a la víctima, trató de colocarse sobre sus muslos.

En definitiva, la modalidad imperfecta de ejecución es admisible en los delitos de agresión sexual, por lo que, pese a la amplitud de la conducta que se refleja en el vigente articulo 178.1 CP debiendo valorarse con precisión en cada caso -y con el debido rigor que exigen los principios de plenitud y claridad de los hechos probados- si concurren los elementos exigidos por el artículo 16 del Código penal, tanto en lo que se refiere a los actos que, objetivamente, debieran producir el resultado pretendido por el autor, como la conclusión truncada y las causas independientes de la voluntad de aquél que impidan poner fin a la acción.

4.4.2.- En el relato de hechos probados de la Sentencia hoy apelada ya hemos indicado que se recoge que el acusado, sin el consentimiento de Ana María y aprovechando que estaba dormida, se situó encima de ella "tratando de penetrarla vaginalmente, lo que ella rechazó en varias ocasiones..."

En la fundamentación jurídica indica la Sala que el ánimo de yacer resulta incuestionable "al haber accedido a los órganos genitales de la mujer encontrándose desnudo e intentar insistentemente la penetración".

Sobre estos dos parámetros debemos examinar la pretensión agravatoria del recurso, si bien tenemos que recordar por encima de todo que, dada la naturaleza del motivo (error en la calificación jurídica) es un auténtico axioma el del respeto al relato de hechos probados de la sentencia recurrida. Tan solo desde este escrupuloso respeto cabe analizar lo que pudieran ser errores de incardinación típica de la conducta: siempre que se contengan en la literalidad del apartado fáctico los elementos que, en cada tipo penal, definan la figura de delito.

Siendo así, la expresión que se inserta en el relato de hechos probados de la sentencia apelada "tratando de penetrarla" no es lo suficientemente intensa como para exceder la forma imperfecta de ejecución del delito en que consiste la tentativa. Se da comienzo por el autor a la ejecución de la conducta pretendida (violación) pero sin que se nos precise hasta que punto se alcanzó el contacto, y quedando claro que la acción se vio interrumpida y finalizada por la entrada en la habitación de un tercero. Nadie duda del carácter inequívocamente sexual de los actos cometidos; tampoco de la falta de consentimiento de la víctima (no solo ausencia sino rechazo explícito), pero estos elementos conceptuales lo que determinan es que nos hallemos ante un delito de agresión sexual. No puede confundirse la calificación típica con la determinación del grado de ejecución de los hechos en su forma -en este caso- imperfecta.

No se trata de analizar la conducta sobre el parámetro de su "gravedad" (a lo que apunta el recurso) sino sobre el criterio de la perfección o grado de culminación de la acción. Esto último es lo que divida la consumación de la tentativa.

En el caso analizado, la calificación realizada por la Audiencia Provincial es correcta y acorde con la línea jurisprudencial ratificada por las Sentencias del Tribunal Supremo de cuyo sentido hemos dejado constancia.

4.5.- El último motivo del recurso se centra en la demanda de un aumento de la responsabilidad civil.

En su planteamiento diverso hemos de partir de la desestimación de los motivos previos (la elevación de la gravedad de los hechos y la condena de los dos coacusados) pues en ambos extremos se fundamenta en gran medida la petición de elevación de la cuantía señalada por la Sala de enjuiciamiento como indemnización por el daño moral sufrido por la víctima.

Sentada esta premisa, tan solo quedaría como ámbito de debate el siempre complicado de la cuantificación del daño moral debido a la profundidad del daño psicológico sufrido.

La Sentencia recurrida cuantifica la indemnización que otorga teniendo como norte interpretativo el conjunto de elementos que cita con extracto de la STS 428/2025, de 13 de mayo: la naturaleza de los hechos, su potencial crueldad, el impacto emocional y la afectación del equilibrio psicosomático y su persistencia. Tampoco olvida (y así comienza el FJ Sexto) que siempre estamos ante una tarea de cuantificación que es relativa y forzosamente imprecisa.

La víctima estuvo dos o tres meses de baja, no pudo continuar su trabajo como camarera, actualmente trabaja como teleoperadora y recibe asistencia psicológica.

Dentro de la relatividad que comporta siempre la determinación económica del importe del daño moral, la cantidad reconocida en la Sentencia apelada -coincidente con la solicitada por el Ministerio Fiscal- no nos parece inadecuada: 15.000 euros. Nótese que viene a coincidir con la que en el recurso se solicita finalmente con cargo al acusado Amador.

El motivo, en consecuencia, ha de resultar también desestimado.

QUINTO.- Recurso interpuesto por la defensa de Amador.

Como ya tuvimos ocasión de anticipar, en este recurso se plantean alegaciones genéricas sobre el error en la valoración de la prueba, pues aunque en el rótulo se anuncia también "incorrecta aplicación" de los artículos 178 y 179 del Código penal, absolutamente ningún análisis se incluye en el escrito de impugnación que pudiera considerarse coherente con el título.

En lo que se refiere a la primera mención, el recurso adolece de una carencia de sistemática notable. Se compone mediante una sucesión de alegaciones (sin numeración que permita clasificarlas) para rematar (entendemos que como consecuencia global) con una invocación del principio "In dubio pro reo" que se reduce a la cita de la STS 45/97, de 26 de enero. Ante esta ausencia de sistemática, haremos mención a las principales referencias que contiene el escrito de recurso, tratando de dividir en dos bloques su contenido.

5.1.- El primer bloque da comienzo señalando que existen dos cuestiones que resultan trascendentes para el enjuiciamiento de la causa y que no han quedado esclarecidas: la ingesta de drogas por la víctima el día de los hechos, y cómo se desplazó desde la discoteca hasta el piso donde vivían los amigos del acusado.

En cuanto a la primera, pocos párrafos más adelante el recurso reproduce cuanto figura en la sentencia: que no existe ninguna prueba que acredite que existió "sumisión química", pero ningún comentario crítico realiza la defensa con relación a todo el análisis de las pruebas periciales que lleva a cabo la Audiencia Provincial sobre este extremo. Por ello, desconocemos qué se quiere argumentar en favor de la tesis absolutoria.

La segunda cuestión -como se desplazó la denunciante desde la discoteca donde conoce al procesado hasta la vivienda- no alcanzamos a comprender qué relevancia tiene sobre la determinación nuclear de los hechos o sobre la prueba de la agresión sexual.

5.2.- En lo que pudiera ser un segundo bloque argumental, parece que la defensa quiere poner en cuestión los requisitos de validez de la declaración de la víctima como prueba de cargo. En estas consideraciones (páginas 3 y 4 del recurso de apelación) se alude a la escasa memoria de la víctima, a la naturaleza sesgada de su relato, y a la falta de persistencia narrativa. Se critican de un modo breve y bastante simple estos tres aspectos para desenlazar una -también breve- conclusión: esta circunstancia vulnera el principio "In dubio pro reo".

No por breve un recurso de apelación pierde su capacidad impugnatoria. La extensión -ya de citas o de argumentos- no es sinónimo de calidad técnica ni garantía de probabilidad de convicción. Pero -lo hemos dicho en numerosas ocasiones- el recurso debe ser un ejercicio de crítica jurídica a la sentencia contra la que se interpone. No puede consistir en una composición de ideas desconectada de la motivación del Tribunal, ni concebidas de manera autónoma desde el singular punto de vista de la parte que recurre (por naturaleza parcial y legítimo).

Esto es lo que indudablemente sucede en el recurso que ahora nos ocupa. Se desentiende por completo de la Sentencia apelada y desliza algunas ideas propias que cuestionan la declaración de la víctima en los sencillos términos expuestos.

Si desconocemos en qué puntos la defensa discrepa de la justificación argumental concreta de la Audiencia provincial, y a esta Sala dicha justificación nos parece correcta, entendemos que sería un ejercicio unilateral -no un diálogo crítico- innecesario volver a ofrecer en la presente resolución los argumentos por los que, reiteramos, la condena que pronuncia la resolución recurrida, es acertada.

En consecuencia, el recurso no puede ser estimado.

SEXTO.-Por todo ello, ambos recursos han de ser desestimados, procediéndose asimismo a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,