Sentencia Penal 108/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 290/2025 de 10 de marzo del 2026

PRIMERO.- Por la representación del acusado D. Juan Luis se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) Nulidad de la reproducción de la exploración de la menor practicada como prueba preconstituida en el Juzgado de Instrucción n.° 35 de Madrid, el 17 de junio de 2022, esgrimiendo que las preguntas formuladas a la menor por el Ministerio Fiscal eran inducidas de forma que buscaban la repuesta que aquella dio a las mismas.

B) Error en la valoración de la prueba.

Expone el recurrente que de las declaraciones testificales de Julio, Piedad, padre y tía de la menor respectivamente así como de Florencio, primo de la menor y de Estela, abuela de la menor, se desprende que esta última , no tuvo prácticamente ocasión de estar en la cama en privado con su abuelo siendo la única prueba existente manifestando lo contrario la declaración de la menor que entiende por lo expuesto anteriormente debería declararse nula

Refiere que los testigos mencionados coincidieron que tanto en DIRECCION001 (Murcia), como posteriormente en Madrid, vivían todos ellos en un piso de 4 dormitorios, que la menor dormía en la habitación de los abuelos en una cama aparte y que debido al trabajo que desarrollaba el acusado, comía al llegar a su casa y se acostaba a dormir. Manifestando también los testigos, que habitualmente, la menor no entraba a la hora de la siesta en la habitación con el fin de no molestar a su abuelo, y que por el contrario, o bien se encontraba jugando con el móvil en el salón de su casa con la abuela, o en su defecto, en otra habitación contigua. Afirmando incluso Don Florencio, primo de la menor, que en alguna ocasión esta intentó entrar en la habitación donde dormía el abuelo, y que él se encargaba de que no entrara, para que no le despertara y le dejara descansar.

Apunta además que de las declaraciones testificales y particularmente de la del padre de la menor se desprende la existencia de un supuesto móvil espurio, como es el que los padres de la menor, estaban separados, de forma contenciosa llegando incluso a entablar procedimientos penales, sin que pueda descartarse que la menor, quien mantenía una relación de noviazgo, persiguiera-como así ocurrió,-una mayor independencia, siendo que tras la denuncia, y a partir de estos hechos, se fue a vivir con la madre que casi nunca estaba en casa.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, entrando a valorar la supuesta nulidad pretendida de la declaración de la menor practicada en la fase de instrucción como prueba preconstituida, el art. 238 párrafo 3º de la L.O.P.J determina que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que por esta causa haya podido producirse indefensión.

Por su parte, la STS de 18/9/1998 (RJ 1998\7495), señala que la indefensión es aquella situación que surge cuando se priva al interesado (no sólo al justiciable, sino a cuantos los que intervienen en el proceso como parte) de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC, entre otras, 145/1990 [RTC 1990\145], 106/1993 [RTC 1993\106] y 366/1993 [RTC 1993\366]), o cuando se sitúa al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos ( STC 290/1993 [RTC 1993\290]). La indefensión, pues, requiere la privación, al menos parcialmente, a una de las partes de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos.

Por otra parte precisa la STS 690/2021 de fecha 15 de septiembre de 2021 remitiéndose a la STS 538/2018, de 8-11, como conforme al artículo 730, podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección. Normas orientadas, pues, a evitar en la medida de lo posible la victimización secundaria de las víctimas menores de edad, mediante la reducción del número de las ocasiones en las que la víctima menor de edad es sometida a interrogatorio, garantizando al tiempo los derechos del acusado, especialmente los referidos a la defensa y relacionados con la vigencia efectiva del principio de contradicción. Todo lo cual tiene especial incidencia en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, fundamentalmente cuando se trata de abusos o agresiones sexuales ( STS 735/2015, de 26 de noviembre).

A su vez la STS 415/2017, de 8 de junio explica que : "Cuando se trata de menores, especialmente cuando según la denuncia han sido víctimas de delitos contra la indemnidad sexual, es conveniente proceder a su exploración, en sede judicial, mediante el concurso de expertos, adoptando las necesarias medidas de protección, generalmente consistentes en realizar la exploración en sala independiente, con comunicación visual y de audio con la que ocupe el Juez y las partes, y garantizando la posibilidad de contradicción, para lo cual es imprescindible dar a las partes la oportunidad de estar presentes y de efectuar las preguntas que consideren oportunas, siempre que sean consideradas pertinentes por el Juez, a través del cual se trasladarán al experto para que las formule a la persona explorada en la forma que considere más conveniente. La ley ( artículo 433 de la LECrim) exige estas garantías para que, al tiempo que se protegen los intereses de la persona menor de edad, se asegure la eficacia de los derechos del imputado. De forma que la exploración deberá ser grabada por medios audiovisuales, y en el caso de que no resulte posible o procedente el interrogatorio de las víctimas en el plenario, deberá procederse a la visualización de esa grabación."

En el presente supuesto el recurrente no cuestiona el que la declaración de la menor se practicó en la fase de instrucción como prueba preconstituida con aquiescencia y asistencia de todas las partes, garantizándose los derechos de contradicción y defensa.

Tampoco el que se introdujo debidamente en el plenario mediante la reproducción de la grabación al amparo del art 730 de la LECR

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar, en primer lugar, porque el recurrente ni durante la celebración de la declaración de la menor ni a lo largo del procedimiento ni en el plenario ha puesto objeción alguna a la forma en la que se desarrolló la exploración siendo llamativo que en su escrito de conclusiones provisionales solicito que se practicara la testifical de Emilia "por reproducción de la prueba preconstituida".

Al respecto sabido es que en principio la segunda instancia no es un nuevo proceso en el que puedan las partes aducir nuevas peticiones, no pudiendo introducirse en la apelación nuevos hechos o peticiones que modifiquen los términos en que quedó establecido el debate procesal, por vedarlo el principio de seguridad jurídica y el de la proscripción de la indefensión ( arts. 9.3 y 24.1 CE), sin que pueda por tanto introducirse per saltum, lo que no fue objeto de examen por el Tribunal de instancia, entre otras STS 67/2020, de 24 de febrero: l STS nº 661/2019,de 14 de enero de 2020 , 781/2017, de 30 de noviembre; STS nº 451/2019, de 3 de octubre; o STS nº 495/2019, de 17 de octubre.

Y en segundo lugar porque en todo caso la visualización de la declaración de la menor ha permitido a esta Sala apreciar que aquella ofreció un relato espontaneo fluido y con detalle sin que en modo alguno se desprenda que el Ministerio Fiscal, efectuara preguntas en las que indujera las respuestas- ni las concreta el recurrente-.

TERCERO.-Entrando a valorar la supuesta errónea valoración de la prueba alegada, ante alegaciones del recurrente en las que se realiza una valoración de la prueba discordante con la de la sentencia impugnada procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2.018, 20/2/2.019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a verificar, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia, en que una reiterada doctrina de esta Sala fija que la invocación de dicho derecho permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

Asimismo respecto al valor probatorio de la declaración de la víctima, señala la STS de fecha 17/2/2017, 92/2017 que dicha declaración, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional (vd. STS 210/2014, de 14 de marzo y las que allí se citan), puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1.991, de 28 de noviembre, 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril, núm. 187/2012, de 20 de marzo, núm. 688/2012, de 27 de septiembre, núm. 788/2012, de 24 de octubre, núm. 469/2013, de 5 de junio, etc.).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo, viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

En el mismo sentido la STS 10/2/2021 (109/2021) señala, como para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( STS 758/2018, de 9 de abril).

En relación a la persistencia la STS de fecha 2/4/2021 (334/2021) recuerda como "no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras)".

CUARTO.- En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza adecuadamente de forma coherente y sin incongruencia u omisión esencial alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa en el acto del juicio oral,

De esta forma, se remite a la exploración de la menor Emilia ( nacida el NUM000 de 2008 ) realizada con todas las garantías en el Juzgado, en presencia de las partes y sometida a contradicción, reproducida en el plenario , en la que situó los primeros tocamientos en los glúteos y en la zona vaginal cuando ella tenía 8 años en el domicilio de sus abuelos en DIRECCION001 (Murcia) mientras pasaba las vacaciones de verano , repitiéndose hechos similares tanto en el domicilio de dicha localidad como después cuando se trasladaron a Madrid, antes de la pandemia, ubicándolos en el dormitorio que ocupaba con los abuelos, cuando se quedaba a solas con su abuelo, sobre todo a la hora de la siesta.

Con dicha versión incriminatoria desgrana con precisión los motivos por los que aprecia en la declaración de la menor los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado.

En este sentido argumenta que se trata de una declaración prestada con todo lujo de detalles, ofreciendo las circunstancias y los momentos de intimidad en que los hechos ocurrían y el cariño que la menor sentía hacia sus abuelos. Motivo que entiende le debió llevar a no denunciar los hechos con anterioridad puesto que la menor manifestó que sabía lo que iba a pasar si denunciaba, es decir, que iba a perder el cariño de la familia paterna, sobre todo; de la abuela que tanto la había cuidado.

Por otra parte, apunta como cuenta con elementos periféricos, no solo con la declaración testifical de la madre de la víctima a la que esta contó los hechos, interponiendo la denuncia, siendo aquella la última en enterarse de los mismos, sino del padre y de la abuela de la menor quienes señala aun cuando se trata de declaraciones confusas y en ocasiones contradictorias, de su contenido se deduce que fue el padre el primero que recibió el testimonio de Emilia, puesto que la notaba rara y le preguntó qué le ocurría y la menor se decidió, en ese ambiente de confianza a contárselo pidiéndole el padre que no se lo dijera a su madre.

También que el padre acudió al domicilio de los abuelos a recoger los enseres y objetos personales de su hija inmediatamente después de que ésta se lo contara. Extremo del que infiere otorgó credibilidad al testimonio de la menor.

Y que se produjo una reunión en el domicilio de la madre al que acudieron el abuelo y la abuela y Emilia habiendo manifestado esta última respecto a dicha reunión "que la abuela la creyó y el abuelo le pidió perdón y la abuela le dijo algo similar a no vas a tener perdón suficiente para que te perdone tu nieta".

No otorga credibilidad a las manifestaciones de Estela, abuela de la menor, que califica prestadas en un mar de confusión y contradicción de que en aquella reunión su nieta se desdijera de sus manifestaciones iniciales.

Infiere del comportamiento de la familia paterna después de la eclosión del conflicto que lo que pretendía es que la menor no se lo contara a su madre, que los hechos quedaran ocultos con una petición de perdón privado del abuelo en la ocasión antes referida y sin que transcendiera a otros miembros de la familia ante los que debía manifestar que se había confundido, siendo esto lo que molestó a la menor, llevándola a contar los hechos a su madre.

También de la declaración de la menor que esta es posible se hubiera sentido satisfecha con la garantía de que los hechos no se iban a repetir y con el reconocimiento por parte de su familia paterna, incluido sobre todo su padre y su abuela. "Pero, esto no ocurrió así y, después de una petición primera de perdón por parte del abuelo ante la abuela en el propio domicilio de la madre, le dijeron que lo que tenía que decir es que se había confundido, lo que la menor no aceptó y acudió a su madre".

En dicho marco tampoco otorga credibilidad a las manifestaciones el acusado ni a las de los testigos de la defensa apuntados por el recurrente pertenecientes al círculo familiar del padre de la presunta víctima, quienes señala intentaron desvirtuar el relato de esta última afirmando que en el dormitorio donde aquella sitúa los hechos no entraba nadie mientras el abuelo descansaba porque madrugaba mucho, sosteniendo la abuela de la menor y esposa del acusado que la menor se quedaba en el salón haciendo sus deberes y ella siempre estaba por la casa, llegando incluso, Florencio a afirmar que él siempre estaba en su dormitorio, situado al lado del de sus padres, y protegía el descanso de su padre impidiendo que la menor acudiera al dormitorio.

Apunta en cuanto a este último cómo es poco creíble que un joven de la edad de Florencio se pasara la tarde en el domicilio, metido en su dormitorio, vigilando el descanso de su padre.

Y en cuanto al resto que también resulta difícil pensar "que todos los ocupantes del domicilio estaban vigilantes y atentos porque nada tenían que vigilar y es lógico que cada uno estuviera a sus actividades, despreocupados de un padre que descansa".

Por lo demás considera que dichas testificales no han venido sino a confirmar el contexto en el que la menor sitúa los hechos, respecto a los que explicó que acudía en periodos vacacionales a DIRECCION001 para estar con sus abuelos cuando estos residían en dicha localidad, siendo que cuando aquellos se trasladaron a Madrid, pasaba muchas horas en el domicilio de sus abuelos, sito en la DIRECCION002 de la capital porque, según han manifestado los componentes del grupo familiar, la menor acudía al mismo una vez que salía del colegio, sobre las cuatro de la tarde, reflejando como, cuando dormía, bien por la noche o en la hora de la siesta, en el domicilio de sus abuelos, lo hacía en una cama colocada a propósito en el dormitorio de estos.

Entiende que el devenir de los acontecimientos una vez que la víctima se decide a contarlos otorga credibilidad al relato incriminatorio, señalando como la menor primera comenta los hechos a su novio quien le dice que no es normal lo que le está sucediendo y que debía contarlo. "En segundo lugar, con el padre quien, en un primer momento, la cree y retira sus objetos personales del domicilio de los abuelos. La menor tiene una reunión con los abuelos en el domicilio materno donde el abuelo le pide perdón y le dice que no se lo cuente a su madre porque acabaría en una denuncia y la menor siente la satisfacción moral e íntima del reconocimiento de que lo que está diciendo es cierto y la creen. Pero, alguien de este grupo familiar le dice que tiene que manifestar al resto que se ha confundido, que esos hechos no han ocurrido así y, entonces, es cuando la menor lo comenta con la madre, decepcionada de la actitud de esos familiares, iniciándose el procedimiento penal".

Finalmente, no aprecia móvil espurio alguno en la presunta víctima Emilia, quien señala seguía queriendo a sus abuelos, sin manifestar odio, inquina o aversión hacia ellos, mostrando por el contrario muestras de cariño y afecto hacia la familia paterna, sintiéndose no obstante muy dolida porque ese grupo familiar no la haya creído y haya tachado su testimonio de mentiroso e influido por la madre.

Tampoco en la madre de la menor cuyo testimonio, así como el de su hija señala los miembros del grupo familiar pertenecientes al padre de la menor han intentado desvirtuar desprestigiando a la primera manifestando que la menor había contado los hechos por pura influencia de la madre. Alegaciones que entiende no se corresponde con el testimonio de la menor, con los detalles que ofrece y con el cariño que muestra hacia sus abuelos.

De este modo no detecta motivo alguno para que la madre fuera en contra de la familia Julio Piedad Florencio considerando que conforme a las testificales referidas solamente había obtenido beneficios de ésta, como la atención a la menor cuando lo ha necesitado, e incluso, el aval del abuelo en relación con la vivienda que la madre ocupa en régimen de alquiler.

Incide en que ningún beneficio iba a obtener la madre de la denuncia de los hechos si no hubiera creído a su hija, por lo que ningún interés espurio se observa en su conducta. "Al contrario, ha manifestado que, cuando acudió al domicilio del padre a recoger los enseres de la menor, le dijeron que ya no iban a avalar, que iba a perder el domicilio y otra serie de amenazas si presentaba la denuncia".

No otorga relevancia al hecho de que la madre de la menor con anterioridad hubiera interpuesto una denuncia contra el padre de la menor por violencia de género que concluyó en un pronunciamiento absolutorio, respecto a la manifestó que le dijeron que se retractara, incidiendo en que no consta dicha sentencia que permita conocer la causa de la absolución.

Concluye en que una valoración conjunta de las pruebas practicadas, lleva a dicho Tribunal a considerar el testimonio de la menor y de la madre creíble y verosímil.

QUINTO. -Pues bien, las declaraciones del acusado, así como, testificales referidas, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas.

Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero "la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida".

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del juicio remitido y la lectura de la sentencia impugnada, ha permitido a esta Sala apreciar que el Tribunal de instancia ha contado con una prueba de cargo adecuadamente valorada, suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado , sin que existen elementos objetivos que permitan a esta Sala efectuar una valoración distinta de la prueba practicada de la realizada por aquel desde su inmediación conforme al art 744 LECR.

Efectivamente partiendo de la plena validez de la declaración de la menor practicada en la fase de instrucción como prueba preconstituida, introducida en el plenario mediante la reproducción de la grabación al amparo del art 730 de la LECR, resultan razonables y razonadas las argumentaciones de la sentencia impugnada que aprecia en aquella los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado.

De esta forma la menor Emilia (nacida el NUM000 de 2008) ofreció en su declaración un relato coherente, con todo lujo de detalles sobre la forma y ocasión en la que su abuelo paterno-el acusado - le efectuaba los tocamientos descritos en el factum de la sentencia, en los glúteos y en la zona vaginal, primero en DIRECCION001 (Murcia) en donde pasaba temporadas con sus abuelos y después en el domicilio de Madrid al que se trasladó la familia. Describiendo también el momento en el que se produce la eclosión del conflicto, cuando animada por su novio (también menor) le cuenta a su padre los tocamientos que su abuelo le viene profiriendo, produciéndose a partir de ahí, conversaciones de los abuelos con la menor, poniendo finalmente en conocimiento de su madre los hechos, quien interpuso la denuncia origen de las presentes actuaciones.

Firmeza y claridad del relato incriminatorio no cuestionada por el recurrente.

Por otra parte no se aprecia móvil espurio alguno por parte de la presunta víctima, considerando que no solo de su declaración sino de la del resto de los testigos- siendo reconocido por el acusado- se desprende que aquella se hallaba integrada en la familia paterna , con una buena relación con la misma, reflejando su testimonio como no quería contar ni denunciar los hechos por temor a perder su afecto, siendo la reacción del núcleo familiar paterno, que lejos de apoyarle pretendió tildarla de mentirosa, lo que le llevo a contárselos a su madre y a interponer la denuncia.

Tampoco en Marí Trini, madre de la denunciante, resultando coherentes las argumentaciones de la resolución impugnada por cuanto efectivamente las testificales practicadas e incluso la propia declaración del acusado apunta a una buena relación de aquella con la familia de su ex pareja, quien señaló la había apoyado en todo momento, ayudándola en el cuidado de su hija, avalando el acusado el alquiler de su piso, mostrando su agradecimiento.

Consideraciones no desvirtuadas por el hecho de que denunciara por malos tratos al padre de su hija, ni porque dicha el procedimiento concluyera en un pronunciamiento absolutorio, teniendo en cuenta que tal denuncia se sitúa años atrás , al tiempo de la separación en el año 2002 , continuando no obstante después la relación de aquella con la familia del padre de su hija, propiciando y permitiendo la convivencia de esta última con los abuelos, manteniendo una relación que calificó como "buenísima", sin que por otra parte al no haberse aportado la sentencia conste los motivos del pronunciamiento absolutorio emitido, habiendo manifestado la denunciante en el plenario que no quiso declarar.

Y efectivamente aparecen avalados por los elementos periféricos que apunta la sentencia impugnada, esto es declaración testifical de la madre de la víctima a la que aquella relató los hechos, adoptando una actitud coherente interponiendo la denuncia y llevando a la menor a un centro médico (folio 3). Del padre de la víctima, miembro del grupo familiar al que aquella primero contó los hechos, reaccionando en principio también con coherencia acudiendo inmediatamente a casa de los abuelos a recoger los enseres y objetos su hija, prometiéndole a su hija que no volvería a pasar.

También por las declaraciones del acusado, de su esposa, así como de los padres de la víctima que avalan el relato de esta última en cuanto a la secuencia posterior a la eclosión del conflicto, que refuerza la credibilidad de aquella, con la entrevista mantenida con sus abuelos en las que la menor manifiesta el acusado habría reconocido los hechos pidiendo perdón a su nieta por lo sucedido, diciendo su abuela "algo similar a no vas a tener perdón suficiente para que te perdone tu nieta".

Finalmente, no puede obviarse el informe CIASI del Instituto Madrileño del Menor y la Familia Consejería de Familia Juventud y Asuntos sociales, que se admitió como prueba, no impugnado, accediendo por ello al plenario como pericial documentada. Informe en el que se describe una sintomatología que la perito entendió compatible con Abuso Sexual Infantil (ASI) considerando que los síntomas que recoge se adhieren a los criterios propios de un DIRECCION003.

Al respecto la sentencia del Tribunal Constitucional 127/90 de 5 de julio recuerda que "conforme a reiterada doctrina de este Tribunal elaborada a partir de su STC 31/1981, la prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia ha de desarrollarse normalmente en el juicio oral ( art. 741 LECr ), como premisa básica para la legitimidad del proceso con las garantías de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción. Sin embargo, no puede olvidarse tampoco que, de acuerdo con la misma doctrina ( SSTC 80/1986 , 150/1987 , 22/1988 , 25/1988 y 137/1988 , entre otras), además de los supuestos propiamente dichos de prueba preconstituida en los casos en que se dé el requisito objetivo de su muy difícil o imposible reproducción, de conformidad con los arts. 726 y 730 LECr , pueden ser tomados en consideración informes practicados en la fase previa al juicio que se basen en conocimientos técnicos especializados, con constancia documental en autos que permita su valoración y contradicción en juicio, sin que en tal supuesto sea absolutamente imprescindible la presencia en dicho acto de quienes lo emitieron para su interrogatorio personal."

Acervo probatorio no desvirtuado por las declaraciones de los hijos y la esposa del acusado sobre la supuesta imposibilidad de que los hechos ocurrieran dado que indican la menor no tuvo ocasión de quedarse a solas con su abuelo en la habitación y a la hora en la que aquella los ubica , resultando razonable y razonada las argumentaciones de la sentencia impugnada por cuanto con independencia de la relación familiar que les une con el acusado, no habiéndoles otorgado el Tribunal a quo credibilidad desde su inmediación, resulta evidente que dentro de una convivencia familiar no resulta creíble que los miembros de la familia estuvieran pendientes de si la menor accedía o no a la habitación en la que por otra parte ella tenía una cama para descansar junto a la de sus abuelos, siendo que el resto de sus relatos vienen a confirmar el marco en el que la víctima sitúa los hechos.

Se ha contado, en definitiva, con una prueba de cargo que enervando la presunción de inocencia del acusado ha llevado al Tribunal a quo a un grado de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados.

Incide la STS. 849/2013 de 12.11 que "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente.

SEXTO -No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso, que se declaran de oficio.

Vistos los artículos de aplicación.

PRIMERO.- Por la representación del acusado D. Juan Luis se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) Nulidad de la reproducción de la exploración de la menor practicada como prueba preconstituida en el Juzgado de Instrucción n.° 35 de Madrid, el 17 de junio de 2022, esgrimiendo que las preguntas formuladas a la menor por el Ministerio Fiscal eran inducidas de forma que buscaban la repuesta que aquella dio a las mismas.

B) Error en la valoración de la prueba.

Expone el recurrente que de las declaraciones testificales de Julio, Piedad, padre y tía de la menor respectivamente así como de Florencio, primo de la menor y de Estela, abuela de la menor, se desprende que esta última , no tuvo prácticamente ocasión de estar en la cama en privado con su abuelo siendo la única prueba existente manifestando lo contrario la declaración de la menor que entiende por lo expuesto anteriormente debería declararse nula

Refiere que los testigos mencionados coincidieron que tanto en DIRECCION001 (Murcia), como posteriormente en Madrid, vivían todos ellos en un piso de 4 dormitorios, que la menor dormía en la habitación de los abuelos en una cama aparte y que debido al trabajo que desarrollaba el acusado, comía al llegar a su casa y se acostaba a dormir. Manifestando también los testigos, que habitualmente, la menor no entraba a la hora de la siesta en la habitación con el fin de no molestar a su abuelo, y que por el contrario, o bien se encontraba jugando con el móvil en el salón de su casa con la abuela, o en su defecto, en otra habitación contigua. Afirmando incluso Don Florencio, primo de la menor, que en alguna ocasión esta intentó entrar en la habitación donde dormía el abuelo, y que él se encargaba de que no entrara, para que no le despertara y le dejara descansar.

Apunta además que de las declaraciones testificales y particularmente de la del padre de la menor se desprende la existencia de un supuesto móvil espurio, como es el que los padres de la menor, estaban separados, de forma contenciosa llegando incluso a entablar procedimientos penales, sin que pueda descartarse que la menor, quien mantenía una relación de noviazgo, persiguiera-como así ocurrió,-una mayor independencia, siendo que tras la denuncia, y a partir de estos hechos, se fue a vivir con la madre que casi nunca estaba en casa.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, entrando a valorar la supuesta nulidad pretendida de la declaración de la menor practicada en la fase de instrucción como prueba preconstituida, el art. 238 párrafo 3º de la L.O.P.J determina que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que por esta causa haya podido producirse indefensión.

Por su parte, la STS de 18/9/1998 (RJ 1998\7495), señala que la indefensión es aquella situación que surge cuando se priva al interesado (no sólo al justiciable, sino a cuantos los que intervienen en el proceso como parte) de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC, entre otras, 145/1990 [RTC 1990\145], 106/1993 [RTC 1993\106] y 366/1993 [RTC 1993\366]), o cuando se sitúa al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos ( STC 290/1993 [RTC 1993\290]). La indefensión, pues, requiere la privación, al menos parcialmente, a una de las partes de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos.

Por otra parte precisa la STS 690/2021 de fecha 15 de septiembre de 2021 remitiéndose a la STS 538/2018, de 8-11, como conforme al artículo 730, podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección. Normas orientadas, pues, a evitar en la medida de lo posible la victimización secundaria de las víctimas menores de edad, mediante la reducción del número de las ocasiones en las que la víctima menor de edad es sometida a interrogatorio, garantizando al tiempo los derechos del acusado, especialmente los referidos a la defensa y relacionados con la vigencia efectiva del principio de contradicción. Todo lo cual tiene especial incidencia en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, fundamentalmente cuando se trata de abusos o agresiones sexuales ( STS 735/2015, de 26 de noviembre).

A su vez la STS 415/2017, de 8 de junio explica que : "Cuando se trata de menores, especialmente cuando según la denuncia han sido víctimas de delitos contra la indemnidad sexual, es conveniente proceder a su exploración, en sede judicial, mediante el concurso de expertos, adoptando las necesarias medidas de protección, generalmente consistentes en realizar la exploración en sala independiente, con comunicación visual y de audio con la que ocupe el Juez y las partes, y garantizando la posibilidad de contradicción, para lo cual es imprescindible dar a las partes la oportunidad de estar presentes y de efectuar las preguntas que consideren oportunas, siempre que sean consideradas pertinentes por el Juez, a través del cual se trasladarán al experto para que las formule a la persona explorada en la forma que considere más conveniente. La ley ( artículo 433 de la LECrim) exige estas garantías para que, al tiempo que se protegen los intereses de la persona menor de edad, se asegure la eficacia de los derechos del imputado. De forma que la exploración deberá ser grabada por medios audiovisuales, y en el caso de que no resulte posible o procedente el interrogatorio de las víctimas en el plenario, deberá procederse a la visualización de esa grabación."

En el presente supuesto el recurrente no cuestiona el que la declaración de la menor se practicó en la fase de instrucción como prueba preconstituida con aquiescencia y asistencia de todas las partes, garantizándose los derechos de contradicción y defensa.

Tampoco el que se introdujo debidamente en el plenario mediante la reproducción de la grabación al amparo del art 730 de la LECR

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar, en primer lugar, porque el recurrente ni durante la celebración de la declaración de la menor ni a lo largo del procedimiento ni en el plenario ha puesto objeción alguna a la forma en la que se desarrolló la exploración siendo llamativo que en su escrito de conclusiones provisionales solicito que se practicara la testifical de Emilia "por reproducción de la prueba preconstituida".

Al respecto sabido es que en principio la segunda instancia no es un nuevo proceso en el que puedan las partes aducir nuevas peticiones, no pudiendo introducirse en la apelación nuevos hechos o peticiones que modifiquen los términos en que quedó establecido el debate procesal, por vedarlo el principio de seguridad jurídica y el de la proscripción de la indefensión ( arts. 9.3 y 24.1 CE), sin que pueda por tanto introducirse per saltum, lo que no fue objeto de examen por el Tribunal de instancia, entre otras STS 67/2020, de 24 de febrero: l STS nº 661/2019,de 14 de enero de 2020 , 781/2017, de 30 de noviembre; STS nº 451/2019, de 3 de octubre; o STS nº 495/2019, de 17 de octubre.

Y en segundo lugar porque en todo caso la visualización de la declaración de la menor ha permitido a esta Sala apreciar que aquella ofreció un relato espontaneo fluido y con detalle sin que en modo alguno se desprenda que el Ministerio Fiscal, efectuara preguntas en las que indujera las respuestas- ni las concreta el recurrente-.

TERCERO.-Entrando a valorar la supuesta errónea valoración de la prueba alegada, ante alegaciones del recurrente en las que se realiza una valoración de la prueba discordante con la de la sentencia impugnada procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2.018, 20/2/2.019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a verificar, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia, en que una reiterada doctrina de esta Sala fija que la invocación de dicho derecho permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

Asimismo respecto al valor probatorio de la declaración de la víctima, señala la STS de fecha 17/2/2017, 92/2017 que dicha declaración, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional (vd. STS 210/2014, de 14 de marzo y las que allí se citan), puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1.991, de 28 de noviembre, 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril, núm. 187/2012, de 20 de marzo, núm. 688/2012, de 27 de septiembre, núm. 788/2012, de 24 de octubre, núm. 469/2013, de 5 de junio, etc.).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo, viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

En el mismo sentido la STS 10/2/2021 (109/2021) señala, como para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( STS 758/2018, de 9 de abril).

En relación a la persistencia la STS de fecha 2/4/2021 (334/2021) recuerda como "no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras)".

CUARTO.- En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza adecuadamente de forma coherente y sin incongruencia u omisión esencial alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa en el acto del juicio oral,

De esta forma, se remite a la exploración de la menor Emilia ( nacida el NUM000 de 2008 ) realizada con todas las garantías en el Juzgado, en presencia de las partes y sometida a contradicción, reproducida en el plenario , en la que situó los primeros tocamientos en los glúteos y en la zona vaginal cuando ella tenía 8 años en el domicilio de sus abuelos en DIRECCION001 (Murcia) mientras pasaba las vacaciones de verano , repitiéndose hechos similares tanto en el domicilio de dicha localidad como después cuando se trasladaron a Madrid, antes de la pandemia, ubicándolos en el dormitorio que ocupaba con los abuelos, cuando se quedaba a solas con su abuelo, sobre todo a la hora de la siesta.

Con dicha versión incriminatoria desgrana con precisión los motivos por los que aprecia en la declaración de la menor los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado.

En este sentido argumenta que se trata de una declaración prestada con todo lujo de detalles, ofreciendo las circunstancias y los momentos de intimidad en que los hechos ocurrían y el cariño que la menor sentía hacia sus abuelos. Motivo que entiende le debió llevar a no denunciar los hechos con anterioridad puesto que la menor manifestó que sabía lo que iba a pasar si denunciaba, es decir, que iba a perder el cariño de la familia paterna, sobre todo; de la abuela que tanto la había cuidado.

Por otra parte, apunta como cuenta con elementos periféricos, no solo con la declaración testifical de la madre de la víctima a la que esta contó los hechos, interponiendo la denuncia, siendo aquella la última en enterarse de los mismos, sino del padre y de la abuela de la menor quienes señala aun cuando se trata de declaraciones confusas y en ocasiones contradictorias, de su contenido se deduce que fue el padre el primero que recibió el testimonio de Emilia, puesto que la notaba rara y le preguntó qué le ocurría y la menor se decidió, en ese ambiente de confianza a contárselo pidiéndole el padre que no se lo dijera a su madre.

También que el padre acudió al domicilio de los abuelos a recoger los enseres y objetos personales de su hija inmediatamente después de que ésta se lo contara. Extremo del que infiere otorgó credibilidad al testimonio de la menor.

Y que se produjo una reunión en el domicilio de la madre al que acudieron el abuelo y la abuela y Emilia habiendo manifestado esta última respecto a dicha reunión "que la abuela la creyó y el abuelo le pidió perdón y la abuela le dijo algo similar a no vas a tener perdón suficiente para que te perdone tu nieta".

No otorga credibilidad a las manifestaciones de Estela, abuela de la menor, que califica prestadas en un mar de confusión y contradicción de que en aquella reunión su nieta se desdijera de sus manifestaciones iniciales.

Infiere del comportamiento de la familia paterna después de la eclosión del conflicto que lo que pretendía es que la menor no se lo contara a su madre, que los hechos quedaran ocultos con una petición de perdón privado del abuelo en la ocasión antes referida y sin que transcendiera a otros miembros de la familia ante los que debía manifestar que se había confundido, siendo esto lo que molestó a la menor, llevándola a contar los hechos a su madre.

También de la declaración de la menor que esta es posible se hubiera sentido satisfecha con la garantía de que los hechos no se iban a repetir y con el reconocimiento por parte de su familia paterna, incluido sobre todo su padre y su abuela. "Pero, esto no ocurrió así y, después de una petición primera de perdón por parte del abuelo ante la abuela en el propio domicilio de la madre, le dijeron que lo que tenía que decir es que se había confundido, lo que la menor no aceptó y acudió a su madre".

En dicho marco tampoco otorga credibilidad a las manifestaciones el acusado ni a las de los testigos de la defensa apuntados por el recurrente pertenecientes al círculo familiar del padre de la presunta víctima, quienes señala intentaron desvirtuar el relato de esta última afirmando que en el dormitorio donde aquella sitúa los hechos no entraba nadie mientras el abuelo descansaba porque madrugaba mucho, sosteniendo la abuela de la menor y esposa del acusado que la menor se quedaba en el salón haciendo sus deberes y ella siempre estaba por la casa, llegando incluso, Florencio a afirmar que él siempre estaba en su dormitorio, situado al lado del de sus padres, y protegía el descanso de su padre impidiendo que la menor acudiera al dormitorio.

Apunta en cuanto a este último cómo es poco creíble que un joven de la edad de Florencio se pasara la tarde en el domicilio, metido en su dormitorio, vigilando el descanso de su padre.

Y en cuanto al resto que también resulta difícil pensar "que todos los ocupantes del domicilio estaban vigilantes y atentos porque nada tenían que vigilar y es lógico que cada uno estuviera a sus actividades, despreocupados de un padre que descansa".

Por lo demás considera que dichas testificales no han venido sino a confirmar el contexto en el que la menor sitúa los hechos, respecto a los que explicó que acudía en periodos vacacionales a DIRECCION001 para estar con sus abuelos cuando estos residían en dicha localidad, siendo que cuando aquellos se trasladaron a Madrid, pasaba muchas horas en el domicilio de sus abuelos, sito en la DIRECCION002 de la capital porque, según han manifestado los componentes del grupo familiar, la menor acudía al mismo una vez que salía del colegio, sobre las cuatro de la tarde, reflejando como, cuando dormía, bien por la noche o en la hora de la siesta, en el domicilio de sus abuelos, lo hacía en una cama colocada a propósito en el dormitorio de estos.

Entiende que el devenir de los acontecimientos una vez que la víctima se decide a contarlos otorga credibilidad al relato incriminatorio, señalando como la menor primera comenta los hechos a su novio quien le dice que no es normal lo que le está sucediendo y que debía contarlo. "En segundo lugar, con el padre quien, en un primer momento, la cree y retira sus objetos personales del domicilio de los abuelos. La menor tiene una reunión con los abuelos en el domicilio materno donde el abuelo le pide perdón y le dice que no se lo cuente a su madre porque acabaría en una denuncia y la menor siente la satisfacción moral e íntima del reconocimiento de que lo que está diciendo es cierto y la creen. Pero, alguien de este grupo familiar le dice que tiene que manifestar al resto que se ha confundido, que esos hechos no han ocurrido así y, entonces, es cuando la menor lo comenta con la madre, decepcionada de la actitud de esos familiares, iniciándose el procedimiento penal".

Finalmente, no aprecia móvil espurio alguno en la presunta víctima Emilia, quien señala seguía queriendo a sus abuelos, sin manifestar odio, inquina o aversión hacia ellos, mostrando por el contrario muestras de cariño y afecto hacia la familia paterna, sintiéndose no obstante muy dolida porque ese grupo familiar no la haya creído y haya tachado su testimonio de mentiroso e influido por la madre.

Tampoco en la madre de la menor cuyo testimonio, así como el de su hija señala los miembros del grupo familiar pertenecientes al padre de la menor han intentado desvirtuar desprestigiando a la primera manifestando que la menor había contado los hechos por pura influencia de la madre. Alegaciones que entiende no se corresponde con el testimonio de la menor, con los detalles que ofrece y con el cariño que muestra hacia sus abuelos.

De este modo no detecta motivo alguno para que la madre fuera en contra de la familia Julio Piedad Florencio considerando que conforme a las testificales referidas solamente había obtenido beneficios de ésta, como la atención a la menor cuando lo ha necesitado, e incluso, el aval del abuelo en relación con la vivienda que la madre ocupa en régimen de alquiler.

Incide en que ningún beneficio iba a obtener la madre de la denuncia de los hechos si no hubiera creído a su hija, por lo que ningún interés espurio se observa en su conducta. "Al contrario, ha manifestado que, cuando acudió al domicilio del padre a recoger los enseres de la menor, le dijeron que ya no iban a avalar, que iba a perder el domicilio y otra serie de amenazas si presentaba la denuncia".

No otorga relevancia al hecho de que la madre de la menor con anterioridad hubiera interpuesto una denuncia contra el padre de la menor por violencia de género que concluyó en un pronunciamiento absolutorio, respecto a la manifestó que le dijeron que se retractara, incidiendo en que no consta dicha sentencia que permita conocer la causa de la absolución.

Concluye en que una valoración conjunta de las pruebas practicadas, lleva a dicho Tribunal a considerar el testimonio de la menor y de la madre creíble y verosímil.

QUINTO. -Pues bien, las declaraciones del acusado, así como, testificales referidas, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas.

Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero "la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida".

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del juicio remitido y la lectura de la sentencia impugnada, ha permitido a esta Sala apreciar que el Tribunal de instancia ha contado con una prueba de cargo adecuadamente valorada, suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado , sin que existen elementos objetivos que permitan a esta Sala efectuar una valoración distinta de la prueba practicada de la realizada por aquel desde su inmediación conforme al art 744 LECR.

Efectivamente partiendo de la plena validez de la declaración de la menor practicada en la fase de instrucción como prueba preconstituida, introducida en el plenario mediante la reproducción de la grabación al amparo del art 730 de la LECR, resultan razonables y razonadas las argumentaciones de la sentencia impugnada que aprecia en aquella los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado.

De esta forma la menor Emilia (nacida el NUM000 de 2008) ofreció en su declaración un relato coherente, con todo lujo de detalles sobre la forma y ocasión en la que su abuelo paterno-el acusado - le efectuaba los tocamientos descritos en el factum de la sentencia, en los glúteos y en la zona vaginal, primero en DIRECCION001 (Murcia) en donde pasaba temporadas con sus abuelos y después en el domicilio de Madrid al que se trasladó la familia. Describiendo también el momento en el que se produce la eclosión del conflicto, cuando animada por su novio (también menor) le cuenta a su padre los tocamientos que su abuelo le viene profiriendo, produciéndose a partir de ahí, conversaciones de los abuelos con la menor, poniendo finalmente en conocimiento de su madre los hechos, quien interpuso la denuncia origen de las presentes actuaciones.

Firmeza y claridad del relato incriminatorio no cuestionada por el recurrente.

Por otra parte no se aprecia móvil espurio alguno por parte de la presunta víctima, considerando que no solo de su declaración sino de la del resto de los testigos- siendo reconocido por el acusado- se desprende que aquella se hallaba integrada en la familia paterna , con una buena relación con la misma, reflejando su testimonio como no quería contar ni denunciar los hechos por temor a perder su afecto, siendo la reacción del núcleo familiar paterno, que lejos de apoyarle pretendió tildarla de mentirosa, lo que le llevo a contárselos a su madre y a interponer la denuncia.

Tampoco en Marí Trini, madre de la denunciante, resultando coherentes las argumentaciones de la resolución impugnada por cuanto efectivamente las testificales practicadas e incluso la propia declaración del acusado apunta a una buena relación de aquella con la familia de su ex pareja, quien señaló la había apoyado en todo momento, ayudándola en el cuidado de su hija, avalando el acusado el alquiler de su piso, mostrando su agradecimiento.

Consideraciones no desvirtuadas por el hecho de que denunciara por malos tratos al padre de su hija, ni porque dicha el procedimiento concluyera en un pronunciamiento absolutorio, teniendo en cuenta que tal denuncia se sitúa años atrás , al tiempo de la separación en el año 2002 , continuando no obstante después la relación de aquella con la familia del padre de su hija, propiciando y permitiendo la convivencia de esta última con los abuelos, manteniendo una relación que calificó como "buenísima", sin que por otra parte al no haberse aportado la sentencia conste los motivos del pronunciamiento absolutorio emitido, habiendo manifestado la denunciante en el plenario que no quiso declarar.

Y efectivamente aparecen avalados por los elementos periféricos que apunta la sentencia impugnada, esto es declaración testifical de la madre de la víctima a la que aquella relató los hechos, adoptando una actitud coherente interponiendo la denuncia y llevando a la menor a un centro médico (folio 3). Del padre de la víctima, miembro del grupo familiar al que aquella primero contó los hechos, reaccionando en principio también con coherencia acudiendo inmediatamente a casa de los abuelos a recoger los enseres y objetos su hija, prometiéndole a su hija que no volvería a pasar.

También por las declaraciones del acusado, de su esposa, así como de los padres de la víctima que avalan el relato de esta última en cuanto a la secuencia posterior a la eclosión del conflicto, que refuerza la credibilidad de aquella, con la entrevista mantenida con sus abuelos en las que la menor manifiesta el acusado habría reconocido los hechos pidiendo perdón a su nieta por lo sucedido, diciendo su abuela "algo similar a no vas a tener perdón suficiente para que te perdone tu nieta".

Finalmente, no puede obviarse el informe CIASI del Instituto Madrileño del Menor y la Familia Consejería de Familia Juventud y Asuntos sociales, que se admitió como prueba, no impugnado, accediendo por ello al plenario como pericial documentada. Informe en el que se describe una sintomatología que la perito entendió compatible con Abuso Sexual Infantil (ASI) considerando que los síntomas que recoge se adhieren a los criterios propios de un DIRECCION003.

Al respecto la sentencia del Tribunal Constitucional 127/90 de 5 de julio recuerda que "conforme a reiterada doctrina de este Tribunal elaborada a partir de su STC 31/1981, la prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia ha de desarrollarse normalmente en el juicio oral ( art. 741 LECr ), como premisa básica para la legitimidad del proceso con las garantías de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción. Sin embargo, no puede olvidarse tampoco que, de acuerdo con la misma doctrina ( SSTC 80/1986 , 150/1987 , 22/1988 , 25/1988 y 137/1988 , entre otras), además de los supuestos propiamente dichos de prueba preconstituida en los casos en que se dé el requisito objetivo de su muy difícil o imposible reproducción, de conformidad con los arts. 726 y 730 LECr , pueden ser tomados en consideración informes practicados en la fase previa al juicio que se basen en conocimientos técnicos especializados, con constancia documental en autos que permita su valoración y contradicción en juicio, sin que en tal supuesto sea absolutamente imprescindible la presencia en dicho acto de quienes lo emitieron para su interrogatorio personal."

Acervo probatorio no desvirtuado por las declaraciones de los hijos y la esposa del acusado sobre la supuesta imposibilidad de que los hechos ocurrieran dado que indican la menor no tuvo ocasión de quedarse a solas con su abuelo en la habitación y a la hora en la que aquella los ubica , resultando razonable y razonada las argumentaciones de la sentencia impugnada por cuanto con independencia de la relación familiar que les une con el acusado, no habiéndoles otorgado el Tribunal a quo credibilidad desde su inmediación, resulta evidente que dentro de una convivencia familiar no resulta creíble que los miembros de la familia estuvieran pendientes de si la menor accedía o no a la habitación en la que por otra parte ella tenía una cama para descansar junto a la de sus abuelos, siendo que el resto de sus relatos vienen a confirmar el marco en el que la víctima sitúa los hechos.

Se ha contado, en definitiva, con una prueba de cargo que enervando la presunción de inocencia del acusado ha llevado al Tribunal a quo a un grado de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados.

Incide la STS. 849/2013 de 12.11 que "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente.

SEXTO -No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso, que se declaran de oficio.

Vistos los artículos de aplicación.

PRIMERO.- Por la representación del acusado D. Juan Luis se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) Nulidad de la reproducción de la exploración de la menor practicada como prueba preconstituida en el Juzgado de Instrucción n.° 35 de Madrid, el 17 de junio de 2022, esgrimiendo que las preguntas formuladas a la menor por el Ministerio Fiscal eran inducidas de forma que buscaban la repuesta que aquella dio a las mismas.

B) Error en la valoración de la prueba.

Expone el recurrente que de las declaraciones testificales de Julio, Piedad, padre y tía de la menor respectivamente así como de Florencio, primo de la menor y de Estela, abuela de la menor, se desprende que esta última , no tuvo prácticamente ocasión de estar en la cama en privado con su abuelo siendo la única prueba existente manifestando lo contrario la declaración de la menor que entiende por lo expuesto anteriormente debería declararse nula

Refiere que los testigos mencionados coincidieron que tanto en DIRECCION001 (Murcia), como posteriormente en Madrid, vivían todos ellos en un piso de 4 dormitorios, que la menor dormía en la habitación de los abuelos en una cama aparte y que debido al trabajo que desarrollaba el acusado, comía al llegar a su casa y se acostaba a dormir. Manifestando también los testigos, que habitualmente, la menor no entraba a la hora de la siesta en la habitación con el fin de no molestar a su abuelo, y que por el contrario, o bien se encontraba jugando con el móvil en el salón de su casa con la abuela, o en su defecto, en otra habitación contigua. Afirmando incluso Don Florencio, primo de la menor, que en alguna ocasión esta intentó entrar en la habitación donde dormía el abuelo, y que él se encargaba de que no entrara, para que no le despertara y le dejara descansar.

Apunta además que de las declaraciones testificales y particularmente de la del padre de la menor se desprende la existencia de un supuesto móvil espurio, como es el que los padres de la menor, estaban separados, de forma contenciosa llegando incluso a entablar procedimientos penales, sin que pueda descartarse que la menor, quien mantenía una relación de noviazgo, persiguiera-como así ocurrió,-una mayor independencia, siendo que tras la denuncia, y a partir de estos hechos, se fue a vivir con la madre que casi nunca estaba en casa.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, entrando a valorar la supuesta nulidad pretendida de la declaración de la menor practicada en la fase de instrucción como prueba preconstituida, el art. 238 párrafo 3º de la L.O.P.J determina que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que por esta causa haya podido producirse indefensión.

Por su parte, la STS de 18/9/1998 (RJ 1998\7495), señala que la indefensión es aquella situación que surge cuando se priva al interesado (no sólo al justiciable, sino a cuantos los que intervienen en el proceso como parte) de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC, entre otras, 145/1990 [RTC 1990\145], 106/1993 [RTC 1993\106] y 366/1993 [RTC 1993\366]), o cuando se sitúa al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos ( STC 290/1993 [RTC 1993\290]). La indefensión, pues, requiere la privación, al menos parcialmente, a una de las partes de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos.

Por otra parte precisa la STS 690/2021 de fecha 15 de septiembre de 2021 remitiéndose a la STS 538/2018, de 8-11, como conforme al artículo 730, podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección. Normas orientadas, pues, a evitar en la medida de lo posible la victimización secundaria de las víctimas menores de edad, mediante la reducción del número de las ocasiones en las que la víctima menor de edad es sometida a interrogatorio, garantizando al tiempo los derechos del acusado, especialmente los referidos a la defensa y relacionados con la vigencia efectiva del principio de contradicción. Todo lo cual tiene especial incidencia en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, fundamentalmente cuando se trata de abusos o agresiones sexuales ( STS 735/2015, de 26 de noviembre).

A su vez la STS 415/2017, de 8 de junio explica que : "Cuando se trata de menores, especialmente cuando según la denuncia han sido víctimas de delitos contra la indemnidad sexual, es conveniente proceder a su exploración, en sede judicial, mediante el concurso de expertos, adoptando las necesarias medidas de protección, generalmente consistentes en realizar la exploración en sala independiente, con comunicación visual y de audio con la que ocupe el Juez y las partes, y garantizando la posibilidad de contradicción, para lo cual es imprescindible dar a las partes la oportunidad de estar presentes y de efectuar las preguntas que consideren oportunas, siempre que sean consideradas pertinentes por el Juez, a través del cual se trasladarán al experto para que las formule a la persona explorada en la forma que considere más conveniente. La ley ( artículo 433 de la LECrim) exige estas garantías para que, al tiempo que se protegen los intereses de la persona menor de edad, se asegure la eficacia de los derechos del imputado. De forma que la exploración deberá ser grabada por medios audiovisuales, y en el caso de que no resulte posible o procedente el interrogatorio de las víctimas en el plenario, deberá procederse a la visualización de esa grabación."

En el presente supuesto el recurrente no cuestiona el que la declaración de la menor se practicó en la fase de instrucción como prueba preconstituida con aquiescencia y asistencia de todas las partes, garantizándose los derechos de contradicción y defensa.

Tampoco el que se introdujo debidamente en el plenario mediante la reproducción de la grabación al amparo del art 730 de la LECR

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar, en primer lugar, porque el recurrente ni durante la celebración de la declaración de la menor ni a lo largo del procedimiento ni en el plenario ha puesto objeción alguna a la forma en la que se desarrolló la exploración siendo llamativo que en su escrito de conclusiones provisionales solicito que se practicara la testifical de Emilia "por reproducción de la prueba preconstituida".

Al respecto sabido es que en principio la segunda instancia no es un nuevo proceso en el que puedan las partes aducir nuevas peticiones, no pudiendo introducirse en la apelación nuevos hechos o peticiones que modifiquen los términos en que quedó establecido el debate procesal, por vedarlo el principio de seguridad jurídica y el de la proscripción de la indefensión ( arts. 9.3 y 24.1 CE), sin que pueda por tanto introducirse per saltum, lo que no fue objeto de examen por el Tribunal de instancia, entre otras STS 67/2020, de 24 de febrero: l STS nº 661/2019,de 14 de enero de 2020 , 781/2017, de 30 de noviembre; STS nº 451/2019, de 3 de octubre; o STS nº 495/2019, de 17 de octubre.

Y en segundo lugar porque en todo caso la visualización de la declaración de la menor ha permitido a esta Sala apreciar que aquella ofreció un relato espontaneo fluido y con detalle sin que en modo alguno se desprenda que el Ministerio Fiscal, efectuara preguntas en las que indujera las respuestas- ni las concreta el recurrente-.

TERCERO.-Entrando a valorar la supuesta errónea valoración de la prueba alegada, ante alegaciones del recurrente en las que se realiza una valoración de la prueba discordante con la de la sentencia impugnada procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2.018, 20/2/2.019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a verificar, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia, en que una reiterada doctrina de esta Sala fija que la invocación de dicho derecho permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

Asimismo respecto al valor probatorio de la declaración de la víctima, señala la STS de fecha 17/2/2017, 92/2017 que dicha declaración, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional (vd. STS 210/2014, de 14 de marzo y las que allí se citan), puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1.991, de 28 de noviembre, 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril, núm. 187/2012, de 20 de marzo, núm. 688/2012, de 27 de septiembre, núm. 788/2012, de 24 de octubre, núm. 469/2013, de 5 de junio, etc.).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo, viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

En el mismo sentido la STS 10/2/2021 (109/2021) señala, como para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( STS 758/2018, de 9 de abril).

En relación a la persistencia la STS de fecha 2/4/2021 (334/2021) recuerda como "no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras)".

CUARTO.- En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza adecuadamente de forma coherente y sin incongruencia u omisión esencial alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa en el acto del juicio oral,

De esta forma, se remite a la exploración de la menor Emilia ( nacida el NUM000 de 2008 ) realizada con todas las garantías en el Juzgado, en presencia de las partes y sometida a contradicción, reproducida en el plenario , en la que situó los primeros tocamientos en los glúteos y en la zona vaginal cuando ella tenía 8 años en el domicilio de sus abuelos en DIRECCION001 (Murcia) mientras pasaba las vacaciones de verano , repitiéndose hechos similares tanto en el domicilio de dicha localidad como después cuando se trasladaron a Madrid, antes de la pandemia, ubicándolos en el dormitorio que ocupaba con los abuelos, cuando se quedaba a solas con su abuelo, sobre todo a la hora de la siesta.

Con dicha versión incriminatoria desgrana con precisión los motivos por los que aprecia en la declaración de la menor los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado.

En este sentido argumenta que se trata de una declaración prestada con todo lujo de detalles, ofreciendo las circunstancias y los momentos de intimidad en que los hechos ocurrían y el cariño que la menor sentía hacia sus abuelos. Motivo que entiende le debió llevar a no denunciar los hechos con anterioridad puesto que la menor manifestó que sabía lo que iba a pasar si denunciaba, es decir, que iba a perder el cariño de la familia paterna, sobre todo; de la abuela que tanto la había cuidado.

Por otra parte, apunta como cuenta con elementos periféricos, no solo con la declaración testifical de la madre de la víctima a la que esta contó los hechos, interponiendo la denuncia, siendo aquella la última en enterarse de los mismos, sino del padre y de la abuela de la menor quienes señala aun cuando se trata de declaraciones confusas y en ocasiones contradictorias, de su contenido se deduce que fue el padre el primero que recibió el testimonio de Emilia, puesto que la notaba rara y le preguntó qué le ocurría y la menor se decidió, en ese ambiente de confianza a contárselo pidiéndole el padre que no se lo dijera a su madre.

También que el padre acudió al domicilio de los abuelos a recoger los enseres y objetos personales de su hija inmediatamente después de que ésta se lo contara. Extremo del que infiere otorgó credibilidad al testimonio de la menor.

Y que se produjo una reunión en el domicilio de la madre al que acudieron el abuelo y la abuela y Emilia habiendo manifestado esta última respecto a dicha reunión "que la abuela la creyó y el abuelo le pidió perdón y la abuela le dijo algo similar a no vas a tener perdón suficiente para que te perdone tu nieta".

No otorga credibilidad a las manifestaciones de Estela, abuela de la menor, que califica prestadas en un mar de confusión y contradicción de que en aquella reunión su nieta se desdijera de sus manifestaciones iniciales.

Infiere del comportamiento de la familia paterna después de la eclosión del conflicto que lo que pretendía es que la menor no se lo contara a su madre, que los hechos quedaran ocultos con una petición de perdón privado del abuelo en la ocasión antes referida y sin que transcendiera a otros miembros de la familia ante los que debía manifestar que se había confundido, siendo esto lo que molestó a la menor, llevándola a contar los hechos a su madre.

También de la declaración de la menor que esta es posible se hubiera sentido satisfecha con la garantía de que los hechos no se iban a repetir y con el reconocimiento por parte de su familia paterna, incluido sobre todo su padre y su abuela. "Pero, esto no ocurrió así y, después de una petición primera de perdón por parte del abuelo ante la abuela en el propio domicilio de la madre, le dijeron que lo que tenía que decir es que se había confundido, lo que la menor no aceptó y acudió a su madre".

En dicho marco tampoco otorga credibilidad a las manifestaciones el acusado ni a las de los testigos de la defensa apuntados por el recurrente pertenecientes al círculo familiar del padre de la presunta víctima, quienes señala intentaron desvirtuar el relato de esta última afirmando que en el dormitorio donde aquella sitúa los hechos no entraba nadie mientras el abuelo descansaba porque madrugaba mucho, sosteniendo la abuela de la menor y esposa del acusado que la menor se quedaba en el salón haciendo sus deberes y ella siempre estaba por la casa, llegando incluso, Florencio a afirmar que él siempre estaba en su dormitorio, situado al lado del de sus padres, y protegía el descanso de su padre impidiendo que la menor acudiera al dormitorio.

Apunta en cuanto a este último cómo es poco creíble que un joven de la edad de Florencio se pasara la tarde en el domicilio, metido en su dormitorio, vigilando el descanso de su padre.

Y en cuanto al resto que también resulta difícil pensar "que todos los ocupantes del domicilio estaban vigilantes y atentos porque nada tenían que vigilar y es lógico que cada uno estuviera a sus actividades, despreocupados de un padre que descansa".

Por lo demás considera que dichas testificales no han venido sino a confirmar el contexto en el que la menor sitúa los hechos, respecto a los que explicó que acudía en periodos vacacionales a DIRECCION001 para estar con sus abuelos cuando estos residían en dicha localidad, siendo que cuando aquellos se trasladaron a Madrid, pasaba muchas horas en el domicilio de sus abuelos, sito en la DIRECCION002 de la capital porque, según han manifestado los componentes del grupo familiar, la menor acudía al mismo una vez que salía del colegio, sobre las cuatro de la tarde, reflejando como, cuando dormía, bien por la noche o en la hora de la siesta, en el domicilio de sus abuelos, lo hacía en una cama colocada a propósito en el dormitorio de estos.

Entiende que el devenir de los acontecimientos una vez que la víctima se decide a contarlos otorga credibilidad al relato incriminatorio, señalando como la menor primera comenta los hechos a su novio quien le dice que no es normal lo que le está sucediendo y que debía contarlo. "En segundo lugar, con el padre quien, en un primer momento, la cree y retira sus objetos personales del domicilio de los abuelos. La menor tiene una reunión con los abuelos en el domicilio materno donde el abuelo le pide perdón y le dice que no se lo cuente a su madre porque acabaría en una denuncia y la menor siente la satisfacción moral e íntima del reconocimiento de que lo que está diciendo es cierto y la creen. Pero, alguien de este grupo familiar le dice que tiene que manifestar al resto que se ha confundido, que esos hechos no han ocurrido así y, entonces, es cuando la menor lo comenta con la madre, decepcionada de la actitud de esos familiares, iniciándose el procedimiento penal".

Finalmente, no aprecia móvil espurio alguno en la presunta víctima Emilia, quien señala seguía queriendo a sus abuelos, sin manifestar odio, inquina o aversión hacia ellos, mostrando por el contrario muestras de cariño y afecto hacia la familia paterna, sintiéndose no obstante muy dolida porque ese grupo familiar no la haya creído y haya tachado su testimonio de mentiroso e influido por la madre.

Tampoco en la madre de la menor cuyo testimonio, así como el de su hija señala los miembros del grupo familiar pertenecientes al padre de la menor han intentado desvirtuar desprestigiando a la primera manifestando que la menor había contado los hechos por pura influencia de la madre. Alegaciones que entiende no se corresponde con el testimonio de la menor, con los detalles que ofrece y con el cariño que muestra hacia sus abuelos.

De este modo no detecta motivo alguno para que la madre fuera en contra de la familia Julio Piedad Florencio considerando que conforme a las testificales referidas solamente había obtenido beneficios de ésta, como la atención a la menor cuando lo ha necesitado, e incluso, el aval del abuelo en relación con la vivienda que la madre ocupa en régimen de alquiler.

Incide en que ningún beneficio iba a obtener la madre de la denuncia de los hechos si no hubiera creído a su hija, por lo que ningún interés espurio se observa en su conducta. "Al contrario, ha manifestado que, cuando acudió al domicilio del padre a recoger los enseres de la menor, le dijeron que ya no iban a avalar, que iba a perder el domicilio y otra serie de amenazas si presentaba la denuncia".

No otorga relevancia al hecho de que la madre de la menor con anterioridad hubiera interpuesto una denuncia contra el padre de la menor por violencia de género que concluyó en un pronunciamiento absolutorio, respecto a la manifestó que le dijeron que se retractara, incidiendo en que no consta dicha sentencia que permita conocer la causa de la absolución.

Concluye en que una valoración conjunta de las pruebas practicadas, lleva a dicho Tribunal a considerar el testimonio de la menor y de la madre creíble y verosímil.

QUINTO. -Pues bien, las declaraciones del acusado, así como, testificales referidas, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas.

Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero "la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida".

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del juicio remitido y la lectura de la sentencia impugnada, ha permitido a esta Sala apreciar que el Tribunal de instancia ha contado con una prueba de cargo adecuadamente valorada, suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado , sin que existen elementos objetivos que permitan a esta Sala efectuar una valoración distinta de la prueba practicada de la realizada por aquel desde su inmediación conforme al art 744 LECR.

Efectivamente partiendo de la plena validez de la declaración de la menor practicada en la fase de instrucción como prueba preconstituida, introducida en el plenario mediante la reproducción de la grabación al amparo del art 730 de la LECR, resultan razonables y razonadas las argumentaciones de la sentencia impugnada que aprecia en aquella los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado.

De esta forma la menor Emilia (nacida el NUM000 de 2008) ofreció en su declaración un relato coherente, con todo lujo de detalles sobre la forma y ocasión en la que su abuelo paterno-el acusado - le efectuaba los tocamientos descritos en el factum de la sentencia, en los glúteos y en la zona vaginal, primero en DIRECCION001 (Murcia) en donde pasaba temporadas con sus abuelos y después en el domicilio de Madrid al que se trasladó la familia. Describiendo también el momento en el que se produce la eclosión del conflicto, cuando animada por su novio (también menor) le cuenta a su padre los tocamientos que su abuelo le viene profiriendo, produciéndose a partir de ahí, conversaciones de los abuelos con la menor, poniendo finalmente en conocimiento de su madre los hechos, quien interpuso la denuncia origen de las presentes actuaciones.

Firmeza y claridad del relato incriminatorio no cuestionada por el recurrente.

Por otra parte no se aprecia móvil espurio alguno por parte de la presunta víctima, considerando que no solo de su declaración sino de la del resto de los testigos- siendo reconocido por el acusado- se desprende que aquella se hallaba integrada en la familia paterna , con una buena relación con la misma, reflejando su testimonio como no quería contar ni denunciar los hechos por temor a perder su afecto, siendo la reacción del núcleo familiar paterno, que lejos de apoyarle pretendió tildarla de mentirosa, lo que le llevo a contárselos a su madre y a interponer la denuncia.

Tampoco en Marí Trini, madre de la denunciante, resultando coherentes las argumentaciones de la resolución impugnada por cuanto efectivamente las testificales practicadas e incluso la propia declaración del acusado apunta a una buena relación de aquella con la familia de su ex pareja, quien señaló la había apoyado en todo momento, ayudándola en el cuidado de su hija, avalando el acusado el alquiler de su piso, mostrando su agradecimiento.

Consideraciones no desvirtuadas por el hecho de que denunciara por malos tratos al padre de su hija, ni porque dicha el procedimiento concluyera en un pronunciamiento absolutorio, teniendo en cuenta que tal denuncia se sitúa años atrás , al tiempo de la separación en el año 2002 , continuando no obstante después la relación de aquella con la familia del padre de su hija, propiciando y permitiendo la convivencia de esta última con los abuelos, manteniendo una relación que calificó como "buenísima", sin que por otra parte al no haberse aportado la sentencia conste los motivos del pronunciamiento absolutorio emitido, habiendo manifestado la denunciante en el plenario que no quiso declarar.

Y efectivamente aparecen avalados por los elementos periféricos que apunta la sentencia impugnada, esto es declaración testifical de la madre de la víctima a la que aquella relató los hechos, adoptando una actitud coherente interponiendo la denuncia y llevando a la menor a un centro médico (folio 3). Del padre de la víctima, miembro del grupo familiar al que aquella primero contó los hechos, reaccionando en principio también con coherencia acudiendo inmediatamente a casa de los abuelos a recoger los enseres y objetos su hija, prometiéndole a su hija que no volvería a pasar.

También por las declaraciones del acusado, de su esposa, así como de los padres de la víctima que avalan el relato de esta última en cuanto a la secuencia posterior a la eclosión del conflicto, que refuerza la credibilidad de aquella, con la entrevista mantenida con sus abuelos en las que la menor manifiesta el acusado habría reconocido los hechos pidiendo perdón a su nieta por lo sucedido, diciendo su abuela "algo similar a no vas a tener perdón suficiente para que te perdone tu nieta".

Finalmente, no puede obviarse el informe CIASI del Instituto Madrileño del Menor y la Familia Consejería de Familia Juventud y Asuntos sociales, que se admitió como prueba, no impugnado, accediendo por ello al plenario como pericial documentada. Informe en el que se describe una sintomatología que la perito entendió compatible con Abuso Sexual Infantil (ASI) considerando que los síntomas que recoge se adhieren a los criterios propios de un DIRECCION003.

Al respecto la sentencia del Tribunal Constitucional 127/90 de 5 de julio recuerda que "conforme a reiterada doctrina de este Tribunal elaborada a partir de su STC 31/1981, la prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia ha de desarrollarse normalmente en el juicio oral ( art. 741 LECr ), como premisa básica para la legitimidad del proceso con las garantías de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción. Sin embargo, no puede olvidarse tampoco que, de acuerdo con la misma doctrina ( SSTC 80/1986 , 150/1987 , 22/1988 , 25/1988 y 137/1988 , entre otras), además de los supuestos propiamente dichos de prueba preconstituida en los casos en que se dé el requisito objetivo de su muy difícil o imposible reproducción, de conformidad con los arts. 726 y 730 LECr , pueden ser tomados en consideración informes practicados en la fase previa al juicio que se basen en conocimientos técnicos especializados, con constancia documental en autos que permita su valoración y contradicción en juicio, sin que en tal supuesto sea absolutamente imprescindible la presencia en dicho acto de quienes lo emitieron para su interrogatorio personal."

Acervo probatorio no desvirtuado por las declaraciones de los hijos y la esposa del acusado sobre la supuesta imposibilidad de que los hechos ocurrieran dado que indican la menor no tuvo ocasión de quedarse a solas con su abuelo en la habitación y a la hora en la que aquella los ubica , resultando razonable y razonada las argumentaciones de la sentencia impugnada por cuanto con independencia de la relación familiar que les une con el acusado, no habiéndoles otorgado el Tribunal a quo credibilidad desde su inmediación, resulta evidente que dentro de una convivencia familiar no resulta creíble que los miembros de la familia estuvieran pendientes de si la menor accedía o no a la habitación en la que por otra parte ella tenía una cama para descansar junto a la de sus abuelos, siendo que el resto de sus relatos vienen a confirmar el marco en el que la víctima sitúa los hechos.

Se ha contado, en definitiva, con una prueba de cargo que enervando la presunción de inocencia del acusado ha llevado al Tribunal a quo a un grado de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados.

Incide la STS. 849/2013 de 12.11 que "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente.

SEXTO -No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso, que se declaran de oficio.

Vistos los artículos de aplicación.

PRIMERO.- Por la representación del acusado D. Juan Luis se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) Nulidad de la reproducción de la exploración de la menor practicada como prueba preconstituida en el Juzgado de Instrucción n.° 35 de Madrid, el 17 de junio de 2022, esgrimiendo que las preguntas formuladas a la menor por el Ministerio Fiscal eran inducidas de forma que buscaban la repuesta que aquella dio a las mismas.

B) Error en la valoración de la prueba.

Expone el recurrente que de las declaraciones testificales de Julio, Piedad, padre y tía de la menor respectivamente así como de Florencio, primo de la menor y de Estela, abuela de la menor, se desprende que esta última , no tuvo prácticamente ocasión de estar en la cama en privado con su abuelo siendo la única prueba existente manifestando lo contrario la declaración de la menor que entiende por lo expuesto anteriormente debería declararse nula

Refiere que los testigos mencionados coincidieron que tanto en DIRECCION001 (Murcia), como posteriormente en Madrid, vivían todos ellos en un piso de 4 dormitorios, que la menor dormía en la habitación de los abuelos en una cama aparte y que debido al trabajo que desarrollaba el acusado, comía al llegar a su casa y se acostaba a dormir. Manifestando también los testigos, que habitualmente, la menor no entraba a la hora de la siesta en la habitación con el fin de no molestar a su abuelo, y que por el contrario, o bien se encontraba jugando con el móvil en el salón de su casa con la abuela, o en su defecto, en otra habitación contigua. Afirmando incluso Don Florencio, primo de la menor, que en alguna ocasión esta intentó entrar en la habitación donde dormía el abuelo, y que él se encargaba de que no entrara, para que no le despertara y le dejara descansar.

Apunta además que de las declaraciones testificales y particularmente de la del padre de la menor se desprende la existencia de un supuesto móvil espurio, como es el que los padres de la menor, estaban separados, de forma contenciosa llegando incluso a entablar procedimientos penales, sin que pueda descartarse que la menor, quien mantenía una relación de noviazgo, persiguiera-como así ocurrió,-una mayor independencia, siendo que tras la denuncia, y a partir de estos hechos, se fue a vivir con la madre que casi nunca estaba en casa.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, entrando a valorar la supuesta nulidad pretendida de la declaración de la menor practicada en la fase de instrucción como prueba preconstituida, el art. 238 párrafo 3º de la L.O.P.J determina que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que por esta causa haya podido producirse indefensión.

Por su parte, la STS de 18/9/1998 (RJ 1998\7495), señala que la indefensión es aquella situación que surge cuando se priva al interesado (no sólo al justiciable, sino a cuantos los que intervienen en el proceso como parte) de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC, entre otras, 145/1990 [RTC 1990\145], 106/1993 [RTC 1993\106] y 366/1993 [RTC 1993\366]), o cuando se sitúa al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos ( STC 290/1993 [RTC 1993\290]). La indefensión, pues, requiere la privación, al menos parcialmente, a una de las partes de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos.

Por otra parte precisa la STS 690/2021 de fecha 15 de septiembre de 2021 remitiéndose a la STS 538/2018, de 8-11, como conforme al artículo 730, podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección. Normas orientadas, pues, a evitar en la medida de lo posible la victimización secundaria de las víctimas menores de edad, mediante la reducción del número de las ocasiones en las que la víctima menor de edad es sometida a interrogatorio, garantizando al tiempo los derechos del acusado, especialmente los referidos a la defensa y relacionados con la vigencia efectiva del principio de contradicción. Todo lo cual tiene especial incidencia en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, fundamentalmente cuando se trata de abusos o agresiones sexuales ( STS 735/2015, de 26 de noviembre).

A su vez la STS 415/2017, de 8 de junio explica que : "Cuando se trata de menores, especialmente cuando según la denuncia han sido víctimas de delitos contra la indemnidad sexual, es conveniente proceder a su exploración, en sede judicial, mediante el concurso de expertos, adoptando las necesarias medidas de protección, generalmente consistentes en realizar la exploración en sala independiente, con comunicación visual y de audio con la que ocupe el Juez y las partes, y garantizando la posibilidad de contradicción, para lo cual es imprescindible dar a las partes la oportunidad de estar presentes y de efectuar las preguntas que consideren oportunas, siempre que sean consideradas pertinentes por el Juez, a través del cual se trasladarán al experto para que las formule a la persona explorada en la forma que considere más conveniente. La ley ( artículo 433 de la LECrim) exige estas garantías para que, al tiempo que se protegen los intereses de la persona menor de edad, se asegure la eficacia de los derechos del imputado. De forma que la exploración deberá ser grabada por medios audiovisuales, y en el caso de que no resulte posible o procedente el interrogatorio de las víctimas en el plenario, deberá procederse a la visualización de esa grabación."

En el presente supuesto el recurrente no cuestiona el que la declaración de la menor se practicó en la fase de instrucción como prueba preconstituida con aquiescencia y asistencia de todas las partes, garantizándose los derechos de contradicción y defensa.

Tampoco el que se introdujo debidamente en el plenario mediante la reproducción de la grabación al amparo del art 730 de la LECR

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar, en primer lugar, porque el recurrente ni durante la celebración de la declaración de la menor ni a lo largo del procedimiento ni en el plenario ha puesto objeción alguna a la forma en la que se desarrolló la exploración siendo llamativo que en su escrito de conclusiones provisionales solicito que se practicara la testifical de Emilia "por reproducción de la prueba preconstituida".

Al respecto sabido es que en principio la segunda instancia no es un nuevo proceso en el que puedan las partes aducir nuevas peticiones, no pudiendo introducirse en la apelación nuevos hechos o peticiones que modifiquen los términos en que quedó establecido el debate procesal, por vedarlo el principio de seguridad jurídica y el de la proscripción de la indefensión ( arts. 9.3 y 24.1 CE), sin que pueda por tanto introducirse per saltum, lo que no fue objeto de examen por el Tribunal de instancia, entre otras STS 67/2020, de 24 de febrero: l STS nº 661/2019,de 14 de enero de 2020 , 781/2017, de 30 de noviembre; STS nº 451/2019, de 3 de octubre; o STS nº 495/2019, de 17 de octubre.

Y en segundo lugar porque en todo caso la visualización de la declaración de la menor ha permitido a esta Sala apreciar que aquella ofreció un relato espontaneo fluido y con detalle sin que en modo alguno se desprenda que el Ministerio Fiscal, efectuara preguntas en las que indujera las respuestas- ni las concreta el recurrente-.

TERCERO.-Entrando a valorar la supuesta errónea valoración de la prueba alegada, ante alegaciones del recurrente en las que se realiza una valoración de la prueba discordante con la de la sentencia impugnada procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2.018, 20/2/2.019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a verificar, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho Fundamental a la presunción de inocencia, en que una reiterada doctrina de esta Sala fija que la invocación de dicho derecho permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

Asimismo respecto al valor probatorio de la declaración de la víctima, señala la STS de fecha 17/2/2017, 92/2017 que dicha declaración, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional (vd. STS 210/2014, de 14 de marzo y las que allí se citan), puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/1.991, de 28 de noviembre, 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril, núm. 187/2012, de 20 de marzo, núm. 688/2012, de 27 de septiembre, núm. 788/2012, de 24 de octubre, núm. 469/2013, de 5 de junio, etc.).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo, viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

En el mismo sentido la STS 10/2/2021 (109/2021) señala, como para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( STS 758/2018, de 9 de abril).

En relación a la persistencia la STS de fecha 2/4/2021 (334/2021) recuerda como "no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras)".

CUARTO.- En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza adecuadamente de forma coherente y sin incongruencia u omisión esencial alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa en el acto del juicio oral,

De esta forma, se remite a la exploración de la menor Emilia ( nacida el NUM000 de 2008 ) realizada con todas las garantías en el Juzgado, en presencia de las partes y sometida a contradicción, reproducida en el plenario , en la que situó los primeros tocamientos en los glúteos y en la zona vaginal cuando ella tenía 8 años en el domicilio de sus abuelos en DIRECCION001 (Murcia) mientras pasaba las vacaciones de verano , repitiéndose hechos similares tanto en el domicilio de dicha localidad como después cuando se trasladaron a Madrid, antes de la pandemia, ubicándolos en el dormitorio que ocupaba con los abuelos, cuando se quedaba a solas con su abuelo, sobre todo a la hora de la siesta.

Con dicha versión incriminatoria desgrana con precisión los motivos por los que aprecia en la declaración de la menor los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado.

En este sentido argumenta que se trata de una declaración prestada con todo lujo de detalles, ofreciendo las circunstancias y los momentos de intimidad en que los hechos ocurrían y el cariño que la menor sentía hacia sus abuelos. Motivo que entiende le debió llevar a no denunciar los hechos con anterioridad puesto que la menor manifestó que sabía lo que iba a pasar si denunciaba, es decir, que iba a perder el cariño de la familia paterna, sobre todo; de la abuela que tanto la había cuidado.

Por otra parte, apunta como cuenta con elementos periféricos, no solo con la declaración testifical de la madre de la víctima a la que esta contó los hechos, interponiendo la denuncia, siendo aquella la última en enterarse de los mismos, sino del padre y de la abuela de la menor quienes señala aun cuando se trata de declaraciones confusas y en ocasiones contradictorias, de su contenido se deduce que fue el padre el primero que recibió el testimonio de Emilia, puesto que la notaba rara y le preguntó qué le ocurría y la menor se decidió, en ese ambiente de confianza a contárselo pidiéndole el padre que no se lo dijera a su madre.

También que el padre acudió al domicilio de los abuelos a recoger los enseres y objetos personales de su hija inmediatamente después de que ésta se lo contara. Extremo del que infiere otorgó credibilidad al testimonio de la menor.

Y que se produjo una reunión en el domicilio de la madre al que acudieron el abuelo y la abuela y Emilia habiendo manifestado esta última respecto a dicha reunión "que la abuela la creyó y el abuelo le pidió perdón y la abuela le dijo algo similar a no vas a tener perdón suficiente para que te perdone tu nieta".

No otorga credibilidad a las manifestaciones de Estela, abuela de la menor, que califica prestadas en un mar de confusión y contradicción de que en aquella reunión su nieta se desdijera de sus manifestaciones iniciales.

Infiere del comportamiento de la familia paterna después de la eclosión del conflicto que lo que pretendía es que la menor no se lo contara a su madre, que los hechos quedaran ocultos con una petición de perdón privado del abuelo en la ocasión antes referida y sin que transcendiera a otros miembros de la familia ante los que debía manifestar que se había confundido, siendo esto lo que molestó a la menor, llevándola a contar los hechos a su madre.

También de la declaración de la menor que esta es posible se hubiera sentido satisfecha con la garantía de que los hechos no se iban a repetir y con el reconocimiento por parte de su familia paterna, incluido sobre todo su padre y su abuela. "Pero, esto no ocurrió así y, después de una petición primera de perdón por parte del abuelo ante la abuela en el propio domicilio de la madre, le dijeron que lo que tenía que decir es que se había confundido, lo que la menor no aceptó y acudió a su madre".

En dicho marco tampoco otorga credibilidad a las manifestaciones el acusado ni a las de los testigos de la defensa apuntados por el recurrente pertenecientes al círculo familiar del padre de la presunta víctima, quienes señala intentaron desvirtuar el relato de esta última afirmando que en el dormitorio donde aquella sitúa los hechos no entraba nadie mientras el abuelo descansaba porque madrugaba mucho, sosteniendo la abuela de la menor y esposa del acusado que la menor se quedaba en el salón haciendo sus deberes y ella siempre estaba por la casa, llegando incluso, Florencio a afirmar que él siempre estaba en su dormitorio, situado al lado del de sus padres, y protegía el descanso de su padre impidiendo que la menor acudiera al dormitorio.

Apunta en cuanto a este último cómo es poco creíble que un joven de la edad de Florencio se pasara la tarde en el domicilio, metido en su dormitorio, vigilando el descanso de su padre.

Y en cuanto al resto que también resulta difícil pensar "que todos los ocupantes del domicilio estaban vigilantes y atentos porque nada tenían que vigilar y es lógico que cada uno estuviera a sus actividades, despreocupados de un padre que descansa".

Por lo demás considera que dichas testificales no han venido sino a confirmar el contexto en el que la menor sitúa los hechos, respecto a los que explicó que acudía en periodos vacacionales a DIRECCION001 para estar con sus abuelos cuando estos residían en dicha localidad, siendo que cuando aquellos se trasladaron a Madrid, pasaba muchas horas en el domicilio de sus abuelos, sito en la DIRECCION002 de la capital porque, según han manifestado los componentes del grupo familiar, la menor acudía al mismo una vez que salía del colegio, sobre las cuatro de la tarde, reflejando como, cuando dormía, bien por la noche o en la hora de la siesta, en el domicilio de sus abuelos, lo hacía en una cama colocada a propósito en el dormitorio de estos.

Entiende que el devenir de los acontecimientos una vez que la víctima se decide a contarlos otorga credibilidad al relato incriminatorio, señalando como la menor primera comenta los hechos a su novio quien le dice que no es normal lo que le está sucediendo y que debía contarlo. "En segundo lugar, con el padre quien, en un primer momento, la cree y retira sus objetos personales del domicilio de los abuelos. La menor tiene una reunión con los abuelos en el domicilio materno donde el abuelo le pide perdón y le dice que no se lo cuente a su madre porque acabaría en una denuncia y la menor siente la satisfacción moral e íntima del reconocimiento de que lo que está diciendo es cierto y la creen. Pero, alguien de este grupo familiar le dice que tiene que manifestar al resto que se ha confundido, que esos hechos no han ocurrido así y, entonces, es cuando la menor lo comenta con la madre, decepcionada de la actitud de esos familiares, iniciándose el procedimiento penal".

Finalmente, no aprecia móvil espurio alguno en la presunta víctima Emilia, quien señala seguía queriendo a sus abuelos, sin manifestar odio, inquina o aversión hacia ellos, mostrando por el contrario muestras de cariño y afecto hacia la familia paterna, sintiéndose no obstante muy dolida porque ese grupo familiar no la haya creído y haya tachado su testimonio de mentiroso e influido por la madre.

Tampoco en la madre de la menor cuyo testimonio, así como el de su hija señala los miembros del grupo familiar pertenecientes al padre de la menor han intentado desvirtuar desprestigiando a la primera manifestando que la menor había contado los hechos por pura influencia de la madre. Alegaciones que entiende no se corresponde con el testimonio de la menor, con los detalles que ofrece y con el cariño que muestra hacia sus abuelos.

De este modo no detecta motivo alguno para que la madre fuera en contra de la familia Julio Piedad Florencio considerando que conforme a las testificales referidas solamente había obtenido beneficios de ésta, como la atención a la menor cuando lo ha necesitado, e incluso, el aval del abuelo en relación con la vivienda que la madre ocupa en régimen de alquiler.

Incide en que ningún beneficio iba a obtener la madre de la denuncia de los hechos si no hubiera creído a su hija, por lo que ningún interés espurio se observa en su conducta. "Al contrario, ha manifestado que, cuando acudió al domicilio del padre a recoger los enseres de la menor, le dijeron que ya no iban a avalar, que iba a perder el domicilio y otra serie de amenazas si presentaba la denuncia".

No otorga relevancia al hecho de que la madre de la menor con anterioridad hubiera interpuesto una denuncia contra el padre de la menor por violencia de género que concluyó en un pronunciamiento absolutorio, respecto a la manifestó que le dijeron que se retractara, incidiendo en que no consta dicha sentencia que permita conocer la causa de la absolución.

Concluye en que una valoración conjunta de las pruebas practicadas, lleva a dicho Tribunal a considerar el testimonio de la menor y de la madre creíble y verosímil.

QUINTO. -Pues bien, las declaraciones del acusado, así como, testificales referidas, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas.

Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero "la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida".

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del juicio remitido y la lectura de la sentencia impugnada, ha permitido a esta Sala apreciar que el Tribunal de instancia ha contado con una prueba de cargo adecuadamente valorada, suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado , sin que existen elementos objetivos que permitan a esta Sala efectuar una valoración distinta de la prueba practicada de la realizada por aquel desde su inmediación conforme al art 744 LECR.

Efectivamente partiendo de la plena validez de la declaración de la menor practicada en la fase de instrucción como prueba preconstituida, introducida en el plenario mediante la reproducción de la grabación al amparo del art 730 de la LECR, resultan razonables y razonadas las argumentaciones de la sentencia impugnada que aprecia en aquella los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado.

De esta forma la menor Emilia (nacida el NUM000 de 2008) ofreció en su declaración un relato coherente, con todo lujo de detalles sobre la forma y ocasión en la que su abuelo paterno-el acusado - le efectuaba los tocamientos descritos en el factum de la sentencia, en los glúteos y en la zona vaginal, primero en DIRECCION001 (Murcia) en donde pasaba temporadas con sus abuelos y después en el domicilio de Madrid al que se trasladó la familia. Describiendo también el momento en el que se produce la eclosión del conflicto, cuando animada por su novio (también menor) le cuenta a su padre los tocamientos que su abuelo le viene profiriendo, produciéndose a partir de ahí, conversaciones de los abuelos con la menor, poniendo finalmente en conocimiento de su madre los hechos, quien interpuso la denuncia origen de las presentes actuaciones.

Firmeza y claridad del relato incriminatorio no cuestionada por el recurrente.

Por otra parte no se aprecia móvil espurio alguno por parte de la presunta víctima, considerando que no solo de su declaración sino de la del resto de los testigos- siendo reconocido por el acusado- se desprende que aquella se hallaba integrada en la familia paterna , con una buena relación con la misma, reflejando su testimonio como no quería contar ni denunciar los hechos por temor a perder su afecto, siendo la reacción del núcleo familiar paterno, que lejos de apoyarle pretendió tildarla de mentirosa, lo que le llevo a contárselos a su madre y a interponer la denuncia.

Tampoco en Marí Trini, madre de la denunciante, resultando coherentes las argumentaciones de la resolución impugnada por cuanto efectivamente las testificales practicadas e incluso la propia declaración del acusado apunta a una buena relación de aquella con la familia de su ex pareja, quien señaló la había apoyado en todo momento, ayudándola en el cuidado de su hija, avalando el acusado el alquiler de su piso, mostrando su agradecimiento.

Consideraciones no desvirtuadas por el hecho de que denunciara por malos tratos al padre de su hija, ni porque dicha el procedimiento concluyera en un pronunciamiento absolutorio, teniendo en cuenta que tal denuncia se sitúa años atrás , al tiempo de la separación en el año 2002 , continuando no obstante después la relación de aquella con la familia del padre de su hija, propiciando y permitiendo la convivencia de esta última con los abuelos, manteniendo una relación que calificó como "buenísima", sin que por otra parte al no haberse aportado la sentencia conste los motivos del pronunciamiento absolutorio emitido, habiendo manifestado la denunciante en el plenario que no quiso declarar.

Y efectivamente aparecen avalados por los elementos periféricos que apunta la sentencia impugnada, esto es declaración testifical de la madre de la víctima a la que aquella relató los hechos, adoptando una actitud coherente interponiendo la denuncia y llevando a la menor a un centro médico (folio 3). Del padre de la víctima, miembro del grupo familiar al que aquella primero contó los hechos, reaccionando en principio también con coherencia acudiendo inmediatamente a casa de los abuelos a recoger los enseres y objetos su hija, prometiéndole a su hija que no volvería a pasar.

También por las declaraciones del acusado, de su esposa, así como de los padres de la víctima que avalan el relato de esta última en cuanto a la secuencia posterior a la eclosión del conflicto, que refuerza la credibilidad de aquella, con la entrevista mantenida con sus abuelos en las que la menor manifiesta el acusado habría reconocido los hechos pidiendo perdón a su nieta por lo sucedido, diciendo su abuela "algo similar a no vas a tener perdón suficiente para que te perdone tu nieta".

Finalmente, no puede obviarse el informe CIASI del Instituto Madrileño del Menor y la Familia Consejería de Familia Juventud y Asuntos sociales, que se admitió como prueba, no impugnado, accediendo por ello al plenario como pericial documentada. Informe en el que se describe una sintomatología que la perito entendió compatible con Abuso Sexual Infantil (ASI) considerando que los síntomas que recoge se adhieren a los criterios propios de un DIRECCION003.

Al respecto la sentencia del Tribunal Constitucional 127/90 de 5 de julio recuerda que "conforme a reiterada doctrina de este Tribunal elaborada a partir de su STC 31/1981, la prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia ha de desarrollarse normalmente en el juicio oral ( art. 741 LECr ), como premisa básica para la legitimidad del proceso con las garantías de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción. Sin embargo, no puede olvidarse tampoco que, de acuerdo con la misma doctrina ( SSTC 80/1986 , 150/1987 , 22/1988 , 25/1988 y 137/1988 , entre otras), además de los supuestos propiamente dichos de prueba preconstituida en los casos en que se dé el requisito objetivo de su muy difícil o imposible reproducción, de conformidad con los arts. 726 y 730 LECr , pueden ser tomados en consideración informes practicados en la fase previa al juicio que se basen en conocimientos técnicos especializados, con constancia documental en autos que permita su valoración y contradicción en juicio, sin que en tal supuesto sea absolutamente imprescindible la presencia en dicho acto de quienes lo emitieron para su interrogatorio personal."

Acervo probatorio no desvirtuado por las declaraciones de los hijos y la esposa del acusado sobre la supuesta imposibilidad de que los hechos ocurrieran dado que indican la menor no tuvo ocasión de quedarse a solas con su abuelo en la habitación y a la hora en la que aquella los ubica , resultando razonable y razonada las argumentaciones de la sentencia impugnada por cuanto con independencia de la relación familiar que les une con el acusado, no habiéndoles otorgado el Tribunal a quo credibilidad desde su inmediación, resulta evidente que dentro de una convivencia familiar no resulta creíble que los miembros de la familia estuvieran pendientes de si la menor accedía o no a la habitación en la que por otra parte ella tenía una cama para descansar junto a la de sus abuelos, siendo que el resto de sus relatos vienen a confirmar el marco en el que la víctima sitúa los hechos.

Se ha contado, en definitiva, con una prueba de cargo que enervando la presunción de inocencia del acusado ha llevado al Tribunal a quo a un grado de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados.

Incide la STS. 849/2013 de 12.11 que "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente.

SEXTO -No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso, que se declaran de oficio.

Vistos los artículos de aplicación.