Sentencia Penal 9/2025 Tr...o del 2025

Última revisión
12/05/2025

Sentencia Penal 9/2025 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 7/2025 de 10 de marzo del 2025

nuevo

GPT Iberley IA

Copiloto jurídico

Relacionados:

Tiempo de lectura: 38 min

Orden: Penal

Fecha: 10 de Marzo de 2025

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal

Ponente: JOSE MANUEL SANCHEZ SISCART

Nº de sentencia: 9/2025

Núm. Cendoj: 31201310012025100013

Núm. Ecli: ES:TSJNA:2025:140

Núm. Roj: STSJ NA 140:2025


Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 9

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. JOAQUÍN CRISTÓBAL GALVE SAURAS

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN MANUEL FERNÁNDEZ MARTÍNEZ

D. JOSÉ MANUEL SÁNCHEZ SISCART

En Pamplona, a 10 de marzo de 2025.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior Justicia de Navarra, como Sala de lo Penal, el recurso de apelación registrado en ella con el número 7/2025, contra la sentencia nº 276/2024 dictada el 15 de noviembre de 2024 por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Navarra en el rollo de Sala nº 841/2024, dimanante del Procedimiento Ordinario núm. 2199/2024 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Pamplona/Iruña, por un presunto delito de agresión sexual en grado de tentativa ( art. 178, 179.2 y 16 Código Penal) ; siendo APELANTE, el acusado D. Argimiro, representado por la Procuradora Dª Rebeca Maza Alonso y defendido por la letrada Dª Rosario Rellán Rodríguez; y APELADOS, el MINISTERIO FISCAL y la acusación particular ejercida por Dª. Bibiana, representada por la Procuradora Dª Virginia Barrena Sotés y asistida por el Letrado D. Alfonso Indurain Yubero.

Ha sido ponente del recurso el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Manuel Sánchez Siscart.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

SEGUNDO. - Con fecha 15 de noviembre de 2024, la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Navarra dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que debemos condenar y condenamos a D. Argimiro como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual en grado de tentativa ya definido, concurriendo la atenuante analógica de embriaguez y la atenuante de reparación del daño, a la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Se impone al penado la prohibición de aproximarse a menos de 200 m de Dña. Bibiana, su domicilio, su lugar de trabajo o de cualquier otro lugar en el que aquélla se encuentre durante tres años. Se impone al penado la prohibición de comunicar con ella, así como de establecer por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, incluido el contacto a través de terceras personas, durante tres años.

Se impone la medida de libertad vigilada durante cinco años. Se impone la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidas, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad por un tiempo de cinco años.

Por vía de responsabilidad civil deberá indemnizar a Dña. Bibiana en la cantidad de 2000 €, aplicándose al pago la cantidad ya consignada, más los intereses legales correspondientes.

Se decreta la sustitución de la pena de prisión impuesta por la EXPULSION del territorio español durante el plazo de cinco años. Se decreta la libertad provisional sin fianza del procesado por esta causa."

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, la defensa del acusado D. Argimiro interpuso recurso de apelación, solicitando se acuerde la suspensión de la pena privativa de libertad al considerar desproporcionada la sustitución de la pena mediante la expulsión del territorio español durante cinco años.

CUARTO.- En el trámite previsto en el Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de apelación e interesa se estime el recurso y se deje sin efecto la expulsión del penado, acordando en su lugar la suspensión ordinaria de la pena conforme al art. 80 1 y 2 del CP.

La acusación particular no ha efectuado alegaciones.

QUINTO.- Recibida la causa en este Tribunal Superior de Justicia, se formó rollo de apelación penal, al que correspondió el número 7/2024, se conformó la Sala y se designó ponente conforme al turno establecido de composición del tribunal y reparto de ponencias; y, no habiéndose solicitado la práctica de pruebas en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo de recurso el día 26 de febrero de 2025.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

"El acusado D. Argimiro, con carta de nacionalidad de identidad NUM000, y nacido en Montenegro, que se encuentra de manera ilegal en España, y de antecedentes penales no informados, el día 5 de junio de 2024, hacia las 18:15 horas, aprovechando que Dña. Bibiana se encontraba, en el bar Kalaberri sito en Berriozar, en estado de semiincosciencia debido al consumo de alcohol, se acercó a ella, y con ánimo libidinoso, comenzó a besarle en el cuello y a tocarle los pechos en contra de su voluntad. El acusado, que había ingerido bebidas de contenido etílico en cantidad tal que sus facultades resultaron mermadas de manera moderada, se sacó el pene y lo acercó a la boca de Bibiana con intención de que le practicara una felación Dña. Bibiana comenzó a gritar "no, no, para" momento en que los clientes que estaban cerca intervinieron sacando del establecimiento al acusado. El acusado ha consignado en concepto de indemnización 2000 €."

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida, objeto del recurso y derecho a la segunda instancia.

1.1.- Sentencia de instancia.

La sentencia recurrida en apelación fue dictada en fecha 15 de noviembre de 2024 por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Navarra en el rollo de Sala nº 841/2024, dimanante del Procedimiento Ordinario núm. 2199/2024 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Pamplona/Iruña. Dicha sentencia condena al acusado D. Argimiro como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual en grado de tentativa, concurriendo la atenuante analógica de embriaguez y la atenuante de reparación del daño, a la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas procesales incluidas las de la acusación particular. También impone al penado la prohibición de aproximarse a menos de 200 m de Dña. Bibiana, su domicilio, su lugar de trabajo o de cualquier otro lugar en el que aquélla se encuentre durante tres años; la prohibición de comunicar con ella, así como de establecer por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, incluido el contacto a través de terceras personas, durante tres años; la medida de libertad vigilada durante cinco años; la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidas, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad por un tiempo de cinco años; por vía de responsabilidad civil le impone la obligación de indemnizar a Dña. Bibiana en la cantidad de 2000 €, aplicándose al pago la cantidad ya consignada, más los intereses legales correspondientes. Y finalmente decreta la sustitución de la pena de prisión impuesta por la expulsión del territorio español durante el plazo de cinco años.

En el acto de juicio el acusado prestó conformidad con las modificaciones de la calificación realizadas por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular respecto de los hechos, calificación jurídica, pena solicitada y responsabilidad civil; sin perjuicio de lo cual, la defensa se opuso a la petición de expulsión realizada por el Ministerio Fiscal e interesó se acordase en su lugar la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad ex artículo 80 del Código Penal.

La acusación particular mostró conformidad con la petición de la defensa, si bien el Ministerio Fiscal se opuso, interesando se acordase la expulsión por un plazo de 10 años ex artículo 89 del Código Penal, por lo que se acordó la continuación del juicio exclusivamente respecto de dicha cuestión, tras aceptar la conformidad alcanzada respecto a la calificación jurídica de los hechos, penas y responsabilidad civil.

1.2.- Objeto del recurso.

La defensa del acusado D. Argimiro interpone recurso de apelación en el que impugna únicamente el pronunciamiento relativo a la sustitución de la pena impuesta por la expulsión del territorio español durante el plazo de cinco años, interesando, en su lugar, se suspenda la pena privativa de libertad al reunir el penado los requisitos legales previstos en el artículo 80 del Código Penal.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso e interesa su estimación, pues a la vista de las alegaciones del recurrente considera que concurren circunstancias especiales que impedirían la expulsión, solicitando se deje sin efecto dicha medida y se acuerde, en su lugar, la suspensión ordinaria de la pena conforme al art. 80 1 y 2 del CP.

La acusación particular no ha efectuado alegaciones ante esta alzada, si bien en el acto de juicio ya mostró conformidad con tal pretensión.

1.3.- Competencia.

Resulta competente para el conocimiento del recurso de apelación interpuesto la Sala de lo Civil y Penal de este TSJ de Navarra, actuando como Sala de lo Penal, según establece el art. 73.3 b) LOPJ.

SEGUNDO.- Infracción legal: expulsión del territorio nacional en sustitución de la pena privativa de libertad impuesta ( art. 89 Código Penal )

2.1.- Planteamiento.

Alega el recurrente que la expulsión del territorio español implica la prohibición de entrada en todo el territorio Schengen, lo que le impediría continuar con su profesión de conductor internacional de vehículos de reparto, que es el motivo por el que se encontraba presente en España en el momento de los hechos. Admite que no pretende extender su estancia en nuestro país tras haber permanecido cuatro meses en situación de prisión preventiva, aunque sostiene la necesidad de entrar en el espacio Schengen para desarrollar su trabajo.

Afirma que los hechos se produjeron en un contexto de intoxicación etílica importante y de consumo de drogas, tratándose de un hecho aislado, por lo que la medida de expulsión supondría un incremento de sanción a la pena impuesta y además cumplida parcialmente al haber sufrido prisión provisional, lo que resultaría desproporcionado.

Considera, por otro lado, que concurren los requisitos para conceder la suspensión de la pena privativa de libertad al amparo del artículo 80 del Código Penal: ha delinquido por primera vez, la suma de las penas impuestas no es superior a dos años y ha satisfecho las responsabilidades civiles.

Por lo que solicita se deje sin efecto la expulsión del territorio español durante cinco años que ha sido decretada en la sentencia recurrida, y se acuerde en su lugar la suspensión de la pena privativa de libertad.

2.2.- Doctrina legal: Art. 89 Código Penal .

El párrafo 1º del art. 89 Código Penal establece que las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

En el párrafo 4º del mismo artículo se establece que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

Nuestro Tribunal Supremo, en numerosas ocasiones, entre las que destacamos la STS nº 214/2021, de 10 de marzo, ha resaltado la necesidad de interpretar el art. 89 del Código Penal suavizando su literalidad y adecuando su contenido a las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los tratados internacionales convenidos por España y a la jurisprudencia que los interpreta.

Y así, ha venido defendiendo la necesidad de realizar una lectura en clave constitucional del citado precepto, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, que no implique una ruptura de la convivencia familiar, de existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen.

Consecuente con esta doctrina, se ha pretendido corregir aquellos supuestos en los que la medida sustitutoria de las penas impuestas se aplique -aun cuando literalmente pareciera entenderse que hubiera de ser así con la lectura del precepto aplicado entonces vigente-, de forma automática y sin cumplir los cánones esenciales constitucionalmente consagrados, asegurando a su vez el cumplimiento con los derechos de audiencia, contradicción, proporcionalidad y suficiente motivación.

De modo que, en suma, ha de evitarse todo automatismo en la adopción de la medida de la expulsión del extranjero y debe, por el contrario, realizarse un examen individualizado en cada caso concreto, ponderando con meticulosidad y mesura los derechos fundamentales en conflicto.

En este mismo sentido se pronuncia nuestro Tribunal Constitucional, en reiterada doctrina constitucional, de la que resulta buen exponente la STC nº 151/2021, de 13 de septiembre, imponiendo un deber de motivación reforzado de las resoluciones que acuerdan la salida del territorio nacional de un ciudadano extranjero no comunitario. En la diversidad de supuestos analizados, el TC ha venido a exigir que la autoridad competente, bien sea la Administración o los Tribunales de Justicia, no puedan acordar o confirmar este tipo de medidas sin haber efectuado antes una valoración de las circunstancias personales y familiares de la persona afectada, lo que implica efectuar un juicio de proporcionalidad de la medida entre sus consecuencias para el expedientado y su núcleo familiar, y la finalidad perseguida por la ley con su ejecución, con el posible resultado de que tal medida resulte no ser procedente en el caso concreto.

Un juicio de ponderación necesario que debe plasmarse en la resolución que se dicte de modo específico y no mediante frases abstractas o estereotipadas; enumerando las circunstancias que corresponden al afectado y que ha de corresponderse con los datos y pruebas recabados en las actuaciones, e hilvanando en términos lógicos el razonamiento que conecta el enunciado de esas circunstancias con la norma habilitante y la conclusión a favor o en contra de adoptar la medida.

En la misma línea, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha tenido ocasión de pronunciarse sobre las medidas de expulsión de extranjeros a la luz de lo dispuesto en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos humanos, esto es, de la protección al derecho al respeto de la vida privada y familiar, reafirmando, como principio, que un Estado tiene derecho, como cuestión de derecho internacional y con sujeción a sus obligaciones convencionales, a controlar la entrada de extranjeros en su territorio y su residencia en el mismo (véanse, entre otras muchas, Abdulaziz, Cabales y Balkandali c. el Reino Unido, 28 de mayo de 1985, § 67, Serie A nº 94, y Boujlifa c. Francia, 21 de octubre de 1997, § 42, Reports of Judgments and Decisions 1997VI). Afirma el TEDH que el Convenio no garantiza el derecho de un extranjero a entrar o residir en un país determinado y, en cumplimiento de su misión de mantenimiento del orden público, los Estados contratantes tienen la facultad de expulsar a un extranjero condenado por infracciones penales. No obstante, sus decisiones en este ámbito, en la medida en que puedan interferir con un derecho protegido en virtud del apartado 1 del artículo 8, deben ser conformes a Derecho y necesarias en una sociedad democrática, es decir, justificadas por una necesidad social imperiosa y, en particular, proporcionadas al objetivo legítimo perseguido (véase Dalia c. Francia, 19 de febrero de 1998, § 52). Francia, 19 de febrero de 1998, § 52, Reports 1998-I; Mehemi v. Francia, 26 de septiembre de 1997, § 34, Reports 1997-VI; Boultif v. Suiza, citado anteriormente, § 46; y Slivenko v. Letonia [GC], no. 48321/99, § 113, ECHR 2003-X).

Aunque el artículo 8 del Convenio no contiene, por tanto, un derecho absoluto a no ser expulsado para ninguna categoría de extranjero, la jurisprudencia del TEDH demuestra con amplitud que existen circunstancias en las que la expulsión de un extranjero dará lugar a una violación de dicha disposición (véanse, por ejemplo, las sentencias Moustaquim c. Bélgica, Beldjoudi c. Francia y Boultif c. Suiza, antes citadas; véanse también Amrollahi c. Dinamarca, no. 56811/00, 11 de julio de 2002; Yilmaz v. Alemania, no. 52853/99, 17 de abril de 2003; y Keles c. Alemania, 32231/02, 27 de octubre de 2005), siendo paradigmática la sentencia dictada en el caso Boultif, en el que el TEDH elaboró los criterios pertinentes para evaluar si una medida de expulsión era necesaria en una sociedad democrática y proporcionada al objetivo legítimo perseguido.

Entre estos criterios tomados en cuenta, destacan, con frecuencia, la naturaleza y la gravedad de la infracción cometida por el solicitante, la duración de la estancia del solicitante en el país del que debe ser expulsado, el tiempo transcurrido desde la comisión del delito y el comportamiento del solicitante durante ese período, las nacionalidades de las distintas personas afectadas, la situación familiar del solicitante, si hay hijos del matrimonio, su edad, duración del matrimonio, factores que afectan a la vida familiar de la pareja, la gravedad de las dificultades que el cónyuge puede encontrar en el país al que el solicitante va a ser expulsado, etc.

2.3.- Estimación del motivo.

En el presente supuesto, la argumentación del tribunal de instancia para resolver la procedencia de la medida sustitutiva de expulsión se contiene en el F.J. 5º:

"Examinadas las alegaciones y manifestaciones realizadas por la defensa y por el propio procesado, se concluye que la pena de prisión impuesta de más de un año de prisión a un ciudadano extranjero tiene que ser sustituida por su expulsión del territorio español. No siendo posible en este caso acordar la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta ex artículo 80 del Código Penal , por no concurrir los presupuestos establecidos en el apartado cuatro del artículo 89, pues si bien las circunstancias personales del autor se basan en que por razón de su profesión de conductor de camión que circula por la Unión Europea la expulsión del territorio español pudiera afectarle de alguna manera, sin embargo no ha acreditado su arraigo en España, no pudiendo entenderse por tal el hecho de que circule por nuestro país por razón del transporte intracomunitario que realiza, siendo ciudadano de Montenegro".

La razón principal, por tanto, para acordar tal medida de expulsión sustitutiva de la pena de prisión impuesta es que el penado no ha acreditado su arraigo en España, no pudiendo entenderse por tal el hecho de que circule por nuestro país por razón del transporte intracomunitario que realiza.

Con ello, se comprueba que el Tribunal de instancia no ha atendido a la totalidad de criterios decisionales que recoge el párrafo 4º del art. 89 del Código Penal. Este precepto nos indica que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada. El Tribunal de instancia únicamente ha valorado la ausencia de arraigo en España, entendiendo que no cabe equipararlo al hecho de que circule por nuestro país por razón del transporte intracomunitario que realiza. Pero no contiene ninguna otra valoración sobre los criterios fundamentales de la decisión, a saber, la gravedad del hecho y las circunstancias personales del autor.

No podemos compartir el argumento empleado por el Tribunal de instancia, el cual adolece de los requisitos de motivación reforzada exigibles en una decisión de esta naturaleza.

Ciertamente el supuesto que nos ocupa es diverso de aquellos que ordinariamente han sido examinados por la jurisprudencia que hemos citado, en los que, con frecuencia, es el propio afectado quien se opone a la expulsión en razón del arraigo que afirma ostentar en nuestro país. Sin embargo, en el presente caso nos encontramos con un extranjero, nacional de un tercer país ajeno a la Unión Europea, nacido en Montenegro, que no desea permanecer en España, dado que carece de cualquier arraigo. Su presencia en nuestro territorio nacional resultó meramente episódica pues vino motivada por su condición de transportista internacional que le obliga a circular por muy diversos territorios comprendidos en el área Schengen, por razón del transporte intracomunitario que realiza, como afirma la sentencia de instancia, aspecto fáctico que no se debate.

La prohibición de entrada en estos casos alcanza una dimensión europea, pues la expulsión del territorio nacional acordada en la sentencia recurrida conllevará asimismo la prohibición de entrada en cualquier país Schengen, impidiéndole de esta forma el desarrollo de sus cometidos profesionales. El nombre del municipio luxemburgués -Schengen- simboliza desde 1985 la libre circulación en Europa sin controles en las fronteras interiores. El sistema Schengen constituye hoy en día uno de los pilares del espacio europeo de libertad, seguridad y justicia. De modo que una prohibición de entrada, ante la falta de controles en las fronteras interiores y al ofrecer validez en todo el espacio Schengen, determinará su condición de extranjero inscrito como no admisible en el Sistema de Información Schengen. El Código de Fronteras Schengen, en la versión del Reglamento 2016/399, establece en su artículo 6 las condiciones de entrada para los nacionales de terceros países, exigiendo no estar inscrito como no admisible en el SIS (Sistema de Información Schengen).

En las circunstancias del caso concreto, el condenado no desea permanecer en España, pues carece de cualquier arraigo, desconoce nuestra lengua y tampoco tiene personas conocidas o familiares de referencia. Su presencia en nuestro territorio nacional ha sido incidental, deseando regresar a su país y continuar su actividad laboral como transportista internacional. De decretarse la expulsión del territorio nacional, vería impedido el desarrollo de su actividad laboral habitual, lo que puede repercutir de forma directa en su vida familiar y en el desarrollo de su profesión como medio para procurarse el sustento y el de su familia.

De este modo la medida de expulsión del territorio nacional, con la consecuencia añadida de prohibición de entrada en territorio Schengen, provocaría un efecto restrictivo en su derecho al trabajo, reconocido en el artículo 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948) que proclama que toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo. También el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966) establece que los Estados parte en el presente pacto reconocen el derecho a trabajar y comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado y tomarán las medidas adecuadas para garantizar este derecho.

Junto con el efecto restrictivo en su derecho al trabajo que provocaría la medida de expulsión y prohibición de entrada en territorio Schengen, aspecto que indudablemente tiene que ser tomado en consideración a la hora de valorar las circunstancias personales del autor, tampoco se aprecia que concurra con claridad la finalidad legal de una medida de estas características. A tenor de lo dispuesto en el art. 2 bis LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, dicha finalidad entronca naturalmente con la realización de los fines de la política inmigratoria que corresponde al Gobierno. Aspecto que también resulta relevante en la medida que el propio afectado no desea permanecer en nuestro país, por lo tanto, no se cumple la finalidad primordial basada en el control de la entrada y estancia en nuestro país. El art. 245.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, establece que "sin perjuicio de lo anterior, el órgano competente no impondrá prohibición de entrada en caso de que el extranjero abandone el territorio nacional durante la tramitación del expediente o revocará la prohibición de entrada impuesta si el extranjero lo abandona en el plazo de cumplimiento voluntario previsto en la orden de expulsión".Voluntariedad que concurre en el presente supuesto.

En las circunstancias expuestas, la medida de expulsión decretada parece quedar desconectada claramente de sus fines y, además, provocaría una vulneración del derecho al trabajo que actualmente desarrolla, con repercusión indudable en el desarrollo de su vida familiar. Comportando así una mayor aflictividad que el propio castigo penal expresamente previsto en el fallo de la sentencia que no incluye una inhabilitación especial para el desarrollo de su trabajo habitual.

La proporcionalidad exigible impone valorar el impacto que el cumplimiento de la medida tendría en la vida privada y familiar del penado extranjero o en otros derechos penado, como el derecho al trabajo, así como también la gravedad del hecho por el que ha sido condenado. Criterio proporcional que no consta en el razonamiento del Tribunal de instancia, que se limita a verificar la falta de arraigo. Los parámetros de valoración exigían ponderar su incidencia en los derechos fundamentales del penado, en especial, su derecho al trabajo, y en segundo lugar, la gravedad del hecho, que no parece ser un criterio determinante en el presente supuesto en la medida en la que el propio Tribunal de instancia no ha estimado necesario el cumplimiento de la pena en sus propios términos para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito.

Aspectos que nos llevan a concluir la innecesariedad y falta proporcionalidad de la medida de expulsión, sobre todo cuando el penado ya ha cumplido parcialmente la pena impuesta a través de la medida de prisión preventiva abonable que en su momento fue decretada.

2.4.- Expulsión del territorio nacional y principio acusatorio.

Sin perjuicio de lo expuesto, dado que la acusación particular no interesó la medida de expulsión sino que se adhirió en el acto de juicio a la tesis de la defensa, y que el Ministerio Fiscal ha solicitado expresamente ante esta alzada que se deje sin efecto la expulsión acordada, debemos recordar que la imposición de dicha medida está regida por el principio acusatorio ( STS Sala 2ª de Pleno 617/2022, de 22 de junio), y dado que ninguna de las partes acusadoras postula ante esta alzada la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, tampoco procedería su imposición.

Nuestro Tribunal Constitucional ha recordado (véase la STC nº 47/2020, de 15 de junio), desde la perspectiva del principio acusatorio, que el sostenimiento de pretensiones acusatorias resulta igualmente exigible en la fase de apelación de la sentencia ( SSTC 163/1986, de 17 de diciembre, FJ 3; 168/1990, de 5 de noviembre, FJ 2; 11/1992, de 27 de enero, FFJJ 3 y 4; 83/1992, de 28 de mayo, FJ 1, o 283/1993, de 27 de septiembre, FFJJ 4 y 5). De este modo, no basta con que el principio acusatorio haya tenido efectividad en la primera instancia, para entender cumplidas sus exigencias en la segunda instancia si no se reformula en ella la pretensión: la correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia debe existir en todas las instancias judiciales ( STC 100/1992, de 25 de junio, FJ 2; también SSTC 28/1981, de 23 de junio; 240/1988, de 19 de diciembre; 53/1989, de 22 de febrero, y 168/1990, de 5 de noviembre). Conforme a ello, la inexistencia de acusación en la apelación o su defectuoso planteamiento en dicho grado no pueden entenderse suplidos, en modo alguno, por la primera acusación, ya que «en un sistema acusatorio deben entenderse igualmente excepcionales los poderes de actuación ex officiodel juez lo mismo en la primera que en la segunda instancia» ( STC 240/1988, de 19 de diciembre, FJ 3, por remisión a la STC 84/1985, de 8 de julio).

2.5.- Estimación del motivo y concesión de la suspensión de la pena.

Descartada la medida de expulsión como sustitutiva de la pena de prisión impuesta, por un lado, por no adecuarse la decisión a los criterios valorativos impuestos en el art. 89 del Código Penal y la jurisprudencia que lo interpreta, y por el otro, por debida observancia del principio acusatorio en esta segunda instancia, procede resolver a continuación sobre la pretensión suspensiva deducida por la defensa, respecto a la cual se muestran conformes tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular.

El artículo 80 del Código Penal establece que los jueces o tribunales, mediante resolución motivada, podrán dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años cuando sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos.

Para adoptar esta resolución el juez o tribunal valorará las circunstancias del delito cometido, las circunstancias personales del penado, sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, en particular su esfuerzo para reparar el daño causado, sus circunstancias familiares y sociales, y los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas.

2. Serán condiciones necesarias para dejar en suspenso la ejecución de la pena, las siguientes:

1.ª Que el condenado haya delinquido por primera vez. A tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes o por delitos leves, ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 136. Tampoco se tendrán en cuenta los antecedentes penales correspondientes a delitos que, por su naturaleza o circunstancias, carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros.

2.ª Que la pena o la suma de las impuestas no sea superior a dos años, sin incluir en tal cómputo la derivada del impago de la multa.

3.ª Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado y se haya hecho efectivo el decomiso acordado en sentencia conforme al artículo 127.

Este requisito se entenderá cumplido cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y de facilitar el decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo será cumplido en el plazo prudencial que el juez o tribunal determine. El juez o tribunal, en atención al alcance de la responsabilidad civil y al impacto social del delito, podrá solicitar las garantías que considere convenientes para asegurar su cumplimiento.

En el presente caso todas las partes acusadoras y defensa se muestran conformes con la pretensión suspensiva. No consta la existencia de antecedentes penales, la suma de las penas impuestas no es superior a dos años, y el condenado ha satisfecho el principal de la obligación de indemnizar a la víctima.

Se cumplen así los requisitos para otorgar la suspensión de la pena, a la que no se opone ninguna de las partes, por lo que resulta procedente su concesión con un plazo de garantía de dos años, dado que ninguna de las partes interesa la imposición de un plazo superior al mínimo legalmente previsto, y con el resto de condiciones que se detallarán en la parte dispositiva.

TERCERO.- Costas procesales.

Se declaran de oficio las costas causadas en la sustanciación de la presente apelación al no apreciar motivos que justifiquen su imposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, actuando como Sala de lo Penal, con la composición que se expresa al margen del encabezamiento, ha adoptado el siguiente:

Fallo

1º. Estimar el recurso de apelacióninterpuesto por la defensa del acusado D. Argimiro representado por la Procuradora Dª Rebeca Maza Alonso y defendido por la letrada Dª Rosario Rellán Rodríguez, al que se ha adherido el Ministerio Fiscal.

2º. Revocar parcialmente la sentencianº 276/2024 dictada el 15 de noviembre de 2024 por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Navarra en el rollo de Sala nº 841/2024 , dimanante del Procedimiento Ordinario núm. 2199/2024 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Pamplona/Iruña, y en consecuencia dejamos sin efecto la expulsión del territorio español durante el plazo de cinco años que se contiene en el fallo de la sentencia de instancia y se acuerda en su lugar la suspensión de la pena privativa de libertad que le ha sido impuesta de un año y seis meses de prisión, con un plazo de garantías de dos años, condicionada a que el condenado no vuelva a delinquir en el plazo señalado, comunicando los cambios de domicilio que efectúe en su caso. El incumplimiento de cualquiera de las condiciones podrá implicar la revocación de la suspensión y el cumplimiento efectivo de la pena privativa de libertad suspendida.

3º. Confirmar el resto de los pronunciamientoscontenidos en la mencionada sentencia.

4º. Declarar de oficio las costascausadas por el recurso de apelación.

5º. Notificar la presente resolución a las parteshaciéndoles saber que contra ella podrán interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que habrán de preparar mediante escrito autorizado por abogado y procurador y presentado ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia a las representaciones procesales, a tenor de los artículos 855 y 856 de la misma Ley.

Y firme que sea, devuélvanse los autos originales a la Sección de su procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

Fórmate con Colex en esta materia. Ver libros relacionados.