Sentencia Penal 204/2025 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 329/2024 de 10 de junio del 2025

Primero.- Recurso de Eulogio .

El acusado Eulogio fue condenado en la instancia como autor material de un delito contra la salud pública en su modalidad de trafico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud humana en el subtipo agravado de notoria importancia y empleo de embarcación , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia , a la pena de cinco años de prisión , accesorias legales , y dos multas de 1.000.000 € con 20 días de arresto cada una en caso de impago y de un delito de pertenencia a grupo criminal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año y seis meses de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , absolviéndole del delito de receptación y contrabando por el que también fue acusado , con condena de 2/479 de las costas procesales y declarando de oficio 2/479 partes .

Primero . - Denuncia en primer término su dirección letrada que la resolución impugnada incurre en nulidad . Como primer apunte , extrapolable al resto de las nulidades planteadas por otros recurrentes , deviene oportuno significar que para que una incidencia procesal alcance la virtualidad de provocar la nulidad de actuaciones debe ocasionar verdadera indefensión . El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24 de nuestra Carta Magna se centra , desde sus primeras elaboraciones en la jurisprudencia constitucional, en la obtención de una resolución fundada en derecho que resuelva pretensiones oportunamente deducidas por las partes ante el órgano judicial. En éste sentido la indefensión constituye una noción material que se caracteriza por suponer una privación o aminoración sustancial del derecho de defensa , esto es , un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho o de replicar dialécticamente la posición adversa en igualdad de condiciones con las demás partes personadas . Contexto en el que el Alto Tribunal - vid Auto 1100/2017 , de 6 de julio que hace referencia al Auto 2247/2006 , de 2 de noviembre y a la STS 501/2001 , de 14 de marzo - ha puesto de relieve que el incumplimiento de un requisito procesal provoca la no producción del efecto que la ley prevé para el supuesto concreto , dependiendo de la naturaleza del acto de que se trate y de su trascendencia . Habiendo puntualizado la glosada doctrina que ha de distinguirse entre la nulidad absoluta prevista en el artículo 11.1 de la LOPJ , cuando la omisión del presupuesto procesal suponga una violación de un derecho fundamental, y de la nulidad contemplada en el artículo 238.3 de la precitada ley , cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento , siempre que efectivamente se haya producido indefensión , la anulabilidad cuando la omisión del requisito no esencial se establezca como garantía de derecho de una de las partes del proceso, y la mera irregularidad , que no produce efectos sobre el acto procesal y que es susceptible , en su caso , de corrección disciplinaria al responsable .

En dicho contexto la recurrente planteó como cuestiones previas : a) Vulneración del derecho a un juez imparcial, b) Vulneración del derecho a la libertad individual, c) nulidad del auto de 17 de agosto de 2020 sobre geolocalización del vehículo Nissan NUM076 , d) Nulidad del auto de 7 de septiembre de 2020 en relación a teléfonos e imeis que se dicen vinculados al hoy apelante y e) Nulidad del auto que otorga las entradas y registros en domicilios vinculados al mismo .

En éste sentido el tribunal de instancia , dando cumplimiento a lo preceptuado por el artículo 786.2 de la Lecrm a cuyo tenor " el Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas " se pronunció en las primeras sesiones del plenario sobre las cuestiones previas planteadas por las partes , rechazando las formuladas por la hoy recurrente . Ello no obstante , como quiera que en aquello en que fueron desestimadas , resulta viable procesalmente que las mismas puedan reproducirse como fundamento en el eventual recurso frente a la sentencia de instancia , tal y como acontece en el supuesto que nos concierne .

Sentado lo cual y retomando la nulidad invocada por el apelante , se interesa al respecto con relación al primer submotivo denunciado la devolución de las actuaciones al tribunal de instancia para que motive la solicitud de recusación planteada por su patrocinado; órbita en la que incide en la ausencia de imparcialidad de la Ilma Sra magistrada Da María Aranzazu Guerra que anuda a su intervención como ponente en el Auto de prórroga de prisión provisional emitido en data 7 de septiembre de 2022 en conexión con su rol de ponente en la sentencia objeto de la presente alzada ; puntualizando que también se ha vulnerado su derecho a una tutela judicial efectiva . Particulares resueltos como cuestión prejudicial por la sala de instancia en el sentido de significar que los incidentes de recusación planteados habían sido tramitados en la forma legalmente prevista y resueltos con carácter previo al inicio del plenario y en sentido desestimatorio por el órgano correspondiente , en éste caso , la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz .

Así las cosas y tras constatar que la recurrente asevera no haber sido enjuiciada por un juez imparcial, toda vez que la ponente había adquirido ciertos perjuicios derivados de su función en el comentado auto en el que de alguna manera - vid actuación instructora relativa a la situación personal del ulteriormente enjuiciado - implica una valoración indiciaría sobre su culpabilidad , sobre la que alcanzó una convicción intima, lo que en suma entraña un factor objetivo de pérdida de imparcialidad .

Sobre el derecho al juez imparcial que se consagra en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , realizado en Roma el 4 de noviembre de 1950 y ratificado por España mediante Instrumento de 4 de octubre de 1979 - según el cual " toda persona tiene derecho a que su causa sea vista equitativa y públicamente en un plazo razonable por un tribunal independiente e imparcial establecido por la ley... " - y que se proclama , asimismo , en el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , adoptado por la Resolución 2200 (XXI) de la Asamblea General de Naciones Unidas de 16 de diciembre de 1966 , ratificado por España mediante Instrumento de 27 de abril de 1977 , a cuyo tenor " ... toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente , independiente e imparcial ... " ; preceptos ambos , que traen causa del artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos del Hombre adoptada y proclamada por la Asamblea General de Naciones Unidas mediante Resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948 , que reza en los siguientes términos " toda persona tiene derecho en condiciones de plena igualdad , a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial ... " . Habiendo concluido en éste sentido el T.E.D.H en síntesis y a los efectos que ahora interesan - vid SSTEDH casos Huber contra Suiza , de 23 de octubre de 1990 , Saint Maire contra Francia , de 16 de diciembre de 1992 , Perote Pellón contra España , de 25 de julio de 2002 , Gómez de Liaño y Botella contra España , de 22 de julio de 2008 o Cardona Serrat contra España , de 26 de octubre de 2010 - que la imparcialidad de un juez o tribunal, entendida como ausencia de idea preconcebida de culpabilidad en la persona a la que se va a someter a enjuiciamiento , ha de contemplarse tanto desde una perspectiva subjetiva - la imparcialidad personal o subjetiva del juez , es decir el prejuicio subjetivo o lo que , en su fuero interno , piensa éste del caso concernido , que se presume siempre mientras no se acredite lo contrario - como objetiva , verificando si en el concreto caso de que se trata hay garantías suficientes para excluir , desde las alegaciones efectuadas por el recusante , toda duda legítima sobre la imparcialidad del juez.

En éste orden de ideas el TEDH para el que " la imparcialidad se define de ordinario por la falta de prejuicio o criterio formado " , su existencia se aprecia de distintas maneras, el Tribunal distingue entre el trámite subjetivo , que trata de determinar lo que pensaba el juez en su fuero interno o cual era su interés en un asunto particular , y el trámite objetivo , que lleva a determinar si ofrecía unas garantías suficientes para excluir a éste respecto cualquier duda legítima - vid casos Piersack contra Bélgica, de 1 de octubre de 1982, Grieves contra Reino Unido, de 16 de diciembre de 2003 o Vera Fernández- Huidobro contra España , de 6 de enero de 2010 - ; recordando la glosada jurisprudencia que " la existencia de imparcialidad , a los efectos del artículo 6.1 , se debe apreciar de modo subjetivo , intentando determinar la convicción personal de un juez en dicha ocasión , y también con arreglo a un criterio objetivo que lleve a la seguridad de que reunía las garantías suficientes para excluir, a éste respecto, cualquier legítima duda - vid casos Hauschildt contra Dinamarca , de 24 de mayo de 1989 , o el más próximo Pescador Valero contra España , de 17 de junio de 2003 , añadiendo el Alto Tribunal que " la imparcialidad en el sentido del precepto comentado se aprecia de una doble manera . La primera consiste en intentar determinar la convicción personal de tal o cual juez en tal ocasión , la segunda conduce a asegurarse de que ofrecía garantías suficientes para excluir a éste respecto toda atisbo de duda legítima - vid casos Saraiva de Carvalho contra Portugal , de 22 de abril de 1994 o Gautrin y otros contra Francia, de 20 de mayo de 1998, es decir , que determinada primeramente , la convicción personal del juez en el caso concreto , se debe , en segundo lugar , asegurar que el procedimiento ofrece garantías suficientes para excluir a éste particular toda duda legítima " . En idéntico sentido asevera el TEDH que en su sentencia del caso Piersack , ya circunscrita , el tribunal ha precisado que la imparcialidad puede apreciarse de diversas formas : procede distinguir entre una perspectiva subjetiva , tratando de determinar lo que el juez pensaba en su fuero interno en tal ocasión , y una perspectiva objetiva , encaminada a comprobar si ofrecía garantías bastantes para descartar cualquier conato de duda legitima , añadiendo que " en ésta materia , incluso las apariencias pueden revestir importancia " ; contexto en el que resulta ilustrativo recordar un adagio ingles , citado en la Sentencia Delcourt de 17 de enero a cuyo tenor : " justice must not only be done" " it must also be seen to be done " ( en castellano : no solamente debe hacerse justicia , sino , también parecer que se hace ) ; por dicha razón debe recusarse todo juicio del que pueda legítimamente temerse una falta de imparcialidad . Ello deriva de la confianza que los tribunales de una sociedad democrática deben inspirar a los justiciables , comenzando , en el orden penal , por los acusados - vid en dicho sentido la sentencia del TEDH De Cuber contra Bélgica-.

Y siguiendo con la doctrina del TEDH , el Alto Tribunal ha matizado " que para resolver si en un determinado caso hay un motivo legítimo para temer que un juez no sea imparcial , el punto de vista del acusado es importante, pero no decisivo" . Lo que si será concluyente es que sus temores estén objetivamente justificados , esto es que el elemento determinante de la apreciación de la falta , o no , de la imparcialidad objetiva impetrada por la recurrente consiste en desvelar si los recelos del interesado pueden pasar por objetivamente justificados , añadiendo que para apreciar ese aspecto objetivo es preciso preguntarse si , independientemente del comportamiento personal del juez , ciertos hechos comprobables permiten sospechar de la imparcialidad de éste .

Llegados aquí observamos como en el auto de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de 9 de marzo de 2023 se rechaza la recusación planteada por la representación y defensa de Eulogio , a la que se adhiriesen otros investigados , en atención a los argumentos reflejados en la comentada resolución , aparejados a la ausencia de dudas que objetivamente fuesen susceptibles de acreditar la postulada falta de imparcialidad objetiva . Escenario en el que el recurrente sitúa una intervención , que adjetiva de previa , ubicada en el apdo 11 del artículo 219 de la LOPJ , esto es " haber participado en la instrucción de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa anterior en la instancia " , que concreta en el caso de autos en la intervención de la Ilma Sra magistrada Da Ma Aranzazu Guerra Guemez en la adopción de decisiones referentes a la situación personal del hoy apelante , que localiza en el Auto de prórroga de la situación de Prisión Provisional de Eulogio ( errata incluida al reflejar como segundo apellido Iván en vez de Eulogio ) emitido el día 7 de septiembre de 2022 , en el que tras plasmar en su fundamento jurídico Io el régimen y condicionantes de la prisión provisional , en su segundo razonamiento se limita a analizar la relación de proporcionalidad entre la medida de prisión examinada en función de la existencia de indicios racionales de criminalidad frente al recurrente , significando que los glosados indicios culminaron con el escrito de acusación formulado por el M° Fiscal , y que en definitiva se revelaba como necesaria la prorroga examinada para garantizar la presencia del acusado en el plenario , con miras tanto a conjurar un eventual riesgo de fuga , como para evitar la reiteración delictiva .

Razonamiento que fue asumido por la Sección 3a de la Audiencia Provincial de Cádiz en su resolución de fecha 9 de marzo de 2023 al entender que no concurría la contaminación postulada por la recurrente , trayendo a colación la STS 661/ 2022 , de 30 de junio , que cita y glosa la STS 53/2016 , de 3 de febrero , con arreglo a lo cual : " Es evidente que la previa intervención resolviendo recursos contra decisiones del juez instructor , no siempre determina una afectación negativa de la imparcialidad . Con carácter general , la doctrina de ésta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que no constituye motivo bastante para cuestionar la imparcialidad de los miembros de un Tribunal Colegiado , normalmente una Audiencia Provincial o bien la Audiencia Nacional , el hecho de que hayan resuelto recursos de apelación interpuestos contra resoluciones del juez instructor , lo que puede extenderse a cualquier otra decisión que suponga una revisión de lo actuado por aquel. No existe prejuicio . En éste sentido no puede apreciarse , generalmente , prejuicio alguno cuando el Tribunal se limita a comprobar la racionalidad de la argumentación y la corrección legal de la decisión de la que conoce en vía de recurso .

Por el contrario la imparcialidad puede verse comprometida cuando el tribunal adopta decisiones que suponen una valoración provisional de la culpabilidad que no ha sido previamente adoptada por el juez instructor , pues ello implica una toma de contacto con el material instructorio y una valoración del mismo desde esa perspectiva . En esas condiciones , el acusado puede abrigar sospechas racionales acerca de la imparcialidad , lo que puede afectar negativamente a su derecho de defensa , dando por explícitamente reproducida la cita plasmada en el precitado auto " . Coligiendo de ello , la sala que rechazase la recusación analizada , que únicamente procederá la recusación cuando el Tribunal del que forme parte ,en éste caso la magistrada cuestionada , haya expresado un prejuicio sobre la culpabilidad del inculpado o sobre el fondo de las cuestiones relevantes para determinar su culpabilidad , más no cuando se haya limitado a constatar que el instructor ha tenido en cuenta la existencia de indicios razonables contra las personas contra las qué ha dictado la resolución recurrida, sin adentrase en otro tipo de valoraciones que impliquen una toma de decisión sobre la culpabilidad del imputado. Acertados argumentos que llevaron a la sala a la conclusión , compartida en la alzada, de tras poner de relieve que la participación de un magistrado decidiendo en la fase anterior al juicio oral, particularmente en la fase de instrucción , es motivo de recusación , si esa participación implica un pronunciamiento sobre los hechos , sobre el autor de los mismos y sobre su culpabilidad , que no deja margen para una nueva decisión sin un prejuicio sobre el fondo de la causa . Escenario o situación que no concurre en el caso que nos ocupa , donde no ha existido un contacto directo con la instrucción . Argumentación que por lo demás es concorde con la doctrina aquilatada por el TEDH en las sentencias emitidas en los casos Elauschildt contra Dinamarca y Gómez de Liaño y Botella contra España .

Y es que si es cierto que el instituto de la recusación forma parte del derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial, en cuyos miembros no concurra ningún dato a partir del que puedan las partes albergar atisbo alguno de duda fundada de que aquellos han formado criterio anticipado , del caso a enjuiciar , en base al contacto previo y directo con el material recabado en sede instructora ( supuesto categóricamente descartado en atención a la precedente argumentación ) , no lo es menos que la imparcialidad también ha de venir asegurada por otro aspecto que las normas asimismo regulan , referido al juez ordinario predeterminado por la ley , esto es , existe también el derecho a la inamovilidad del juzgador legalmente predeterminado , de tal suerte ha de evitarse que por mor de pretendidas parcialidades ( en múltiples ocasiones basadas en meras apreciaciones , especulaciones o impresiones personales ) se altere la aludida predeterminación .

Para concluir el estudio del presente epígrafe y en relación a la falta de motivación aducida por la recurrente es menester traer a colación la doctrina acuñada por el Alto Tribunal en STS 605/2014 , de 1 de octubre , que citando las SSTS 42472014 de 28 de mayo y 24/2010 , de 1 de febrero , a la par de hacerse eco de las SSTC 160/2009 , de 29 de junio , 94/2007 , de 7 de mayo y 314/2005 , de 12 de diciembre significa " .... que el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos , a la vez que permite constatar la razonabilidad de las resoluciones judiciales . Actúa , en definitiva , para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables , quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial , y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción ; pero el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas que las partes pueden tener en la cuestión que se decide , o , lo que es lo mismo , no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial , sino que deben considerarse suficientemente motivadas a aquellas resoluciones que contengan , en primer lugar , los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión , es decir , la ratio decidendi que ha determinado aquella y en segundo lugar , una fundamentación en Derecho , bien entendido que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada aprioristicamente con criterios generales , sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si , a la vista de las circunstancias concurrentes , se ha cumplido o no éste requisito de las resoluciones judiciales ... " . En dicho contexto la sala de instancia hace una remisión expresa y explícita al auto pronunciado en data 9 de marzo de 2023 por la Sección 3a de la Audiencia Provincial de Cádiz por el que se rechazaba la recusación planteada por la representación y defensa de Eulogio , al que se adhiriesen otros investigados , y cuya argumentación jurídica ha de tildarse de muy aceptable .

Segundo .- Plantea seguidamente la recurrente una batería de solicitudes de nulidad, también rechazadas en el trámite de cuestiones previas , que anuda a :

- Auto de 17 de agosto de 2020 - Pieza de medidas cautelares 519.02/20 -, por el que se autoriza la instalación de dispositivo técnico de geolocalización en el vehículo Nissan Juke con matricula NUM076 , que se dice utilizado por Eulogio ( y que incidentalmente extiende al turismo Toyota Yaris con matricula NUM016 asociado a Fructuoso) por conculcación del d° constitucional a la intimidad personal del artículo 18.1 de nuestra Carta Magna .

- Auto de intervención telefónica de 7 de septiembre de 2020 - Pieza de medidas cautelares 519. 01/20 del Juzgado de Instrucción núm 5 de Algeciras , relativa a los teléfonos e IMEIS que se dicen vinculados a Eulogio por vulneración del d° al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 CE .

- Auto de entrada y registro de 14 de septiembre de 2020 del Juzgado de Instrucción núm 5 de Algeciras , en las vivienda que se dicen están vinculadas con Eulogio por vulneración del d° constitucional a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 CE .

Con relación a la alegación de la nulidad de las intervenciones telefónicas y de los dispositivos de balizamiento , así como de sus prorrógas , deviene oportuno traer a colación la doctrina acuñada al efecto por el Alto Tribunal - Vid reciente STS 316/2024 , de 16 de abril ( con cita expresa de las SSTS 499/2014 , de 17 de junio , 425/2014 , de 28 de mayo , 285/2015 , de 8 de abril y 209/2014 , de 20 de marzo ) a cuyo tenor el secreto de las comunicaciones es un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3 . El artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , también se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , dispone en el artículo 8.1 que " toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar , de su domicilio y de la correspondencia " , nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas , según una reiterada y pacifica doctrina jurisprudencial del TEDH . Añade el Convenio Europeo en su articulo 8.2 , que " no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de éste derecho - respeto a la vida privada y familiar , domicilio y correspondencia -, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida , que en una sociedad democrática sea necesaria para la seguridad nacional , la seguridad pública , el bienestar económico del país , la defensa del orden y la prevención del delito , la protección de la salud o de la moral , o la protección de los derechos y las libertades de los demás" .

No se trata , por tanto , de un derecho de carácter absoluto , sino que viene sujeto a limitaciones y restricciones , que deben estar previstas por la ley en función de intereses que puedan considerarse prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho . Esto es , para que puedan hacerse efectivas las restricciones a este derecho , es preciso que , partiendo de la necesaria habilitación legal , existan datos en el caso concreto que pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido , que este fin es legítimo y que es necesaria su limitación en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado . Exigencias que implican una valoración sobre la gravedad del delito , sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso , y sobre la necesidad de la medida ; dejándose la ponderación de los intereses enjuego en manos del juez de instrucción , quien deberá expresarse en una resolución motivada . Por ello ha de tenerse en cuenta con arreglo a la doctrina glosada - vid por todas SSTS 106 /2017, de 21 de febrero o 1013/2022 , de 12 de enero - la resolución que ordena la injerencia en el derecho fundamental es judicial . Eso demanda que la valoración sobre el nivel de los indicios haya de efectuarla el juez ; que las deducciones o inferencias , que tiene que ir precedidas de una cierta reflexión y valoración , pues no son autoevidentes , corresponden al juez de instrucción ,al que no le es dable ni delegarlas , ni asumir acríticamente las realizadas por otros .

En el acotado contexto , y tras dejar constancia explicita de la doctrina acuñada por el Alto Tribunal al poner de relieve que " para que sea constitucionalmente legítima una injerencia en el secreto de las comunicaciones , el juez ha de verificar la presencia de unos indicios constatables por un tercero que rebase el dintel de las meras sospechas y gocen de cierta potencialidad acreditativa , que sin llegar a constituir prueba represente mucho más que una conjetura más o menos fundada . No bastan meras afirmaciones apodícticas de sospecha . El órgano judicial ha de valorar no sólo la gravedad y naturaleza de los delitos que se pretende indagar ; y la necesidad de la invasión de un derecho fundamental para esa investigación . Es imprescindible que efectúe un juicio ponderativo sobre el nivel cualificativo de los indicios que avalan la sospechas ... No se trata empero de exigir una información exhaustiva de la policía , sino de comprobar si las informaciones que proporcionan representan " objetivamente " un sustrato que racionalmente hace pensar en la probable comisión de un delito , en la implicación en él de las personas cuyo derecho fundamental va ser afectado y en la idoneidad de una intervención de las comunicaciones para esclarecerlo ... " , O dicho en otros términos se exige que la resolución judicial que acuerde una intervención telefónica ( extensible a la baliza del vehículo Nissan) justifique la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención , esto es , de los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados . Indicios que son algo más que simples sospechas , pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para dictar un auto de procesamiento o de inculpación . En éste sentido la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que , como tiene declarado el Tribunal Constitucional , no son tan sólo circunstancias meramente anímicas , sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos , que han de serlo en un doble sentido . En primer lugar , en el de ser accesibles a terceros , sin lo que no serian susceptibles de control y en segundo lugar , en el que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a acometer el delito , sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona . Esta mínima exigencia resulta pues indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental , pues si el secreto de las comunicaciones pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas , quedaría materialmente vacío de contenido -en éste sentido vid STC 220/2006, de 3 de julio , 195/2009 , de 28 de septiembre o 5/2010 , de 7 de abril - . Por ello se entiende que el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado pera satisfacer la necesidades genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva de los encargados de la investigación , por más legítima que sea la aspiración , pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional.

Hay pues que tener en cuenta que tal y como señalan las SSTS 106/2017 , de 21 de febrero y 1013/2022 , de 12 de enero : " la resolución que ordena la injerencia en el derecho fundamental es judicial . Eso exige que la valoración sobre el nivel de indicios haya de efectuarla el juez ; que las deducciones o inferencias , que tienen que ir precedidas de una cierta reflexión y valoración , pues no son autoevidentes , corresponden al juez de instrucción , que no puede ni delegarlas , ni asumir acríticamente las realizadas por otros . No desconfiar por sistema de la policía judicial - ninguna razón existe para ello - no significa abandonar en ella una tarea que es primordialmente judicial . En principio el instructor ha de fiarse lógicamente de los datos objetivos que le transmite la policía . Es absurdo pensar que ha de comprobar todas y cada una de las afirmaciones que se le facilitan . Sí la policía afirma que una persona tiene antecedentes policiales por un determinado delito , no es necesario que lo corrobore con un certificado ; si afirma que ha realizado vigilancias y ha observado determinada secuencia , tampoco hay que dudar de la veracidad de esos datos objetivos ; ni exigir su plasmación en un acta ; si el oficio policial indica que han observado que varias personas se acercaban a otras breves momentos e intercambiaban algo , no es necesario antes de decidir sobre la autorización solicitada ni tomar declaración bajo juramento a los testigos , ni a los que contactaban , ni a los agentes que hicieron las vigilancias . El escenario , en esta fase preliminar es muy diferente al del momento del juicio oral en que sí se impone una " duda metódica" sobre los elementos de cargo , usando la expresión cartesiana acuñada en un marco reflexivo ( metafísica) muy diferente pero que es plástica . No es necesaria una a modo de " mini-instrucción" - previa judicial que siga a la investigación policial y preceda a la injerencia . En absoluto . Ni es necesario reclamar a la policía un aporte de elementos probatorios documentados en sus informaciones".

En suma , la adopción de esta injerencia requiere que se cuente con indicios , o con "buenas razones"; no que se practiquen todos los posibles medios de averiguación que podían corroborar o no esas basen indiciarías . Postergar las escuchas a la realización de todas las imaginables informaciones que serian susceptibles de coadyuvar colateralmente al esclarecimiento de los hechos o a robustecer los indicios carece de lógica , y es que como señalaba el Alto Tribunal - remarcamos - " no es necesaria una a modo de " mini-instrucción previa judicial que siga a la investigación policial y anteceda a la injerencia" .

De esta suerte observamos como los autos cuestionados - de datas 17 de agosto y 7 de septiembre de 2020 - se sustentan sobre sendos oficios policiales , avalados en su legalidad y necesidad por los informes elaborados por el M° Fiscal , y con antecedentes en los autos emitidos por el juzgado de instrucción en fechas 17 de marzo , 7 y 27 de abril , 5 , 7 , 14 y 29 de mayo , 17 de junio , 6 y 7 de julio de 2020 , en los que se autorizase la intervención de teléfonos y la instalación de dispositivos de localización con relación a una multiplicidad de investigados , a los que tambien se les realizasen ingentes seguimientos , y una vez que el hoy recurrente resultase excarcelado el día 2 de julio de 2020 . De este modo , las cuestionadas resoluciones , de una manera ciertamente descriptiva , reflejaron datos de la naturaleza y significado de advertir que el hoy recurrente alternaba para sus desplazamientos , en sus encuentros y reuniones , con muchos de los principales investigados en las glosadas actuaciones policiales (acontecimientos ciertamente lejanos de los meros contactos de vida social postulados por el apelante ) , el uso - dentro del amplio espectro de medios de locomoción empleados por el mismo durante sus operaciones - ; desplazamientos en los que por lo demás adoptaba todo tipo de precauciones para evitar seguimientos por las fuerzas del orden , a la par de exhibir maniobras tendentes a dicha distracción ( vg contramarchas , cambio de sentido , paradas para observar los vehículos a su zaga o proximidad... ) - de los vehículos Toyota Yaris con matricula NUM016 y Nissan Juke con matricula NUM076 , concretamente se le sorprende en compañía de Fructuoso , en el último de los automoviles resñados , dirigiéndose al domicilio de Florentino , sito en la DIRECCION012 de la Línea el día 2 de agosto de 2020 sobre las 19 '00 horas , automóvil por lo demás alquilado durante un corto periodo hasta que se reintegrase a la cia de renting Sol Marbella S.L , lo que motivo la retirada del dispositivo de geolocalización a las 12 '30 horas del día 10 de septiembre de 2020 ; medida de la que se derivasen exitosas actuaciones , tras los seguimientos realizados los días 17 , 18 , 19 , 20, 21 , 22 , 23 de agosto del repetido ejercicio anual . Interin en éste orden de cosas adquieren singular relevancia las reuniones o encuentros de los días 1 de septiembre en la DIRECCION011 con Carlos Alberto y Fructuoso ( vivienda convertida de facto en núcleo de las reuniones entre los principales acusados en la presente causa , vg 1Ž17 horas del día 21 de agosto de 2020 o 1Ž00 horas del día 22 del precitado mes y ejercicio ) , y la que se llevo a cabo el día 4 del glosado mes y año en el domicilio de Florentino, en el que uno de los asistentes - Carlos- salió extramuros de la vivienda para coordinar el abastecieminto con bidones de combustible de una EAV que se encontraba al pairo en alta mar . Cuadro indiciario que en definitiva el juez de instructor considero suficiente y determinante para adoptar las medidas restrictivas de derechos fundamentales ya circunscritas , que se llevó a efecto a las 11Ž30 horas del día 19 de agosto de 2020 en lo concerniente al turismo circusncrito , y que habilitó la medida de injerencia en la intimidad y secreto de las comunicaciones acordada en auto de 7 de septiembre de 2020 con relación a las líneas telefónicas vinculadas al hoy recurrente .

En sintonía con lo anterior también el juez de instrucción en su resolución de de 7 de septiembre de 2020 entendió que a la vista de los múltiples contactos y reuniones con otros investigados - vid Fructuoso , Ezequias o Alejandro o Eleuterio - reflejada en el oficio policial de 4 de septiembre de 2020 . y toda vez que la medida en cuestión devenía encaminada , entre otros objetivos , a la identificación de los miembros de la organización( con inclusión de contactos transnacionales) la determinación de los diferentes roles en la distribución de funciones entre los mismo y de su jerarquía o el ámbito y extensión de la actividad de narcotráfico investigada , concurrían los requisitos habilitantes de la intervención de los teléfonos vinculados al Sr Eulogio ; esto es de los n° IMEI y tfnos reflejados en los folios 59 a 60 del glosado oficio policial . En definitiva , se trata de una injerencia que cumple , colmadamente , con los estándares de constitucionalidad que legitiman la medida .

En el comentado contexto la recurrente insiste en la insuficiencia de los indicios aquilatados para avalar la resolución cuestionada , prescindiendo o haciendo caso omiso de la realidad procesal que , en el caso que nos concierne , penetra el atestado policial , y el auto judicial de intervención telefónica impugnado ( extrapolable a la baliza del vehículo ya referido ), que se generan al inicio de la investigación judicial, precisamente para profundizar en las características del hecho delictivo , cuya comisión es sugerida por las indagaciones y pesquisas policiales realizadas hasta ese momento ; en atención a dichas razones la intensidad de elocuencia de los indicios aportados , en éste caso por la Guardia Civil , no puede llegar al grado exigido para avanzar en otras fases ulteriores del proceso , como demandaría el auto de procesamiento o el juicio de acusación , sino que será suficiente con que reporten elementos sugestivos de la perpetración delictiva y de la relación subjetiva que con el delito pueda tener la persona investigada , deviniendo oportuno en éste orden de cosas traer a colación la STC 184/2003 , de 23 de octubre , al poner de manifiesto entre otros extremos el siguiente particular " ... en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica ( predicable también de la localización de balizas ya analizada ) , no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva , pues se trata de una medida , adoptada , precisamente , para profundizar en una investigación no acabada , por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios , pero sin duda deben ser superadas la meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de una suposición de la existencia de un delito o de la intervención en el de una determinada persona".

De ésta suerte y tras poner de relieve el acertado enfoque del juez de instrucción (y de la sala de instancia al homologar dicho acuerdo ) tanto en la naturaleza de los códigos telefónicos IMEI ( no catalogados como datos esencialmente protegidos ex art. 18.3 y 4 CE) ) como también de la habilitación legal que recibieron los integrantes del Grupo Ocon Sur para acceder a ellos por sí , a través de los artificios técnicos a su disposición , en el marco de la investigación penal en curso , al resultar indispensable a los fines de la glosada investigación - ex art. 588 ter 1 de la Lecrm - . Escenario en el que resulta oportuno recordar que el legislador de 2015 , al introducir el últimos de los preceptos procesales reseñados , no hizo más que normativizar la posición jurisprudencial mantenida desde las SSTS 55/2007 , de 23 de enero y 130/2007 , de 19 de febrero , hasta las que le siguieron , ya en vigor la indicada reforma procesal , SSTS 481/2016 , de 2 de junio y 551/ 2016 , de 22 de junio . De ésta guisa comprobamos el actual alineamiento entre al norma procesal y la jurisprudencia enunciada que despeja cualquier atisbo de debate sobre la desconexión de los código IMEI respecto de las comunicaciones telefónicas protegidas constitucionalmente y también respecto de los datos asociados a ellas , de tal forma que ninguna proyección puede efectuarse sobre tales códigos IMEI desde las sentencias del Tribunal de Justicia de la U.E - caso Tele 2 contra Suecia y Digital Right contra Irlanda - en la medida en que éstas tratan sobre los niveles de tutela que deben merecer las comunicaciones y todos los datos asociados a ellas ( vid- origen de la comunicación , destino , nombre y dirección del usuario , número de teléfono de origen y de destino , dirección IP en caso de comunicación por internet , fecha , hora y duración de la comunicación , así como los equipos utilizados para la comunicación y su localización ) , desde la perspectiva de su registro y conservación por parte de los proveedores de servicios de la comunicación y los ulteriores accesos a ellos . Coligiéndose de los referidos antecedentes y particulares por consecuencia que los indicios que el juez de instrucción calibrara , y que la sala de instancia asumiese y confirmase , al ponerlos de relieve en su resolución , aportan el sustrato indiciarlo suficiente para descartar la tesis del carácter prospectivo que el recurso denuncia .

En lo que atañe las resoluciones habilitando la entrada y registro en lo domicilios vinculados al hoy recurrente - vid auto de 14 de septiembre de 2020 -, respecto a los que se denuncia la vulneración del d° a la intimidad del domicilio y se solicita su nulidad por razón de la que tilda como absoluta orfandad probatoria que presidiese dicha medida ; auto que a su decir partió de la errática valoración del dogma de pretencioso liderazgo de Eulogio , poniendo de relieve conforme a su criterio una acentuada inverosimilitud del caudal indiciario aquilatado por el instructor , al no reposar este sobre la base de pruebas fehacientes acreditadas , sino sobre el sustrato de elucubraciones de la fuerza actuante , surgidas al albur o socaire de un marcado sesgo incriminatorio y de una investigación que califica de absolutamente prospectiva anudada a reuniones , almuerzos y otros enventos de naturaleza social en los que participase el Sr Eulogio junto a personas que detentasen el rol de investigados principales en la causa de referencia ; obviando por lo demás un análisis detallado del meritado caudal indiciario en atención a razones de economía procesal.

Fundamenta por consecuencia su denuncia la apelante en la conculcación del derecho a la inviolabilidad domiciliaria del art. 18.2 de nuestra Carta Magna en su doble vertiente de ausencia de los indicios de criminalidad que justificasen la adopción de la medida de injerencia en el derecho fundamental analizado, y tangencialmente por la misma vulneración por la ausencia de proporcionalidad de la medida restrictiva de derechos en relación a la base indiciaría que diera lugar a la misma. Por dichas razones, cuya orfandad justifica la improcedencia legal del dictado del auto cuestionado solicita la nulidad del mismo por no resultar conforme a la normativa en vigor .

A éste respecto , son copiosas las resoluciones del Tribunal Supremo en las que se analiza el derecho fundamental de la inviolabilidad del domicilio y a las exigencias vinculadas a las entradas y registro domiciliarias , en particular , en los supuestos en los que concurre reglada autorización judicial . En dicho sentido resulta ilustrativa la STS 311/2020 , de 15 de junio que examina de forma detallada los presupuestos que justifican la limitación del derecho fundamental en trance al significar que La Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo 12 proscribe las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas , reconociendo el derecho de éstas a la protección de la Ley contra las mismas . De forma similar se manifiesta el pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 17 , y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales dispone en el artículo 8.1 , que toda persona tiene el derecho al respeto e su vida privada y familiar , de su domicilio y de su correspondencia . También nuestra Constitución en su artículo 18.1 dispone que el domicilio es inviolable y que ninguna entrada y registro podrá hacerse sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito .

El reconocimiento de éste derecho fundamental conlleva que no puede haber injerencia de la autoridad pública en el domicilio de las personas sin una previsión legal ( artículo 53.1 ). La ley puede , por tanto , limitar el derecho a la inviolabilidad domiciliaria siempre que sea una medida necesaria para la protección de determinados bienes de singular relevancia , entre los que se encuentran la prevención y represión de delitos graves ( SSTC. 49/99 , de 5 de abril, 166/99 , de 27 de septiembre , 126/2000 , de 16 de mayo , 14/2001 , de 29 de enero y 20/2001 , de 15 de octubre ).

La Ley de Enjuiciamiento Criminal, en congruencia con la doctrina del Tribunal Constitucional, exige que la restricción de este derecho se realice por auto fundado ( artículo 558 LECrim ) y " cuando hubiere indicios de encontrarse allí el procesado o efectos o instrumentos del delito , o libros o papeles que puedan servir para su descubrimiento y comprobación ( artículo 546 de la LECrim) .

El deber de motivar consiste en exteriorizar la concurrencia de los requisitos que exige la injerencia y plasmar el juicio de ponderación que necesariamente debe hacerse entre el derecho fundamental afectado y el interés constitucionalmente protegido y perseguido , de forma que se pueda comprender la necesidad de la medida ( STC 37/1989 y 7/1994).

Como recuerda nuestra reciente STS 167/2020 , de 19 de mayo , la doctrina del Tribunal Constitucional ha ido perfilando cuál ha de ser el contenido de una resolución judicial que autoriza la entrada y registro en un domicilio , cuando ésta se adopta en un procedimiento penal para la investigación de hechos de naturaleza delictiva . En las SSTC 136/2000 , de 29 de mayo , FJ4 ; y 4/2001 , de 29 de enero, FJ 8 , hemos señalado los requisitos esenciales : esa motivación para ser suficiente debe expresar con detalle el juicio de proporcionalidad entre la limitación que se impone al derecho fundamental restringido y su límite , argumentando la idoneidad de la medida , su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo .

El órgano judicial deberá precisar con detalle las circunstancias espaciales ( ubicación del domicilio ) y temporales ( momento y plazo) de la entrada y registro , y , de ser posible también , las personas (titular/es, ocupante/es).

A esta primera información , indispensable para concretar el objeto de la orden de entrada y registro domiciliarios , deberá acompañarse la motivación de la decisión judicial en sentido propio y sustancial, con la indicación de las razones por las que se acuerda semejante medida y el juicio sobre la gravedad de los hechos supuestamente investigados , e , igualmente , habrá de tenerse en cuenta si se está ante una diligencia de investigación encuadrada en una instrucción judicial iniciada con antelación , o ante una mera actividad policial origen , justamente , de la instrucción penal.

Para acordar la injerencia no bastan simples sospechas , se exigen indicios. Profundizando en esa distinción hemos señalado , en congruencia con la doctrina del Tribunal Constitucional, que las sospechas que pueden servir de fundamento a la injerencia no son simples hipótesis subjetivas , sino que deben estar apoyadas en datos objetivos , en un doble sentido . En primer lugar , el de ser accesibles a terceros sin lo que no serían susceptibles de control, y , en segundo lugar , que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito , sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona . También hemos dicho , precisando lo anterior , que no es necesaria la aportación de pruebas acabadas , ya que en tal caso no sería necesaria la diligencia , sino sospechas con una base objetiva , que precisen confirmación a través de la diligencia. En definitiva la intervención no puede servir para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de los encargados de la investigación penal .

Quedan , por tanto , fuera de toda cobertura , las intervenciones de carácter prospectivo, basadas en simples sospechas y no en una investigación previa con aportación de datos contrastados .

Se debe comprobar la idoneidad de la medida respecto del fin perseguido , es decir , debe existir una sospecha fundada ( en el sentido antes expuesto ) de que mediante el registro pueden encontrarse pruebas o que éstas pueden ser destruidas , todo ello unido a la inexistencia o la dificultad de obtener dichas pruebas acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos ; por último , se requiere también que haya un riesgo cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no proceder a dicha entrada y registro .

Dado que la apreciación de la conexión entre la causa justificativa de la medida - la investigación del delito - con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma , resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión .

Extrapolada la doctrina glosada a la resolución cuya nulidad se impetra , la misma colma de forma rigurosa con los requisitos que precisa su adopción . En dicho sentido el auto emitido en data 14 de septiembre de 2020 contiene una descripción detallada de los hechos presuntamente delictivos que se investigaban por la guardia civil, del presunto rol desempeñado por cada partícipe y también múltiples elementos indiciarios que conforman e integran el delito contra la salud pública que nos concierne . De ésta guisa comprobamos que en el auto cuestionado el instructor valoró 'el cuadro de indicios sometido a su ponderado análisis como justificación bastante de la injerencia autorizada en relación a los domicilios vinculados a Eulogio , al tratarse de múltiples indicios que iban más allá de las meras sospechas policiales , y que en definitiva proveyeron una base real y sólida de la que se pudo inferir racionalmente la comisión de un delito contra la salud pública por parte del hoy recurrente . Así las cosas , y pese a que la apelante insiste en la insuficiencia de los mismos , la mera lectura de los 168 folios de los que consta la resolución analizada se infieren datos del siguiente tenor : a) al recurrente se le observa salir sobre las 13'10 horas del día 16 de agosto de 2020 de una vivienda sita en DIRECCION025 de la población de La Línea de La Concepción , para desplazarse en el vehículo Toyota Yaris con matricula NUM016 a una finca ubicada en el denominado DIRECCION026 donde tras aparcar el referido turismo en un garaje de dicho fundo accede , junto a otra persona , al turismo Volkswagen Touran con matricula NUM077 , cuyo operador habitual es Alejo , para seguidamente dirigirse a otra finca cercana donde se lleva a punto una reunión con Alejandro, y a reglón seguido se traslada a un chalet sito en la zona de Taraguilla - DIRECCION035 - ; inmuebles cuya titularidad pertenece respectivamente al también acusado Fructuoso y al hoy recurrente , y en cuyas proximidades - un huerto- son objeto de hallazgo 84 fardos de hachís mojados y con signos de su reciente guarda en dicha ubicación ; b) a las 1'17 horas del día 21 de agosto de 2020 en unión de Fructuoso estacionan el vehículo Nissan Juke con matricula NUM076 en el aparcamiento subterráneo del edificio DIRECCION011 de Sotogrande , en cuyos aledaños se celebra una reunión en la que participan 7 personas , cuyos interlocutores hablaban con suma cautela ; escenario que Eulogio y Fructuoso abandonan sobre las 4'30 horas para dirigirse en el vehículo ya circunscrito a la población de Fuengirola ; c) a las 1,00 horas de día 22 de agosto de 2020 los Sres Eulogio y Fructuoso a bordo del tan nominado Nissa Juke salen de La Linea de La Concepción para desplazarse a la ya referida DIRECCION011 donde acceden al domicilio sito en el portal NUM078, piso NUM079 ; vivienda a la que posteriormente accede Florentino , prolongándose la reunión allí programada hasta las 7 '40 horas de la mañana ; d) en horas de madrugada del 28 de agosto de 2020 en el inmuble ya reseñado de Sotogrande se lleva a cabo una reunión en la que junto a otras personas de origen magrebí concurren Eulogio y Florentino , versando la conversación sobre enormes cantidades de dinero , dando cifras en kilogramos ; e) a las 22,58 horas de día 1 de septiembre de 2020 tras el acceso de dos individuos de etnia magrebí al inmueble de DIRECCION011 - recuérdese Portal NUM078 . Piso NUM079 - se reúnen en el mismo Eulogio , Fructuoso y Carlos Alberto. Elenco de indicios de carácter objetivo que determino la reglada emisión , conforme a los argumentos y razones explicitadas en líneas precedentes , de los autos de entrada y registro domiciliarios cuestionados en la alzada.

Tercero .- Bajo la leyenda Vulneración del Derecho a la Libertad Individual - con cita expresa del artículo 17.1 CE- la recurrente postula dicha conculcación , alegando que Eulogio fue detenido a las 11 '30 horas del día 14 de septiembre de 2020 en los accesos a los Juzgados de La Línea de La Concepción , y puesto a disposición judicial a las 9'50 horas de la mañana del día 17 del repetido mes y ejercicio anual , pero que su imputación se verifico en horas vespertinas del comentado 17 de septiembre de 2020 , en tanto que su defensa tuvo acceso al conocimiento de las actuaciones a las 15'00 horas de la mentada jornada , con lo que entiende que se sobrepasó el plazo legal de las 72 horas contemplado en el artículo y concordantes de la Ley Rituaria Penal. No asiste la razón al recurrente , toda vez que como el mismo reconoce la puesta a disposición judicial se verificó dentro de término legal, respondiendo a imponderables de agenda de trabajo del juzgado , o contingencias de intendencia - vid descanso del personal del juzgado para alimentarse o disfrutar de un breve reposo en jornadas de guardia - el que la declaración se difiriese a horas vespertinas , lo que en nada vulnera el derecho a la libertad individual impetrado por el apelante .

Se confirma el rechazo de las cuestiones previas así planteadas y se desestiman los submotivos del recurso analizado .

Cuarto.-- Invoca en otro orden de cosas la recurrente Error en la Valoración de la Prueba , a la que anuda la Infracción del Derecho a la Presunción de Inocencia del art 24 CE, del Derecho a un Proceso con todas las Garantías y conculcación del Derecho de Defensa , incluyendo la Vulneración del principio de Igualdad

Error en la correcta evaluación del acervo probatorio que repercutiría en una vulneración de la presunción de inocencia por insuficiencia de la prueba de cargo , y por ende en la aplicación indebida del artículo 368 y concordantes de la Ley Sustantiva Penal. En conclusión , lo que se solicita del tribunal de alzada es que revise , y rectifique , la valoración de la prueba de cargo que condujese al tribunal de instancia a declarar la culpabilidad del acusado y en su mérito emita un pronunciamiento de naturaleza absolutoria

.

Así las cosas , y toda vez que la línea impugnativa del motivo sometido al presente análisis es de índole probatoria , conviene tener presente , como necesario punto de partida , cuál es el ámbito de actuación de éste tribunal de apelación cuando ha de resolver una impugnación por error probatorio contra una sentencia condenatoria . Como ha significado la STS 555/2019 , de 13 de noviembre , con cita expresa de las SSTS 162/2019, de 26 de marzo y 216/2019 , de 24 de abril, la apelación constituye " una segunda instancia no plena , alejada de un nuevo enjuiciamiento " ; de suerte que el órgano de apelación " - solo - puede rectificar el relato histórico - de la sentencia impugnada - cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación " , con el único límite " determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria" .

En términos similares siguen rezando las sentencias citadas , al poner de manifiesto que el tribunal de apelación puede valorar " si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas ; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia , de significación suficiente para modificar el fallo ; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y , en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria , dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación" , pero su función no consiste en revaluar la prueba , sino en revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia , sin que pueda sustituir esta por la propia , salvo si aprecia en la primera un error basado en " parámetros objetivos" , y no " en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas " Se trata , en suma , como se ha afirmado en acertada síntesis , de llevar a cabo un juicio sobre el juicio del tribunal a quo .

Sentado lo cual y conformándose como el enfoque adecuado de nuestra revisión el ya circunscrito , es fácil inferir que el recurso del apelante no puede prosperar frente al detallado y concienzudo análisis de la prueba practicada que se efectúa en la sentencia impugnada , sin que como anticipo interino la defensa llegue a proporcionar , más allá de meras aseveraciones huérfanas del correspondiente sustrato acreditativo o de la mera negación de evidencias anudadas a sólidos elementos de cargo . Datos o avatares fácticos que pudieran revelar una valoración arbitraria del tribunal de primera instancia , ni argumentos para poner seriamente en entredicho la racionalidad de su motivación probatoria , en términos tales que demuestren objetivamente " el nítido error" que exigen las sentencias anteriormente citadas .

Dicho lo anterior la condena del hoy recurrente se sustenta sobre prueba indiciaría . Al hilo de lo cual como primer apunte resulta oportuno traer a colación la ilustrativa STS 812/2016 , de 28 de octubre a cuyo tenor " la prueba indiciaría o circunstancial es susceptible de enervar la presunción de inocencia es un principio , definitivamente consolidado por la doctrina del Tribunal Constitucional que en multitud de precedentes se ha pronunciado al respecto , declarando desde las sentencias 174 y 175 , ambas de 17 de diciembre de 1985 , la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción , a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos , particularmente los cometidos con especial astucia , y la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo".

Con cierta frecuencia se aplica por los órganos jurisdiccionales sentenciadores esta clase de prueba , que ha adquirido carta de naturaleza y singular importancia en nuestro Derecho Procesal Penal, porque , como es evidente , son muchos los supuestos en los que no existe prueba de cargo directa sobre un determinado hecho , lo cual compele a acudir a la indirecta , circunstancial o de inferencias , como instrumento hábil e idóneo para llegar a través de hechos plenamente acreditados - indicios -, al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación , por conducto de un juicio de inducción lógica con arreglo a las pautas que ofrece el conocimiento empirico sobre la base de la forma en que habitual y ordinariamente se desarrollan los acontecimientos , asumiendo que la fuerza de un indicio estriba de lleno en la mayor o menor conclusividad del razonamiento de inferencia que une el dato indiciante ( hecho a secas) con el hecho indiciable ( hipótesis a probar) , de lo que se desprende que los indicios pueden generar resultados probatorios de diferente intensidad .

Así las cosas la STS 532/2019, de 4 de noviembre determina nítidamente las 20 reglas o principios necesarios para entender concurrente la prueba indiciarla como bastante para emitir una sentencia de naturaleza condenatoria , del siguiente tenor :

1. - Indicios plenamente probados : Los indicios no pueden confundirse con las sospechas , por lo que para enervar la presunción de inocencia se debe contar con indicios plenamente probados y no con meras "probabilidades" de que el hecho haya ocurrido , que no permiten construir certezas .

2. - El fallo de la sentencia no se puede fundamentar en el simple y puro convencimiento subjetivo de juez o tribunal : Debe explicar por qué la suma de los indicios determina la condena , así como la solidez y concatenación de esos indicios , y no su debilidad .

3. - La condena no puede fundarse en la creencia del juez , tribunal o del jurado de que los hechos ocurrieron como relatan : Debe estar convencido de que ocurrieron así , sin duda alguna , derivado de la suma de esos indicios " que deben explicarse con detalle " .

4. - Se exige una adecuada motivación acerca de la concurrencia de los indicios y su relevancia probatoria : En la operación deductiva deberá señalar : a) cuáles son los indicios probados , y b) cómo se deduce de ellos la participación del acusado en el tipo penal, de tal manera que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprender el juicio formulado a partir de los indicios .

5. - Fija los elementos y requisitos en la prueba indiciaría

A) Elementos :

- Una afirmación base o indicio . La cita o mención de cuál es el hecho .

- Una afirmación consecuencia . La referencia en la sentencia de lo que se deduce de él.

-Un enlace lógico y racional entre el primero y el segundo de los elementos que lleva a la condena por la suma de los indicios plurales .

B) Requisitos :

- Que exista una pluralidad de indicios . No puede precisarse , de antemano y en abstracto su número , y con ello se niega cualquier posibilidad de que un indicio aislado pudiera servir para construir una presunción .

- Que esta pluralidad de indicios esté demostrada mediante prueba directa . Construir una inferencia sobre meras afirmaciones de parte sería tan peligroso como arbitrario ; se precisa objetividad .

-Que , de manera indispensable , entre el hecho demostrado o indicio y el que se trate de deducir haya un enlace preciso , concreto y directo según las reglas del criterio humano , y que el órgano judicial motive en su sentencia el razonamiento de cómo ha llegado a la certeza del hecho presunto .

- En el proceso deductivo se aplican las máximas de experiencia , que se trata de " reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos " .

6 - La exigencia de motivación respecto a los indicios es más fuerte y debe ser más precisa que en el caso de la prueba directa : La exigencia de la motivación en la sentencia respecto a la concurrencia de indicios y su consecuencia , precisa que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas , sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos . Así puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

7. - El razonamiento inductivo es propio de la prueba de indicios : Los indicios se alimentan entre sí para configurar la condena . La evocación ideal de la relación entre los hechos - indicio y thema probandum-, es lo que permite inferir un término a partir de la comprobación del otro .

8. - Se debe cumplir con el deber de motivación para acceder al proceso de inferencia: Si el órgano jurisdiccional no cumple con el deber constitucional de motivación es imposible tener acceso al proceso de inferencia llevado a cabo , y por consiguiente resulta imposible saber si el razonamiento es " arbitrario , absurdo o irracional" .

9. - Debe existir enlace lógico y racional entre el indicio y la afirmación consecuencia: La clave de la teoría de la prueba de indicios o prueba indirecta radica en el enlace lógico y racional entre el indicio o afirmación base y la afirmación consecuencia.

10. - La certeza subjetiva lleva a la convicción judicial : Cuando el Tribunal " suma" los indicios en su proceso final, tras el juicio , se llega a hablar de una , denominada "certeza subjetiva " , que lleva a la " convicción judicial " y ésta dimana de de un pensamiento lógico y racional, es decir , que no sea absurdo , ni caprichoso , ni en definitiva un pensamiento construido por el juzgador sentenciador , basado en su propio capricho , o en su propia convicción moral.

11. - Las convicciones sobre la suma de indicios determina y lleva al Tribunal a concluir con seguridad que el delito lo cometió el acusado : La autoría que determina una condena no es " la mejor explicación posible a lo ocurrido " , sino que la suma de los indicios permite al Tribunal que , de una forma razonada y explicativa, fije que los hechos se produjeron de esa manera y no de cualquier otra . La condena no viene determinada porque sea lógico , sino que es ( si hubiera dudas no se podría condenar ). No puede basarse en " sospechas" .

12. - Los hechos inmediatos se constatan a partir de otros mediatos : Se trata , al fin y al cabo , de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos.

13. - Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica : E1 proceso deductivo que debe llevar a cabo el Tribunal ha de quedar plasmado en toda su extensión , permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma su inferencia .

14. - La inducción o inferencia es necesario que sea razonable : No solamente no debe ser arbitraria , absurda o infundada , sino que debe responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia , de manera que de los hechos base acreditados fluya , como conclusión natural, el dato precisado de acreditar , existiendo entre ambos un " enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano " .

15. - Los indicios han de formar una cadena que conforme el proceso de convicción : Deben mantener una correlación de forma tal que formen una cadena que vaya conformando el iter para llegar al proceso mental de convicción , que se conforma por la suma de los datos y la prueba de cada uno de ellos .

16. - Tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional pueden y deben controlar la razonabilidad del discurso explicado por el órgano jurisdiccional que dictó la sentencia condenatoria : El criterio de revisión de ésta Sala es solo respecto a la motivación de la condena por los indicios , y si es absurda , ilógica , e irracional, pero sin poder entrar en valoración de prueba y la redacción de un indicio , si ello afecta a la valoración de la prueba .

17. - El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaría puede efectuarse desde dos perspectivas : La primera , desde el canon de su lógica o cohesión ( será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), y la segunda , desde su suficiencia o calidad concluyente (la inferencia no será razonable cuando sea excesivamente abierta , débil o imprecisa ). Sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en éste ámbito de enjuiciamiento " cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada " .

18. - Existen dos tipos de irracionalidad distintos que merecen un tratamiento separado:

A) La falta de lógica y la concurrencia de arbitrariedad o absurdo . Las deducciones realizadas por el juzgador de instancia no tienen que resultar arbitrarias , incoherentes , descabelladas o absurdas , sino lógicas y razonables según el buen sentido y el recto razonamiento . Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas , vagas o contradictorias . La inferencia es incoherente , absurda y descabellada cuando un indicio se pretende subsumir en una máxima de experiencia en la que no tiene cabida o cuando se emplea una máxima de la experiencia que resulta manifiestamente errónea . En definitiva , cuando el hecho presunto " no fluye o se deduce naturalmente de aquellos hechos - base ".

B) La falta de conclusividad . La garantía de la presunción de inocencia debe tenerse por vulnerada únicamente , como adelantábamos en reglones anteriores , " cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas , que ninguna de ellas pueda darse por probada " .

19 .- La conclusión de una inferencia presuntiva debe considerarse cerrada, fuerte y determinada : En suma , resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas , mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante .

20 .- Es exigible una probabilidad prevaleciente : Para que la tesis acusatoria pueda prosperar , consiguiéndose la enervación de la presunción de inocencia , se le debe exigir una " probabilidad prevaleciente " con respecto a aquellas otras hipótesis explicativas de los mismos indicios , entre las que se puede contar la tesis fáctica de descargo .

Por último atendiendo a sus diversas eficacias probatorias ( y de menos a más) los indicios podrían calificarse como :

Indicios equiparables : serian aquellos que además de a la hipótesis acusatoria pueden ser reconducibles a otra hipótesis con el mismo o parecido grado de probabilidad .

Indicios orientativos ( o de la probabilidad prevalente ) :son aquellos que conectan , además de con la hipótesis acusatoria , con otra hipótesis alternativa, pero con un grado de probabilidad superior a favor de la primera .

Indicios cualificados ( o de alta probabilidad) : son aquellos que acrecientan sobremanera la probabilidad de la hipótesis acusatoria , no tanto por el indicio en si ( por ejemplo una huella dactilar o vestigio de ADN) , sino fundamentalmente porque no se vislumbra ninguna hipótesis alternativa , y si los hechos hubieran ocurrido de otro modo , sólo el acusado estaría en condición de formular la contra hipótesis correspondiente .

Indicios necesarios : son aquellos que en aplicación de leyes científicas o de constataciones sin excepción , excluyen la posibilidad de cualquier alternativa a la hipótesis acusatoria . No son los indicios más frecuentes , pero si los más seguros .

Indicios que , a tenor de una jurisprudencia muy consolidada , han de ser plurales , acreditados , periféricos con respecto al dato fáctico a probar , interrelacionados y dotados de la pertinente motivación judicial. En síntesis como refiere la sentencia del Alto Tribunal de 16 de noviembre de 2004 es necesario que " la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios , se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado , explicitación que aún cuando sea sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaría , precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia . Es decir , es necesario que el órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado , de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios , siendo preciso pues , que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas , sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos , a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia ", y remarcamos lo ya referido en líneas precedentes " en cuanto ala inducción o inferencia es necesario que sea razonable , es decir que no solamente no sea arbitraria , absurda e infundada , sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya , como conclusión natural el dato precisado de acreditar , existiendo entre ambos un enlace previo y directo , según las reglas del criterio humano " .

Extrapolada la doctrina expuesta al supuesto que nos ocupa , tras un intenso y detallado análisis de la sentencia - reflejada en la friolera de un número superior a 550 páginas - se llega a la conclusión interina de que los indicios evaluados son más que suficientes para acreditar la participación del recurrente en el delito contra la salud publica objeto del pronunciamiento de condena combatido en la alzada . Así las cosas , el tribunal de instancia ha contado para formar su convicción con los múltiples e ilustrativos testimonios prestados por el contingente de agentes de La Benemérita destacados en su día en el operativo del grupo Ocon Sur . En dicho contexto de las declaraciones prestadas por los agentes con indicativos : TIP / NUM080 , NUM081 , NUM082 , NUM083 , NUM084 , NUM024 , NUM084, NUM085, NUM082 , NUM084 , NUM086 , NUM083 , NUM085, NUM082 , NUM087 , NUM088 , NUM089 , NUM090 y NUM091 con relación a las vigilancias y seguimientos realizados los días 9,16,17,19, 20,21, 22,23,26,27 y 28 de agosto ,l,4,5,12yl3de septiembre de 2022 , la sala de instancia pudo deducir la inusitada frecuencia en los contactos concretados entre Eulogio , Fructuoso , Florentino y Eleuterio y más esporádica con Alejandro , Ezequias , Rodrigo e individuos de naturaleza magrebí de los que resultasen identificado Dimas ( con singular relevancia los días 21 y 28 de agosto de 2020 ) y un tal Camilo , la utilización de numerosos ( a la par que discretos) vehículos que de una forma súbita se intercambiaban - vid Nissan Juke con matricula NUM076 , Berlingo con matricula NUM092 , Opel Meriva con matricula NUM093 , Toyota Yaris con matricula NUM016, Volswagen Touran con matricula NUM077 , furgoneta blanca sin marca o matricula identificada -, la adopción de cautelas y medidas de contra vigilancia en sus desplazamientos , su alto nivel de vida y patrimonial, no compatible con sus ingresos económicos conocidos , la ubicación del centro operativo en la vivienda sita en la DIRECCION011 de Sotogrande ( con incidencia en otros encuentros verificados e las fincas de DIRECCION014 , y DIRECCION020 , chatet sito en DIRECCION026 , Restaurante " El Tendió" - con una inusitada duración de apenas 20 minutos-, cafetería Okay y otros) y la extensión horaria de las reuniones allí celebradas durante los días y jomadas previas y posteriores a los alijos realizados por el grupo criminal -Vg el verificado en Playa de Puente Mayorga de San Roque en horas de madrugada del 17 al 18 de agosto de 2020- . Prueba indiciaría a la que ha de adicionarse como prueba directa el resultado de los hallazgos concretados en los distintos inmuebles vinculados Eulogio - vid libreta de anotaciones , armas de fuego , dinero en efectivo , ordenador Mcboolc Pro , teléfonos móviles , y tarjetas sim , recibos de ingreso en la cuenta del juzgado a nombre de personas distintas , o placas de matriculas alemanas .

Prueba de cargo directa - véase resultado de los glosados registros- y elenco de indicios, adjetivables de cualificados o de alta probabilidad , los ya referidos , y que sirvieron para alcanzar la conclusión alcanzada por la sala de instancia , frente a los que el Sr Eulogio en la declaración prestada en el plenario opuso el ser victima propiciatoria de meras conjeturas y elucubraciones policiales , que le situaban como jerarca principal , que desde el establecimiento penitenciario donde se encontraba provisionalmente interno, daba las instrucciones precisas a su lugartenientes para continuar con su actividad de narcotráfico ; suposiciones que amen de determinar sobre él una dinámica policial de signo prospectivo , aparejaron a meros contactos de naturaleza social; coligiendo erróneamente de situaciones tan corrientes como ser amigo del titular de un rent a car y por ende contar con el uso de diferentes vehículos , con el propósito de utilizarlos en sus designios delictivos como ardid propicio para camuflar sus múltiples movimientos y de esta manera dificultar posibles operaciones policiales sobre tales proyectos delictuales , o de su relación con Dimas alumbrada con ocasión de los cánidos que criaba su tío y que contactaba con él en las ocasiones en la que se encontraba en Sotogrande , al igual que su relación con Fructuoso , vinculada a la amistad con su hijo ( al que visitaba en su domicilio) , y en términos similares ( vid por razones de vecindad ) con Herminio, Prudencio y Ezequias , en tanto que su relación con Alejandro responde a razones de proximidad familiar , insistiendo en padecer una depresión en la que habitualmente le asistía Carlos Alberto ( que nunca le dejaba solo ) y ser ajeno a cualquier actividad conectada con el narcotráfico, puntualizando que la única causa en la que resultase investigado en dicha materia - operación Trapera - fue archivada con respecto a él.

Descargos magnificados por su defensa en el recurso que nos ocupa al sostener , una vez remarcado en carácter prospectivo de las pesquisas y actuaciones de las que su patrocinado fue victima propiciatoria en abierto contraste con el parecer de la sala de instancia reflejado en el folio 540 de su resolución ; poniendo de relieve en primer termino las falacias cometidas en los autos de 29 de mayo y 17 de junio , y en los oficios que los determinaron , que fueron acríticamente y fielmente asumidos por las comentadas resoluciones , dando de esta suerte carta de naturaleza a un entramado organizativo ( al que adjetiva de cooperativa), que dirigía en exclusiva - vid entorno castaña - todo el trafico de estupefacientes del Campo de Gibraltar , y en el que se situaba en su cúspide al Sr Eulogio , como mano derecha a Fructuoso y apreciaba la existencia de dos ramas delictivas dirigidas respectivamente por Florentino y Ezequias ; clave desde la que erróneamente se ha culpabilizado y condenado a su representado , al vincularle con todas las operaciones protagonizadas por los anteriores . Cuestionado e impugnando en segundo lugar todas las conclusiones expresadas por el dispositivo policial actuante en las intervenciones telefónicas que refleja en su escrito de recurso , para concluir que no existe prueba de cargo directa y que la indiciarla deviene errática e inconcluyente para vincular a su patrocinado con cualquier signo de participación en el trafico de las sustancias estupefacientes aprehendidas . Y sin que en último termino , tal y como acertadamente argumenta el tribunal a quo , el informe emitido por el perito Arcadio sea susceptible de enturbiar el valor otorgado al testimonio prestado por el agente de la Guardia Civil con distintivo TIP NUM024 en relación a las conversaciones captadas en la madrugada del día 27 al 28 de agosto en la DIRECCION011 de Sotogrande . Argumentos y aseveraciones que en suma quedan desvirtuados por las consideraciones vertidas al respecto por la sala de instancia en la valoración del acervo probatorio practicado en sede plenaria , ya circunscrita en líneas precedentes .

Invoca in extremis la apelante la viabilidad y operatividad de las consecuencias anudadas al principio " in dubio pro reo " , el cual posee un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba , e instrumental con miras a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado en casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo , no siendo aplicable en aquellos supuestos , como el que nos concierne , en los que el Tribunal llega a un convencimiento en conciencia sobre la acreditación de un dato fáctico , excluyéndose todo atisbo de duda sobre su existencia .

Recapitulando y para concluir , la prueba de la culpabilidad del apelante ha quedado suficientemente acreditada y su valoración en la sentencia de instancia es perfectamente razonable , concreta y minuciosamente motivada , y no carente de pautas objetivas de valoración ; una apreciación , en definitiva , en la que no cabe apreciar ninguna infracción de las reglas lógicas , de la experiencia o de la crítica probatoria , por lo que debe ser mantenida en la presente alzada .

El motivo se desestima .

Quinto .- Denuncia seguidamente la apelante la Vulneración del Principio Acusatorio y de las Normas esenciales del Procedimiento y del D° a un Proceso con todas las Garantías .-

Impugnación que conecta con el tracto y contenido de los escritos de calificación provisional y conclusiones formulados por el M° Público ; incidiendo nuevamente en elementos de la valoración de la prueba de cargo ya analizados y cuyo resultado damos por explícitamente reproducido . Así las cosas y tras reconocer que no es habitual que el M° Fiscal elabore 3 escritos de calificación provisional en la acusación formulada al respecto - vid escritos de datas 13 de enero de 2022 , 29 de marzo de 2023 y 11 de abril de 2023- por mor de posible errores ortográficos y materiales - y que realmente los escritos ulteriores al primigenio exceden de los postulados errores , en modo alguno introducen alteraciones sustanciales . A ello , y en mérito a descartar la indefensión que afirma la recurrente por dichas razones , ha de tenerse en cuenta que el día 13 de abril de 2023 , con ocasión de la finalización de las sesiones para el tratamiento de cuestiones previas , y hasta el día 25 del precitado mes y ejercicio ( data de reanudación de las sesiones para el inicio de la practica de la prueba por bloques) se concedió la posibilidad a las partes de solicitar la practica de cualesquiera medio de prueba adicional que condujese a su derecho , para el supuesto de una variación en el escrito del M° Público , declinado tal facultad las defensas al no plantear nada al respecto .

Desde otra óptica y en lo que concierne a las conclusiones definitivas del Fiscal el artículo 732 de la Ley Rituaria Penal admite la posibilidad de modificación de conclusiones al formularse la calificación definitiva , a la vista de las pruebas practicadas en el juicio . Esto es siguiendo la doctrina alumbrada en la STS del8 de abril de 1990 " las partes , una vez consumada la práctica probatoria , reconducen su función valorativa de los hechos , definiendo en sus escritos los que estiman ciertos y probados , y fundando en ellos su calificación jurídica . Esta calificación jurídica definida a través de los razonamientos de que se hace uso , sirve de referencia al " titulus condemnationis " , girando la sentencia en torno a aquélla , tanto en relación con la temática a resolver - deber de congruencia - como en lo relativo a la gravedad del delito por el que se penaliza , nunca excedente de la de aquel objeto de la acusación . Las conclusiones constituyen actos de postulación y en ellas se deduce definitivamente la "pretensión " ejercitada por las acusaciones , alentada por la tesis jurídica que se estima más razonable y fundada . Una vez formuladas las calificaciones definitivas , es cuando queda clausurada toda oportunidad nueva definitoria de las cuestiones jurídicas controvertidas . El objeto procesal se contornea en su dimensión y contenido y la congruencia penal se define en sus limites . Es por ello doctrina consolidada la de que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas , habiendo de resolver la sentencia penal sobre tales conclusiones de las partes y no sobre las provisionales ; de ahí que se constate que los escritos de calificación comprenden , entre otros extremos , la calificación legal de los hechos , determinando el delito que constituyen - art 650 Lecrm - ,y éste como los otros puntos de dichos escritos puede ser modificado después de practicadas las diligencias de prueba en el juicio oral - art 732 Lecrm - , suponiendo ello que el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos , sino también sobre su calificación jurídica . De ahí que toda pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificación provisional privaría de sentido al art 732 Lecrm, y haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral - vid en dicho sentido SSTC 12/1981 , de 10 de abril , 20/1987 , de 19 de febrero y 91/1989 , de 16 de mayo , o SSTS de 11 de noviembre de 1992, 9 de junio de 1993 o 20 de septiembre de 1994 -. Recapitulando y a modo de conclusión el único límite que tiene la modificación de las conclusiones provisionales en definitivas es la inmodificabilidad en la sustancialidad de los hechos debatido en el plenario , operando las conclusiones definitivas como marco definitivo de los temas que deben ser objeto de resolución en la sentencia , marcando así los límites de la congruencia , evitándose de éste modo cualquier atisbo de indefensión mediante el mecanismo dispuesto en el apdo séptimo del art 793 de la Ley Adjetiva Penal.

En atención a lo cual se desestima el motivo .

Sexto .- Se alega como postrero motivo de impugnación del recurso que nos ocupa la falta de proporcionalidad de la sanción privativa de libertad de impuesta en la sentencia de instancia , fijada en cinco años de prisión por el delito contra la salud pública , solicitando a ésta Sala de alzada, también subsidiariamente a sus anteriores pretensiones , que se le imponga una pena de 3 años y un día de prisión , esto es que la pena en cuestión se eleve un solo grado del tipo básico ( en atención a la cantidad de droga intervenida en su caso ) . Alega para ello la ausencia de motivación de la sentencia en éste particular y la infracción del artículo 66 en relación con el artículo 368 , ambos de la Ley Sustantiva Penal.

Cierto es que la jurisprudencia del Alto Tribunal - vid por todas STS de 6 de julio de 2023 - entiende el deber constitucional de motivar las sentencias , en contrapartida del derecho fundamental del justiciable a la tutela judicial efectiva , a la extensión de la pena , para cuya individualización ofrece el Código Penal ciertas reglas , tanto en el artículo 66 como en el 70 y siguientes de la precitada Ley Sustantiva ; de hecho su artículo 72 concluye disponiendo que los jueces y tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta . También ha puesto de relieve que la imposición del mínimo no precisa una especial motivación en tanto se trata de una ineludible consecuencia de la calificación jurídica de los hechos previamente establecida . Y que en ausencia de motivación , el Tribunal encargado de la revisión de la sentencia puede rectificar y modificar a la baja la pena implementando el criterio de la proporcionalidad en función de los hechos delictivos o de hechos relevantes favorables al acusado cuya valoración haya sido omitida en la sentencia , o incluso imponer la mínima legal procedente sino existe una justificación implícita de la impuesta .

En el acotado contexto denuncia la apelante infracción de ley por errónea aplicación del subtipo agravado del artículo 370.3 del Código Penal, esto es , la extrema gravedad por el uso de una embarcación como medio de transporte específico . Así las cosas el Real Decreto-Ley 16/2018 , de 26 de octubre , por el que se adoptan determinadas medidas de lucha contra el tráfico ilícito de personas y mercancías en relación con las embarcaciones utilizadas prescribe que dicha agravación debe aplicarse a aquellas embarcaciones que tengan la consideración de género prohibido .

En dicho sentido el Tribunal Supremo , en Acuerdo no Jurisdiccional de 25 de noviembre de 2008 , establecia que " a los efectos del art. 370. 3 del Código Penal, no cabe considerar que toda embarcación integra el concepto de "buque" . La agravación está reservada para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica y , al menos , una cubierta , con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad . Dicho acuerdo se adoptó cuando estaba en vigor la redacción del precepto introducida por la Ley Orgánica 15/2003 , que se refería a la utilización de " buques o aeronaves como medio de transporte específicos " , añadiéndose a dicha relación tras la Ley Orgánica 5/2010 , las " embarcaciones" , justificándose la modificación en su preámbulo en la necesidad de precisar " ... más adecuadamente la agravante de buque " , en la que venían detectándose algunos problemas de interpretación . En suma , si bien el Acuerdo no jurisdiccional glosado no resulta aplicable con la actual redacción del artículo 370.3 del Código Penal, puede servir de criterio útil interpretativo a la hora de valorar si la utilización de una embarcación para el transporte de drogas es susceptible de integrar el subtipo agravado de extrema gravedad , para lo cual es menester que concurran determinadas características que lo justifiquen , y que a falta de una definitiva concreción por parte del Alto Tribunal, pudieren ser como mínimo , según el criterio asumido por esta sala , que la embarcación tenga una capacidad de carga relativamente grande , que sea adecuada para las singladuras de cierta importancia y que cuente con medios de propulsión propios y fuerza motriz bastante para realizar la travesía con cantidades elevadas de sustancias estupefacientes , facilitando la comisión del delito y , correlativamente , dificultando su persecución por las fuerzas del orden , por mor de la fuerza motora de las embarcaciones en cuestión . Parámetros que integran y definen las características de la embarcación utilizada en el alijo de Puente Mayorga realizado en horas nocturnas del 17 de agosto de 2020 ; sin que al respecto las peregrinas alegaciones del recurrente en torno a que los fardos incautados estuviesen abiertos , mojados y llenos de arena en nada acreditasen su transporte por vía marítima ; siendo contraria dicha conclusión a los principios de la lógica y a las máximas de la experiencia , pudiendo tratarse en definitiva de un simple transporte terrestre de sustancia que no podía relacionarse con ninguna embarcación .

Al socaire de esta doctrina , desmentimos al recurrente al comprobar sólo con la lectura de la fundamentación contemplada en el folio 527 y siguientes de la sentencia de instancia que dicha resolución no sólo no carece de motivación para justificar la pena de prisión en la extensión concretada de 5 años de prisión por el delito contra la Salud Pública, sino que evidencia un cabal ajuste de la sanción a las circunstancias del caso , los hechos , y de su autor .

Sentado lo cual, no podemos estar más de acuerdo con la decisión del tribunal de instancia en éste extremo del fallo , que igualmente habremos de ratificar para desestimar dicha denuncia .

El motivo se desestima .

Segundo .- Recurso de Cesareo

El acusado Cesareo fue condenado en la instancia como autor de un delito contra la salud pública , en la modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud , en el subtipo agravado de notoria importancia y empleo de embarcación, concurriendo la agravante de reincidencia , a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio de al derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dos MULTAS de 2.500.000 € cada una , con 20 días de arresto sustitutorio , y de un delito de pertenencia a grupo criminal, a la pena de UN AÑO Y CUATRO MESES DE PRISIÓN , e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena . ABSOLVIENDOLE de los delitos de contrabando y delito de receptación por los que fue acusado , con condena de 1/479 partes de las costas procesales y declarando de oficio 2/479 partes .

Primero .- Aduce en primer lugar el referido recurrente la procedencia de la declinatoria de jurisdicción , que le fue rechazada como cuestión previa , al entender que los hechos investigados y ulteriormente enjuiciados se desarrollaron en partidos judiciales pertenecientes a distintas Audiencias Provinciales , lo que en suma determinaría que su competencia en la esfera de la instrucción viniese atribuida a los Juzgados Centrales y correspondiese su enjuiciamiento a la Audiencia Nacional.

Planteada la cuestión de competencia que nos ocupa en los precitados términos debemos poner de relieve que para que sea competente la Audiencia Nacional para enjuiciar un delito de tráfico de drogas o estupefacientes según reza el art 65.1 d) de la LOPJ, es necesario que concurran de forma cumulativa dos requisitos : que sea cometido por bandas o grupos organizados y que produzca efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias . Ambos presupuestos deben aparecer suficientemente acreditados para que se altere el criterio general preferente de competencia territorial establecido en la Ley Adjetiva Penal . En éste sentido el Auto del TS 111/17 de 7 de diciembre de 2016 señalaba que : " lo que determina la competencia de los Juzgados Centrales en materia de tráfico de drogas además de la existencia de una organización , es que el delito produzca " efectos" en el territorio de varias Audiencias , efectos que deben venir relacionados con la tenencia , la difusión u otras modalidades de conducta descritas en el correspondiente tipo delictivo , pero no con otros elementos relativos a la procedencia de las personas integrantes de la organización , o de quienes son captados por sus miembros para la ejecución de una operación concreta , ni tampoco con los lugares donde pudieran haber contactado o pudieran haberse reunido accidentalmente para preparar la operación" . Y es que , a los efectos de competencia lo que importa , lo relevante , es la efectiva producción de los efectos del tráfico en varios territorios ; escenario de narcotráfico que nos ocupa , que nuclear y básicamente se concreto en el Campo de Gibraltar ( con incidencias puntuales y ciertamente episódicas en Isla Cristina ) , donde detenta su ámbito competencial la Sección 7a de la Audiencia Provincial de Cádiz , con sede permanente en Algeciras , y los Juzgados de Instrucción de los partidos de Algeciras , San Roque y la Linea de La Concepción .

Como postrera reflexión ha de ponerse de relieve , que tal y como significan las SSTS 117/2010 , de 24 de febrero y 798/2013 , de 5 de noviembre , la competencia ha de decantarse por los criterios ordinarios de fijación , pues la competencia de la Audiencia Nacional es lo excepcional , y cuando no conste acreditada inequivocamente la concurrencia de los elementos que determinan la competencia de la Audiencia Nacional , ha de cederse la competencia al órgano territorialmente competente . Y en modo alguno queda acreditado , desde el comentado canón de exigencia , que en el supuesto que nos ocupa concurran los presupuestos que se señalan en el artículo 65 de la L.O.P.J para atribuir la competencia a la nominada Audiencia Nacional .

A ello cabe añadir , que según constante y pacifíca jurisprudencia - vid STS 854/2008, de 4 de diciembre , o Autos de 8 de febrero de 2002 y de 22 de marzo de 2018 - se ha puesto de relieve y enfatizado que han de rechazarse los conflictos competenciales tardíos , y toda vez que los conflictos de competencia se revelan como contiendas entre órganos judiciales de la misma competencia objetiva y funcional , es por ello , que el fuero territorial no debe alzarse como obstáculo a una justicia sin dilaciones , ni demoras , que incluso podrian dar lugar a la frustración del éxito de las actuaciones ; concluyendo el Alto Tribunal significando que la denominada " perpetuatio jurisdictiones" supone el mantenimiento de competencia una vez abierto el juicio oral .

El motivo se desestima .

Segundo .- Denuncia seguidamente la apelante la extemporaneidad de los escritos presentados por el Mº Público , solicitando su nulidad . Motivo de impugnación que ha sido pormenorizadamente analizado con ocasión del recurso planteado por Eulogio , cuyos argumentos y razonamientos jurídicos para desestimarlo se dan por explicitamente reproducidos . Consideraciones a las que cabe añadir que si bien es cierto que la sentencia no puede introducir sorpresivamente ni hechos distintos a los invocados por las acusaciones , ni valoraciones jurídicas novedosas que la defensa no haya tenido ocasión de rebatir , ni puede focalizar su atención para conformar la tipicidad en elementos fácticos que la acusación no recogia en su pretensión ; ni conferir a los elementos que hayan podido ser aludidos una dimensión o relevancia que no se desprendía , ni expresa , ni implícitamente , del exámen de la pretensión acusatoria , no lo es menos que el tribunal no pueda añadir matices , y datos complementarios , u ofrecer una versión distinta de los hechos invocados por la acusación , así como especificarlos o concretarlos . Lo que ha de preservar el tribunal es la esencialidad de los hechos , sin que haya de ajustarse miméticamente a cada uno de los detalles de la narración presentada por el Fiscal . Enriquecer , en su caso descriptivamente los hechos , o incrustar elementos que sin alterar el contenido fáctico nuclear lo adornan , complementan o aclaran , no enturbia el derecho a ser informado de la acusación . O en términos parecidos , tal y cómo manifiesta la STS de 20 de octubre de 2021 "... en ninguna de éstas perspectivas , el principio acusatorio impide que el Tribunal configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral . Es al tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada , y en su consecuencia , puede introducir en el relato otros elementos , siempre que sean de carácter accesorio , que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido , pero todo ello tiene un limite infranqueable , pues ha de verificarse siempre con respeto al hecho nuclear de la acusación , que no puede ser variado de oficio por el Tribunal en perjuicio del reo "

Recapitulando y atendiendo a la doctrina del Alto Tribunal , la sentencia puede establecer su relato fáctico de forma distinta a los escritos de acusación , pero siempre desde el absoluto respeto a aquellos hechos nucleares de la conducta imputada y a los que sean esenciales y determinantes para la tipicidad del hecho . En suma , no se ha infringido el principio acusatorio por cuanto la sentencia de instancia ha respetado los hechos establecidos en los escritos de acusación y de defensa elevados a definitivas que delimitaron objetiva y subjetivamente el objeto del debate y enjuiciamiento , si que dicha resolución haya incurrido o incidido en una alteración esencial, ni sustancial, sobre los hechos nucleares objeto de acusación , lo que no entraña en absoluto una vulneración del principio acusatorio , ni del derecho de defensa .

Se desestima el motivo .

Tercero .- Alega en otro orden de ideas la recurrente haber padecido indefensión que apareja a la no comparecencia de los acusados conformados en el plenario .Motivo que ha de rechazarse de plano toda vez que de un lado ninguna parte personada puso objección alguna ante la dispensa otorgada por el tribunal de instancia , y de otro se arbitró la posibilidad de que la defensa de cualquier acusado pudiese , en aras a garantizar su derecho de defensa , solicitar la comparecencia y declaración testifical de cualesquiera de los acusados conformados ; sin que ninguna hiciese uso de ésta facultad .

Se desestima el motivo .

Cuarto .- Denuncia la apelante en éste apartado : a) que los medios de investigación aparejados a la instalación y utilización de dispositivos de seguimiento GPS y balizas en vehículos , b) las intervenciones telefónicas y c) los registros domiciliarios practicados , devienen afectados de nulidad , que conecta con la conculcación de las prescripciones contempladas en los apartados a) b) y c) del artículo 588 quinquies ,18. 3 CE de la Ley Adjetiva Penal. A tal respecto y amén de dar por expresamente reproducidas las consideraciones y razones expuestas en éste particular , con relación al también acusado Eulogio , no resulta baladí, como primer apunte , poner de relieve que la legislación patria , tras la reforma operada en la Lecrm mediante L.O 13/2015 , de 5 de octubre , de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica , ha pasado a regular las intervenciones telefónicas (y de otros medios de comunicación) en los arts 588 ter a) al 588 ter m). Además de ésta regulación , cualquier medida de intervención de comunicaciones telefónicas o telemáticas , habran de ajustarse a las previsiones contenidas en los artículos 588 bis a) al 588 bis k) , también introducidos por la L.O 13/2015 , preceptos éstos que integran el Capitulo IV , del Titulo VIII , del Libro II , bajo la leyenda " Disposiciones comunes a la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas , la captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos , la utilización de dispositivos técnicos de seguimiento , localización y captación de la imagen , el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información y los registros remotos sobre equipos informáticos " . Normativa que integra una detallada regulación que culmina plenamente las exigencias del T.E.D.H, poniendo fin de ésta guisa a un dilatado periodo de ausencia / deficiencia de regulación , que había sido reiteradamente denunciada , entre otros , por el glosado Tribunal .

En el esbozado orden de ideas el art. 588 bis a) contiene una serie de previsiones aplicables a todas las medidas de investigación tecnológica que regula nuestra ley Rituaria Penal , resumiendo en un sólo precepto buena aprte de las exigencias que , para la legalidad cosntitucional de la meddia de intervención telefónica , venía desde antiguo exigiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo . Ya la lejana STS 692/1997 , de 7 de noviembre señalaba que " En tanto la intervención telefónica haya sido acordada judicialmente por Auto debidamente motivado dentro de una causa judicial y atendiendo a los requisitos de proporcionalidad , racionalidad , necesidad y especialidad , puede decirse concurrente en el plano constitucional una habilitación judical válida legitimadora de la intervención , impidendo apreciar la infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones con las consecuencias prevenidas en el artículo 11.1 de la L.O.P.J " . Por eso el art. 588 bis a) comienza señalando que , para la validez de cada una de las medidas que regula , será precisa resolución judicial que responda a los principios de especialidad , idoneidad , excepcionalidad , necesidad y proporcionalidad de la medida " .

Así las cosas con relación a la especialidad ha puesto de relieve el máximo intérprete de nuestra Carta Magna - vid por todas STC 253/2006 , de 11 de septiembre que " la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto , sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general . En éste aspecto debe delimitarse objetivamente la medida a través de la precisión del hecho que se trata de investigar , y subjetivamente mediante la suficiente identificación del sospechoso , vinculando con él las líneas telefónicas que se pretenden intervenir " . La especialidad exige , por consecuencia , una previa delimitación objetiva y subjetiva de los hechos a investigar , basada en indicios que individualicen el objeto de la investigación y sobre todo , que eviten el control indiscriminado del Estado sobre la privacidad de las personas . Esta delimitación no se opone , sin embargo , a que el posterior desarrrollo de la investigación desemboque en hechos no coincidentes íntegramente con los que originaron la investigación , pues como pone de relieve la STS 412/2011 , de 11 de mayo , el objeto del proceso es un hecho de cristalización progresiva que queda limitado de manera paulatina , en función del resultado de la investigación .

Por su parte el principio de idoneidad determina que únicamente pueda acordarse la interceptación de comunicaciones cuando la medida resulte útil para los fines de la investigación , esto es , cuando pueda contribuir a la averiguación de los hechos objeto de la investigación y sus autores ; habiendo matizado la jurisprudencia del Alto Tribunal que la medida resultará idónea cuando aparezca adecuada a los fines de la instrucción , o cuando permita seguir avanzando en la misma.

En lo que concierne al principio de excepcionalidad supone que no se trata de un medio normal de investigación , sino excepcional en la medida que entraña el sacrifico de un derecho fundamental de la persona , por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado .

Por lo que atañe al principio de necesidad se conforma como un adecuado complemento de los principios de idoneidad y excepcionalidad , en el sentido de que la medida se autoriza por ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legitimo , como , entre otros , para la defensa del orden y prevención de delitos calificables de infracciones punibles graves , siendo idónea e imprescindible para la investigación de los mismos ; interin finalmente el juicio de proporcionalidad que comporta la decisión judicial efectivamente ha de reposar sobre una ponderación de la gravedad del ilícito , de los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso , y de la necesidad de la medida injerente que se adopta , todo ello puesto en contraste con la importancia del derecho fundamental en trance .

Sentado lo anterior el auto de 17 de marzo de 2020 , haciéndose eco de las pesquisas policiales , en las que se detectó la existencia de un chalet que disponía de un gran garaje al que se accedía por una puerta de enormes dimensiones , sito en el n° de gobierno DIRECCION000 , en Playa de Palmones (paraje de Los Barrios ) apto para la guarda de embarcaciones , observó la localización de una embarcación de alta velocidad con un eslora próxima a los 15 metros y eventualmente dotada de 4 motores de 300-350 cv ( depositados en la referida nave) y por ende idónea para el transporte de hachís entre el Reino Alauita y España, que con relación al hoy recurrente detecto su presencia en numerosas ocasiones accediendo al inmueble y realizando labores de guarda junto a David; acordando en el seno de los indicios ya descritos la resolución judicial citada la instalación de un dispositivo técnico de geolocalización tanto en la embarcación, como en el turismo Citroén Berlingo con matricula NUM003, asiduamente utilizado por Cesareo . Auto que colma holgadamente la fundamentación sobre la que se articula la concurrencia de los presupuestos de especialidad , idoneidad , excepcionalidad , necesidad y proporcionalidad .

Análogas razones , a las ya expuestas , son las que habilitan y legitiman la intervención de los IMEI reflejados en la parte dispositiva de la comentada resolución - obrantes a las páginas 49 vuelta a a 50 vuelta del tomo Io de la pieza separada de medidas cautelares (líneas telefónicas ) - mediante los sistemas Valhala y Golf e integridad de datos asociados a los mismos .

Por lo que respecta a la resolución de data 14 de septiembre de 2020 , que autorizase la entrada y registro en el domicilio del recurrente , ubicada en DIRECCION027 de Puente Mayorga de la población de San Roque , el cuadro indiciario calibrado por el juez de instrucción se anudó a datos de la relevancia de su frecuente presencia en la nave de la DIRECCION000 , ya referida , efectuando labores de vigilacia y custodia de las embarcaciones allí guardadas e idóneas , dadas sus características , para el trafico de estupefacientes , disponiendo al efecto de las llaves para franquear su acceso . Resultando de ésta suerte integrados todos los requisitos necesarios para acordar la injerencia analizada , dando por explicítamente reproducidos al meritado efecto los argumentos y razones plasmadas con relación al también recurrente Eulogio

.

Quinto .- Invoca seguidamente la defensa recurrente la nulidad de las declaraciones recabadas a través del sistema Webex con relación a las testificales de agentes de la guardia civil practicadas por éste sistema .

A éste respecto y como primera reflexión conviene traer a colación la doctrina acertadamente reflejada por el Alto Tribunal en la STS 161/2015 , de 17 de marzo , al poner de releive que " el proceso penal no ha podido sustraerse al avance de las nuevas tecnologias . Y la utilización del sistema de videoconferencia para la práctica de actos procesales de indudable relevancia probatoria , forma parte ya de la práctica habitual de los Tribunales de Justicia ... " . Escenario en el que se gestó el Acuerdo de La Comisión Pemanente del C.G.P.J de 27 de mayo de 20202 que fijase sus pautas regulativas .

En el glosado contexto resulta oportuno recordar la fundamentación contemplada en la STS 1069/2017 , de 27 de marzo , entre cuyos pasajes se recogen fragmentos del siguiente cariz : " ... las declaraciones , interrogatorios , testimonios , careos , exploraciones, informes, ratificación de las periciales y vistas... podrán realizarse a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográficamente distantes , asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del derecho de defensa , cuando así lo acuerde el juez o tribunal ... ". En desarrollo de éste principio general , el art. 731 bis de la Lecrm , reiterando para el juicio oral lo prevenido en el art 325 de la precitada ley en fase de instrucción , dispone " que el tribunal , de oficio o a instancia de parte , por razones de utilidad , seguridad o de orden público , así como en aquellos supuestos en que la comparececnia de quién haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como imputado , testigo , perito , o en otra condición que resulte gravosa o perjudicial , y , especialmente cuando se trate de un menor , podrá acordar que su actuación se realice a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido " .

Por su parte el art 229.3° de la LOPJ (redactado de acuerdo con la L.O 13/2003 de reforma de la Lecrim ) permite su utilización siempre que :

a) Se permita la comunicación bidireccional y simultánea de imagen y sonido , es decir que exista una verdadera conversación .

b) Que sea posible la interacción visual, auditiva y verbal de los intervinientes situados en puntos geográficamente distantes y

c) que se salvaguarde en todo caso la posibilidad de contradicción y la salvaguarda del derecho de defensa .

Por otro lado a nivel internacional resulta oportuno recordar que en éste sentido la creación de un espacio judicial europeo ha hecho de la videoconferencia un medio reglado de extendida aplicación en los distintos instrumentos jurídicos llamados a regular la cooperación judicial entre Estados . De esta suerte la Directiva 2014/41 CE del Parlamento Europeo y del Consejo , de 3 de abril de 2014 , relativa a la orden europea de investigación en materia penal, regula en los apdos 5 a 7 del art 24 las condiciones para la utilización de la videoconferencia , descartando cualquier género de dudas referidas a la identidad del declarante y el respeto a los derechos que como tal le asisten . En línea similar , la información 2014/ C 182/02 del Plan de Acción Plurianual 2014-2018 , relativo a la Justicia en red europea incluye entre los objetivos de la red la ampliación del empleo de videoconferencias , teleconferencias u otros medios adecuados de comunicación a distancia para las vistas orales , con el fin de evitar los desplazamientos a la sede del Tribunal ante el que se practiquen las pruebas".

En el comentado orden de ideas , y retornando al Derecho Patrio , en el seno del tenor literal del glosado art 731 bis de la Ley Adjetiva Penal se alude a razones de " utilidad o a la finalidad de evitar que la comparecencia en la sede del órgano jurisdiccional ante el que se desarrolle el plenario " resulte gravosa o perjudicial " ; precepto que no contiene ningún criterio de valoración de la primera , pero , que en una lectura contextual, cabe entender , tendría que tratarse , preferentemente , de una utilidad o conveniencia para la causa , lo que viene a significar que , al ser el medio técnico de uso menos gravoso que el convencional, debería o podría acudirse a él en el caso de similitud o virtual paridad de los resultados razonablemente esperables ; particular en el que la STS 779/2012 , de 10 de diciembre , saliendo al paso del reproche de la existencia de vulneración del principio de inmediación por el uso de la videoconferencia , niega que se hubiera producido , debido a que ese recurso técnico permitió " someter a los testigos a examen en línea de igualdad de armas con el fiscal " y " las declaraciones de los testigos fueron percibidas directamente por los miembros del tribunal y por las respectivas acusaciones y defensas ; por la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y sonido que aquella hace posibles " ; incidiendo nuevamente la STS 249/2016 , de 31 de marzo , en que su uso no afecta en modo alguno al proceso debido , pues la videoconferencia permite la efectividad del principio de contradicción . Resultando de éste modo , a la vista de las precedentes consideraciones , colmados los presupuestos que condicionan y habilitan el uso de la videoconferencia en sede plenaria .

Cómo última puntualización ha designificarse que Cisco Webex es una aplicación segura y fácil , que permite a sus usuarios realizar llamadas , organizar reuniones y colaborar en el trabajo de forma muy efectiva en videoconferencias , y que como ventajas implica un nitido acierto para la realización de videoconferencias y colaboración del siguiente tenor :

a) Calidad del Video y Audio - al proporcionar una alta calidad tanto en la imagen, como en el sonido , lo que en suma asegura una comunicación clara y efectiva .

b) Seguridad - al contar con robustas medidas de la comentada naturaleza , incluyendo cifrado de extremo a extremo , para proteger la privacidad y los datos de los usuarios .

c) Integraciones - se integra fácilmente con otras herramientas y plataformas , como Microsoft Offfice , Google , Workspace y Salesforce , viabilizando eficazmente el flujo de trabajo e información .

d) Interactividad - ofrece funciones interactivas como interrogatorios en tiempo real , chat y la capacidad de compartir pantalla , lo que incrementa la participación y colaboración

.

e) Accesibilidad - permite la participación desde cualaquier dispositivo con conexión a internet .

f) Grabación y Transcripción - los acontecimientos , en éste caso vista oral , pueden ser grabados y transcritos automáticamente , lo que es vital para referencia futura y para aquellos que no asistieron en tiempo real .

Consideraciones de las que se infiere la regularidad y atemperación a las exigencias constitucionales , cuya vulneración alega el recurrente , del sistema analizado.

El motivo se desestima .

Sexto .- Alega la recurrrente en su escrito de apelación que la sentencia de instancia incurre en error en la valoración de la prueba , para seguidamente denunciar la vulneración de la presunción de inocencia ; motivos que por razón de coherencia procedimental recomiendan su tratamiento conjunto , conforme a la subsiguiente exposición .

Planteado el motivo de impugnación en los comentados términos y como primigenia consideración, no resulta superflúo traer a colación la STS 468/2019 , de 14 de octubre , con cita de las SSTS 28/2016 , de 28 de enero y 125/ 2018 , de 15 de marzo , que en torno a la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia declara que permite al Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en : a) una prueba de cargo suficiente , referida a todos los elementos esenciales del delito ; b) una prueba constitucionalmente obtenida , es decir, que no sea lesiva de otros derechos fundamentales , requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuricidad entre ellas , c) una prueba legalmente practicada , lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba , y d) una prueba racionalmente valorada , lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado , sin que pueda calificarse de ilógico , irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado .

Estos parámetros , analizados en profundidad , permiten una revisión integral de la sentencia de instancia , garantizando al condenado el ejercicio de su derecho intemacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( Art 14.5° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) ... " .

En el esbozado sentido el juicio sobre la prueba producida en el plenario es revisable en lo que concierne a su estructura racional, es decir , en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica , los principios de la experiencia y los conocimientos científicos . Pero también es doctrina reiterada que , salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad , el recurso no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa , como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados , así como los dictámenes periciales , ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala , siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida , y la haya valorado razonablemente . No se trata por tanto , de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre , sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada y , de otro lado , salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo , sin prescindir de la valoración de pruebas personales , efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas ( en dicho sentido vid SSTS 712/2015 , de 20 de noviembre , 176/2016 , de 2 de marzo , 397/2017 , de 21 de junio o 524/2017 , de 7 de julio ).

Es decir , conforme pone de relieve la STS 468/2019 al Tribunal que conoce del recurso " ... no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de una pruebas que no presenció , para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes . Lo que ha de examinar es , en primer lugar , si la valoración del tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas , y , en segundo lugar , si dicha valoración es homologable por su propia lógica y racionabilidad" .

Extrapoladas las precedentes consideraciones al supuesto que nos ocupa comprobamos como la sentencia de instancia se atempera y cumple los cánones y requisitos enunciaddos . En dicho sentido las testificales prestadas por los agentes de la Guardia Civil con indicativos TIP NUM082 ( instructor de las diligencias ) , NUM094 , NUM089 , NUM090 y NUM095 , han arrojado evidencias en la franja cronológica transcurrida entre los días 1 de febrero y 20 de marzo de 2020 de la intensidad acreditativa de advertir con relación al recurrente , que efectuaba junto a su cuñado Carlos Alberto labores de guarda y custodia ( amén de habilitar la entrada de otros individuos que , entre otras acciones , introdujeron petacas de gasolina los días 19 y 20 de marzo del precitado ejercicio ) del inmuble ubicado en el número de gobierno DIRECCION000 de Palmones , donde además de una EAV , que se introdujese en la nave el día 24 de febrero de 2020 ( a la que se le instaalse un dispositivo de geolocalización y fuese botada el día 25 de marzo del ejercicio 2020 ) se acopiaban ordenadores , baterías y petacas de combustible ; aprovisionamientos o pertrechos idóneos para la preparación y botadura de EAV , disponiendo de llaves para su acceso , siempre precedido de la implementación de medidas de vigilancia , y de inmediatez en su tracto cotidiano , la conversación con su pareja en la que hiciese mención expresa a que se habían perdido " 4 gomas" y " que la cosa está que arde" , y el descargo de un carro de vigas de hierro en dicho inmueble , junto a su afín David - vid 4 de marzo de 2020 - como labor instrumental para la subsiguiente preparación de la embarcación en aras a su ulterior botadura . Desempeñando comportamientos o tareas similares de guarda y custodia a las 21Ž30 horas del día 30 de mayo de 2020 en una nave situada en el paraje de Ringo Rango , previamente a la llegada del autotransporte que remolcaba una EAV procedente de La Palmara ( embarcación que arribaría a Playa Ballena el 8 de junio de 2020 , en cuya operación policial se incautó el vehículo Toyota con matricula NUM030, denunciado como sustraido , que contenía 20 farrdos de hachís con un peso de 656Ž34 kg) .

Frente a tan contundentes elementos de cargo el apelante en sede oral manifestó que simplemente trabajó con su cuñado en labores de mantenimiento en la comentada nave , que quién les contratase se evaporó al manifestar enfáticamente " ha desaparecido , se lo ha tragado la tierra " , a la par de negar conocer el escenario de Ringo Rango ; descargos a los que su defensa añadió la irrelevancia del testimonio , que tilda de referencia , del agente con TIP NUM082 , y las contradicciones , en las que conforme a su criterio , incurrieron los agentes con TIP NUM096 , NUM084 , NUM090 , NUM024 , NUM097 y NUM089 , en los testimonios aportados al plenario . Testimonio el del instructor de las diligencias , que no puede considerarse de referencia en lo que concierne a particulares puntuales , toda vez que con relación al acontecimeinto del 1 de febrero declaró haber visto por primera vez a Cesareo a bordo del Citroén Jumper con matricula NUM098 y seguidamente entrar en la nave , cuya puerta abrió con las llaves que portaba , interin en lo que afecta a las postrimerias del año 2019 , inicios del ejercicio 20202 , observó como la finca - vid sita en DIRECCION000 - había sido reformada y que presentaba ya " una estructura poco lógica , pues sólo había una nave dentro de ella , enorme .... su estructura estaba diseñada como un garaje desde la playa ... habían quitado la vivienda en sí , y había un portón enorme hacía la playa , con muros muy altos que daban a la playa .. al abrir el portón se tenía acceso directo a la playa ". Mientras que en otro orden de ideas se advierte que las postuladas contradicciones o déficits invocados por la apelante no son tales , ya que se limitan a relatar que los agentes no observaron lo que ocurría en el interior de la nave (lógico ya que se encontraban extramuros del inmueble ), que sus manifestaciones eran imprecisas o inseguras ( simple conjetura) , no concretar las matriculas de los vehículos ( el grado de percepción visual de los agentes destacados pudo , según su ubicación , entorpecer o impedir la captación del referido dato ) o que el contenido de las petacas no fuese de combustible , sino de agua ( hipótesis , dado el resto de datos concomitantes descartable).

En definitiva , la prueba de la culpabilidad del acusado ha quedado suficientemente acreditada y su valoración en la sentencia de instancia , es perfectamente razonable , concreta y detalladamente motivada e impregnada de pautas objetivas de valoración ; una apreciación , en la que no cabe detectar ninguna infracción de las reglas de la lógica , de la experiencia o de la crítica probatoria , por lo que debe ser mantenida en esta alzada .

El motivo se desestima .

Séptimo .- Como penúltimo motivo de impugnación refiere la dirección letrada recurrente que la sentencia de instancia ha incurrido en una vulneración del principio de igualdad , que anuda al agravio comparativo que ha sufrido su patrocinado por mor de ser condenado a dos penas de Multa de 2. 500.000 euros cada una , en abierto contraste con otros acusados también condenados a los que se les ha exonerado de dicha sanción . El examen de esta denuncia compele a esta sala de alzada a acudir a la jurisprudencia constitucional elaborada respecto a las diversas formas de proyección del derecho al trato igualitario ( ex art. 14 CE) sobre la responsabilidad penal exigida a quien reclama la efectividad de tal derecho . En dicho sentido la STC 161/2008 , de 2 de diciembre , recuerda que la vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la ley se produce cuando un mismo órgano judicial se aparta de forma inmotivada de la interpretación de la ley seguida en casos esencialmente iguales . En dicha sentencia , recopilando otras anteriores sobre invocación de este derecho , se indican como " requisitos de la apreciación de dicha vulneración la existencia de igualdad de hechos , de alteridad personal en los supuestos contrastados , de identidad del órgano judicial, de una línea doctrinal previa y consolidada , o un precedente inmediato exactamente igual desde la perspectiva jurídica con la que se enjuició , que es carga del recurrente acreditar, y finalmente el apartamiento inmotivado de dicha línea de interpretación previa o del inmediato precedente , pues lo que prohíbe el principio de igualdad en aplicación de la ley " es el cambio irreflexivo o arbitrario " , lo cual equivale a mantener que el cambio es legitimo cuando es razonado , razonable y con vocación de futuro , esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo significado de resolución ad personam " .

A éste respecto , amen de observar que la apelante no identifica ningún condenado que haya sido beneficiario de dicha exoneración , hemos de significar en primer término que la imposición de la multa es ajustada a la penalidad aplicable al ilícito típico de autos , y en segundo lugar que los pronunciamientos de condena contemplados en la sentencia son de naturaleza individualizada , no siendo viable en ningún caso que se pretenda la igualdad fuera de la legalidad .

El motivo se desestima .

Octavo .- Como postrera denuncia alega la defensa recurrente infración de ley , por aplicación indebida de los artículos 369.1.5 , 370.3 y 570 de la Ley Sustantiva Penal , que conecta, en lo que afecta a la apreciación de grupo criminal , en que sólo se ha enjuiciado un delito , siendo en todo caso ajeno el acusado a dicha integración , no pudiendose condenar a su patrocinado por el concepto de autor , y finalmente que en cualquier caso la nimia actividad desplegada por el mismo le haría acreedor de una condena en calidad de cómplice , al igual que la sala de instancia resolvió con relación a otros acusados .

Respecto de la impugnación de la integración del recurrente en grupo criminal, el relato fáctico de la sentencia de instancia determina la subsunción realizada por la sala de forma acertada . Así las cosas la caracterización de lo que debe entenderse por grupo criminal aparece interpretada en nuestra jurisprudencia . En dicho sentido la STS 309/2013 , con cita de la STS 544/2012 , refiere los elementos que dan vida a éste tipo penal . Y a tal efecto en el relato de hechos probados en la sentencia de instancia concurren los presupuestos fácticos del delito aquilatados por el Alto Tribunal , esto es : la pluralidad de personas , la finalidad perseguida y la realización conjunta de hechos delictivos . Para la consideración de grupo criminal el Tribunal Supremo tiene declarado - por todas STS 576/2014 , de 18 de julio - " que el art 570 ter in fine define al grupo criminal como " la unión de más de dos personas que , sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior , tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos " . Teniendo en común la organización y el grupo criminal la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos concertadamente . Pero mientras que la organización criminal requiere , además , la estabilidad o constitución por tiempo indefinido , y que se repartan las tareas o funciones de manera concertada y coordinada , el grupo criminal puede apreciarse cuando no concurra ninguno de éstos requisitos o cuando concurra uno sólo . Dicho lo cual y en respuesta a la alegación de la recurrente , que postula la existencia de un solo delito , abstrayéndose de la pluralidad de delitos contra la salud publica cometidos en los diferentes alijos reflejados en el relato fáctico de la sentencia de instancia , la diferencia entre grupo y organización criminal nos sirve para esclarecer la diferencia entre grupo criminal y los supuestos de simple codelincuencia o coparticipación , deviniendo oportuno al respecto traer a colación lo expresado en el tratado multilateral adoptado en la denominada Convención de Palermo patrocinada por Naciones Unidas (vid Convención contra la Delincuencia Organizada , celebrada en Nueva York el 15 de noviembre de 2000) al definir el grupo organizado como : un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito . Es decir tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos , tal y como acontece en el caso que nos concierne , en el que la abultadísima agrupación de personas se formó no para la comisión de un delito específico , sino para un autentico abanico de delitos de narcotráfico , merced a múltiples singladuras con embarcaciones de alta velocidad , que introducían enormes cantidades de hachís desde Marruecos hasta las costas andaluzas .

Por lo que atañe a la postulada, en su caso , condición de cómplice del recurrente y no de autor , debemos poner de relieve que ciertamente es ya una tópica jurisprudencial la que señala que los muy amplios términos descriptivos de la conducta típica que utiliza el artículo 368 del Código Penal viene a configurar un concepto extensivo de autor que dificulta extraordinariamente la apreciación de formas accesorias de participación que no integren supuestos de coautoría ; aunque por excepción cabe considerar como complicidad conductas de colaboración mínima encuadrables en lo que se suele denominar " favorecimiento del favorecedor " ; concepto con el que se hace referencia a conductas complementarias subordinadas y de poca entidad respecto a la acción principal - vg acompañamiento a los compradores o indicación del punto de venta, la mera vigilancia de la posible llegada de la policía y similares -; comportamientos ciertamente lejanos de todos los episodios protagonizados por el recurrente , ya reflejados , al abordar el invocado error en la correcta valoración del acervo probatorio , y que se dan por explícitamente reproducidos .

Se desestiman ambos submotivos .

Tercero .- Recurso de Florentino

El acusado Florentino fue condenado en la instancia como autor de un delito contra la salud publica , en la modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud , en el subtipo agravado de notoria importancia y empleo de embarcación y sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y delito de contrabando en concurso medial, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CUATRO AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y dos MULTAS de 10.000.000 € cada una con 30 días de arresto sustitutorio en caso de impago , y de un delito de de pertenencia a grupo criminal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO y SEIS MESES DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , ABSOLVIÉNDOLE del delito de receptación por el que también fue acusado , con condena de 3/479 partes de las costas procesales y declarando de oficio 1/479 partes .

Primero . - Denuncia en primer termino la representación casuídica recurrente que la sentencia de instancia , vulnera el Derecho de Defensa , que apareja de un lado a que la actuación del Tribunal sentenciador y de otra a las modificaciones observadas en los escritos de calificación del M° Público .

Así las cosas y como primer apunte , en lo que atañe a las modificaciones denunciadas en los escritos del M° Fiscal, nos remitimos a la consideraciones vertidas al respecto en los recursos de los Sres Eulogio y Cesareo , que damos por expresamente reproducidas .

Desde una perspectiva diferente la dirección letrada apelante pone de relieve la indefensión que conforme a su criterio ha padecido su patrocinado , dimanante de la renuncia de su anterior defensor en la jornada del 2 de mayo de 2023 y que compelió , merced a la decisión de la sala para evitar la suspensión del juicio , al letrado Sr Simón Infante a continuar con la defensa del hoy recurrente , con la conminación explicita que de no designar un nuevo letrado en dicha mañana se le nombraría uno de oficio , con independencia de que ulteriormente se incorporase el designado por el acusado , declinando dicho particular el Sr Simón Infante al abandonar el plenario , lo que motivo que se deduje testimonio en su contra y se librase oficio a los efectos de una eventual sanción corporativa al llmo Colegio de Abogados de Cádiz , el cual en su Juntas de datas 30 de enero y 30 de mayo de 2024 planteó la propuesta y el posterior acuerdo del sobreseimiento y archivo de las actuaciones incoadas en su contra . Personándose en definitiva el letrado autorizante del recurso de apelación que nos ocupa . De ésta guisa , y lamentado los desencuentros ya circunscritos entre el primigenio abogado del Sr Florentino y la sala sentenciadora , que dieron lugar en su momento a actuaciones de índole disciplinaria en el limo Colegio de Abogados de Cádiz que terminaron con una resolución exoneratoria con relación al letrado Sr Simón Infante , lo que pone de relieve la recurrente es la infracción de derecho al juez imparcial, que posteriormente y en el seno de resoluciones emitidas por la sala de instancia vuelve a denunciar , y en la comentada órbita , de manera implícita del derecho a un proceso justo y equitativo en el plenario seguido en la instancia del que se derivase la indefensión analizada . Se afirma durante el desarrollo argumental del motivo , de manera implícita , que aun cuando el tribunal a quo no expresase atisbo alguno de inquina hacia el hoy recurrente , sin embargo por las decisiones adoptadas y el modo en el que se adoptaron - vid en éste caso comportamiento observado hacia su primigenio letrado y contra el que designado al respecto le sucediese , acuciado por la conminación de su inmediata designación en un fin de semana seguido de un feriado nacional, interin el Sr Florentino se encontraba en situación de prisión preventiva , con sustracción a la defensa de su derecho a interesar la suspensión del juicio por causas justificadas , no concederle el plazo necesario para ilustrarse del contenido integro de las actuaciones y de ésta suerte deteriorar o minimizar sus posibilidades de defensa , al limitar ésta a determinados segmentos , efectivamente proyectó , en términos objetivos parcialidad . Se abstrajo en suma de su posición de árbitro y vino incluso , como asevera posteriormente , a suplir y subsanar los déficit observados en la actuación del M° Público - .

Cuestiones - vid postulada imparcialidad - que se abordaran posteriormente , aun constatando su homogeneidad con el motivo examinado . Quebrantos en definitiva , los denunciados , que con arreglo al criterio del recurrente , no deben abordarse desde la óptica de meras y nimias lesiones del derecho de la defensa , en el que incluye el derecho a la practica de los medios de prueba pertinentes - particular en el que hace referencia expresa a la imposibilidad de interrogar a los testigos que depusieron con anterioridad a su personación en la causa - , sino que su valoración conjunta patentiza una lesión del derecho de defensa que se tilda de significativa y efectiva .

Dicho lo cual, el glosado motivo , carece de consistencia y no puede prosperar . Así las cosas de las secuencias de cambio de letrado ( cuyo tránsito estuvo cubierto por el designado de oficio ) y contingencias anudadas a dicha sustitución - vid deducción de testimonio y subsiguiente intervención de Ilmo Colegio de Abogados - , en cuya órbita asumimos las consideraciones vertidas en la sentencia de instancia bajo la rúbrica "incidente de renuncia a la defensa " , no se advierte que como consecuencia de las mismas se haya privado o limitado a la parte su capacidad para ejercitar sus derechos , alegando y replicando en el plenario de la forma que condujese a su derecho , y sin que la pretendida retroacción del juicio a los efectos de que su nueva defensa letrada pidiese interrogar a los testigos que ya depusieron , o intervenir en cualquier otra diligencia de prueba ya realizada , dentro del tracto secuencia y regularizado de las sesiones del plenario , integre el supuesto de indefensión que postula la recurrente .

El motivo se desestima .

Segundo .- Alega seguidamente la recurrente , como motivo de impugnación a dilucidar en la alzada , que se ha vulnerado el Derecho Fundamental al Juez establecido por la Ley.

Cuestión competencial que ha sido pormenorizadamente analizada en el recurso planteado por el Sr Cesareo y cuya fundamentación para desestimar la glosada denuncia se da por expresamente reproducida , a lo que cabe añadir con relación al traslado de una embarcación desde Portugal a suelo patrio - vid Vilareal/Lepe- que amén de tratarse de un hecho absolutamente puntual en un entramado de tan desorbitadas proporciones , resultaría ciertamente compleja la obtención de pruebas y el desarrollo de la investigación en el país vecino , debiéndose remarcarse como última reflexión que la denominada " perpetuatio iurisdictionis " implica el mantenimiento de la competencia una vez abierto el juicio oral.

Se desestima el motivo .

Tercero .- Invoca la apelante a continuación la Vulneración del Derecho Fundamental al Juez Imparcial, que anuda a la existencia de resoluciones previas sobre el objeto de enjuiciamiento en las que participaron miembros del Tribunal de enjuiciamiento , con cita expresa del Auto de 7 de septiembre de 2022 resolutorio del recurso de apelación formulado por Ezequias frente a la prórroga de prisión acordada en su contra , a las intervenciones de la presidenta del tribunal presumiblemente anticipantes del fallo , y a la generación de providencias de la ponente que incidieron de forma sustancial sobre el objeto del plenario antes de que este finalizase .

Escenario en el que el recurrente hace mención a declaraciones , intervenciones y decisiones , que según su parecer , de la magistrada presidenta del tribunal, que extiende en ocasiones a la magistrada ponente , evidencian una nítida falta de imparcialidad , a la par de comprometer el derecho a obtener una tutela judicial efectiva . Eventuales disfunciones que conecta : a) con actuaciones previas que vincula a la emisión de los autos de prórroga de prisión de fecha 7 de septiembre de 2022 con relación a los también acusados Sres Ezequias y Eulogio , en los que denuncia la asignación de roles específicos en los integrantes del presunto grupo criminal y en la referencia explícita en otra resolución a indicios aquilatados , generados por seguimientos policiales y observaciones telefónicas ; b) intervenciones de la magistrada presidenta enderezadas a salvar errores de la fuerza actuante que translucen una anticipación del fallo , que en concreto vincula a un oficio y acta de intervención de droga de los días 2 y 21 de agosto de 2020 , en los que entiende que la magistrada integra silencios y ofrece respuestas con relación al agente con TIP NUM082 - recuérdese instructor de las diligencias -; c) actitud de la presidenta en el plenario indicativa de parcialidad que conecta con la desconfianza mostrada hacia las defensas y en la intervención protagonizada en los interrogatorios y d) el dictado de una cadena de providencias por su cuenta - vid días 16 ,24 y 25 de mayo , 5, 28 y 29 de junio , 5 y 9 de julio , todas del ejercicio 2023 , respecto a las que asevera que carecen de la adecuada base legal , excediendo de la órbita del art. 250 .1 de la LOPJ , y en suma revelando una actitud de desconfianza hacia las defensas , amen de volver a reiterar la profusión de escritos del M° Fiscal y los sustanciales cambios observados en los mismos .

Planteada la impugnación sometida al presente análisis y con relación a los déficits aseverados con relación a los escritos del M° Público reiterar las consideraciones ya verificadas en los recursos de los Sres Eulogio y Cesareo , que se dan por expresamente reproducidas . Desde otro ángulo y en lo que atañe específicamente a la aseverada falta de imparcialidad , la misma comprende dos perspectivas : una subjetiva , y otra , objetiva ; precisando en éste orden de ideas el T.E.D.H que " la existencia de imparcialidad a los efectos del art. CEDH debe ser analizada desde una perspectiva subjetiva, teniendo en cuenta las convicciones personales y el comportamiento de un juez en particular , es decir , analizando si el juez se encontraba afectado por cualquier prejuicio personal o predeterminación en relación a un concreto caso ; y también de acuerdo con una perspectiva objetiva , es decir , analizando si el Tribunal en sí mismo y , entre otros aspectos , su composición ofrecía suficientes garantías para excluir cualquier duda legítima relativa a su imparcialidad " - en dicho sentido vid SSTEDH en el caso Kyprianou contra Chipre, de 15 de diciembre o en el caso Micallef contra Malta de 15 de octubre de 2009 -.

Doble dimensión que comporta , a su vez , significativas diferencias metodológicas a la hora de analizar cuándo se ha producido una lesión del derecho . Así, la imparcialidad subjetiva del juez debe presumirse mientras no se pruebe lo contrario - véase STEDH en el caso Hauschidt contra Dinamarca , de 24 de mayo de 1989 -. Para destruir dicha presunción se requiere que se acredite que el juez ha mostrado hostilidad o animadversión por razones personales - vid por todas STEDH en el casos De Cubber contra Bélgica , de 26 de octubre de 1984 -; doctrina ulteriormente reiterada en SSTEDH 5/2004,60/2008 o 91/2021 -. Por lo que se refiere a la imparcialidad objetiva si bien debe, también presumirse , la prueba de su ausencia no está sometida a estándares de acreditación tan exigentes como cuando se cuestiona la imparcialidad subjetiva .

Las dudas , en todo caso , han de estar objetivamente justificadas , lo que demanda , como también destaca el TEDH , analizar si, con independencia del comportamiento del juez, existen hechos acreditados que fuesen susceptibles de generar dudas sobre su imparcialidad . Lo que de suyo comporta que , si bien el punto de vista de la persona afectada es importante o relevante , no resulta concluyente a la hora de decidir sobre si en un caso concreto hay una razón justificada para temer que el juez o tribunal carece de imparcialidad . Lo significativo por consecuencia es determinar si dicho reparo u óbice puede considerarse objetivamente justificado . Se trata , a la postre , de valorar si por el modo de proceder del Tribunal, en la clásica fórmula acuñada por la Corte Suprema de EEUU del siguiente tenor " se infecto de tal modo el juicio de injusticia que la condena o sentencia resultante constituye una denegación del debido proceso " .

Llegados aquí nos incumbe , a la luz de las precedentes consideraciones, analizar las actuaciones sobre las que la recurrente arma o sustenta los déficits de imparcialidad que conforman el sustrato del motivo de impugnación que nos ocupa. Así las cosas y en lo atinente al auto de prórroga de prisión de Ezequias procede reflejar análogas consideraciones a la vertidas con respecto al recurso planteado por el acusado Eulogio , que se dan por expresamente reproducidas , alcanzándose idéntica conclusión , esto es , no se ha explicitado prejuicio alguno de culpabilidad en la glosada resolución , ni se constatan , más allá de la exposición de los indicios razonables en los que se apoyase la decisión , la existencia de valoraciones de fondo , sobre cuestiones relevante determinantes de una eventual culpabilidad .

En lo que respecta al acta de intervención de droga y oficios de 27 y 2 de agosto de 2020 simplemente se refleja la aprehensión el día 27 de agosto en el callejón de Los Fenicios de Puente- Mayorga - San Roque de 84 fardos , con un peso de 2.520 kg de una sustancia identificada como hachís y respecto de la que se interesaba su análisis , indicando su eventual correspondencia con los hechos narrados en el oficio policial n° NUM099 del 2 de agosto del repetido ejercicio . Particulares de los que no inferimos asomo alguno de la parcialidad aseverada por la apelante . En la comentada dinámica y por lo que se refiere a la aseveración de la actitud exhibida por la presidenta de la sala durante las sesiones del plenario , con singular incidencia en la práctica de los interrogatorios ; en cuyo mérito se sugiere una suerte de alineación del tribunal de enjuiciamiento con las tesis de la acusación pública , no pasa de ser , dejando a salvo la generosidad de la que debe gozar la libertad de expresión puesta al servicio de las defensas , una mera insinuación o especulación huérfana de cualquier soporte mínimamente atendible en términos de racionalidad . Por un lado la magistrada presidenta se circunscribió al ejercicio de las funciones de dirección del plenario que le atribuye la ley procesal - vid artículos 683, 684 y concordantes de la Lecrm- sin que se detecte un exceso o disfunción de signo alguno en el ejercicio de las comentadas funciones , y por otro su actuación en el interrogatorio de los testigos se atemperó a las pautas contempladas en el artículo 708 y siguientes de la precitada Ley Rituaria . En el comentado sentido resulta oportuno recordar la doctrina sentada por el máxime intérprete de nuestra Carta Magna en la STC 188 / 2000 al poner de relieve que " .. ..en la iniciativa probatoria de oficio , la garantía de la imparcialidad objetiva exige , en todo caso , que con su iniciativa el juzgador no emprenda una actividad inquisitiva encubierta . Sin embargo , esto no significa que el Juez tenga constitucionalmente vedada toda actividad procesal de impulso probatorio , por ejemplo , respecto de los hechos objeto de los escritos de calificación o como complemento para contrastar o verificar la finalidad de las pruebas de los hechos propuestos por las partes ... De cualquier manera para determinar si el ejercicio de la antedicha facultad de propuesta probatoria el juez ha ultrapasado los límites del principio acusatorio , con quiebra de la imparcialidad judicial, y eventualmente , del derecho de defensa , es preciso analizar las circunstancias particulares de cada caso concreto " - en idéntico sentido vid SSTC 91/2001 , 130/2022 o 229 /2003 -.

La clave con la que activar el canon constitucional demanda despejar que debe entenderse por " actividad inquisitiva encubierta " , atendidas las concretas circunstancias del caso . Lo que no resulta una cuestión sencilla de resolver en la praxis cotidiana , porque una cosa es el fundamento acusatorio del proceso , con la ineludible carga que le incumbe a la parte que afirma los hechos de la acusación de proponer la pruebas enderezadas a su acreditación , y otra muy diferente en que el juez/ tribunal de la decisión renuncie a obtener la mayor y mejor información probatoria , siempre que ello no suponga subrogarse en la función o en las cargas probatorias que incumben a las partes , en particular a las acusaciones.

No parece por tanto constitucionalmente cuestionable que para la adecuada valoración de la prueba se requiera , como precondición , que los jueces no alberguen dudas sobre el contenido informativo que arroja el medio de prueba que se practique en su presencia . Ante la prueba personal, el juez no puede mostrarse pasivo , cuando , por ejemplo , no alcanza a entender las conclusiones o las bases metodológicas de los dictámenes periciales , o , como en el caso que nos concierne, duda sobre determinadas afirmaciones o descripciones de los testigos ; órbita en que la duda sobre lo narrado o descrito por los testigos , en aras al proceso valorativo y decisivo ulterior , compele al juzgador a una intervención de naturaleza aclaratoria . Y es que como afirma la STC 45/2022 , en el caso de un testigo , el tribunal no puede tener incertidumbre alguna sobre lo que el testigo dice , desde el punto de vista de un mero entendimiento lógico . Pero también es necesario tener clara conexión o relación entre lo que el testigo dice y los aspectos esenciales de los hechos enjuiciados . Por tanto , forma parte de la propia naturaleza de la inmediación judicial que el tribunal pueda formular preguntas a un testigo sobre aquellos aspectos fácticos que no hayan quedado claros como resultado del interrogatorio de las partes . Ese es el sentido de la expresión " depurar los hechos " , contenida en el artículo 708 .2° de la Lecrm . Se trata de desbrozar , limpiar o aclarar los hechos que , en definitiva , son el objeto del juicio oral, para su adecuado discernimiento. Doctrina que aplicada al caso de autos revela que la presidenta del tribunal se ha atemperado en los múltiples interrogatorios a la normativa aplicable y que en modo alguno , como trata de sugerir la apelante ( singularmente con relación a los agentes de la guardia civil) , ha dirigido u orientado el sentido de sus declaraciones .

Finalmente en lo que concierne a la serie de providencias emitidas tanto por la magistrada presidenta , como por la magistrada ponente , que conforme a su criterio tuvieron incidencia material y sustantiva sobre el objeto del juicio antes de que el mismo finalizara , y que amen de revelar una actitud de desconfianza hacia las defensas excedieron del marco contemplado en el artículo 250.1 de la LOPJ . Resoluciones que no cita , toda vez que hace mención a resoluciones que al parecer entiende regladas - vid providencias de 16,24 y 25 de mayo , 5, 28 y 29 de junio , 5 y 9 de julio , todas del ejercicio 2023 y en su mayoría integradas en el ramo de prueba . Así las cosas , por descarte , si nos sumergimos en el periodo cronológico transcurrido entre los meses de mayo y julio de 2023 comprobamos la existencia de dos proveídos con data de 23 de mayo referentes a evidencias legales de Encrochat relativas a los usuarios " DIRECCION041 " y " DIRECCION042" , y a la dispensa procesal de la Sra Iglesias Herrero , y de autos de 31 de mayo , (dos) de 1 de junio , y de 8 de junio de 2023 , que respectivamente resuelven recursos de reposición contra diligencia de ordenación de 23 de mayo , petición de aplazamiento o alteración del orden de las sesiones del plenario , dejación de efectos del auto de 31 de mayo y no haber lugar a la aclaración del auto de fecha 1 de junio de 2023 . Resoluciones todas, acordadas tras las impugnaciones formuladas por la defensa del Sr Florentino , en las que no se vislumbra atisbo alguno , ora de la desconfianza que afirma la apelante se patentizó con relación a las defensas , ora , como también asevera la misma , de un favorecimiento sistemático de las alegaciones del M° Público .

Se desestima el motivo .

Cuarto .- Alega a reglón seguido la apelante que la sentencia combatida en la alzada conculca el Derecho a un Proceso con las Debidas Garantías , en relación con una serie de evidencias electrónicas y digitales ; con alusión expresa a irregularidades en la cadena de custodia y a la incorporación al procedimiento de evidencias procedentes de Encrochat, con solicitud expresa de declaración de nulidad ; denunciando in fine la desaparición del Walkietalkie , que amen de estar huérfano de autorización judicial implica una fiabilidad ciega de las transcripciones efectuadas por los agentes que auditaron a las conversaciones recogidas por dicho aparato , a la par que las imágenes recabadas en el curso de las actuaciones .

En el contexto esbozado por la defensa recurrente y en primer término en lo que atañe a la ruptura de la cadena de custodia , alegación que en los últimos años se ha convertido en cláusula de estilo de cualquier recurso que se precie contra una sentencia condenatoria por delito contra la salud publica , Adelantemos ya que , con no ser el de autos un caso modélico o ejemplar de documentación de la glosada cadena , la pretensión de nulidad , o , mejor expresado , de exclusión probatoria no puede prosperar . En éste orden de ideas como pone de relieve la STS 747/2015 , de 9 de noviembre se entiende por cadena de custodia : " el conjunto de actos que tienen por objeto la recogida , el traslado y la conservación de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigación criminal, actos que deben cumplimentar una serie de requisitos con el fin de asegurar la autenticidad , inalterabilidad e indemnidad de las fuentes de prueba " añadiendo la resolución comentada , con cita de otras precedentes : que " la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio , aquello sobre lo que recaerá la inmediación , publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna " y concluyendo que " la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido ; se asegura de esa forma que lo que se analiza - y/o evalúa- es justamente lo ocupado".

Ahora bien , siguiendo el razonamiento de la resolución comentada - y en análogo sentido de las SSTS 506/2012 , de 11 de junio , 195/2014 , de 3 de marzo , o 298/2020 , de 11 de junio - ha de advertirse que " las objeciones a la práctica de la cadena de custodia afectan a cuestiones de naturaleza fáctica que , como tales, se hallan sujetas a las reglas generales sobre valoración de la prueba . En otras palabras, no se pueden confundir los dos planos : irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad . Habrá que valorar si en su caso esa irregularidad es idónea para despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba . No es por consecuencia una cuestión de nulidad o inutilizabilidad , sino de fiabilidad " . En dicha línea ha de significarse que la cadena de custodia no es una suerte de liturgia formalizada en la que cualquier fallo o déficit abocaría a la perdida de toda eficacia probatoria porque como ilustrativamente sostiene la STS 777 /2013 , de 7 de octubre " La cadena de custodia sirve para acreditar la " mismidad del objeto analizado , la correspondencia entre el efecto y el análisis o informe de su autenticidad " . No es presupuesto de validez , sino de fiabilidad . Cuando se rompe la cadena de custodia no nos adentramos en el campo de la ilicitud o inutilizabilidad probatoria , sino en el de la menor fiabilidad ( menoscabada o incluso aniquilada) por no haberse respetado algunas garantías . Son dos planos distintos . La ilicitud no es subsanable. Otra cosa es que haya pruebas que por su cierta autonomía escapen del efecto contaminador de la vulneración del derecho ( desconexión causal o desconexión de antijuricidad). Sin embargo la ausencia de algunas garantías normativas , como pueden ser las reglas que aseguran la cadena de custodia , lo que lleva es a cotejar todo el material probatorio para resolver si han surgido dudas probatorias que siempre han de ser resueltas en favor de la parte pasiva ; pero no a descalificar , sin más indagaciones, ese material probatorio " . Recapitulando solo si las deficiencias formales generan seria dudas racionales , debería prescindirse de esta fuente de prueba , no por el incumplimiento de algún trámite o diligencia establecida en el protocolo de recepción de muestras/ vestigios / u otra suerte de elementos y su custodia , sino por quedar cuestionada su autenticidad - en dicho sentido STS 129/2015 , de 4 de marzo-. No siendo asumible en ningún supuesto que se cuestiones la cadena por meras conjeturas , sospechas o pálpitos sin base objetiva alguna .

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto que nos concierne y ya en el terreno especifico de Encrochat , cuya incorporación al proceso la recurrente sostiene afectada de nulidad ( al igual que las medidas subyacentes ) - alegando en éste orden de cosas vid violación de los principios de territorialidad , jurisdicción y soberanía , de la obligación de notificación , ausencia de información técnica , conculcación de la legislación gala, déficits en el traslado de la información y cadena de custodia , en la recepción y almacenamiento de datos , deficiencias en el análisis de la información , con cita de principios de derecho internacional y de la normativa de la U.E - resulta oportuno como consideración preliminar identificar y conceptuar la estructura , contenido y funcionalidad del aludido sistema . Encrochat, cuyos servidores se encuentran en la localidad francesa de Lilie , permite enviar mensajes encriptados a través del móvil, suele ser utilizado entre otros usuarios , por el 90% de la delincuencia vinculada al narcotráfico, y es útil para eliminar pruebas , tiene un alto coste y se tiene que instalar de manera individualizada en cada teléfono que se vaya a utilizar , fue descubierto por la gendarmería francesa y ha generado una multiplicidad de peticiones de nulidades relativas al origen y acceso a los datos obtenidos de sus servidores .

Panorama en el que ha surgido toda una legión de defensas de involucrados en proceso penales derivados de la desencriptación del chat encrochat que ha abogado por un criterio enderezado a la erradicación de la información incriminatoria proporcionada por el chat esgrimiendo argumentos , tal y como sostiene la recurrente ( a los que adiciona la intervención complementaria de datos de tráfico , geolocalización , textos e imágenes mediante la implementación de la herramienta técnica denominada " troyano " y que dichos datos no fueron aportados al proceso en los archivos originales , generando en suma indefensión y conculcación de la tutela judicial efectiva), que contraponen seguridad y derechos fundamentales , y que al respecto alegan particulares de la siguiente naturaleza : a) la licitud de la venta de teléfonos encriptados en España , b) Hacheo masivo de comunicaciones telefónicas amparadas en el art 18.3 CE , que tildan de prospectivas , c) violación del secreto de las comunicaciones de los abogados con sus patrocinados y d) violación del derecho de defensa al no tener la misma acceso a la prueba .

Así las cosas tales avatares ha determinado una reacción judicial diversa a los distintos planteamientos en cada Estado y cada causa . Siendo de destacar al respecto la cuestión prejudical - Ref C-670/22- formulada por el Landgericht Berlin ( por el Tribunal Regional de lo Civil y Penal de Berlín , Alemania) resuelta por la Gran Sala del Tribunal de la Unión Europea en los siguientes términos :

1. - Los artículos 1 , apdo 1 , y 2 , letra c), de la Directiva 2014/41 UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 3 de abril de 2014 , relativa a la Orden europea de investigación en materia penal deben interpretarse en el sentido de que una orden europea de investigación para la transmisión de pruebas que ya obren en poder de las autoridades competentes del Estado de ejecución no debe necesariamente ser adoptada por un juez , cuando , en virtud del Derecho del Estado de emisión , en un procedimiento puramente interno del Estado , la recogida inicial de esas pruebas debería haber sido ordenada por un juez , pero un fiscal es competente para ordenar la transmisión de dichas pruebas .

2. - El artículo 6 ,apdo 1 , de la Directiva 2014/41 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un fiscal adopte una orden europea de investigación que tenga por objeto la transmisión de pruebas que ya obren en poder de las autoridades competentes del Estado de ejecución , cuando dichas pruebas hayan sido obtenidas a raíz de la intervención por dichas autoridades , en el territorio del Estado de emisión , de telecomunicaciones de la totalidad de los usuarios de teléfonos móviles que permiten , gracias a un sofware especial y a un material modificado , una comunicación cifrada de extremo a extremo , siempre que esa orden cumpla todos los requisitos previstos en su caso , por el Derecho del Estado de emisión para la transmisión de tales pruebas en una situación puramente interna de dicho Estado .

3. - El artículo 31 de la Directiva 2014/41 debe interpretarse en el sentido de que una medida relacionada con la infiltración en aparatos terminales , con objeto de extraer datos de tráfico , de localización y de comunicación de un servicio de comunicación basado en Internet, constituye una " intervención de telecomunicaciones" en el sentido de dicho artículo , que debe notificarse a la autoridad designada al efecto por el Estado miembro en cuyo territorio se encuentre la persona que sea objeto de intervención . En el supuesto de que el Estado miembro que realice la intervención no esté en condiciones de identificar a a la autoridad competente del Estado miembro notificado , esta notificación podrá dirigirse a cualquier autoridad del Estado miembro notificado que el Estado miembro que realice la intervención considere idónea para ello .

4. - El artículo 31 de la Directiva 2014/41 debe interpretarse en el sentido de que también tiene por objeto proteger los derechos de los usuarios afectados por una medida de " intervención de telecomunicaciones " en el sentido de dicho artículo .

5. - El artículo 14 , apdo 7 , de la Directiva 2014/41 debe interpretarse en el sentido de que obliga al juez penal nacional a excluir , en el marco de un procedimiento penal incoado contra una persona sospechosa de haber cometido hechos constitutivos de delito , determinada información y determinadas pruebas si dicha persona no está en condiciones de comentar eficazmente esa información y esas pruebas y si estas pueden influir destacadamente en la apreciación de los hechos .

La comentada Directiva 2014/41 CE , a partir de ahora OEI, a raíz de la interpretación llevada apunto por el Tribunal de Luxemburgo , y con arreglo a dicha doctrina ha sido aplicada por la jurisprudencia patria - vid Audiencia Nacional - en elaboradas y sesudas resoluciones de datas 10 de junio y 11 de diciembre del pasado año , de las que cabe extraer las siguientes consideraciones : 1o- que con arreglo a la glosada doctrina del TJUE cuado una autoridad de emisión desea obtener pruebas que ya obran en poder de las autoridades competentes del Estado de ejecución , dicha autoridad debe supeditar una orden europea de investigación al cumplimiento de todos los requisitos establecidos en el Derecho de su propio Estado miembro para un caso similar , pero dicho artículo no exige que la emisión de esa OEI se supedite a los mismos requisitos de fondo aplicados , en el Estado de emisión , para la recogida de dichas pruebas ; 2o- La OEI se sustenta - dice la sentencia del TJUE - " en el principio de reconocimiento mutuo de sentencias y resoluciones judiciales " , piedra angular de la cooperación judicial en materia penal " basado a su vez en la confianza mutua y en la presunción iuris tantum de que los demás Estados miembros respetan el Derecho de la Unión y , en particular , los derechos fundamentales " . De ello se deduce que , cuando la autoridad de emisión desee obtener , mediante una orden europea de investigación , la transmisión de pruebas que ya obren en poder de las autoridades competentes del Estado de ejecución , la primera de estas autoridades no está autorizada a controlar la regularidad del procedimiento aparte mediante el cual el Estado miembro de ejecución haya recogido las pruebas cuya transmisión solicita . En particular , una interpretación en sentido contrario del art 6 , apdo 1 , de esta Directiva conduciría , en la práctica , a un sistema más complejo y menos eficaz , que menoscabaría el objetivo perseguido por dicha Directiva " ; c) La autoridad competente del Estado miembro notificado puede , en los supuestos en que la intervención no se autorizaría en un caso interno similar , notificar a la autoridad competente del Estado miembro que realiza la intervención , que dicha intervención no podrá efectuarse o que se pondrá fin a la misma , o incluso , en su caso , que no podrá utilizarse el posible material ya intervenido o que solo podrá utilizarse en las condiciones que aquella especifique. También que : " El empleo del verbo poder estar en disposición implica que el Estado miembro notificado dispone de una facultad que depende de la apreciación de la autoridad competente de ese Estado , facultad cuyo ejercicio debe estar justificado por el hecho de que tal intervención no estaría autorizada en un caso interno similar " .

Extrapoladas las precedentes consideraciones al caso de autos , y tras dejar constancia explícita , como acertadamente refleja la sentencia de instancia , de que dado que los servidores de Encrochat se encontraban en Francia ( recuérdese localidad de Rubboux) , eran los órganos judiciales galos los competentes para habilitar el acceso a la información contenida en dichos servidores , resultando ilustrativo al respecto el art 706-102 del Código de Procedimiento Penal Francés ( en la redacción operada por la Ley n° 2019 -222 , de 23 de marzo de 2019 ) al rezar en los siguientes términos " La instalación de un dispositivo técnico podrá utilizarse , sin el consentimiento de los interesados , para acceder , registrar , almacenar y transmitir datos informáticos en cualquier lugar , almacenados en un sistema informático , tal como se muestran en una pantalla para el usuario de un sistema automatizado de tratamiento de datos , ya que los introduce introduciendo caracteres o como son recibidos y transmitidos por los periféricos del equipo .. .. prescibiendo igualmente bajo pena de nulidad , que la resolución que autoriza el uso del dispositivo mencionado en el art 706-102- 1 especifica el delito que motiva el uso de estas operaciones , la ubicación exacta o descripción detallada de los sistemas automatizados de procesamiento de datos y la duración de las operaciones . (todo a propósito de lo manifestado por nuestro T.S en STS 807/202 , de 7 de octubre al declarar que al juez español no le incumbe verificar un previo proceso de validación de la prueba practicada conforme a normas procesales extranjeras , o de la Audiencia Nacional en la comentada resolución de 11 de diciembre del pasado año al poner de manifiesto que no es procedente entrar a enjuiciar la regularidad o no de los presupuestos de la causa penal original francesa contra Encrochat por aplicación de los principios de confianza y reconocimiento mutuo ), comprobamos como la argumentación aquilatada por el tribunal de instancia para acoger el medio de prueba cuestionado por la recurrente , amen de la rigurosa observancia de la cadena de custodia , como detalla la sentencia combatida en la alzada , es concorde a dicha doctrina y razonamientos . Dicho lo cual comprobamos el escaso recorrido de un prueba tan virulentamente cuestionada , que , amen de no afectar al apelante , limita su reducido ámbito de actuación ( con abstracción de la pretensión fiscal esgrimida con respecto a Cornelio con nick DIRECCION042 , que se analizara ulteriormente ), toda vez que los nick correlativos a " Tiburon " o " Corsario" asignados a Alejandro, y " Pirata" asociado a Eleuterio, se encuentran en rebeldía , restando únicamente la referencia al nick " DIRECCION041" asociado a Artemio , a examinar con respecto a su recurso pero que como consideración interina la sentencia de instancia reputa las evidencias ( conversaciones y ubicaciones ) aportadas por Encrochat como escasas y tangenciales .

Se desestima el motivo .

Quinto .- Postula la recurrente en otro orden de cosas la Vulneración del Derecho Fundamental a la Intimidad y al Secreto de las Comunicaciones , Derechos a la Defensa y a un Proceso con Todas las Garantías , con alusión expresa nuevamente a la interceptación de comunicaciones por medio de dispositivos de Walkie - Talkie , a su desaparición y a la existencia de una autorización judicial que habilitase la intromisión ( extremos ya aludidos en el precedente motivo de impugnación y que ahora se examinan). Dicha denuncia amen de devenir indiciariamente extemporánea ( en tanto en cuanto no se alegó en el escrito de defensa) no puede prosperar, y ello por cuanto intervenidos en horas de madrugada dos walkie talkie de la marca Motorola , ocultos bajo un asiento del turismo Audi 3 con matricula NUM012 , y observando los agentes de la fuerza interviniente - vid TIP NUM094 y NUM082 - que los mismo estaban radiando , escucharon las conversaciones así transmitidas , órbita , en la que amen de la autorización judicial habilitada por resolución de 7 de mayo , y tal y como acertadamente argumenta la sentencia de instancia dichos aparatos son radios de dos vías que envían la voz a través de una radiofrecuencia que se transmite por medio de una antena . Para que sea viable la comunicación entre dos o más personas a través de éste medio , se precisa que sus dispositivos se encuentren en el mismo canal o banda de frecuencia . Tales canales son públicos y abiertos , de suerte que todo aquel que dentro del radio de acción , se conecte con una aparato de éste tipo a ese canal o banda de frecuencia , le es factible quedar incluido en dicha comunicación, y por consecuencia hablar a través de este canal y con todo aquel que esté conectado en dicho instante , al igual que escucharlo de la misma manera . No se revela por consecuencia intromisión de signo alguno , dado que nos encontramos con comunicaciones realizadas a través de canales públicos abiertos , lo que excluye el secreto y reserva de las glosadas comunicaciones . Así las cosas , y a la vista del oficio policial que diese origen a la resolución habilitadora del 7 de mayo , se constata que se reflejó lo que , una vez intervenidos los artefactos referidos , pudieron escuchar los agentes integrantes de la fuerza policial interviniente , que se limitaron a reseñar , sin otro alcance y en su rol de testigos directos , las palabras y expresiones que pudieron percibir auditivamente a través de los comentados aparatos , que recordemos , se encontraban en funcionamiento al tiempo de ser detectados , y a reglón seguido intervenidos .

Se desestima el motivo .

Sexto. - Denuncia la apelante como postrero motivo de impugnación la Vulneración del Derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia que conecta con la ilicitud de la prueba de cargo utilizada para el pronunciamiento de condena emitido por el tribunal a quo , y desde otra perspectiva en la irracionalidad del juicio de inferencia alcanzado por la sala de instancia .

Entiende el recurrente que la sentencia combatida en la alzada lesiona su derecho a la presunción de inocencia pues prescinde de un sistemático e integro análisis de todos los elementos de prueba , incurriendo el tribunal de instancia en una suerte de valoración unidireccional que residiese en el resultado de la prueba indiciaría . Planteada la denuncia que nos incumbe en los comentados términos deviene oportuno poner de relieve que , en la medida en que la invocación recurrente se articula sobre el derecho del acusado a la presunción de inocencia , debemos constatar al respecto la plena vigencia de la doctrina acuñada por el máxime intérprete de nuestra Carta Magna en torno a la efectividad de éste derecho fundamental, en el sentido de que " sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas , es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carentes de garantías , o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o , finalmente cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado " - vid por todas SSTC 249/2000 , de 30 de octubre -. Pero también que la doctrina comentada considera prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia " aquella encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito , así como las circunstancias concurrentes en el mismo ... por una parte , y , por otra, la participación del acusado , incluso la relación de causalidad , con las demás características subjetivas y la imputabilidad ".

Así las cosas y una vez descartada la utilización por la sala de instancia de prueba ilícita, tal y como se argumentase en líneas precedentes , al igual que con relación a los también acusados Sres Eulogio y Cesareo -vid evidencias extraídas como consecuencia de volcados de datos de " encrochaf", ruptura de la cadena de custodia, vulneración del d° a la intimidad como consecuencia de la intervención de walkies talkies , defectos en los balizamientos e impugnación de los atestados policiales como prueba documental - y con relación la conceptuación , disciplina, admisibilidad y transito procesal de la prueba indiciaría , sobre la que se sustenta el pronunciamiento de condena combatido en la alzada, damos por reproducidas las consideraciones reflejadas al respecto con relación al acusado Sr Eulogio . Dicho lo cual debemos poner de relieve que en la prueba indiciaría , desde un punto de vista formal, la verificación del control se concreta en que el tribunal sentenciador haga expresión circunstanciada de los indicios o hechos base acreditados y el razonamiento que partiendo de aquellos, llegue al hecho consecuencia que se quiera acreditar . Desde el punto de vista material , el control se centra en que sean varios los indicios , o uno solo de especial potencia acreditativa , que estén interrelacionados entre sí y no destruidos por contraindicios . Finalmente que el juicio de inferencia entendido como " enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ... " en términos del artículo 386 de la Ley Rituaria Civil, sea razonable ; estando constituida , en definitiva la esencia del la revisión en segunda instancia ( extensible a la vía casacional) en relación a la prueba indiciaría sobre el " juicio de razonabilidad" de dicha inferencia , en la medida que la declaración de culpabilidad fundada en prueba indiciaría , debe aparecer como la única certeza a la que se puede llegar en el caso enjuiciado , porque ese juicio de inferencia del que se deriva la culpabilidad , debe ser estimado como la única certeza posible , con exclusión de cualquier duda razonable en tal sentido - vid por todas SSTS de 29 de septiembre de 2000 o 15 de marzo de 2001 - .

En éste orden de ideas y como así viene manifestando el Alto Tribunal - vid SSTS 369/2006 , de 23 de marzo , 384/2009 , de 31 de marzo o 13/2015 , de 23 de enero - " las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas , apreciables como éstas según las reglas del criterio racional" . Dichos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional , de manera que no existe , apriori , y siempre en combinación con el principio de valoración conjunta , razón alguna para dudar de su veracidad , precisamente en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho , como es el patrio , todo ello de conformidad con los artículos 104 y 126 de nuestra Carta Magna . Ello no obstante no significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena , sino que la normativa apuntada permite su declaración ante el órgano judicial sentenciador , y su valoración en términos críticos con el resto del acervo probatorio . En el esbozado contexto los magistrados "a quibus " han contado para su convencimiento sobre el sentido del fallo de su sentencia con el nutrido y variado testimonio de los agentes de la guardia civil componentes en su día del Grupo Ocon Sur . En dicho escenario las declaraciones prestadas por los agentes con indicativos TIP NUM084 y NUM085 acreditan que el Sr Florentino accedió , tras desplazarse en el turismo Nissan Murano con matricula NUM015 a la finca sita en la nave de Ringo Rango a las 22'10 horas del día 7 de mayo de 2020, donde se detectara el almacenaje de la EAV con 3 motores , que el día 9 del comentado mes y ejercicio navegó por el rio Palmones en dirección al Mediterráneo ; interin las testificales de los guardias civiles con TIP NUM089 y NUM094 acreditan que a las 1 '20 horas de la madrugada del día 9 de mayo el recurrente se introdujo en la nave referida con el turismo ya citado , permaneciendo en la misma 10 minutos , realizándose la botadura de la EAV a las 4'30 horas del día 9 del precitado mes y ejercicio , la cual salió navegando por el rio Palmones, mientras que la misma fue antecedida de un nuevo acceso a la nave por parte del recurrente a las 1 '20 horas a la que llego en el glosado turismo , tal y como pudieron advertir los agentes de la guardia civil con TIP NUM089 y NUM094 , en tanto que los guardias civiles con TIP NUM082 y NUM089 observaron como el Sr Florentino en compañía de otro usuario y utilizando el mencionado automóvil a las 0'00 hora del día 12 de mayo de 2020 , tras partir de la zona del Campo de Gibraltar a las 21 '27 horas y llegar a Huelva a las 23 '12 horas , fueron detectados accediendo a Isla Cristina , donde tras dos intentos previos frustrados de alijo en las playas de Guadalquinton y Perdiguera la EAV fue abordada por dos embarcaciones más pequeñas a la que se trasvasó su carga y que a reglón seguido - 00 '30 horas - penetró por la bocana del rio Canas , retornado el hoy apelante al punto de partida a las 20'07 horas del día 13 de mayo de 2020 , sin que en modo alguno justificase la razón del comentado desplazamiento .

En similares términos a las 18'45 horas el día 31 de mayo del ejercicio citado el Sr Florentino conectó en el área de servicio de Palmosa (Alcalá de Los Gazules ) con el camionero Diego ( en cual en trámite de conformidad reconociese los hechos ) , observándose en dicho escenario , por los agentes con TIP NUM096 y NUM100 , cómo el apelante extraía de su vehículo un detector de frecuencias - inhibidores coloquialmente conocidos como raquetas, aptos para evitar ser detectado - para acceder seguidamente al remolque del camión con cabeza tractora y matricula NUM026 que remolcase la EAV , que interinamente y antes de su botadura - vid 1 de junio - se almacenase en la nave de Ringo Rango ya circunscrita . Ya en el mes de junio , el día 12 , los guardias civiles con TIP NUM025,y NUM101 advierten como el acusado , acompañado de Herminio a las 13 '50 horas y a bordo del vehículo Nissan Murano con matricula NUM015 se desplaza en dirección a Huelva ; secuencia en la que los referidos agentes son sustituidos por los guardias civiles con TIP NUM102, NUM103 , NUM104 y NUM105 , lo cuales perciben como sobre las 16'30 de la mencionada jornada y tras recoger en Mazagon a Hipolito , se reúnen en el lavadero de una estación de servicio con Luis Carlos , para dirigirse seguidamente al domicilio de éste último , sito en DIRECCION036 de la comentada población onubense de Mazagon, no sin antes introducirse Luis Carlos en el turismo Audi 4 con matricula NUM040 en compañía de un individuo no identificado , para desplazarse al referido domicilio . Desde dicha ubicación poco más tarde , Florentino , Luis Carlos, Herminio , Hipolito y un individuo cuya identidad no ha sido acreditada , se introducen en el todo-terreno automóvil Nissan Patrol con matricula NUM106 , y , tras un breve desplazamiento por los viales próximos , retornan al primigenio lugar donde se estacionara el tan nominado Nissan Murano; ubicación en la que Florentino , tras extraerlos de la parte trasera del Nissan Murano , entrega dos paquetes de dinero - integrados por billetes de 100 €- a Luis Carlos y a Herminio ( extremo acreditado por el testimonio de los agentes con TIP NUM104 y NUM102) para dirigirse posteriormente los cuatro referidos en dirección a Moguer , para incorporarse a un camino de tierra que conducía a una rampa de botadura de embarcaciones localizada en el rio Tinto (habitualmente utilizada para la botadura de embarcaciones semirrígidas ) , encaminándose a reglón seguido nuevamente al domicilio de Luis Carlos , para que , una vez que se apease el mismo , continuar su camino (particular acreditado por el testimonio de los guardias civiles con TIP NUM103 y NUM104). Por lo que respecta al día 24 de junio se observa que Vicente conecta telefónicamente con Herminio para que se reúna con Florentino en el domicilio de éste , adoptando medidas de seguridad del tenor de no facilitar la dirección hasta que Herminio se encontrase en la misma DIRECCION012 de la Línea de La Concepción - recuérdese vial donde se localiza el domicilio del Sr Florentino -; ubicación donde Florentino dice " que pare ahí que pare que pare " ( en una dinámica en la que Herminio utilizaba a la vez dos teléfonos , con los que simultáneamente hablaba con Vicente y con Florentino ). Iniciado el mes de agosto , concretamente el día 9 , Eulogio operando el Nissan Juke con matricula NUM076 sobre las 6'00 horas se dirige a la villa sita en DIRECCION014 , paraje de " DIRECCION019" ( cuyo uso se vincula a Florentino ) donde permanece hasta avanzadas las 7'30 horas , y sobre las 22'00 horas de la mencionada jornada Eulogio , Fructuoso y Florentino tienen un encuentro con varios individuos en los que estos últimos exhiben su protagonismo al llevar la voz cantante ante los allí convocados . Posteriormente el día 19 de agosto , pasadas las 18 '00 horas , Florentino recibe en el inmueble de DIRECCION014 a Eulogio y a Fructuoso , que salen de la villa a las 7'00 horas de la mañana del día 20 de agosto . En lo que atañe al 21 de agosto Florentino sobre la 1 '00 horas se desplaza en el automóvil Nissan Murano con matricula NUM015 a la DIRECCION011 de Sotogrande ( residencia habitual del Sr Eulogio ) donde se reúne con éste ultimo y con Fructuoso ; madrugada en la que sobre la 1 '00 horas se recibe una alerta por COS en relación aun alijo en la zona de Atunara ; seguidamente en la madrugada del 21 al 22 de agosto se observa como los Sres Eulogio y Fructuoso salen del inmueble de DIRECCION012 para dirigirse a vivienda de DIRECCION011 donde a las 2'15 horas llega Florentino , que se reúne con ellos hasta las 7 '40 horas - extremos acreditados por la vigilancia protagonizada por los guardias civiles con TIP NUM084 y NUM085. El día 27 de agosto ( en el que a las 23'16 horas se realiza el alijo de Playa Toneleros ) los agentes con distintivo NUM082 y NUM088 observan como desde la terraza del inmueble sito en la DIRECCION012 de la Línea de La Concepción se encontraban dos personas - una de ellas Florentino - operando aparatos wallcie talkie de transmisiones , y que al advertir la presencia de la fuerza actuante de inmediato guardaron dichos aparatos . Ya en la madrugada del 27 al 28 de agosto , una vez que Florentino se desplazase desde su residencia al inmueble de DIRECCION011 , se reunió con varios individuos, entre los que se encontraban Eulogio y Dimas , particular acreditado por el testimonio de los guardias civiles con TIP NUM088 y NUM024 , que , ocultos tras un seto de la zona ajardinada de la urbanización , pudieron escuchar los derroteros por los que discurría su conversación , en la que se apuntaban datos como kilogramos y dinero , siendo sorprendido el último agente reseñado por Eulogio , que le interpeló sobre la razón de encontrase allí a lo que el requerido contesto que " había discutido con su parienta " . Finalmente durante el mes de septiembre del tan traído ejercicio 2020 , el día 4 Carlos , que había dirigido merced a la utilización de un walkie talkie el aprovisionamiento de combustible de una embarcación neumática , con miras al subsiguiente repostaje de una EAV sita en alta mar , fue sorprendido en posesión de dicho aparato extramuros de la vivienda ( esto es , al salir de la misma) ubicada en DIRECCION012 , donde también se encontraban su morador habitual - vid Florentino - Eulogio y Fructuoso (particular acreditado por el testimonio de los agentes con distintivo NUM024 , NUM088 , NUM096 y NUM100 - ) , mientras que tras una cena - vid avanzadas las 20'30 horas del día 12 en el restaurante Alabardero de San Pedro de Alcántara , auspiciada por Dimas y en la que le acompañan 3 individuos de naturaleza magrebí, no identificados , Dimas se dirigió , ya en horas de madrugada y tras recoger a Eulogio en la vivienda de DIRECCION039 , al domicilio de Florentino , donde tuvo lugar una reunión en la que participaron estos últimos con Dimas - vid en dicho sentido testimonio de los agentes con TIP NUM090 , NUM107 y NUM091 -.

A dichos indicios , acreditados fidedignamente por el testimonio de los guardias civiles destacados en los distintos seguimientos y vigilancias , ha de adicionarse el resultado de las entradas y registros practicados en los inmuebles a él vinculados ; contexto en el que se apreció la estructura y configuración de la vivienda que conformaba su domicilio habitual - localizada en el n° de gobierno DIRECCION012 de la Linea de La Concepción - , en la que ha de destacarse la configuración de la azotea , en su condición de óptima garita de vigilancia sobre la playa y puerto adyacentes , y de manera más sustancial los utensilios y efectos - recuérdese dos ordenadores Ipad , un walkie talkie motorola , con su cargadores y tres soportes , una pistola de bengalas y tres cartuchos de bengalas - intervenidos en la vivienda ubicada en DIRECCION014 sita en el paraje del " DIRECCION019 " de la Linea de La Concepción ; finca en la que se constató la existencia de un zulo en el patio exterior , bajo una pérgola , cubierto y camuflado con mobiliario de cocina , y que contaba con un sistema hidraúlico de elevación de cocina , en cuyo interior fueron objeto de hallazgo , restos de cinta de embalaje ( apta para envolver hachís ), restos de globos inflables (idóneos para impermeabilizar pastillas de hachís ) y restos de aspillera . Efectos , los descritos , cuyo uso es frecuente , a la par que habitual, en actividades de narcotráfico .

En último término y en lo que concierne al delito de contrabando la prueba de cargo se circunscribe al testimonio prestado por los guardias civiles con TIP NUM084 y NUM085 con relación a la embarcación de alta velocidad que fue adaptada para su destino al narcotráfico , bajo sus personales directrices y designios, el día 7 de mayo de 2020 en la nave guardería de Ringo Rango , y que fuese botada, tras la revisión de la misma por el Sr Florentino sobre las 1 '20 horas del 9 de mayo , en la precitada madrugada , para navegar seguidamente por la bocana del rio Palmones hacia su desembocadura ; y que posteriormente se guardó en la nave localizada en calle Redes 26 de Guadarranque - San Roque , y que tras ser intervenida sus características evidenciaron que se trataba de una embarcación tipo neumática semirrigida de 12 ,5 metros de eslora y 2'5 metros de manga , provista de 3 motores fuera borda de la marca Yamaha de 300 CV , con un valor total de 110.000 € , una vez adicionado el coste de los 3 motores referidos y del sistema de navegación ; quedando de esta guisa colmadas las características que conforman el género prohibido configurador del delito de contrabando, al exceder de los 8 metros de eslora y superar su valor - recuérdese con inclusión de los motores de propulsión y sistema de navegación - los 50.000 € que marca el RD Ley n° 16/18 , de 26 de octubre .

Del resultado de la analizada prueba indiciaría la sala de instancia logró la plena convicción de la autoría del aquí acusado respecto de los ilícitos sometidos a su conocimiento , una vez superado cualquier atisbo de duda razonable , todo ello en el seno de una actividad probatoria de cargo practicada en sede plenaria , y que sustentase que la Audiencia declarase probadas las conductas imputadas al mismo , que en suma son las que le han acarreado la condena pronunciada contra él.

Se desestima el motivo .

Cuarto .- Recurso de Fructuoso .

El acusado Fructuoso fue condenado en la instancia como autor de un delito contra la salud pública , en la modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud , en el subtipo agravado de notoria importancia y empleo de embarcación y sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y de un delito de contrabando en concurso medial sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CUATRO AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo d ella condena y dos MULTAS de 1.000.000 de € cada una , con 20 días de arresto sustitutorio en caso de impago , y de un delito de pertenencia a grupo criminal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un AÑO Y SEIS MESES DE PRISION , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo el tiempo de la condena , ABSOLVIENDOLE del delito de receptación por el que también fue acusado , con condena de 3/479 partes de las costas procesales y declarando de oficio 1/479 partes".

Primero .- Como primera acotación , resulta relevante comprobar , que si bien la dirección letrada y representación procesal, asumida respectivamente por Da Isabel Ma Elbal Sánchez y D. Adolfo Ramírez Martín , que integran la defensa del hoy recurrente , es autónoma e independiente de la ejercida por el abogado D. Gonzalo Boge y el procurador D. Ignacio Prieto Pendas en su rol de equipo de defensa de Florentino ( habiéndose formulado sus escritos de recurso en ambos casos el día 4 de marzo de 2023 ) , los motivos de denuncia y la argumentación vertida al respecto es idéntica (incluso subrayados ), con relación a las siguientes causas de impugnación : Ia.- Vulneración del Derecho de Defensa anudado a modificaciones del escrito de acusación durante la fase del plenario ; 2a .- Vulneración del Derecho Fundamental al Juez Preestablecido por Ley ; 3a.- Vulneración del Derecho Fundamental al Juez Imparcial; 4a.- Vulneración a un Proceso con las debidas Garantías en relación con una serie de evidencias electrónicas y digitales ; 5a.- Vulneración del Derecho Fundamental a la Intimidad y al Secreto de las Comunicaciones , del Derecho Fundamental a la Defensa y del Derecho Fundamental a un Proceso con las debidas garantías : Interceptación de conversaciones desde dispositivos Walkie Tallcie ; 6a.- Vulneración del Derecho Fundamental a la presunción de Inocencia en los aspectos relativos a la postulada ilicitud de la prueba y consideración de prueba documental de los atestados . Homogeneidad e identidad a la que aparejamos la expresa reproducción de las razones y argumentos reflejados con relación al recurso planteado por Florentino para desestimar los precitados motivos de impugnación .

Segundo .- Así las cosas resta por analizar y evaluar la invocada irracionalidad en el juicio de inferencia alcanzado por la sala de instancia con relación a la prueba indiciarla en la que se sustentan los pronunciamientos de condena combatidos en la alzada . Contexto en el que , dando por nuevamente reproducidas las consideraciones plasmadas con respecto a los elementos y requisitos de la prueba indiciaría con relación al recurso formulado por Eulogio ( constátese al hilo de lo anterior que los pronunciamientos de condena con respecto a los acusados Eulogio , Florentino y Fructuoso , se sustentaron sobre prueba indiciaría). Sentado lo cual y una vez revisado en contenido de las actuaciones y los datos plasmados en la sentencia de instancia llegamos a la conclusión interina de que los indicios calibrados por el tribunal de instancia son generosamente suficientes para acreditar la participación del Sr Fructuoso en los delitos contra la salud publica, inserción en grupo criminal y contrabando objeto de la alzada que nos ocupa . En la dinámica conteste a dichos indicios quedan acreditados los siguientes acontecimientos , contactos , escenarios y franja cronológica :1o)- Con relación a la preparación de la botadura de la EAV semirrígida con 3 motores de 300 CV, y acompañando a Florentino mientras operaba el vehículo Toyota Yaris con matricula NUM016 el recurrente accedió a las 21.20 horas del día 7 de mayo de 2020 a la nave de Ringo Rango ( Paraje de los Barrios ), lugar de guarda de la embarcación , marchándose 20 minutos más tarde , participando personalmente en su avituallamiento o dando instrucciones puntuales al respecto ; extremo que ha quedado acreditado por el testimonio de los agentes con TIP NUM084 y NUM085. Embarcación neumática ( EAV de 12 metros de eslora con 3 motores fuera borda de 300 Cv ) que fue observada por el agente con TIP NUM094 con ocasión de su acceso a la nave a las 20'30 horas del 8 de mayo , produciéndose en definitiva la botadura de la EAV - ya geolocalizada - sobre las 4'30 horas del 9 de mayo , navegando la misma por el curso del rio Palmones hacia el mar . EAV que posteriormente , y tras retornar de la costa alauíta intento alijar en la playa de Guadalquinton el día 10 de mayo ( particular acreditado por el testimonio de los guardias civiles con TIP NUM086 y NUM085) y ya el día 12 del repetido mes y ejercicio , sobre las 6'30 horas , en playa Perdigona , que resulto abortada , tras la descarga parcial de sus fardos a cargo de 8 individuos , por la sorpresiva irrupción de las fuerzas del orden ( recuérdese que la embarcación estaba balizada) que determinase el regreso de la embarcación a alta mar ( dato acreditado por la declaración de los agentes con TIP NUM024 , NUM108). EAV que sobre las 3'00 horas del 13 de mayo 2020 fue sorprendida trasvasando su carga a dos embarcaciones foreñas a la altura de la desembocadura del rio Carreras ( paraje de isla Cristina); maniobra acreditada por el testimonio de los guardias civiles con TIP NUM108 y NUM024 . 2o) - En lo que respecta a alijo de Playa Toneleros realizado avanzadas las 23 '00 horas del día 27 de agosto de 2020 - observado por el agente con TIP NUM088 -, que fuese precedido de sendas reuniones el día 16 de agosto , con la participación de Eulogio , Fructuoso y Alejandro en el inmueble vinculado a Florentino , ubicado en el denominado DIRECCION020 , la celebrada en el restaurante el " Tendió " el dia 7 en la que se encontraron Eulogio , Fructuoso y Ezequias , y la del 19 del mismo mes en la que en compañía de Eulogio fueron al chalet de DIRECCION014 (recuérdese vinculado a Florentino ) y en el que pernoctase el último de los reseñados , y por último la materializadas en el inmueble de DIRECCION011 el día 22 de agosto , con una duración superior a las 6 horas con la participación , una vez más , de Fructuoso , Florentino y Eulogio ; alijo , el examinado de Playa Toneleros , en el que los fardos de hachís que conformaban su carga fuesen rápidamente introducidos en dos vehículos de la marca Audi, cuya matrícula se ignora , y que eludieron la actividad policial en trance al perderse a la altura del polígono Incosur , siendo identificado Fructuoso en compañía de Florentino cuando se encontraba en la vivienda en la que reside éste último - recuérdese sita en DIRECCION012 de de la Linea de La Concepción- en compañía del del también acusado Eulogio , cuando desde la garita del mencionado inmueble se controlaban las incidencias del comentado alijo , merced a la utilización de walkie talkie , que se ocultaron al detectar la presencia de la fuerza actuante . Concretado con éxito el referido alijo , se produjo alrededor de la 1 de la madrugada , ya del día 28 , una reunión entre los anteriores y otros , en una zona de terraza o jardín de la DIRECCION011 de Sotogrande , donde el agente con distintivo TIP NUM024 (ya aludido anteriormente) escuchó una conversación en la que sus interlocutores hablan de cantidades de dinero y kilos ( en clara alusión a expresiones utilizadas en el narcotráfico ). Reunión que se reproduce ya en la vivienda de Sotogrande entre Eulogio Fructuoso , Dimas , el identificado como Camilo , que acompañaba al anterior , y Carlos Alberto sobre las 23'00 horas de la mencionada jornada y que se alargase hasta la 1'19 horas de la madrugada del día 2 de septiembre - extremo acreditado por el testimonio del guardia civil con TIP NUM084 . 3o ) - En lo que atañe al repostaje de la EAV realizado avanzadas las 17'00 horas del día 4 de septiembre , y en el seno de los seguimientos protagonizados en este caso por los agentes de la Benemérita con TIP NUM024 , NUM088 , NUM096 y NUM100 , pudo constarse la presencia del hoy apelante en compañía de Eulogio y Florentino en la tan nominada vivienda de éste ultimo , mientras se cagaban numerosas garrafas de combustible en una embarcación neumática con destino al aprovisionamiento de la referida EAV , cuya operación fue dirigida por Carlos , el cual portando un walkie talkie fue sorprendido saliendo del comentado inmueble , tras reunirse con los anteriores .

Secuencia de reuniones , desplazamientos y comportamientos observados por el recurrente , en relación a los alijos de droga y aprovisionamientos de EAV , que en su rol de indicios de naturaleza orientativa - vid de probabilidad prevalente -, o incluso cualificada ( con relación al alijo de Playa Toneleros )- vid de alta probabilidad -, detentan como elementos de cargo la habilidad , aptitud y suficiencia necesarias , como prueba indiciaria , para sustentar los pronunciamientos de condena combatidos en la presente vía de alzada , calificándose de esta guisa de acertado el juicio de inferencia realizado por el tribunal de instancia .

Debiéndose significar como última puntualización que con respecto al delito de contrabando en relación a la EAV depositada en la nave de Ringo Rango, vertimos idénticas consideraciones a las reflejadas en este particular con relación a Florentino .

El motivo se desestima .

Quinto .- Recurso de Cesar .

El acusado Cesar , también conocido con el seudónimo o apelativo de " Botines" fue condenado como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas que no causa grave daño a la salud , en el subtipo agravado de notoria importancia y empleo de embarcación y sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y delito de contrabando en concurso medial, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 450.000 euros , y de un delito de pertenencia a grupo criminal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO Y CUATRO MESES DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena .

Primero .- Invoca como primer motivo de impugnación la apelante la viabilidad de la declinatoria de jurisdicción que invocó como cuestión previa , y la ausencia de NIG en los distintos documentos relativos a la guarda , custodia , remisión y análisis de las distintas partidas de sustancias intervenidas . Procediendo con relación a la cuestión competencial circunscrita dar por reproducidos los argumentos y razones en mérito a su desestimación , plasmadas con relación a los acusados Cesareo Pedro Miguel y Florentino . Mientras que en lo que respecta a la ausencia de NIG en la documental circunscrita comprobamos que los informes analíticos obrantes en la causa contiene el número de expediente , datos de aprehensión y data de las intervenciones , diligencias previas de referencia , origen , membrete oficial y rubrica autorizada , lo que permite su identificabilidad , si inferir indefensión de signo alguno a los acusados .

Se desestiman ambos motivos .

Segundo .- Denuncia seguidamente la dirección letrada recurrente la vulneración de los derechos de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva , con indebida aplicación de los artículos 368, 369 .1 .5, 370 ter y 570 ter l.b) de la Ley Sustantiva Penal ; motivos que enlaza de manera sustancial con una errónea valoración de la prueba , y de forma coetánea con una postulada disfunción respecto de las conversaciones telefónicas que se le imputan .

Tras dejar cumplida y explicita constancia de las facultades revisoras de esta sala de apelación , y de los parámetros que disciplinan la enervación de la presunción de inocencia y las garantías consustanciales a la tutela judicial efectiva , ya expuestas pormenorizadamente con relación a precedentes acusados , nos incumbe el examen de la prueba de cargo en cuyo mérito la sala de instancia emitiese el fallo condenatorio combatido en la alzada . Así las cosas y en presencia de la testifical aportada por los agentes de la guardia civil con TIP NUM089 , NUM090, NUM084, NUM085, NUM109 y NUM110 , en conexión con la conversación telefónica , objeto de percepción auditiva directa por el instructor de las diligencias policiales - vid con indicativo TIP NUM082 - en la que el acusado adquiriese el tractor con matricula NUM111 ( cuyo número de bastidor fuese ulteriormente borrado y por el que se pagasen 11.50 € , en cuyas gestiones de compra se vertiesen expresiones del tenor de " pero si el tractor no tiene papeles me da igual.. " o " donde va el tractor es una parcela y de ahí no va a salir , así que los papeles ni los quiero ) ; particular ajeno a la impugnación de la defensa con relación a las conversaciones mantenidas con el agente / comercial que gestionase los seguros de diferentes vehículos , o con la contratación de un costoso bautizo , que quedan descartadas de su eventual valoración probatoria al anudarse amen de a un testimonio de referencia , al hecho nuclear de no ser escuchadas en sede oral, han quedado acreditados los siguientes extremos : 1o) el acusado fue sorprendido el día 18 de abril en el escenario donde se produjese la botadura de la EAV afecta al narcotráfico , y en la que quedase embarrancado en la rivera del rio el tractor que remolcase a la EAV a la que sirviera de interino cobijo la nave de Ringo Rango ; 2o) sobre las 9'30 horas del día 21 de abril del comentado ejercicio se observó al recurrente contactando con 3 individuos, que efectuaban movimientos de tierras en la cercana ribera del rio Palmones , y que al detectar su presencia , en el taxi ya circunscrito , se aproximaron al mismo , de tal guisa que , tras un breve dialogo con dichos interlocutores , Everardo se apeó del vehículo para acceder seguidamente en compañía de los mismos a la nave referida ; escenario el aludido - vid zona de tares de limpieza - en la que se produjese la botadura de una EAV en la madrugada del 28 de abril; 3 °) Que tras la adquisición el día 9 de julio de un tractor útil - vid con matricula NUM111- para el remolque de EAV , el día 10 del comentado mes , y contando con la colaboración de Valentín y de Rogelio ( que se desplazaron al lugar respectivamente en la motocicleta con matricula NUM112 y el turismo Volkswagen Touran con matricula NUM113) en el camión con matricula NUM114 se trasladó el tractor a la nave guardería de Ringo Rango ; tractor que en unión de la EAV que remolcaba - vid cuatrimotora de 300 Cv de la marca Yamaha , de unos 15 metros de eslora , provista de 28 petacas de gasolina - fueron intervenidos por la fuerza policial actuante sobre las 8'00 horas del 25 de julio de 2020 una vez que el operador del tractor y los individuos que se encontraban en el interior de la embarcación se dieron a la fuga . Acontecimientos de los que resulta fidedigna y cumplidamente acreditada la relación del recurrente con el tractor que remolcase a la EAV afecta al trafico de estupefacientes , y con la nave guardería que le sirviese de interina cubierta ; de lo que se desprende que el tribunal de instancia ha comprobado la existencia de prueba de cargo apta, hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y respetar la tutela judicial efectiva , sustentada sobre sus 3 pilares esenciales , esto es , a) que haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él, b) que las pruebas sean válidas , recabadas e incorporadas al plenario con respeto de los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que disciplinan su practica , y c) que la valoración probatoria para alcanzar las conclusiones fácticas que son la base de la condena , tomando en consideración el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible , no se aparte de las reglas de la lógica , de las máximas de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se hay acudido a ellos y que no sea , por tanto irracional, inconsistente o patentemente errónea . Deviniendo en suma subsumibles dichos hechos en los injustos típicos de los artículos 368, 369 .1.5, 370 ter , 570 ter 1. b) de la Ley Sustantiva Penal.

Se desestima el motivo .

Sexto .- Recurso de Herminio.-

E1 acusado Herminio fue condenado como autor de un delito contra la salud pública , en la modalidad de tráfico de drogas que no causa grave daño a la salud , en el subtipo agravado de notoria importancia y empleo de embarcación , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y accesorias legales , y dos MULTAS de 7.000.000 euros , con 25 días de arresto sustitutorio cada una en caso de impago y de un delito de pertenencia a grupo criminal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , ABSOLVIÉNDOLE del delito de receptación y delito de contrabando por los que también fue acusado , con condena de 2/479 partes de las costas procesales y declarando de oficio 2/479 partes .

Primero .- Denuncia en primer lugar la recurrente la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art 18.3 CE y en su mérito la nulidad del auto de data 29 de mayo por el que se autorizó la intervención del teléfono NUM115 , del que es usuario el hoy apelante , aduciendo su falta de motivación ; pretensión cuyo acogimiento conduciría a la invalidez subsiguiente de las pruebas recabadas , dada su conexión de antijuricidad con la medida en cuestión . Contexto en el hace alusión expresa a las que afirma como disfunciones observadas en el oficio policial que diese lugar a la habilitación judicial ya referida , circunscrita al uso de informaciones de naturaleza confidencial, de inteligencia policial y de bases de datos policiales ; sin que en definitiva y conforme a su criterio dicho oficio aporte actividad sospechosa de signo alguno con relación a Herminio, susceptible de vincularle con operaciones de tráfico de drogas , poniendo de relieve el que postula como plus en la intervención judicial que no ha de suplir la carencia de elementos objetivos indiciarios con la concreción del ilícito , persona y teléfono a intervenir , o con el éxito de la ulterior investigación ; aseverando por lo demás la ausencia de un bagaje indiciario de naturaleza consistente que pudiese calificar de idóneo para justificar la intromisión en el derecho fundamental del secreto de las comunicaciones consagrado en el ordinal 3o del artículo 18 de nuestra Carta Magna .

Planteado el referido motivo de impugnación en los referidos términos debemos traer a colación la doctrina aquilatada por el Alto Tribunal - vid por todas STS 935/2022 , de 1 de diciembre , al exigir en la intervención y escucha de comunicaciones telefónicas la observancia de los 4 principios contemplados en los arts 588 bis a) y ss , 588 ter a) y ss. de la Ley Adjetiva Penal : proporcionalidad , excepcionalidad , motivación y control judicial en la adopción , mantenimiento y cese de la medida . En particular ha de seguirse el criterio de la especialidad en la investigación de manera que la medida precisa que se está investigando un delito concreto , no siendo lícitas , ni admisibles las observaciones encaminadas a una prospección sobre el comportamiento de una persona en general; ahora bien no cabe exigir que existan unos indicios razonables de criminalidad con una intensidad parangonable a los que se requieren para una imputación/ acusación , al tratarse de una medida adoptada precisamente para profundizar en la investigación en curso , en tanto en lo que concierne a la excepcionalidad y necesidad preceptúa el art. 588 bis a 4 de la precitada Ley Rituaria que " sólo podrá acordarse la medida : a) cuando no estén a disposición de la investigación , en atención a sus características , otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado o encausado e igualmente útiles para el esclarecimiento del hecho o b) cuando el descubrimiento o la comprobación del hecho investigado , la determinación de su autor o autores , la averiguación de su paradero , o la localización de los efectos del delito se vea gravemente dificultada sin el recurso a esta medida " .

En el escenario bosquejado en líneas precedentes , la fuerza actuante , en oficio emitido con fecha 25 de mayo de 2020 , con registro de salida num 139 , solicitó la intervención del tfno n° NUM115 operado por la Cia Vodafone , apreciando , en el seno de las actuaciones y pesquisas plasmadas en el mencionado oficio , que tras el exitoso alijo que tuvo lugar en el denominado Caño de Canela del Isla Cristina el día 2 de marzo , en el que intervinieron dos pequeñas embarcaciones a las que se trasvasasen los fardos de hachís , ello determinó que se orquestase un dispositivo de vigilancia y seguimiento en el rio Carreras, el cual el día 12 de marzo detecto la presencia de las embarcaciones NUM020 y NUM021 , sospechosas de su implicación en el comentado alijo , siendo uno de sus operadores Herminio , las cuales dejaron amarradas en su cauce en la zona conocida como " Matapiojos" , conociéndose posteriormente que Herminio figuraba como titular de la embarcación NUM021 al adquirirla el día 29 de marzo de 2017 de su anterior propietario Calixto . Reflejándose en el oficio examinado que tras los dos exitosos alijos concretados en esas datas en diferentes zonas del paraje de Isla Cristina , facilitados por su singular orografía , en los que se trasvasasen los fardos de hachís , ora a un pesquero , ora a dos embarcaciones foreñas que se abarloaron a la EAV , que posteriormente fue observada en aguas del Estrecho vacía de fardos , y merced a una exposición razonada ponía de relieve la constancia de los comentados indicios y la atemperación del medida intromisiva en trance a los principios rectores del art 588 bis a) de proporcionalidad , necesidad e idoneidad . Oficio que determinase el pronunciamiento del auto de fecha 29 de mayo del repetido ejercicio , en el que aunque de una forma ciertamente parca , en la órbita de una multiplicidad de solicitudes de intervenciones telefónicas , de una forma categórica y concluyente se hacia alusión expresa a la introducción de fardos de hachís en el paraje de Isla Cristina con la utilización de dos embarcaciones foreñas y a la indiciaria intervención del recurrente (haciéndose eco de su conexión geoespacial y dominical al respecto ) en dichas operaciones , adicionando sus contactos con el también acusado " Cachas " - vid Florentino -, con mención explícita a la jerarquía del acusado con la " colla de tierra" que opera en Isla Cristina . De ésta forma advertimos como el auto de intervención ha valorado el cuadro indiciario proporcionado por la fuerza actuante como justificación bastante de la injerencia autorizada en las comunicaciones de Herminio , entendiendo que se trataba de un abanico de indicios constatables por tercero que excedían de meras conjeturas policiales y que proporcionaban una base real de la que el juez de instrucción pudo inferir de forma racional la comisión de un delito contra la salud publica, de los que entre su múltiples presuntos participes se encontraba el hoy recurrente . Concurrían por consecuencia razones de peso que justificaban la intromisión , las cuales fueron minuciosamente detalladas en el oficio policial y asumidas de forma escueta , pero obviando la socorrida técnica de motivación por remisión al oficio policial, por el auto que habilitase la injerencia en el derecho fundamental al secreto de la comunicaciones .

Se desestima el motivo .

Segundo .- Esgrime como segundo y último motivo de impugnación la defensa apelante la vulneración de los principios constitucionales de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva , que vincula con el error padecido en la valoración de la prueba y con el no cumplimiento de la debida motivación , con la derivación de infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 368, 369 1.5, 370 y 570 ter del Código Penal.

En primer término y en lo que respecta a la denuncia de falta de motivación de la sentencia cuestionada en la alzada , que se enlaza con la vulneración de la presunción de inocencia y de la tutela judicial efectiva , deviene oportuno traer a colación la STS 6057/2014 , de 1 de octubre al significar : " Las SSTS 425/2014 , de 28 de mayo y 24/2010 , de 1 de febrero , recogen la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional en SSTC 160 /2009 , de 29 de junio , 94/2007 , de 7 de mayo y 314/2005 , de 12 de diciembre , subrayando que el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos , a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales . Actúa en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables , quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción"y continúa la glosada sentencia señalado " que considera suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan , en primer lugar , los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión , es decir ,1a ratio decidendi que ha determinado aquella y en segundo lugar , una fundamentación en Derecho , bien entendida que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales , sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes , se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales " - vid SSTC 2/97 de 13 de enero , 139/2000 , de 29 de mayo o 169/2009 , de 29 de junio -.

Del mismo modo el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho a alcanzar una respuesta razonada y fundada en Derecho dentro de un plazo prudente , el cual se satisface si la resolución contiene la fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto específico , permitiendo saber cuáles son los argumentos que sirven de apoyatura a la decisión adoptada y quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad , pero no comprende el derecho a obtener una resolución favorable a sus pretensiones .

Extrapolada la glosada doctrina al caso que nos incumbe comprobamos como la sentencia de instancia razona suficientemente la base fáctica ( valoración de la prueba) y jurídica ( aplicación de normas - entiéndase tipos penales ) cuyo enlace conduce a los pronunciamientos condenatorios cuestionados en la alzada . En el bosquejado contexto el tribunal de instancia ha contado : a) con el testimonio de los agentes de La Benemérita con TIP NUM104 (fundamental en la identificación del fajo de billetes de 100 €), NUM105 , NUM103 , NUM102 y NUM025, con relación al episodio concretado el día 12 de junio de 2020 en el que Florentino operando el turismo Nissan Murano con matricula NUM015 se desplazó desde su residencia en La Línea de La Concepción al domicilio de Herminio, sito en DIRECCION008 de Isla Cristina donde tras acceder al mismo , ambos salieron para unirse posteriormente a Hipolito , y tras conectar con un turismo Audi A 4 con matricula NUM040 en el que ocupaba la plaza de copiloto el también acusado Luis Carlos se dirigieron al inmueble ubicado en la DIRECCION009 - vivienda del anterior- donde tras estacionar los referidos automóviles , y acceder unos minutos a dicha vivienda , y ya extramuros de la misma sin solución de continuidad a bordo del todo terreno Nissan Patrol con matricula NUM106 dieron una vuelta por los alrededores , para después retornar al domicilio de Luis Carlos sobre las 18 '45 horas de la comentada jornada , donde tras extraer un paquete Florentino de su turismo , seguidamente desgajado en cuatro fajos ( uno de los cuales patentemente se integraba por billetes de 100 € ) los entregó a Herminio y a Luis Carlos ( dos a cada uno ) , tras lo cual y en el referido todo terreno se dirigieron en principio a Moguer y seguidamente , como punto de destino a una zona de embarcadero localizada en las márgenes del Rio Tinto ( habitualmente utilizada para el desembarque o trasvase alijos ), abandonando seguidamente el referido escenario ; b) con la declaración testifical de los guardias civiles con TIP NUM116 ( esencial en la identificación del acusado) , NUM117 y NUM118 en lo que respecta a los acontecimientos acaecidos el día 26 de julio de 2020 , en el que tras avistarse dos embarcaciones pequeñas (sobre 6 metros de eslora) por el curso del rio Carreras , a las que seguía una tercera de similares características , se observó que una vez que accedieron , y ocultaron tras unos barcos de pesca , al puerto pesquero de Isla Cristina , estacionó en su muelle y junto aun nutrido número de personas que le aguardaban una furgoneta Mercedes Benz con matricula NUM119 ; momento en el que la tercera de las embarcaciones reseñadas emitió destellos luminosos ( con una linterna) que tuvieron respuesta desde el lugar donde se agrupasen los anteriormente nominados para aproximarse a continuación las 3 embarcaciones para alijar su cargamento , determinando de este modo la intervención de la fuerza actuante , lo que propició que la operación en ciernes resultase abortada , a la par que la precipitada huida de las embarcaciones ; secuencia en la que Herminio cayó al agua , para tras un breve nado ser rescatado por la tercera de las embarcaciones reseñadas , las cuales avanzadas ya las 1 '30 horas de la madrugada abandonaron precipitadamente con 11 ocupantes el mencionado escenario , en el cual fue objeto de hallazgo un total de 51 fardos de hachís con un peso de 1.530 kg y 68 petacas de gasolina de 25 litros ; y c) en relación a la conexión con Florentino la conversación telefónica por la que se detectase el encargo asignado por Herminio a un tercero para que se personase a entregar un paquete en el domicilio del referido Sr Florentino , en el que como extrema cautela o medida de seguridad se le ocultó al referido emisario/portador su localización , hasta que se situase prácticamente extramuros de la vivienda ; escenario que abandono al detectar la presencia policial. Relato de hechos probados con arreglo al cual la sala de instancia subsumió acertadamente dichos hechos en los injusto típicos que fueron objeto de condena . Y sin que las alegaciones , huérfanas de soporte acreditativo alguno , más allá de ciertas reflexiones subjetivas , conjeturas o hipótesis ( del signo de la incompatibilidad entre dirigir las operaciones - todos estaban en el escenario en cuestión- y ser usuario del teléfono intervenido con el hecho de caer al mar y no lograr su detención - le rescató la tercera de la embarcaciones tras un breve nado- , desprender olor a combustible no conectable con el avituallamiento del mismo , o la no acreditación de la existencia de dinero en la entrega del 12 de junio , ya analizada en líneas anteriores) desvirtúen la correcta apreciación de la prueba de cargo valorada por el tribunal a quo . Remitiéndonos en último término , en lo que atañe a la denuncia de no concurrencia de grupo criminal , a las consideraciones vertidas para su desestimación con relación al también acusado Cesareo , que se dan por expresamente reproducidas .

Se desestima el motivo .

Séptimo .- Recurso de Heraclio .-

El acusado Heraclio fue condenado como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud , en el subtipo agravado de notoria importancia y empleo de embarcación y sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y unas MULTA de 450.000 euros , con 20 días de arresto sustitutorio en caso de impago, ABSOLVIÉNDOLE de los delitos de pertenencia a grupo criminal, delito de contrabando y delito de receptación por los que fue acusado , con condena de 1/479 partes de las costas procesales y declarando de oficio 3/479 partes .

Primero .- Plantea como previas la recurrente cuestiones que ya fueron resueltas y desestimadas en trámite de cuestiones previas , anudadas a la nulidad que impetra con relación al carácter a extemporáneo de los escritos de acusación aportados por el M° Público, con denuncia explícita de la vulneración del principio acusatorio, y conculcación del derecho a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones .

Por lo que ser refiere a la nulidad invocada con relación a los escritos de acusación , dicha cuestión ya ha sido abordada , argumentada y resuelta en sentido desestimatorio con relación a otros acusados - vid Eulogio y otros- por lo que damos por reproducidas las mismas razones e idéntico rechazo . En lo que atañe al imperio del principio acusatorio el mismo incluye entre sus garantías la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto , haya podido defenderse , habiendo precisado en éste particular el máxime intérprete de nuestra Carta Magna que por " cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos , un factum , sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona alguno de sus rasgos , pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos , sino también sobre su calificación jurídica - vid en dicho sentido SSTC 35/2004 , de 8 de marzo o 7/2005 , de 4 de abril -. En consecuencia , el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate , no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en éste y sobre las cuales el acusado , por tanto , no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio. Ha puesto de relieve en éste orden de ideas la doctrina glosada que a efectos de la fijación de la acusación en el proceso el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas , el cual debe contener " los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación pública e integrar un determinado delito " , que es lo que ha de entenderse " por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa " . Por ello no es conforme con nuestra Ley de Leyes ni la acusación implícita , ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos e indeterminados . Apreciándose en el caso que nos concierne tanto , una correlación entre la acusación pública ( en los términos reflejados en el escrito de conclusiones definitivas) y la sentencia , cómo en la oportunidad que ha asistido a la defensa para alegar , proponer y practicar las pruebas , e intervenir en sus debates , aduciendo y postulando lo que a su derecho condujese ( constátese que el acusado fue absuelto en la instancia de los delitos de pertenencia a grupo criminal, contrabando y receptación de los que era acusado por el M° Fiscal).

Desde una perspectiva diametralmente distinta el tribunal de instancia entendió que los oficios policiales en cuyo mérito el juez de instrucción autorizo las intromisiones en los derechos de inviolabilidad domiciliaria y secreto de las comunicaciones , al habilitar dicha injerencia en resoluciones de datas 29 de mayo y 14 de septiembre de 2020 , ofrecían un cuadro indiciario acorde a la normativa vigente , el cual a criterio de la fuerza actuante , plasmado en oficios núm 139 , de 25 de mayo , y 327 de 14 de septiembre consistía en a) singladura y ulterior atraque en el muelle de puerto Atunara a las 8 '30 horas del día 11 de mayo del DIRECCION005" , observados por los agentes con TIP NUM024 NUM025,b)su detección , por los guardias civiles con TIP NUM120 y NUM121, con el rol de tripulante , junto a Artemio , sobre las 4'30 horas del día 15 de mayo , bajándose en la orilla del Paseo Marítimo de La Linea de La concepción de una EAV, que había partido de la costa próxima a Alhucemas con dirección a La Linea de La Concepción , con ocasión de un cambio de tripulación y portando un GPS de localización y c) fue nuevamente sorprendido al descender de una embarcación deportiva ( en un escenario anterior en el que se habían suministrado petacas de gasolina a una EAV, amen de producirse un cambio de tripulación en la misma) en el Puerto de Sotogrande avanzadas las 20'05 horas del día 21 de mayo , en compañía de Juan Miguel . Elenco de datos de signo objetivado que justificaba las medidas de investigación afectantes a los glosados derechos constitucionales ; cuadro indiciario que a tenor de una jurisprudencia muy consolidada - vid SSTS 77/2011 , de 23 de febrero o 60 /2020 , de 20 de febrero - " son algo más que simples sospechas , pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento (o la acusación) " ; constituyendo en suma sospechas fundadas en datos objetivos acreditados - indicios- , los que nos ocupan, anudados a hechos concretos recabados en el curso de la investigación policial , acopiados y complementados entre sí , quedando justificada de esta suerte la necesidad , proporcionalidad e idoneidad de las medidas intromisivas cuestionadas por la apelante , y así sobre la base de los comentados indicios de criminalidad, y teniendo en cuenta la naturaleza y gravedad de los delitos en que podría estar implicado , junto a otros , el hoy acusado , se emitieron las resoluciones judiciales habilitantes de las medidas circunscritas .

Se desestiman los motivos examinados .

Segundo .- Cómo línea nuclear impugnativa, la dirección letrada del acusado se centra en denunciar lo que estima como un craso y nítido error de apreciación probatoria en la sentencia combatida en la alzada , que incidiría, según argumenta como conclusión postrera en su escrito de recurso en una desvirtuación del principio constitucional de presunción de inocencia.

En dicho sentido y puesto que la línea impugnativa del motivo es puramente probatoria conviene tener presente , como necesario punto de partida , cuál es el ámbito de actuación de éste tribunal de apelación cuando ha de resolver una denuncia por error probatorio contra una sentencia condenatoria . Como ha recordado la STS 555/2019 , de 13 de noviembre , con cita expresa de las SSTS 162/2019 , de 26 de marzo y 216/2019 , de 24 de abril, la apelación constituye " una segunda instancia no plena , alejada de un nuevo enjuiciamiento " ; de suerte que el órgano de apelación " sólo puede rectificar el relato histórico de las sentencia impugnada cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación " , con el único límite " determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria " .

Así las cosas , el supuesto que nos ocupa ofrece la particularidad , en absoluto infrecuente en este tipo de ilícitos , de que la prueba que conduce a declarar la culpabilidad del acusado es exclusivamente la testifical aportada por los guardias civiles destacados en los distintos seguimientos y vigilancias concretados en las presentes actuaciones . En dicho contexto la sentencia de instancia considera acreditado que el acusado en el seno de "un cambio de tripulación " se bajó, junto a otro tripulante de una EAV ( balizada), que tras un alijo exitoso en Isla Cristina y adentrarse en aguas del reino alauíta , navegó hacía La Línea de La Concepción , y que al tratar de ser identificado junto al otro tripulante ( le acompañaba Artemio ), al bajarse de la embarcación en la orilla del Paseo Marítimo por la fuerza actuante - agentes con TIP NUM120 y NUM121 - ambos se dieron a la fuga , siendo finalmente interceptados e identificados , y que su fisonomía e indumentaria coincidían con dos de los cuatro tripulantes de la EAV avistados por el COS en aguas del Estrecho . Datos que a decir de la defensa no son conformes con la realidad , por cuanto en primer lugar no se incautó estupefaciente alguno en Isla Cristina , desconociéndose que sustancia transportaba la EAV , en segundo término que su patrocinado ha negado ser tripulante de la mencionada EAV , poniendo de relieve al respecto que en la fotografía en la que se le identifica es de día, lo que implícitamente entendemos conforme a su criterio pugna con la oscuridad reinante en el momento de realizarse a las 6'40 horas del 13 de mayo , invocando en última instancia las dudas puestas de manifiesto por el instructor de las diligencias policiales - recuérdese agente con indicativo TIP NUM082 -, que extiende al testimonio de los guardias civiles con TIP NUM024, NUM025, NUM120 NUM121, que tilda de contradictorios e inverosímiles ; invocando in fine la aplicación del principio " in dubio pro reo " . Descargos que no desvirtúan el relato de hechos probados que condujese al pronunciamiento de condena cuestionado en la apelación , y ello por cuanto lo declarado por el instructor, efectivamente puedes ser tildado de referencia , y por ello impreciso por ausencia de percepción directa, al no haber intervenido en los seguimientos y vigilancias plasmados en el atestado de su razón , en tanto en lo que concierne a los testificado por los agentes intervinientes las imprecisiones o titubeos exhibidos al respecto son de naturaleza meramente adjetiva , en unas declaraciones diferidas en más de 3 años desde que acontecieran los hechos , y que adversamente a lo pretendido por la recurrente son nítidas en sus aspectos esenciales , tales como que la EAV se encontraba a la altura del restaurante Mireia ocupada por 4 tripulantes , que bajan usuarios de la embarcación, aunque ignora la ruta que siguen a continuación , - vid TIP NUM024 -, que identifican a dos personas y las ven bajar de la embarcación , que llevan equipación idónea para navegar , vistiendo Jose María indumentaria de color negro y Artemio de color rojo , que portan dos radio balizas , que huyen corriendo como unos 40 metros al detectar su presencia , hasta que alcanzados en La Marina son identificados -vid TIP NUM120 y NUM121 - ; interin , tal y como se reflejo en el atestado en el que informasen los guardias civiles con TIP NUM108 y NUM024 , el acusado formaba parte integrante de la tripulación que navegando en una EAV realizo un alijo sobre las 6'15 horas en el espigón de Punta del Moral - paraje del rio Carreras- al trasvasar durante una franja cronológica superior a 25 minutos su carga a las dos embarcaciones foreñas que se le abarloaran , y que a reglón seguido se perdieron por el curso del rio Carreras ; EAV que una vez vacía de fardos , y tras adentrarse en aguas marroquíes , retornó a la Linea de La concepción donde en una operación de cambio de tripulación se bajaron de la misma Heraclio y Artemio .

En definitiva , la prueba de la culpabilidad del acusado ha quedado suficientemente acreditada y su valoración en la sentencia de instancia es perfectamente razonable , concreta, debidamente motivada y provista de pautas objetivas de evaluación ; una apreciación en suma , en la que no cabe apreciar ninguna infracción de las reglas de la lógica, de la experiencia o de la crítica probatoria , por lo que dicha conclusión y correlativo pronunciamiento ha de ser mantenidos en la presente alzada .

Por último y en lo que corresponde a la invocada aplicación del principio " in dubio pro reo " significar que dicho principio se configura como un mecanismo auxiliar del juez o tribunal sentenciador que sirve a al idea de que si la prueba practicada no llega a ser bastante para formar su personal e íntima convicción en orden a la condena del acusado , el dubium o duda razonable ha de decantarse en favor del reo , lo que no acontece en el supuesto sometido a consideración .

Se desestima el motivo .

Octavo .- Recurso de Hipolito .

El acusado Hipolito fue condenado , como autor de un delito contra la salud pública , en la modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, en el subtipo agravado de notoria importancia y empleo de embarcación y sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dos MULTAS de 7.000.000 euros, con 25 días de arresto sustitutorio cada una en caso de impago y de un delito de pertenencia a grupo criminal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO Y CUATRO MESES DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , ABSOLVIÉNDOLE del delito de receptación y delito de contrabando por los que también fue acusado , con condena de 2/479 partes de las costas procesales y declarando de oficio 2/479 partes .

Primero .- Plantea la defensa apelante de forma preliminar , bajo la nomenclatura "Previa Uno : " la nulidad de los Escritos de Acusación presentados por el M° Fiscal por extemporáneos , " Previa Dos " : la Vulneración del principio Acusatorio y del Derecho de Defensa a un Proceso con todas las Garantías y " Previa Tres " : Vulneración del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva , a un Proceso Público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías del art. 24 CE .

En primer término y en lo que atañe a la extemporaneidad de los escritos de la Acusación Pública , dicho particular ha sido ya analizado y desestimado con relación a otros acusados , por lo que damos por expresamente reproducido lo allí reflejado . Seguidamente la defensa recurrente afirma que el escrito de acusación , tomado como único valido el aportado por el M° Fiscal el día 19 de enero de 2022 carece de un relato fáctico expositivo de algún hecho concreto cometido por su patrocinado que pueda considerarse o calificarse como comportamiento típico susceptible de subsumirse en los injustos contra la salud pública, contrabando y receptación reflejados en el mismo . Una vez reproducidas las razones y argumentos ya abordados con relación a otros acusados en lo que respecta a los 3 escritos de calificación provisional obrantes en autos , y en lo que atañe al aludido , con fecha de recepción en le Juzgado de instrucción el día 19 de enero de 2022 , que aún cuando se concreten y explicitan lo injusto típicos objeto de la acusación se omite la nominación/ designación con el rol de acusado del hoy recurrente , posteriormente tal omisión fue enmendada en los escritos posteriores ya circunscritos .

En lo que singularmente afecta al cuestionado Auto de incoación de Diligencias Previas emitido en data 13 de marzo de 2020 , al que achaca , amén de la ausencia de firma telemática y rúbrica del juez , su falta de fundamentación y contenido , y que diera pábulo a una investigación de naturaleza prospectiva por parte de la policía judicial, ha de ponerse de relieve que la ausencia de firma del juez instructor es de carácter subsanable , amen de quedar integrada por la firma del LAJ en una resolución tipo modelo , que implícitamente en aras a la concreción de las diligencias de investigación a encomendar a la policía judicial aguardaba la recepción de las primigenias diligencias previas incoadas ante el Juzgado de Instrucción n° 6 de Estepona el día 13 de julio de 2020 y a que éste aceptase el requerimiento de inhibición el día 9 de septiembre del glosado ejercicio , dando respuesta al auto de 8 de septiembre de 2020 en el que se acordaba requerir de inhibición a su homónimo de Estepona. Acumulación de Diligencias Previas vid 569/2020 del Juzgado n° 6 de Esteponas a la Diligencias Previas n° 519 /2020 del Juzgado de Instrucción n° 5 de Algeciras , que diera pié al completísimo , exhaustivo , documentado ( en 70 páginas) y fundado auto pronunciado en fecha 14 de septiembre de 2020 , en el que se acordase la práctica de una multiplicidad de diligencias de investigación - vid 37 autorizaciones de entrada y registro domiciliarias - enderezadas como disciplina el ordinal 1o del artículo 777 de la Ley Adjetiva Penal a determinar , de forma interina , la naturaleza y circunstancias del hecho y las personas que en él hubiesen participado - plasmando la identidad de 144 presuntos partícipes - ; a los que se recibió declaración una vez practicadas aquellas ( entradas y registros domiciliarios circunscritos ) a partir del día 16 de septiembre de 2020 .

La determinación del objeto del proceso constituye , sin el menor atisbo de duda , una cuestión esencial del mismo . De ahí la importancia que , en el presente relativo a la regulación de las denominadas Diligencias Previas ; dado , pues , que el artículo 777 pertenece a la fase de instrucción del proceso , parece oportuno poner de manifiesto que una de las funciones esenciales de dicha fase es la de determinar la legitimación pasiva en el proceso que debe llevarse a cabo mediante la previa imputación judicial - art 118 y 775 Lecrm - ; pues desde la perspectiva del derecho fundamental de defensa , la jurisprudencia del T.C desde antiguo - vid en dicho sentido SSTC 135/1989 o 128/1993- ha puesto de relieve la necesidad de que , para que pueda acusarse a una persona en el proceso penal abreviado , es preciso que previamente , en la fase de instrucción , haya sido declarada judicialmente imputada , otorgándole la posibilidad de participar en la fase instructora , " de tal forma que la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal - art 299 Lecrm- - " , y que " como consecuencia de lo anterior nadie puede ser acusado por unos determinados hechos , sin haber sido oído previamente sobre ellos por el Juez de instrucción con anterioridad a la conclusión de la denominadas diligencias previas.

En idéntico sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo - vid por todas STS de 9 enero de 2000 - ha declarado que la información al sujeto pasivo del procedimiento penal acerca del objeto del mismo , en lo que pueda afectarle , constituye un elemento esencial para el ejercicio del derecho de defensa , tanto durante la instrucción como en el plenario , pero precisamente por ello tiene sus propios momentos y trámites procesales que no hacen recaer dicha función esencial sobre la resolución que acuerda la conclusión de la instrucción y apertura de la fase intermedia . Dicho momento por lo que concierne a la fase de instrucción , se revela o conforma con el traslado judicial de la imputación a la persona afectada , antes o en el momento de recibirle declaración como imputado , instruyéndole de sus derechos y facultándole para intervenir en la instrucción , pudiendo formular las alegaciones que estime oportunas para su defensa y solicitar cuantas diligencias estime pertinentes - arts 118 y 789.4° Lecrm - . Con ello se posibilita el ejercicio pleno del derecho de defensa respecto de los hechos que han sido objeto de imputación judicial durante la instrucción del procedimiento . Así las cosas observamos , como en la dinámica procesal generada al principiar la diligencias que ulteriormente se transformaran en el Procedimiento Abreviado que nos concierne , no se ha producido indefensión de signo alguno .

Se desestiman los submotivos motivos analizados .

Segundo .- Denuncia por infracción del art 18.3 CE , a lo que anuda solicitud de nulidad de la intervención de las comunicaciones , referida al teléfono NUM115 cuyo usuario en Herminio . Particular ya examinado y desestimado con relación a la impugnación sostenida en idéntico sentido por la dirección letrada del acusado aludido , por lo que las razones ya argumentos que determinaron tal pronunciamiento se dan por expresamente reproducidos .

Se desestima el motivo .

Tercero . - Alega la recurrente que la sentencia de instancia ha vulnerado el principio de presunción de inocencia , y el derecho a obtener una tutela judicial efectiva , que asisten a su representado por mor de lo pautado en el artículo 24 de nuestra Carta Magna , aplicando de ésta guisa indebidamente los artículos 368 , 369 1.5 , 370 y 570 ter del Código Penal , e incidiendo al respecto en la ausencia de motivación de la sentencia de instancia ; anudando las glosadas denuncias a un error en la valoración de la prueba , que a su vez conecta con con los puntos noveno , décimo , décimo segundo y primero de su relato de hechos probados . Para finalmente y con carácter subsidiario postular que la participación de su patrocinado en todo caso sería a titulo de complicidad y no autoría .

Por lo que respecta a las denuncias de principios constitucionales y ausencia de motivación damos por explicitamente reproducida la doctrina aquilatada por el Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo ya expuesta - vid SSTS 425/2014 , de 28 de mayo y 24/2010 , de 1 de febrero / SSTC 2/97 , de 13 de enero , 139/2000 , de 29 de mayo o 169/2009 , de 29 de junio - con respecto al también acusado Herminio ; y ya , adentrándonos en la cuestionada valoración del acervo probatorio , y trayendo de la misma manera a colación en el particular relativo a la identificación del ámbito/escenario que nos incumbe en la función revisoría a desplegar en la presente vía de alzada , lo ya sentado con respecto a los también acusados Eulogio , Ezequias o Heraclio ; procede establecer las siguientes consideraciones correlativas a los descargos postulados por la apelante :

1. º - Cuestiona la aseveración de la sentencia de instancia en cuyo mérito puso de relieve que se produjesen hechos paralelos relacionados con el tráfico ilícito de hachís en la zona de Huelva , mientras tenían lugar las botaduras y movimientos de las embarcaciones referidas en la zona del Campo de Gibraltar . A éste respecto deviene significativo e ilustrativo observar como la EAV botada el día 29 de junio de 2020 en la localidad onubense de Moguer - vid geolocalizada - fue intervenida en Playa Tiburón ( Sotogrande - San Roque- Cádiz ) el día 7 de agosto del precitado ejercicio junto a 78 fardos de hachís con un peso de 2.230 Kg , o que la EAV - también balizada - almacenada en la guardería de Ringo Rango ( Rio Palmones ) y que tras su botadura y cargar hachís en Marruecos sufrió dos alijos frustrados en las playas gaditanas de Guadalquinton y Perdigona , se dirigió al paraje onubense de Isla Cristina donde logro alijar con éxito en la madrugada del día 14 de mayo de 2020 en el espigón de la Punta del Moral, al trasvasar su carga a dos embarcaciones foreñas ( recuérdese en éste particular que el acusado era el titular de la embarcación NUM021 , y que las invocadas " DIRECCION037" y " DIRECCION038" , respectivamente son embarcaciones entre 5 y 6 metros de eslora la primera , cuyo nombre se corresponde con la marca lusitana Obe Fisher , y la segunda es una lancha de algo más de 6 metros de eslora , ambas afectas como destino principal a la pesca profesional y amateur ) y que el hecho del contacto con Herminio ha quedado fidedignamente acreditado por las conversaciones mantenidas por los mismos , y cuya intervención fuese autorizada legalmente en auto de 29 de mayo de 2020; EAV, la nave mencionada , que posteriormente arribó la costa de La Línea de la Concepción . Quedando con éstos datos adverada la conexión cronológica y espacial controvertida por la recurrente .

2. º- Discute a reglón seguido la acreditada por el tribunal de instancia conexión entre el Grupo de Huelva y el que operaba en el Campo de Gibraltar ; entramado fiel mente acreditado - vid testimonio de los guardias civiles con TIP NUM104 , NUM105 , NUM103 , NUM102 NUM025 - por las visitas y contactos entablados entre el también acusado Florentino , alias " Cachas" ( domiciliado en la DIRECCION012 de la Linea de La Concepción ) tras desplazarse el día 12 de junio de 2020 a la provincia de Huelva en el turismo Nissan Murano con matricula NUM015 , con Herminio, Luis Carlos y el recurrente Hipolito ( residentes en isla Cristina y adyacentes ) ; encuentro en el recibieron dinero Herminio y Luis Carlos ( también conocido con el apelativo de " Chili" ) para acto seguido ambos , en compañía de Florentino y del hoy recurrente Hipolito , visitar una rampa de botadura sita en la orilla del rio Tinto , en la que en precedentes ocasiones se habían botado EAV .

3. º- Objeta , desde similar ángulo visual , la recurrente la afirmación de la sentencia impugnada en el extremo relativo a que el día 26 de julio de 2020 se pudiera conocer de forma paralela en Isla Cristina , a través del resultado de las intervenciones telefónicas , como Herminio , junto con el hoy recurrente , realizaban los preparativos para efectuar un alijo de hachís organizando a la gente que iba a intervenir en él ; particular conocido por la fuerza actuante merced a la audición de la conversación mantenida entre entre Herminio y Casiano sobre la disposición de la "colla" para un inminente alijo o la utilización de vocablos propios del argot del narcotráfico como " comer" o " por la mañana atento y ya está" ( con lo cual indicaba la jomada elegida al efecto ), compatible por lo demás, en lo que a preparativos se refiere con la mantenida entre Herminio y Jenaro el día 21 del glosado mes y ejercicio , en la que ambos interlocutores proyectaba la recogida de teléfonos para coordinar el ajilo en ciernes , que resultó abortado en horas de madrugada del 27 de julio en el puerto pesquero de isla Cristina, por la intervención de un operativo de la guardia civil integrado por los agentes con TIP NUM116 NUM118 , que pudieron visualizar "in sitó "a Herminio cuando cayó al agua, para ser a reglón seguido rescatado por una de las embarcaciones intervinientes , que de inmediato navegó a gran velocidad en dirección a la playa de " El Cantil " . interviniéndose en el punto de alijo un total de 51 fardos de hachís , con un total de 1.530 kg , junto a 68 petacas de gasolina de 25 litros .

4. º- Cómo último punto controvertido señala la dirección letrada apelante la equivocada atribución , bajo la nomenclatura "grupo criminal " , de un rol directivo a su defendido en el grupo de personas , que concertadas para ello , se dedicaban a la introducción de importantes cantidades de hachís procedentes de Marruecos para su posterior venta a terceros , y de la también afirmada coordinación existente para introducir en la zona de Huelva durante los meses de mayo a julio - de 2020 - ciertos alijos . Función directiva que se colige de su reuniones con acusados de la relevancia de " Cachas " , de su presencia , junto a la vivienda en la que reside, en los pagos a Herminio y Luis Carlos , de la visita girada ( recuérdese también en compañía de Florentino , desplazado desde La Linea d eLa Concepción ) a una localización idónea para la botadura de EAV , o a la conversación preliminar al alijo en la que fueron interlocutores Jenaro y Herminio , ya referida . En tanto que en la negada coordinación Campo de Gibraltar / Huelva- Isla Cristina nos remitimos , para afirmarla , a lo ya significado en los anteriores puntos Io y 2o .

Descargos , los postulados por la recurrente , que por consecuencia no han desvirtuado la contundencia y aptitud de la prueba de cargo en la que la sala ha fundamentado los pronunciamientos de condena combatidos en la alzada . Para finalizar y en lo que afecta a la solicitud , postrera y calificada de accesoria, de postular el rol de cómplice , en vez de autor , en la participación exhibida por su defendido , amen de dar por reproducidas sobre este particular las consideraciones establecidas con relación a los también acusados Cesareo , Ezequias , poner de manifiesto la relevancia y carácter principal del comportamiento protagonizado por el apelante en las operaciones y alijos ya circunscritos , lo que destierra su eventual condición de cómplice .

Se desestiman los glosados motivos .

Noveno .- Recurso planteado por Ezequias .

El acusado Ezequias fue condenado en la instancia como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas que no causa grave daño a la salud , en el subtipo agravado de notoria importancia y empleo de embarcación y sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CUATRO AÑOS Y DOS MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dos MULTAS de 10.000.000 € con 30 días de arresto sustitutorio cada una encaso de impago y de un delito de pertenencia a grupo criminal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO Y CUATRO MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena . ABSOLVIENDOLE del delito de receptación y delito de contrabando por los que también fue acusado , con condena de 2/479 partes de las costas procesales y declarando de oficio 2 /479 partes .

Formula la dirección facultativa recurrente de forma preliminar, bajo la leyenda "Previo" y con relación a lo resuelto por la sala de instancia en trámite de cuestiones previas , 3 denuncias que circunscribe a : 1. Nulidad de escritos de acusación extemporáneos presentados por el M° Fiscal; 2. Vulneración del P° Acusatorio y del D° de Defensa y a un Proceso con todas las Garantías , y 3. Vulneración del D° a la Inviolabilidad del Domicilio y al Secreto de las Comunicaciones , en relación con los arts 18.2 y 24 CE .

Primero .- En primer termino y por lo que atañe a la extemporaneidad de los escritos presentados por la Acusación Pública nos remitimos a los argumentos vertidos al respecto con relación al Sr Eulogio y otros , incidiendo en error padecido por la apelante al señalar que solo se le concedió el término de una audiencia para su análisis , toda vez que a todas las partes se le otorgo el plazo aparejado al interregno transcurrido entre el día 13 (vid cuestiones previas ) y el día 25 de abril de 2023 , en que se reanudasen las sesiones del plenario .

Segundo .- En lo que concierne a las postuladas conculcación del Principio Acusatorio y de los Derechos de Defensa y a un Proceso con todas las Garantías que se anula a la legitimidad exclusiva del escrito de calificación provisional aportado por el M° Público el día 13 de enero de 2022 , en contraposición al cuestionado de data 10 de abril de 2023 , el cual carece de un relato fáctico susceptible de exponer algún hecho concreto cometido por su patrocinado del que pueda colegirse la realización de una conducta típica con respecto a los delitos contra la salud pública , contrabando y receptación objeto de acusación ; cuestiones ya abordadas y resueltas en sentido negativo con relación a otros acusados - vid Sres Eulogio , Florentino o Fructuoso - , y ello sin perjuicio de examinar ulteriormente en los diferentes apartados del motivo de impugnación articulado bajo la rubrica error en la valoración de la prueba la concurrencia de los elementos de cargo susceptibles de sustentar los pronunciamientos de condena sobre los ilícitos referidos , combatidos en la alzada.

Tercero .- Por último y en lo atinente a la vulneración de los Derechos a la Inviolabilidad Domiciliaria y al Secreto de las Comunicaciones , amen de resaltar la recurrente el resultado nulo del registro practicado en el inmueble en el que reside , sito en DIRECCION013 de la población de La Línea de La Concepción , denuncia la insuficiente motivación de la resolución judicial - vid auto de 14 de septiembre - al aceptar y transcribir , de forma que tilda de absolutamente ácritica los argumentos plasmados en el oficio policial con num referencia NUM122 remitido al juzgado de instrucción en la misma jornada y que habilitase la comentada intromisión , impetrando en definitiva la nulidad de la prueba así recabada , que a reglón seguido postula del auto de data 15 de octubre del tan nominado ejercicio 2020 , en relación a la intervención en la vía pública del teléfono móvil marca Samsung con num de IMEI NUM123 y de su ulterior volcado ; invocada nulidad adicionada por la no discriminación en sede policial de determinados datos circunscritos a la vida privada del titular/usuario del móvil en cuestión , todo ello en ausencia de fedatario judicial y asistencia letrada , significando in fine la inviabilidad de utilizar dicho elemento de prueba al no ser introducido como documental por el M° Público en el juicio oral.

En lo que respecta a la invocada nulidad del auto de 14 de septiembre de 2020 se constata que en una resolución plasmada en la friolera de 68 folios , en lo que singularmente afecta al recurrente , se constata la existencia de un cuadro indiciario que cumple con mesura los presupuestos ya reflejados y argumentados anteriormente con relación a Eulogio y otros , que se dan por fielmente reproducidos, y que en este supuesto se anudan a indicios de la naturaleza y contundencia de : a) en el mes de octubre de 2020 el apelante fue detectado por los agentes de Edoa de Algeciras con TIP NUM124 y NUM125, en un operativo de vigilancia estática, accediendo a la nave sita en DIRECCION000 del DIRECCION001 dedicado a la guardería de EAV destinadas al narcotráfico ; b) el día 4 de marzo de 2020 avanzadas las 10'30 horas los agentes de la guardia civil con TIP : NUM090, NUM126 , NUM083 y NUM127 , observaron como Ezequias en compañía de Eleuterio , utilizando un turismo Renault Clio con matricula NUM001, controlaban el repostaje de una EAV, cargada con fardos de hachís , que había fondeado en las proximidades del faro de la Alcaidesa ( San Roque); c) el 12 de julio de 2020 pudo ser detectado por los guardias civiles con TIP NUM128 NUM101 la bordo de un vehículo Ford Transit merodeando y accediendo a diversos establecimientos del polígono industrial de Garrapiles ( recuérdese en una de cuyas naves se guardaban EAV afectas al narcotráfico); resultando de esta guisa suficientemente motivado el glosado auto y d) el día 21 de julio fue sorprendido en tareas de gestión y colaboración en el transporte de una EAV desde el polígono industrial Garrapiles ( Cádiz) al polígono de La Palma del Condado (Huelva ) .

En lo que afecta a la legalidad del volcado y a la intervención tanto del letrado de la administración de justicia , como del letrado del recurrente , en consonancia con el criterio de la sala de instancia , que asumimos íntegramente , es cierto de un lado que el copiado de dispositivos de almacenamiento masivo de información puede llevarse a punto , ora mediante el clonado o volcado , esto es , la obtención de una copia bit a bit ( el operador OR inclusivo bit a bit compara cada bit de su primer operando con el bit correspondiente a su segundo operando ) de la información original, ora mediante la realización de una copia selectiva de ciertas carpetas o ficheros . Garantizando en ambos supuestos la firma digital a través de la función hash ( convierte uno o varios elementos de entrada a una función en otro elemento y/o algorismo matemático que transforma cualquier bloque arbitrario de datos en una nueva serie de caracteres con una longitud fija )la identidad e integridad de los datos copiados ; y de otro que no es necesaria ni la presencia del LAJ - vid SSTS 256/2008 , de 14 de mayo o 777/2022 , de 22 de septiembre ; interin en lo que concierne a la presencia del letrado del acusado en el examinado acto de volcado de los dispositivos de almacenamiento tampoco es imprescindible , tal y como pone de relieve la STS 165/2016 , de 2 de marzo al significar que " ni la ley procesal anterior al año 2015 , ni tampoco la nueva normativa de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( Ley 13/2015 , de 5 de octubre ) imponen que estén presentes el letrado del imputado , ni un perito nombrado por la parte en el momento de volcar el contenido del ordenador" y aun cuando es cierto , como reconoce la sentencia impugnada , que con arreglo al art 476 de la Ley Rituaria Penal se reconoce a las partes la posibilidad de designar un perito que presencie el acto , dicha presencia no es un presupuesto de validez del acto - vid STS 342/2013 , de 17 de abril -. Contexto - vid volcado - en el que por lo demás no se constata ni la existencia de una resolución denegatoria con relación a dicha presencia o nominación , ni que género de indefensión ha sufrido el hoy recurrente ( concepto y alcance en el que nos remitimos a lo ya argumentado con relación a otros acusados ) . Siguiendo con el análisis de la comentada denuncia mientra en lo que atañe a la ilegitima intervención del teléfono móvil Samsung con num de IMEI NUM123 , la misma fue autorizada por auto de fecha 15 de octubre de 2020 , cuyo fundamentación de derecho , pese a ser escueta atiende a la concurrencia de indicios presuntamente conformativos de un delito contra la salud publica con uso de embarcación y de un ilícito de pertenencia a grupo criminal, considerándose para concluir que la discriminación operada con referencia a datos personales se ha atemperado a las circunstancias del caso , por lo que la intromisión en suma se ha ajustado a los limites permitidos por la ley y habilitados por el juez instructor . Mientra que con relación a la tan invocada por todos los acusados inviabilidad de introducir dicho elemento de cargo como documental sin individualizar su localización concreta en la causa - vid página por página - entendemos que la referencia a dar por reproducida la misma por parte de la acusación publica sin objeción en contra , en uso de los principios de contradicción e igualdad de armas por parte de las defensas , permite su apreciación por el órgano de enjuiciamiento .

Se desestiman los motivos objeto del precedente análisis .

Cuarto .- En otro orden de ideas alega como motivo de impugnación la apelante el error padecido por la sala de instancia en la correcta valoración del prueba, que a su vez desgaja en cinco apartados correlativos a : 1) atribución del rol de posición / escalón intermedios de su representado en la trama, sin que se haya acreditado que el mismo impartiese instrucciones o directrices a terceros , o supervisase actuación delictiva de signo alguno ; 2) Vulneración del Secreto de las Comunicaciones con relación al volcado autorizado por auto de 16 de octubre de 2020 ; 3) vulneración del art. 263 bis de la Ley Adjetiva Penal; 4) Vulneración del art 588 quinquies b de la precitada Ley Rituaria , y 5) Ilicitud , a la que apareja nulidad de las imágenes obtenidas con cámaras de infrarrojos en el embarcadero de Santa Ana desde las 19'20 horas del día 29 de julio hasta las 10'00 horas del día 30 del mismo mes de 2020 .

Denunciado a reglón seguido en idéntica órbita - vid Error en la Valoración de la Prueba , la ajeneidad de su defendido con relación al Alijo en Playa de Los Pescadores de San Roque - .

Como denuncia postrera alega la recurrente infracción de ley por aplicación equívoca de los artículos 570 , ter , 1 b , 368,369.1.5 y 370 ter , todos de la Ley Sustantiva Penal, amen de la vulneración del principio de igualdad en la sanción aplicada con relación a otros acusados , para in fine postular , de manera ciertamente subsidiaria, que en último extremo la conducta del Sr Ezequias podría ser constitutiva de un supuesto de complicidad y no de autoria .

Bosquejados los apuntados motivos de impugnación , en lo que respecta a la denuncia que versa sobre el auto de prórroga de prisión de 7 de septiembre de 2022, debemos reincidir en lo ya argumentado con relación a los acusados Eulogio y Florentino , al advertir que en la mencionada resolución no se ha reflejado de forma explícita prejuicio alguno de culpabilidad , más allá de la puesta de relieve , interina, de indicios razonables determinantes de su presunto rol en el grupo criminal. Por lo que concierne al volcado el mismo ya ha sido objeto de análisis en líneas precedentes . En lo que atañe a la conculcación del art 263 bis de la Lecrm , relativo a entregas vigiladas de estupefacientes , no consta en las actuaciones particular alguno al respecto . En referencia a la vulneración del art 588 quinquies de la Ley Adjetiva Penal - vid utilización de dispositivos o medios técnicos de seguimiento y localización - que conecta con el balizamiento de la EAV realizada por razones de urgencia, que discute por no existir acontecimientos entre los días 21 y 29 de julio , y su falta de homologación por la Real Casa de la Moneda y el Timbre , ha de ponerse de manifiesto que por auto de data 31 de julio de 2020 se ratifico dicha medida con relación a la embarcación neumática semirrigida de aproximadamente 15 metros de eslora provista de 4 motores fuera borda con una potencia de 300 Cv, así como del remolque marca Fruehauf, modelo S/R plataforma 3 ejes con matricula NUM129 , practicada por razones de urgencia sobre las 6'00 horas del día 29 del precitado mes y ejercicio ( comunicada al juzgado a las 17'43 horas y autorizada vía telemática las 17'44 de la glosada jornada), motiva debidamente la mencionada autorización en función de las circunstancias concurrentes , vinculadas precisamente a la actividad desplegada por el apelante con relación a la nave que sirviese de guardería a EAV (ubicada en el polígono industrial Garrapiles de la población gaditana de la Barca de La Florida), desde donde el día 21 de julio de 2020 fuese remolcada por la cabeza tractora con matricula NUM130 con la colaboración entre otros de Eleuterio y Ezequias que en diferentes secuencias abrieron y bajaron el portón de acceso a la nave , saliendo la cabeza tractora con su remolque de la misma a las 17'3 5 horas del repetido 21 de julio de 2020 para llegar a su lugar de destino en una nave ubicada en DIRECCION010 del polígono del término municipal de La Palma del Condado de Huelva ; que al no constituir enclave domiciliario alguno determinó su balizamiento por la fuerza actuante a las 5'30 horas del día 29 de julio de 2020 de la meritada EAV, la cual se encontraba aprovisionada y avituallada para su imnediata botadura, y de su remolque ( extremos acreditados por el testimonio de los agentes con TIP NUM087, NUM090 , NUM131 y NUM132 con relación a las vigilancias y seguimientos protagonizados por la fuerza actuante , y por los agentes con indicativo NUM133 y NUM095, en la instalación del dispositivo de localización y seguimiento por GPS ). De esta guisa comprobamos por un lado que la solicitud de la unidad policial actuante se articuló sobre la base de los contundentes y objetivados indicios ya referidos , y de otro que concurrieron las razones de urgencia que contempla el art. 588 quinquies b) de la Lecrm al resultar fidedignamente acreditadas razones de necesidad y resultar proporcionada la medida tal y como aquilató el auto de data 31 de julio de 2020 . Mientras en lo que afecta a la denuncia sobre la captación y valoración de las imágenes recabadas por la cámara de infrarrojos localizada en el embarcadero de Santa Ana , significar que amen del testimonio al respecto de los agentes con TIP NUM116 y NUM134 sobre la identidad de los acusados , dicha medida es concorde con lo pautado en el art. 588 quinquies a) de la Ley Adjetiva Penal al prescribir que la policía judicial podrá obtener y grabar por cualquier medio técnico imágenes de la persona investigada cuando se encuentre en un lugar o espacio público , si ello fuera necesario para facilitar su identificación , para localizar los instrumentos o efectos del delito u obtener datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos . Correspondiendo la facultad de valorar dichos particulares para la conformación de su convicción intima al tribunal sentenciador , en la órbita de las prescripciones contempladas en el art 741 y concordantes de la glosada Ley Rituaria . Sin que por otra parte la ausencia de homologación conforme al procedimiento general de proveedores de bienes y servicios suscrito por el director de compras - Sr Plácido- de la Real Casa de la Moneda y el Timbre , del dispositivo de geolocalización cuestionado , por lo demás no combatido en fase de instrucción , pase de ser una mera irregularidad adjetiva , en un escenario en el que el único papel del dispositivo es señalar o fijar la posición en éste caso de la embarcación balizada en un momento concreto .

Dicho lo anterior y en relación al postulado error en la correcta valoración del acervo probatorio debe significarse que si bien el recurso de apelación faculta al tribunal ad quem para una revisión integral de la sentencia impugnada , tanto en su dimensión fáctica , como jurídica , cuando la convicción judicial se ha formado con base en pruebas de naturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del plenario y con sujeción a los principios de publicidad , oralidad y contradicción , determina que en estos supuestos , y como pauta general, deba respetarse en sede de alzada la valoración probatoria del tribunal a quo , con la única excepción , en principio , de que la convicción así formada carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral, ora por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita , ora por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos , las reglas de la lógica y la razón , o las reglas de la experiencia humana común , o tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del tribunal de instancia ; y ello , en tanto en cuanto es dicho tribunal quien detenta la condición prevalente de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado , apreciando personal y directamente las pruebas , y con singular relevancia las testificales y las declaraciones de los acusados (véase la importancia de su modo de relatar los hechos , su expresión , gestos y ademanes , comportamiento, vacilaciones, dudas , rectificaciones , seguridad , aplomo o consistencia ) , interin aquella es ciertamente menor en lo que afecta a la valoración del la documental o pericial, puesto que nada obstaría a una novedosa valoración de estos dos medios de prueba en la función revisoría que compete a la sala alzada . De las ventajas comentadas y derivadas de la inmediación carece el tribunal ad quem , el cual compelido a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar , en principio , el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas ( facultad por lo demás plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva), siempre y cuando tal proceso valorativo , cómo decíamos , se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia .

Recapitulando , consecuentemente con lo referido , cabrá revisar la apreciación probatoria verificada por el tribunal de instancia en los siguientes supuestos :

1.-Cuando aquella apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o de la inmediación que la sala de instancia asumió con exclusividad , esto es, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones percibidos solamente por dicho tribunal a quo .

2.- Cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente obtenida y /o practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia ; y

3.-Cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y nítido error del tribunal de instancia de tal relevancia y magnitud - vid razonamiento absurdo , ilógico , irracional o arbitrario - que haga necesaria , implementando criterios objetivos y no interpretaciones subjetivas , una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia .

En atención a las mencionadas razones si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria , y su interpretación no conduce a conclusiones palmariamente ilógicas o incongruentes , por contrarias a las evidencias de su resultado , el tribunal de la alzada no debe alterar las apreciaciones alcanzadas por el tribunal a quo en la valoración del glosado acerbo probatorio .

Dicho lo cual debemos acometer en un primer orden de ideas el rechazo del abanico de denuncias aparejado a la nulidad de los medios de prueba identificados por la recurrente , cuya validez ya ha sido contrastada en líneas precedentes , para sin solución de continuidad afrontar el examen detallado del acervo probatorio practicado en el plenario . De esta suerte frente a la prueba de cargo asociada a los contundentes testimonios ofrecidos por los agentes del grupo Edoa de Algeciras con TIP NUM124 y NUM125 , que detectaron en las postrimerías del mes de octubre de 2019 , en el seno de un operativo de vigilancia estática , al acusado accediendo a la nave sita en DIRECCION000 de Palmones destinado a la guardería de EAV afectas al narcotráfico de hachís , tal y como depusieron los guardias civiles con TIP NUM090 , NUM126 , NUM083 y NUM127 como avanzadas las 10"30 horas del día 4 de marzo de 2020 , en compañía de Eleuterio y utilizando un turismo Renault Clio con matricula NUM001 controlaban las vicisitudes del repostaje de una EAV cargada con fardos de hachís que había fondeado en las inmediaciones del denominado faro de la Alcaidesa de San Roque , cómo fue sorprendido el dia 24 de junio del glosado ejercicio , por los agentes de la guardia civil con TIP NUM089 y NUM097 , a bordo de un vehículo con matricula NUM043 conducido por él accediendo a la nave num 2 de la calle Montura del polígono industrial de Garrapiles ( nave que servía de guardería a una EAV utilizadas en el narcotráfico de hachís procedente del país alauíta y que ya había visitado el día 12 del comentado mes tal y como atestiguaron los agentes con TIP NUM128 y NUM101) ; jornada en la que realizó tareas de dirección en el traslado , vía terrestre por el auto-transporte con cabeza tractora y matricula NUM135 de una EAV, destinada al narcotráfico , desde el comentado polígono industrial de Garrapiles -recuérdese calle Montura n° 2- de la población gaditana de La Barca de La Florida- ai polígono de La Palma del Condado ( Huelva ) ; EAV que fue botada el día 29 del repetido mes en Moguer con asistencia del acusado en compañía de Luis Carlos y que una vez geolocalizada alijó el día 7 de agosto en Playa Tiburón , donde fue incautada e intervenidos 78 fardos de hachís con un peso bruto de 2.230 lcg , amen de intervenir en reuniones celebradas los días 17 y 18 de agosto de 2020 en el parking de Plaza Constitución y calle Sevilla de La Línea de La Concepción , restaurante "El Tendió" de la San Roqueña barriada de " Campamento" y cafetería "Okay" de la Linea de La Concepción ( fechas coetáneas al exitoso alijo de Plaza de Los Pescadores realizado sobre las 00 "45 horas del 18 de agosto y con respecto al que se interviniese en poder de Rodrigo 9 fardos de hachís con un peso de 290 kg ) en la que participasen , ademas del recurrente , Eulogio , Fructuoso y Florentino junto a otros , entre los que estaban Rodrigo - vid Calle Sevilla y cafetería " Okay" . Frente a tan sólidos elementos la defensa de Ezequias aduce errores en las impresiones y percepciones visuales del operativo del servicio aéreo que detecto a la EAV en la zona del estrecho -vid traspaso de fardos y trasvase de baliza -, equivocada asignación del comentado alijo , que asocia a una organización totalmente ajena a los acusados en el presente procedimiento , que su patrocinado no podía sospechar que la EAV botada en el embarcadero de Santa Ana pudiera destinarse al narcotráfico o que fueran casuales los encuentros concretados en el restaurante " el Tendió" o la cafetería " Okay" y que en todo caso el conocimiento de Ezequias lo fuese con un acompañante de los coacusados, negando cualquier relación o vinculación con Rodrigo . Elenco de elucubraciones o hipótesis huérfanas de cualquier soporte acreditativo de naturaleza objetiva que en nada desvirtúan la conclusiones alcanzadas por la sala de instancia . Resultando de esta guisa subsumibles los hechos probados en los ilícitos típicos cuestionados por la dirección facultativa del recurrente .

Se desestima el motivo .

Quinto .- Restan por analizar las impugnaciones postuladas por la recurrente atinentes a la vulneración del principio de igualdad en relación al tratamiento dispensado a otros acusados - Vg Edemiro y Jon - a la consideración en su caso del rol de cómplice en su patrocinado , y a la errónea imputación de su inclusión en grupo criminal al no haber cometido delito alguno . En lo que afecta a la conculcación del principio de igualdad amen , de dar por reproducidas las razones plasmadas con relación a los también acusados Cesareo y Eulogio , significar que las sanciones impuestas en la sentencia de instancia se atemperan a los delitos objeto de condena , mientras que en la invocación de la participación en concepto de cómplice , que en su caso afectaría a la indicada dosimetría punitiva, poner de relieve que la jurisprudencia del Alto Tribunal - vid por todas sentencias de 27 de septiembre de 2000 y de 28 de mayo de 2001 - mantiene que " autor directo según dispone el Código Penal es quien realiza la acción típica , quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. Apareciendo la coautoría cuando varias personas , de común acuerdo , toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito , tal conceptuación requiere , de una parte , la existencia de una decisión conjunta , elemento subjetivo de la coautoría , y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria que integra el elemento objetivo . Se diferencia la coautoría de la cooperación o de la participación , en el carácter , ono, subordinado del partícipe a la acción del autor . Será captar quien dirija su acción a la realización del tipo , con dominio de la acción , que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes , pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría ... ". La coautoría por consecuencia aparece caracterizada, desde el plano subjetivo , por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas en una división de funciones acordadas . Desde el plano objetivo la acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito .

Es, por otro lado , doctrina uniforme , pacifica y reiterada la que considera que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vínculo de solidaridad que les corresponsabiliza en el mismo grado , cualquiera que sea la parte que cada uno tome , ya que todos coadyuvan de modo eficaz y directo a la persecución del fin propuesto , con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida . Cuando aparece afirmada la unidad de acción , recíproca cooperación y mutuo concurso , ello da lugar a que todos los responsables sean considerados como autores del delito . Extrapoladas las precedentes consideraciones al supuesto de autos , y en el seno del relato de hechos probados de la sentencia de instancia llegamos a la inexorable conclusión de que el papel desempeñado por el recurrente fue el de coautor de los delitos por los que ha sido sancionado . Por último dada la consideración de coautoria ya circunscrita , damos por expresamente reproducidos los argumentos vertidos con relación al también acusado Cesareo en lo que concierne a la existencia de grupo criminal. Se desestiman los motivos circunscritos .

Décimo .- Recurso de Artemio

El acusado Artemio fue condenado como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud , en el subtipo agravado de notoria importancia y empleo de embarcación y delito de contrabando en concurso medial y sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN , e inhabilitación especial para el ejercicio al derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y una MULTA de 450.000 euros con veinte días de arresto . ABSOLVIENDOLE de los delitos de pertenencia a grupo criminal , delito de contrabando y delito de receptación por lo que fue acusado , con condena de 1/479 partes de las costas procesales y declarando de oficio 3/479 partes de las costas procesales . Particular en el que resulta necesario aclarar la antinomia existente entre el concurso medial referido - vid salud pública / contrabando - y la absolución por el delito de contrabando , en el sentido de excluir el glosado concurso y declarar la absolución por el delito de contrabando .

Primero.- Postula la apelante en primer lugar error en la valoración de la prueba al ser insuficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia .

En el esbozado contexto la dirección facultativa recurrente esgrime que se infiere la presunción de que la EAV en la que navegaba el recurrente portaba un alijo de droga, sin que al respecto se hubiese aprehendido sustancia estupefaciente alguna, y sin que por lo demás exista elemento de cargo alguno en la actuaciones en cuyo mérito la sala de instancia haya podido inferir que el hoy apelante participase ni en Huelva , ni en ningún otro lugar , en el alijamiento o distribución de drogas , incidiendo una vez más en la orfandad de intervención de sustancias estupefacientes en los operativos policiales desplegados al efecto , al igual que de la EAV . Errando de ésta suerte el tribunal de instancia en la correcta y acertada valoración del acervo probatorio practicado en sede plenaria . Planteado el debate en los comentados términos , y tras dar por explícitamente reproducidos los argumentos vertidos con respecto a otros acusados en lo que concierne al ámbito y parámetros de la actividad revisora a desplegar por éste tribunal de alzada , observamos que la sentencia de instancia funda su valoración probatoria de naturaleza condenatoria en los siguientes acontecimientos : en la singladura protagonizada por una EAV, que tras varios intentos de alijar frustrados - en la Playas Gaditanas de Guadalquintón - 11 de mayo - y Perdigona , donde sobre las 6'30 horas del 12 de mayo de 2020 los guardias civiles con TIP NUM024 y NUM108 - observaron la presencia de numerosos farderos junto a un todo terreno allí estacionado y en la operación de descarga al advertir la presencia de la fuerza actuante devolvieron los fardos a la EAV , la cual navegó con su carga mar a dentro, recibiendo un repostaje de combustible avanzadas las 20'30 horas de la comentada jornada - extremo acreditado por observación del operador SIVE de la comandancia de Algeciras - ; EAV - recuérdese balizada - que sobre las 0'30 horas del 13 de mayo fue avistada en dirección a la costa onubense , de tal suerte que se produjo un exitoso alijo en el denominado Espigón de la Punta del Moral al ser abarloada la misma por dos embarcaciones foreñas a las que en algo más de 20 minutos se trasvasase la carga de estupefaciente que no se pudo alijar en las playas gaditanas ; EAV que , ya vacía y tras aproximarse a la costa alauíta - vid zona de Alhucemas - navegó sobre la 1 '00 oras del 15 de mayo en dirección a La Línea de La Concepción ; travesía en la que por parte de los agentes con TIP NUM024 y NUM025 con medios técnicos se procedió al control de la embarcación , tomándose fotografías aéreas y detectándose la indumentaria ( ropa térmica impermeable de color rojo en tres de sus usuarios y negro en el restante ) , de tal modo que con ocasión de arribar en las proximidades de su paseo marítimo , y por mor de un cambio de tripulación , se bajaron de la misma dos de ellos , siendo identificados - vid por los agentes con TIP NUM120 y NUM121 - , tras una breve fuga y subsiguiente interceptación , por la fuerza actuante , como Artemio y Heraclio , los cuales vestían ropa térmica impermeable , de color negro en lo que respecta a Heraclio y rojo a Artemio , amen de portar GPS de supervivencia marina . EAV , que en contra de lo aseverado por la recurrente fue incautada el día 5 de junio de 2020 en la nave ubicada en Calle Redes n° 26 de Guadarranque- San Roque . Intervención de la referida EAV que en correlación con la percepción directa por parte de los agentes de la guardia civil con distintivo TIP NUM024 y NUM108 , de los fardos de hachís momentáneamente descargados en playa Perdigona e inmediatamente vueltos a cargar , al advertir la presencia policial y la condición de tripulante de la EAV durante dichas singladuras de Artemio, queda fidedignamente acreditada su participación en concepto de coautor en el delito contra la salud pública por el que resultase condenado por el tribunal de instancia .

De lo aquí sentado se desprende que la valoración de la credibilidad de los testigos - vid agentes de La Benemérita - que percibieron de forma visual y directa los fardos de hachis que interinamente se descargaron en Playa Perdigona y que retornase de inmediato a la EAV , y la condición de tripulante del apelante en la comentada EAV - recuérdese provista de un dispositivo de geolocalización implementado por el operativo policial actuante - durante las singladuras detalladamente expuestas en la sentencia de instancia , está vinculada íntimamente a la inmediación y corresponde al órgano de enjuiciamiento , que presencia la prueba directamente y puede intervenir en la orientación del debate , lo que está vedado al tribunal de apelación , que sólo percibe lo ocurrido de forma limitada y pasiva merced al objetivo de una cámara , sin que el visionado de la grabación del plenario constituya en sí mismo auténtica inmediación , sino una reproducción por medios técnicos de la inmediación de la instancia , que no permite un nuevo juicio sobre la acotada prueba personal . Consideraciones que nos llevan a asumir que la prueba de cargo practicada en el plenario , que responde a un proceso lógico y coherente , ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no conduce a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de sus resultados , y por ende dichas apreciaciones han de respetarse , al haberse reunido elementos de prueba de cargo que exhiben la suficiencia , idoneidad , aptitud y habilidad necesarias para desvirtuar la presunción de inocencia , establecida como corolario de nuestro sistema punitivo en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna .

Se desestima el motivo .

Segundo .- Invoca en segundo lugar la representación casuidica recurrente Infracción de ley por aplicación indebida del art 28 del Código Penal, al conformar el relato de hechos probados con relación a su patrocinado un supuesto de complicidad del artículo 29 de la precitada Ley Sustantiva .

Como ya hemos significado en consideraciones precedentes y al susodicho efecto, ciertamente se conforma ya como una tópica jurisprudencial la que señala que los muy generosos términos descriptivos de la conducta típica que utiliza el artículo 368 del Código Penal vienen a configurar un concepto extensivo de autor que dificulta extraordinariamente la apreciación de las formas accesorias de participación que no integren supuestos de coautoría ; si bien por excepción cabe considerar como complicidad comportamientos de colaboración mínima encuadrables en lo que se denomina en la praxis forense " favorecimiento del favorecedor " ; concepto con el que se hace referencia a conductas de naturaleza complementaria , subordinadas y de escasa entidad respecto de la acción principal , que por lo general excluyen la posesión y disponibilidad de la sustancia estupefaciente , como no sea fugaz , transitoria e interina , de la guisa del acompañamiento a los compradores o la indicación del lugar donde adquirirla, labores de vigilancia de la posible llegada de la policía , el mero acompañamiento al transportista de la droga y otras de similares características - vid en dicho sentido SSTS 478/2020 , de 28 de septiembre , 349/2021 , de 28 de abril o 375/2021 , de 5 de mayo - . Naturaleza en nada complementaria , subordinada o de nimia entidad predicable del rol participativo puesto en escena , a tenor de lo reflejado en el precedente epígrafe , de Artemio , constitutivo de un supuesto palmario y relevante de coautoria.

Se desestima el motivo .

Undecimo .-E1 acusado Victoriano fue condenado como autor de un delito contra la salud pública , en la modalidad de tráfico de drogas que no causan grave dañó a la salud , en el subtipo agravado de notoria importancia y empleo de embarcación y sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y dos MULTAS de 4.500.000 euros con 20 días de arresto sustitutorio cada una encaso de impago ,y de un delito de pertenencia a grupo criminal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO Y CUATRO MESES DE PRISIÓN , e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ABSOLVIÉNDOLE del delito de receptación y delito de contrabando por los que también fue acusado ,con condena de 2/479 partes de las costas procesales y declarando de oficio 2 /479 partes.

Primero.- Alega en primer término la apelante la infracción del derecho al juez predeterminado por la ley , por falta de competencia territorial de la Sección 7a de La Audiencia Provincial de Cádiz para el enjuiciamiento de la presente causa , y seguidamente postula la nulidad de los escritos de la Acusación Pública por extemporáneos .

En lo concerniente a las precitadas denuncias nos remitimos a la fundamentación jurídica plasmada con relación a otros acusados - Vi Eulogio o Cesareo- para la desestimación de las mismas .

Segundo .- Aduce seguidamente la defensa de Victoriano la nulidad de la entrada y registro decretada en su domicilio , por vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria del art 18.1 CE .

Cuestiona en éste sentido la recurrente el auto de data 14 de septiembre de 2020 con relación a la vivienda ubicada en DIRECCION023 de la población de la Linea de La Concepción , que constituye su domicilio y cuya nulidad impetra , al entender que la resolución autorizante de la intromisión amen de exhibir una mera remisión al oficio policial , el mismo carece de un contenido suficiente para habilitarlo , al apoyarse en simples sospechas . Planteada la controversia que no ocupa en los referidos términos comprobamos que efectivamente en el punto num 14 del glosado auto se contiene la autorización para la entrada y registro de la vivienda , garaje y cuartos anexos de la finca urbana sita en DIRECCION023 de la Linea de La Concepción ( Cádiz), donde reside Victoriano ; tratándose de localizar en la misma documentación de vehículos , embarcaciones y otros relacionados con la actividad del grupo , así como contratos de arrendamiento , material informático , telefónico , droga , dinero , armas y cuantos relacionados con la actividad de tráfico de drogas se pudieren localizar . Resolución generada por el oficio del hoy extinto Grupo Ocon Sur de la Guardia Civil con número de referencia NUM136 , de data 14 de septiembre de 2020 en el que dando cuenta de las pesquisas practicadas se constata la existencia de elementos objetivos que sugieren el concierto de los investigados - identificados en un número de 144- , organizados en una estructura criminal estable , en la que se atribuye a sus partícipes presuntos roles , para la introducción de importantes cantidades de hachís a través de embarcaciones, y que a lo largo de 68 páginas analiza minuciosamente los datos recabados por el operativo actuante , con un relato cronológico de acontecimientos , para concluir entre otros particulares , en su fundamento tercero que de lo expuesto se desprendía la concurrencia de los requisitos que conforme a lo pautado en los artículos 545 , 546, 588 bis c) , 588 sexies a) y c) de la ley Adjetiva Penal disciplinan y condicionan la glosada injerencia en el derecho fundamental afectado .

En éste sentido debemos poner el acento en que los indicios que deben servir de base a una intromisión en el derecho fundamental afectado han de ser entendidos , pues , no cómo la misma constatación o expresión de la sospecha , sino como datos objetivos , que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior , que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida . Y han de ser objetivos en un doble sentido ; en primer término , en el de ser accesibles a tercero , sin lo que no serian susceptibles de control , y en segundo lugar, en el que han de proporcionar una base real de la que pueda colegirse que se ha cometido o se va a cometer el delito , sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona . Mientras que su contenido ha de ser de tal naturaleza que permitan suponer que alguien intenta cometer , está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse . En suma el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el juez tenia a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso , así como acerca de la utilidad de la medida , de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada .

Analizando en éste orden de cosas el cuadro indiciario , él mismo ofrece una solidez y objetividad poco frecuente , del tenor de fijar interinamente el entramado de la organización y la distribución de funciones , asignando al recurrente el rol de reparto de puntos e imputándole su presunta participación en cuatro hechos : a) operador del vehículo Hyunday Tucson con matricula NUM013 el día 6 de mayo de 2020 en relación a la botadura de la EAV en la Playa de Guadarranque sobre las 00:05 horas de la precitada jomada , b) conductor del vehículo ya reseñado que sobre las 20'50 horas del 7 de mayo de 2020 transportó a dos personas a la nave ubicada en Ringo Rango que servía de guardería a EAV afectas al narcotráfico , c) operando el Hyundai Tucson citado sobre las 21'20 horas del día 8 de junio de 2020 transportando a la comentada nave a 4 personas y d) en similar dinámica un intenso trasiego el día 16 de junio del repetido ejercicio anual al trasladar a varios individuos entre la calle Velázquez ( paraje Los Cortijillos/ Los Barrios -) y la tan nominada , nave de Ringo Rango . Por otra parte hemos comprobado la idoneidad de la medida respecto al fin perseguido , esto es la existencia de sospechas más que fundadas de que mediante el registro ( y todos los demás - hasta un total de 37 consignados en el auto habilitante) podían ser objeto de hallazgo pruebas , lo que unido a la imposibilidad o dificultad de obtenerlas a través de otros medios menos gravosos para el derecho constitucional en trance , y a la proporcionalidad de la media , nos reconduce a concluir tanto el acierto de su adopción , como su atemperación a la normativa que disciplina la injerencia .

Se desestima el motivo .

Tercero .- Por último denuncia la defensa apelante error en la valoración de la prueba con incidencia sustancial en la vulneración del principio de presunción de inocencia y en su caso de su corolario " in dubio pro reo " , al no dimanar de los hechos probados prueba suficiente de la participación de su patrocinado en ninguno de los delitos por los que fuese condenado , o en su defecto , pudiera serlo a titulo de autor .

Esbozado el debate en los glosados término resulta oportuno traer a colación la STC 1672012 , de 13 de febrero al señalar que se conculca la presunción de inocencia cuando se haya condenado : a) sin pruebas de cargo ; b) con la base de pruebas no válidas ; c) con la base de pruebas practicadas sin las debidas garantías , d) sin motivar la convicción probatoria ; e) sobre la base de pruebas insuficientes ; o f) sobre la base de una motivación ilógica , irracional o no concluyente . A lo que habría de añadirse que esa actividad probatoria lícita , suficiente , de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito , tanto los objetivos como los subjetivos . Fijado lo anterior entendemos , en presencia del contenido del recurso que nos ocupa , que la supuesta infracción del glosado art 24 CE guarda relación directa con el aseverado error en la valoración de las pruebas . A tal efecto , debemos poner de relieve que si bien el recurso de apelación facultad a éste órgano jurisdiccional ad quem para una revisión integral de la resolución recurrida , tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con base en pruebas de naturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del plenario - inmediación de la que carece este tribunal de alzada - y con sometimiento a los principios de publicidad , oralidad y contradicción , determina que en éstos casos , y como regla cuasi axiomática , deba respetarse en sede de apelación la valoración probatoria del tribunal a quo , formada además con base en lo alegado por la acusación y la defensa y lo manifestado por el propio acusado , con la única excepción , en principio , de que la convicción así alcanzada carezca de todo apoyo en la órbita del conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral, ora por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita , ya por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos , las reglas de la lógica y la razón o las pautas de la experiencia humana común , o bien que tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del juzgador de instancia .

Llegados aquí comprobamos como la sala de instancia formó su criterio con sustento en la prueba de cargo practicada en el plenario sustancialmente aparejada a los testimonios - vid de naturaleza personal - de los agentes de la guardia civil con TIP NUM137 y NUM089 por su implicación aparejada a su presencia en la nave ubicada en calle Redes 26 en labores de vigilancia y recogida de personas vinculadas a la organización afecta al narcotráfico de hachís , que culminó con la botadura de una EAV en Guadarranque sobre las 1 '35 horas del día 6 de mayo , de los guardias civiles con TIP NUM084 y NUM085 en lo que concierne a su presencia en la guardería de EAV- vid localizada en Ringo Rango - destinadas al narcotráfico a las 20 '50 horas del día 7 de mayo y los días 5 y 6 de junio hasta que se produce la botadura el día 7 del repetido mes y ejercicio - vid declaraciones agentes de La Benemérita con TIP NUM138 NUM101- , o su continuo trasiego en la jornada del 16 de junio (todas del ejercicio 2020 ) , entre la calle Velázquez ( Los Cortijillo / Los Barrios) y el tan aludido paraje de Ringo Rango , percibido por los guardias civiles con TIP NUM139, NUM126 , NUM108 y NUM108 , en todos los casos , bien en misión de lanzadera , o más habitualmente de control y recogida de " puntos" o personas que desempeñasen labores de vigilancia en el entramado de la organización, utilizando como medio de locomoción hábil al efecto el Hyundai Tucson con matricula NUM013 . A ello habría de añadirse el hallazgo en su domicilio de documentos relativos a Eulogio y a su familia - vid fotocopias coloreadas de pasaportes -; y sin que al respecto resulte verosímil el descargo ofrecido por el acusado de que en todas las ocasiones en las que fuese avistado no se produjo ningún acontecimiento relativo al trafico de drogas , lo que le exonera de cualquier colaboración, al igual que en lo que afecta a la detección del vehículo en la puerta de un chalet denominado " DIRECCION039" sito en DIRECCION025 , de lo que se dedujese a criterio de la recurrente , su relación con Eulogio en tanto que dicho inmueble estaba a nombre de la Sra Elisabeth , suegra de Eulogio y con quien mantenía una relación de amistad su consorte , ello con relación al particular del estacionamiento del referido Hyundai Tucson en las inmediaciones del comentado inmueble ; contingencias que en cualquier caso ni obvian la movilidad proporcionada al grupo criminal por el acusado , ni su conocimiento o contactos con Eulogio .

Sentado lo anterior y aplicando las precedentes consideraciones al caso de autos , esta sala asume y comparte los irreprochables argumentos de la sentencia combatida en la alzada y hace suya en su integridad la sesuda conclusión probatoria del tribunal de instancia , la cual se reputa racional, lógica y ajustada al resultado del acerbo probatorio practicado en sede plenaria .

Por lo que atañe a la operatividad del principio " in dubio pro reo " , amen de las consideraciones ya acotadas con relación a otros acusados , significar de la mano de la STS 666/2010 , de 14 de julio que el principio " in dubio pro reo " nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda , pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay , existiendo prueba de cargo suficiente y válida si el tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna , el referido principio carece de aplicación . Y para finalizar en lo que concierne a la postulada participación , en su caso del recurrente a titulo de cómplice dar por expresamente reproducidas las razones y argumentos reflejados con relación a los también acusados Ezequias y Artemio , poniendo de relieve que el sustancial rol protagonizado por el apelante en la movilidad del grupo criminal , en ningún supuesto puede ser calificada de accesoria o configuradora de complicidad .

Se desestiman los motivos analizados .

Duodécimo .- Recurso de Carlos .-

El acusado Carlos fue condenado como autor de un delito contra la salud púbica , en la modalidad de tráfico de drogas que no causa grave daño a la salud , en el subtipo agravado de notoria importancia y empleo de embarcación sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de TRES AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena . ABSOLVIÉNDOLE de los delitos de contrabando y delito de receptación por lo que fue acusado , con condena de 1/479 partes de las costas procesales y declarando de oficio 2/479 partes de las costas procesales .

Primero.- Alega en primer termino la recurrente que se ha vulnerado su derrcho a la presunción de inocencia por mor de la aplicación indebida del injusto típico de los artículos 368, 369.1.5 , 370.3 , 27 y 28 del Código Penal , que a reglón seguido conecta con el error padecido por la sala de instancia en la correcta valoración del acervo probatorio practicado en sede oral.

Observamos que como linea nuclear impugnativa , la defensa del acusado se centra en denunciar lo que estima como un craso y nitido error de apreciaicón probatoria de la sentencia cuestionada en la alzada , en cuanto ésta considera acreditado que el acusado formaba parte de la tripulación de una de las embarcaciones foreñas que el día 4 de marzo de 2020 abastecieron de combustible a una EAV afecta al narcotráfico en la zona marítima próxima a la playa conocida como " Alcaidesa " ( San Roque) , y que el 4 de septiembre del precitado ejercicio coordinó un abastecimiento de analogas caracteríticas desde el inmueble sito en DIRECCION012 de la Línea de La Concepción ( domicilio de Florentino); error que incidiría en una vulneración de la presunción de inocencia por insuficiencia y por consiguiente , en la aplicación indebida de los preceptos de la Ley Sustantiva Penal ya reseñados . En suma , lo que se solicita de éste organo jurisdiccional ad quem es que revise , y rectifique , la valoración de la prueba de cargo que condujo al de instancia a declarar la culpabilidad del acusado .

Puesto que la línea medular de la denuncia es de naturaleza esencialmente probatoria , conviene tener presente , como necesario punto de partida , cuál es el ámbito de actuación de éste tribunal de apelación cuando ha de resolver una impugnación por error probatorio contra sentencia condenatoria . Como ha puntualizado las STS 555/2019 , de 13 de noviembre , con cita expresa de las SSTS 162/2019 , de 26 de marzo y 216/2019 , de 24 de abril , la apelación constituye " una segunda instancia no plena , alejada de un nuevo enjuiciamiento " ; de tal guisa " que el órgano de apelación sólo puede rectificar el relato histórico de la sentencia impugnada cuando un ponderado y denido examen de las actuaciones ponga de relieve un cairo error del juzgador que haga necesaria su modificación " , con el único límite " determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria " .

En parecidos términos , continúan rezando las sentencia glosadas , el tribunal de apelación puede valorar " si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas ; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia , de significación suficiente para modificar el fallo ; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas , cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y , en general , puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación" , pero su función " no consiste en reevaluar la prueba , sino en revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia " , sin que pueda sustituir ésta por la propia , salvo si aprecia en la primera un error basado en " parámetros objetivos ", y , " no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas.

El supuesto sometido al presente debate ofrece la particularidad , en absoluto infrecuente en éste tipo de ilícitos , de que la prueba que conduce al tribunal a declarar la culpabilidad del acusado es exclusivamente testifical - aportada en éste caso por los guardias civiles con TIP NUM083 , NUM140 y NUM126 con repecto al primer episodio integrado por la participación con el rol de tripulante del acusado de una de las dos pequeñas embarcaciones neumáticas ( 3 metros de eslora) que procedentes del río Guadiaro llevaron a cabo el aprovisionamiento de una EAV destinada al narcotráfico avanzadas las 10'30 horas del 4 de marzo de 2020 en la proximidades del faro de la Alcaldesa y posteriormente , sobre las 16'15 horas, volvieron a repetir dicha operación , tras cargar las petacas de gasolina necesarias en el conocido como chiringuito de playa de Alcaidesa , en las inmediaciones de la zona marítima circunscrita , y TIP NUM082 con relación al segundo conformado por el ejercicio de labores de control de un repostaje de análoga naturaleza extramuros de la vivienda en la que reside Florentino - recuérdese sita en DIRECCION012 de la Línea de La Concepción - en la que había estado en compañía de su morador , de Eulogio y Fructuoso .

Siendo el expuesto el enfoque adecuado de la revisión que nos incumbe , es fácil inferir que el recurso examinado no puede prosperar frente al acertado análisis de la prueba practicada que se realiza en la sentencia impugnada ; sin que la defensa recurrente aporte datos o elementos de hecho que pudieran poner de relieve una valoración arbitraria del tribunal de instancia , ni argumentos convincentes para poner en entredicho o cuestionar la racionalidad de su motivación probatoria , en términos tales que acrediten objetivamente el " nitido error" que exige la doctrina jurisprudencial ya comentada .

De ésta suerte , frente a los contundentes e ilustrativos testimonios prestados por los agentes de la guardia civil , el letrado recurrente alega que los hechos imputados a su representado son fijados de forma aislada en una dinámica harto más amplia y compleja, que no se intervino alijo alguno de hachis , que los fotogramas recabados en el curso del operativo policial , aun tomados desde 3 perspectivas diferentes no son concluyente , que la cuantificación de los fardos no pudo determinarse , al igual que su naturaleza o composición y que no se la impuesto pena de multa en abierta oposición a la asignada al también acusado Sr Borja , condenado como cómplice y al que se estimase la concurrencia de la atenuante de reconocimiento tardío de los hechos . Descargos huérfanos de la viabilidad portulada por el hoy apelante , toda vez que si en la órbita de una dinámica más amplia el acusado sólo haya intervenido en alguna de sus secuencias ello es irrelevante para determinar su participación en los hechos imputados , de otro que el episodio en cuestión no finalizase con un alijo exitoso tampoco obsta a la participación del acusado en el aprovisionamiento de una EAV destinada al narcotráfico, que la correspondencia de los fotogramas con la fisonomía del acusado es un particular que ha sido calibrado por la sala de instancia en uso de las facultades que le competen normativamente , al igual que en nada afecta a la responsabilidad criminal del recurrente, declarada en la sentencia que cuestiona , una eventual conformidad alcanzada por otro acusado .

En suma , la prueba de la culpabilidad del acusado ha quedado suficientemente acreditada y su valoración en la sentencia de instancia es colmadamente razonable , correcta y minuciosamente detallada , amén de estar provista de adecuadas pautas objetivas de valoración ; una apreciación en definitiva en la que no cabe detectar ninguna infracción de las reglas de la lógica , de las máximas de la experiencia o de la crítica probatoria , por lo que dicho pronunciamiento ha de ser respetado y mantenido en la alzada .

Segundo .- Esgrime la recurrente seguidamente en su línea impugnativa la que entiende como desproporcionalidad en la pena con la que ha sido sancionado , y de otro denuncia las irregularidades en las que conforme a su criterio incurriese el auto de 13 de marzo de 2020 , la investigación que considera prospectiva , que siguiese a la mencionada resolución y la nulidad de las evidencias de encrochat ; cuestiones que implicarían la vulneración del derecho a la tutela judical efectiva , a un proceso público sin dilaciones indebidas y con las garantías dél art 24 C.E .

En primer lugar y en lo que afecta a la desporpocionalidad en la sanción punitiva impuesta en la sentencia de instancia debemos poner de relieve que en materia de fundamentación punitiva el control que nos corresponde como tribunal de alzada nos impone esta triple verificación : Ia) en primer término , que la sala de instancia ha hecho uso del arbitrio legal en materia de individualización punitiva , pues si se ha limitado a imponer la mínima extensión de la pena marco prevista por el legislador para el delito cometido , no resulta exigible razonamiento judicial explícito para satisfacer el derecho invocado ; 2a) en segundo término , que utilizando el margen legal de arbitrio para imponer una pena superior al mínimo legal , la sentencia ofrezca las razones particulares que justifiquen la individualización realizada ; 3a) finalmente , que el razonamiento individualziador de la pena ofrecido por el tribunal de instancia sea racional , esto es , que encuentre correspondencia en la realidad fáctica sobre la que se proyecta y que respete las reglas dosimétricas pautadas en función de la calificación jurídica de tales hechos .

Debiendo significarse al respecto que de no superarse el segundo de los filtros nominados , esto es , en ausencia absoluta de fundamentación , nos encontraríamos ante una decisión arbitraria y , por consecuencia , en escenario obligado a la reconversión de la pena impuesta a su mínimo legal , sin otra opción para el tribunal de alzada , ante el desconocimiento absoluto de las razones sopesadas en la instancia para fijar la sanción finalmente impuesta , y sin que a ésta sala de apelacion le fuese factible ofrecer razones de novedosa factura que las partes no pueden combatir en ésta segunda instancia . En cambio de no superarse el tercero de los filtros , estaríamos ante una pena manifiestamente irrazonable , en cuyo caso dispondría ésta sala la habilitación bastante para atemperar el reproche a criterios racionales de merecimiento de la pena , con el único límite de la interdicción de la reformatio in peius . En el supuesto que nos ocupa , advertimos que el órgano jurisdiccional a quo ha dedicado un fundamento específico de su resolución a justificar las operaciones realizadas para determinar las penas respectivamente impuestas a los acusados condenados ; contexto en el que en lo que afecta al recurrente ( objeto de tratamiento junto a su hermano Cristobal ) como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daños a la salud , en cantidad de notoria importancia y con uso de embarcación , implica que el arco punitivo del art 368 C.P ( de uno a tres años ) se incrementaría en un grado atendida la agravación de notoria importancia ( de 3 años a 4 años y seis meses de prisión ) ; puntualizando que la agravación prevista en el art 370.3º del C.P lo es en referencia al art 368 de la precitada Ley Sustantiva ( recuérdese que no se incautó la sustancia estupefaciente), pues bien , motivada por el uso de la embarcación y no por la cuantía de la droga incautada , autorizando el precepto glosado a elevar la pena en uno o dos grados , con lo que la sanción aplicable fluctuaria en una franja entre 3 años y un día y los 6 años y 9 meses de prisión , entendiendo la sala de instancia que la correspondiente a Carlos es de 3 años y diez meses de prisión ( esto es eleva la pena básica en un grado , y se fija en la mitad inferior del arco punitivo ) , atendiendo para su concreta individualización , en el seno de las previsiones contempladas en el art 66.6º del Código Penal , a la reiterada y mayor participación en los hechos ( vid en relación a su consanguineo Cristobal , al que se le impone una pena de tres años y ocho meses de prisión) . Deviniéndo de ésta guisa correcta y ajustada a la referida normativa , la sanción impuesta al recurrente . Remitiéndonos en el resto de las impugnaciones a las razones y consideraciones vertidas con relación a anteriores acusados , para justificar su desestimación .

Se desestiman los motivos circunstanciados .

Décimo tercero .- Recurso de Elias .-

El acusado Elias fue condenado como autor de un delito contra la salud pública , en la modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud , en el subtipo agravado de notoria importancia y empleo de embarcación y sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS y DIEZ MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio al derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y dos MULTAS de 2.000.000 euros con 20 días de arresto sustitutorio , ABSOLVIÉNDOLE de los delitos de contrabando y delito de receptación por los que fue acusado , con condena de 1/479 partes de las costas procesales y declarando de oficio 2/479 partes de las costas procesales .

Primero .- Alega en un primer orden de ideas la recurrente como motivos de impugnación a dilucidar en la alzada , de un lado infracción de preceptos constitucionales que anuda a las modificaciones que aseveran revelan los distintos escritos de calificación provisional formulado por el M° Fiscal , de otro la ausencia de registro telemático y firma del auto de incoación del P. Abreviado de data 13 de marzo de 2020 ; cuya pretendida nulidad extiende al emitido en fecha 11 de septiembre del precitado ejercicio y a sus derivados , denunciado en último término la ausencia de notificación personal del auto de 29 de julio de 2021 y las deficiencias observadas en la cadena de custodia de las evidencias aportadas - vid encrochat - . Cuestiones que , en lo que se refieren a los particulares de alteraciones en los escritos de calificación provisional del M° Público , deficiencias en registro telemático , rubrica del auto de incoación del P. Abreviado y cadena de custodia , ya han sido analizadas con respecto a los recursos formulados por otros acusados , cuyos argumentos , para desestimar dichos submotivos , se dan por explícitamente reproducidos .

En tanto que en lo que concierne al auto de 11 de septiembre de 2020 que autoriza el volcado , estudio y análisis de los archivos e información contenida en el GPS Garmin GP map 722 xs , localizado en la EAV trimotora incautada ( referenciada en oficio policial RMF NUM141) , dicha medida es conforme a las prescripciones contempladas en los apdos a,by c del artículo 588 sexies de la Ley Adjetiva Penal , integrando los pautados presupuestos de necesidad , proporcionalidad , idoneidad y especialidad , en el seno de un cuadro indiciario acreditativo de la botadura de dicha EAV , destinada al narcotráfico , en el río Palmones el día 7 de julio del precitado ejercicio , tras extraerla de la nave -guardería de Ringo Rango . Mientras finalmente , en lo que atañe a la ausencia de notificación del auto emitido en data 29 de julio de 2021 consta su notificación fehaciente , vía lexnet , al procurador del recurrente D. Ignacio Prieto Peñas a las 14.28:50 horas del día 29 de julio de 2021 .

Se desestiman los referido submotivos .

Segundo .- Denuncia desde otra perspectiva diametralmente distinta la dirección facultativa apelante que la sentencia de instancia ha conculcado el derecho a la presunción de inocencia y al derecho a la tutela efectiva que por mor de lo establecido en los artículos 24.1 y 120.3 nuestra Carta Magna asisten a su patrocinado ; vulneración que conecta con la aplicación incorrecta de los artículos 27, 28 y 147.2 del Código Penal , sobre la base de un error en la apreciación de la prueba practicada en sede plenaria .

Arbitrado el debate en los comentados términos resulta oportuno como primer apunte traer a colación la STS 97/2012 , de 24 de febrero al poner de relieve que : " el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser : 1)

Constitucionalmente obtenida , a través de medios de prueba válidos : 2o) Legalmente practicada , con respeto a los principios básicos de imparcialidad , contradicción y publicidad; y 3o) Racionalmente valorada , canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia , los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada , pues de la motivación del tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado".

Una vez aquí y con arreglo al relato factico plasmado en la sentencia de instancia pasadas las 2'00 horas del día 8 de junio de 2020 se observa la presencia de una EAV varada junto a la costa marroquí que comienza a navegar hacia la costa de Málaga - control efectuado por operador SIVE de la comandancia de Málaga - estableciéndose a continuación un control por medios técnicos a cargo de los agentes con TIP NUM089 y NUM024 , que detectan sobre las 19'30 horas de la mencionada jornada como se acerca a la referida EAV una embarcación foreña , con el objetivo de proveerla de combustible y alimentos y proceder a un cambio de tripulación ; embarcación que sobre las 20'45 arriba a la conocida como "Playa Rodeito" de Marbella , donde desembarcan 5 personas ; interin se advierte que en dicha zona de costa se encontraban otras 5 personas; grupo de individuos que al detectar una intervención policial en trance y en su totalidad huyen precipitadamente de dicho escenario ; logrando ser detenidos por el operativo policial actuante - integrado por PAFITE de Estepona y CNP - y respondiendo a las siguientes identidades : Victorino , Jose Manuel y Olegario ( equipados con vestimenta apta para climas rigurosos - vid indumentaria idónea para tripulantes de EAV ) Roque , Luis Alberto , Elias , Rosendo , Leonardo , Obdulio y Alexander . Acusados que a excepción del hoy recurrente alcanzaron una conformidad con la Fiscalía , en tanto que Elias negó cualquier signo de participación en el acontecimiento referido . Justificando el pronunciamiento de condena combatido en la alzada de un lado en la observación a través de medios técnicos por parte de los agentes de la Benemérita ya citados de la llegada de 5 individuos en la embarcación foreña , tras haberse abarloado con la EAV , y de otros 5 que se encontraban en la playa , a criterio de dicho operativo policial ( asumido por la sala de instancia ) con el propósito de apoyo a los recién desembarcados , en la fuga emprendída por los 10 individuos , carente de justificación según la sala si conforme al descargo ofrecido por el recurrente se encontraba simplemente participando en un barbacoa , en el reconocimiento de los hechos por parte de los otros 9 acusados y en el hecho de que los conociese " del pueblo" . Tal inferencia a juicio de este tribunal de apelación deviene frágil e insuficiente como elemento de cargo para fundar una sentencia condenatoria susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia postulada por la recurrente . Y ello por las siguientes razones : a) el dato de la conformidad de los otros 9 acusados , identificados en la proximidades de Playa Rodeito , no constituye en modo alguno prueba de cargo ; b) el punto de partida de la embarcación tipo foreña , que abasteciese y proveyese al cambio de tripulación de la EAV no se ha determinado , en una operación que discurrió cronológicamente entre las 19'30 y 20 '45 horas ; c) una vez identificados los componentes 3 - por su equipación - de la tripulación saliente de la EAV , no han resultado identificados los individuos que operaban la embarcación foreña - dos personas - ; d) la conclusión de que los 5 individuos de tierra se encontraban allí para servir de apoyo a los usuarios de la foreña responde a una mera hipótesis , toda vez que si el alijo se produjo ulteriormente en " La Ballenera" , no encontramos la razón o sentido , ni las condiciones o avatares de ese invocado apoyo con respecto a los usuarios de la embarcación foreña que ya habían concluido su cometido; e) el hecho de huir ante la presencia policial no implica el sesgo de partipación de signo alguno en los hechos imputados , y además podría responder , como aseverase el acusado al propósito de eludir una sanción pecuniaria - vid multa - en tiempos de Covid 19 , f) el hecho de conocer de vista a conciudadanos de la misma población no se puede erigir en un elemento incriminatorio del tenor de implicar un dato que le vinculase a lo ocurrido , considerando como reza la sentencia " probada su participación " ; y g) su hermano Ruperto fue inicialmente acusado de estar integrado en el grupo ya reseñado , inclusión que obedeció a un error ulteriormente enmendado .

De lo dicho se concluye que la resolución impugnada en lo que atañe al presente recurso ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al no exhibir la prueba de cargo evaluada - vid testifical de los agentes con indicativos NUM089 y NUM024 que a través de medios técnicos recabaron el sentido de sus declaraciones - la aptitud , idoneidad , habilidad y suficiencia necesarias para desvirtuar la glosada presunción de inocencia .

Se estima el motivo .

Décimo Cuarto .- Recursos de Luis Andrés y Carlos Antonio

.-

Los acusados Luis Andrés y Carlos Antonio fueron condenados como autores de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud , en el subtipo agravado de notoria importancia y empleo de embarcación y sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS y DIEZ MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio al derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dos MULTAS de 2.000.000 euros con 20 días de arresto sustitutorio , ABSOLVIÉNDOLES de los delitos de contrabando y delito de receptación por los que fueron acusados , y de pertenencia a grupo criminal en lo que concierne a Carlos Antonio , con condena de 1/479 partes de las costas procesales y declarando de oficio 2/479 partes de las costas procesales en lo que respecta a Luis Andrés , y de 3/479 partes en lo que concierne a Carlos Antonio .

Unico .- La dirección letrada de los apelantes , respectivamente integrada por los abogados Sres Gil Pacheco y Colume Fernández , denuncia la vulneración de derecho a la presunción de inocencia de sus patrocinados , que anuda a la aplicación indebida de los artículos 368, 369 .1.5 y 370 3o del Código Penal, en mérito al error padecido por la sala de instancia en la apreciación de la prueba . En dicho sentido se invoca la inexistencia de prueba de cargo que detente la entidad y suficiencia necesarias para determinar un pronunciamiento de signo incriminatorio .

Así las cosas y a tenor del relato fáctico reflejado en la sentencia de instancia en la franja cronológica transcurrida entre la noche del 8 y la madrugada del 9 de junio de 2020 fue avistada - por aviso de COS- una EAV - balizada en el área de servicio de La Palmosa y botada el 1 de junio del precitado ejercicio , y que el día 15 del referido mes y año alijase en la Playa de " La Ballenera" _ navegando hacía el brazo exterior del Puerto Saladillo ( brazo de hormigón rodeado por el mar ), lo que determinó la intervención de los guardias civiles con TIP NUM086 y NUM088, que por medios técnicos observaron el acceso de un vehículo ( respecto al que en un principio no pudieron apreciar si se trataba de un turismo o un todoterreno ) a dicho escenario , sin que se pudiesen percibir la naturaleza y avatares del contacto concretado con la mencionada EAV , que a renglón seguido navegó en dirección a la TTI , y que los agentes anudaron a un cambio de tripulación y provisión de pertrechos ; de tal forma que al detectar como un turismo de la marca Volkswagen y modelo Golf con matricula NUM031 circulaba por dicho espigón , alertaron a una unidad uniformada de la Benemérita destacada en el puerto de Algeciras , que interceptó el automóvil , identificó a sus ocupantes , realizó fotografías y halló a bordo del turismo ropa naútica , recibiendo la delación de alguno de sus usuarios - tres de ellos conformados con la Fiscalía - de su intervención en el encuentro con la EAV , puntualizando que sólo uno de sus tripulantes - Carlos Antonio - había descendido de la EAV .

Es en el contexto bosquejado anteriormente es donde los recurrentes centran su único motivo de impugnación , al poner de relieve que los agentes de la guardia civil que presuntamente recibieron la glosada delación , identificaron a los usuarios del turismo , realizaron fotografías , encontraron la ropa naútica y en suma protagonizaron la intervención ya significada , no depusieron en el plenario sin causa que los justificase, lo cual ha incidido en una vulneración de la presunción de inocencia de los hoy apelantes .

En el glosado orden de ideas es doctrina pacifica y reiterada la de entender que dicha presunción en primer lugar determina un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras, a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal y , en segundo lugar , dicha actividad probatoria ha de ser suficiente para generar en el tribunal la evidencia de la existencia, no sólo , de un hecho punible , sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ; finalmente , tal actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba recabados con estricto respeto a los derechos fundamentales , y practicados en el juicio oral bajo el imperio de los principios de igualdad , contradicción , inmediación y publicidad .

Extrapolada la anterior doctrina al caso que nos ocupa comprobamos como asiste la razón a los recurrentes . En primer lugar en lo relativo al particular de la delación o reconocimiento de hechos ( negado de forma categórica por ambos ) acaecido durante la interceptación del turismo por parte de agentes uniformados , en tanto en cuanto con relación al valor probatorio de las declaraciones de los imputados ante funcionarios policiales el Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2015 declara que no tienen valor probatorio . No pueden operar como corroboración de los medios de prueba , ni ser contrastadas por la vía del art 14 de la Lecrm . Ni cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art 730 de la precitada Ley Adjetiva . Al igual que tampoco pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron . No obstante a lo cual cuando los datos objetivos contenidos en el auto inculpación son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpación puede constituir un hecho base para legítimas y lógicas inferencias . Para constatar , a estos exclusivos efectos , la validez y el contenido de la declaración policial es menester en todo caso que presten testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron . El nominado Acuerdo del Alto Tribunal , recuérdese , sustituye el que sobre la materia analizada se había adoptado en el mes de noviembre de 2006 . Y en segundo termino, y de forma probablemente más relevante , por cuanto , no siendo viable la admisión de una suerte de prueba documental preconstituida de lo relatado por la fuerza uniformada actuante a los operativos con TIP NUM086 y NUM088 , nos incumbe abordar en que medida la declaración testifical indirecta o de referencia ( que amen de a los agentes referidos incluye al instructor de las actuaciones , recuérdese el sargento con TIP NUM082) puede sustituir a la del testigo directo no imposibilitado de acudir a prestar declaración al plenario ; órbita en la que no excluyendo prima facie la Ley su validez y eficacia , es doctrina del máximo intérprete de nuestra Carta Magna - desde la ya lejana STC 217/ 1989- que se conforma como uno de los actos de prueba que los tribunales de la jurisdicción penal pueden tomar en consideración en orden a fundar un pronunciamiento de condena . A tal efecto el art 710 de la Lecrm permite al tribunal admitir la declaración testifical en el juicio oral del testigo indirecto por lo que corresponde al principio de libre valoración de la prueba el juicio que el tribunal de lo penal ha de formarse acerca de la credibilidad del testimonio por el testigo " de oídas" o de referencia , valoración en conciencia que concierne exclusivamente al Tribunal de instancia . Ahora bien el que la prueba testifical indirecta sea un medio probatorio admisible y de valoración constitucionalmente autorizada , que, junto con otras pruebas , pueda servir de fundamento a una sentencia de condena , no significa que , por sí sola , pueda erigirse , en cualquier caso , en suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia . Particular con respecto al cual tiene declarado el TC que la prueba testifical indirecta nunca puede llegar a desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa , salvo en el caso de la prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral ; aspecto en que la sentencia glosada reza en los siguientes términos ".. cuando existan testigos presenciales el órgano judicial debe oirlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos el relato de su experiencia e , incluso , cuando los funcionarios de policía tengan fundada sospecha de que los testigos presenciales pueden ausentarse al extranjero , deben trasladarlos inmediatamente ante la autoridad judicial a fin de que , bajo la necesaria contradicción exigida por el artículo 448 sean interrogados los testigos en calidad de prueba sumarial anticipada " . Comentada doctrina que ha venido a corroborar la jurisprudencia del T.E.D.H , que de conformidad con lo establecido en el art 10.2 CE , ha de servir de criterio interpretativo en la aplicación de los preceptos constitucionales tuteladores de los derechos fundamentales . De ése modo , y a fin de potenciar los principios de contradicción , oralidad e inmediación , como garantías inherentes al derecho al proceso justo o " debido " , tiene el T.E.D.H declarado , como principio general del procesal penal , que los medios de prueba deben obtenerse ante el acusado , en audiencia pública y en el curso de un debate contradictorio . - vid T.E.D.H caso Barberà , Messegué y Jabardo contra España -.

Más concretamente y en lo que se refiere a la posibilidad de sustitución del testigo directo por el indirecto , sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral , el T.E.D.H ha declarado dicha práctica como contraria a lo dispuesto en el art 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , por cuanto , de un lado priva al tribunal sentenciador de su derecho a formarse un juicio sobre la veracidad o credibilidad del testimonio indirecto , al no poder confrontarlo con el directo y , de otro y sobre todo vulnera lo dispuesto en el art 6.1 y 3 .d del C.E.D.H , que consagra el derecho que al acusado asiste a interrogar a los testigos de cargo , de cuyo término resulta " la obligación de conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar al testimonio de cargo e interrogar a su autor " - vid SS T.E.D.H casos : Delya contra Francia , Isgró contra Italia , Asch contra Austria , Kostovski contra Holanda o Ludi contra Suiza - . La glosada doctrina del T.E.D.H no sólo resulta de aplicación inmediata en nuestro ordenamiento jurídico en virtud de lo dispuesto en el mencionado art 10.2 C.E , sino que desde siempre se ha encontrado recogida en el art 297.2 de la Lecrm , en todo lo referente a la valoración del testimonio indirecto de los funcionarios de policía judicial , cuya validez precisamente se discute o cuestiona . Recapitulando , y con abstracción de la aportación por la policía judicial de otras pruebas al plenario , nuestra Ley Adjetiva Penal no permite valorar como prueba testifical la declaración de cualquier miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad , sino única y exclusivamente la de aquél o aquellos funcionarios de la policía judicial que intervino o intervinieron personalmente en las diligencias de investigación a su cargo , presenciando la perpetración del hecho punible o efectuando la recogida del cuerpo del delito o la detención de su autor o autores . En el caso que nos concierne , y según se desprende de lo plasmado en la sentencia de instancia resulta evidente que los agentes uniformados de la guardia civil que interceptaron el vehículo en el que , a decir de los agentes con TIP NUM082 , NUM086 y NUM088 , se desplazaban los hoy recurrentes junto a otros 3 usuarios ( que se aquietaron a la conformidad planteada por la Fiscalía), y practicaron las glosadas diligencias de interceptación del turismo , reconocimiento de sus ocupantes, hallazgo de indumentarias naúticas y demás , no prestaron declaración en el juicio oral , sin que consten la causas o razones justificativas de tal avatar . De lo que se concluye que la resolución impugnada , en lo que atañe a los recursos formulados por Luis Andrés y Carlos Antonio , ha vulnerado la presunción de inocencia y el derecho a un proceso con todas las garantías .

El motivo se estima

Décimo quinto . - Recursos de Felicisimo y Luis Carlos .-

El acusado Felicisimo fue condenado como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud , en el subtipo agravado de notoria importancia y empleo de embarcación y sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISIÓN , accesorias legales , y dos MULTAS de 3.500.000 euros cada una , y con 20 días de arresto sustitutorio, ABSOLVIENDOLE de los delitos de contrabando y delito de receptación por los que fue acusado , con condena de 1/479 partes de las costas procesales y declarando de oficio 2/479 partes de las costas procesales .

Por su parte el acusado Luis Carlos fue condenado como autor de un delito contra la salud pública , en la modalidad de tráfico de drogas que no causa grave daño a la salud , en el subtipo agravado de notoria importancia y empleo de embarcación y sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dos MULTAS de 4.000.000 de euros con 20 días de impago. ABSOLVIENDOLE del delito de pertenencia a grupo criminal , delito de receptación y delito de contrabando por los que también fue acusado , con condena de 1/479 partes de las costas procesales y declarando de oficio 3/479 partes .

Primero .- La dirección letrada recurrente ( que también representa al acusado Luis Carlos ) aglutina , con relación a su primer defendido , en su escrito de recurso , diferentes motivos de impugnación anudados en primer lugar a la nulidad que impetra con relación al registro acordado en resolución de fecha 14 de septiembre de 2020, y en segundo término a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de su patrocinado Felicisimo que conecta con el error padecido por la sala de instancia en la valoración del acerbo probatorio , al considerar no acreditada la presencia del mismo en el embarcadero de Santa Ana el día 30 de julio de 2020 , cuestionando en éste sentido los elementos de cargo evaluados para su incriminación , singularmente fotogramas recabados en el comentado escenario .

Procede con relación a la primera denuncia planteada por la recurrente dar por reproducidas las consideraciones y argumentos vertidos con relación a la exquisitez y profundidad con la que el auto cuestionado en una extensión de 68 páginas aborda de forma individualizada el cuadro indiciario , que lejos de una actuación de naturaleza prospectiva , le sirve de apoyo para la habilitación del registro domiciliario en éste caso del ahora apelante, que se conecta con el dilatado contacto protagonizado con otros acusados el 12 de junio de 2020 en diferentes localidades de la costa onubense ( en una de cuyas secuencia recibió dinero de Florentino ) y en su identificación como participe en la botadura de una EAV el día 30 de julio del precitado ejercicio en el paraje denominado embarcadero de " Santa Ana " ; colmándose de esta suerte los parámetros que normativamente habilitan la adopción de la medida de injerencia ya referida .

Se desestima el motivo .

Defiriéndose a un tratamiento conjunto , con relación al otro patrocinado por la defensa recurrente , el análisis de la cuestionada ilicitud o validez de los fotogramas recabados por la fuerza actuante .

Segundo .- En segundo lugar y en lo que concierne al error que se postula en relación a la correcta evaluación de la prueba por el tribunal de instancia poner de relieve de un lado que en presencia del testimonio aportado por los agentes con TIP NUM116 y NUM134 , queda acreditada la participación de Felicisimo en la botadura de la EAV que se realizó en en embarcadero de "Santa Ana "en horas de la madrugada del 30 de julio de 2020 - sobre las 00'40 horas -, sin que al efecto pueda operar como circunstancia de naturaleza exonerativa la afirmación de su defensa a tenor de la cual en su caso ( aún no admitido ) Felicisimo fue ajeno a cualquier actividad anterior o posterior a dicha botadura ; intervención que per se ( y conforme a razonamientos contemplados con relación a otros acusados , a los que nos remitimos de forma explícita ) le sitúa bajo el rol de autor , y en ningún supuesto como mero cómplice tal y como residualmente sostiene la dirección facultativa recurrente . Y de otro de forma especifica y en lo que afecta a la nulidad/ ilicitud de la prueba invocada con relación a los fotogramas que identifican al acusado .

En el sentido apuntado la defensa apelante en lo que afecta a Luis Carlos denuncia de una parte que los fotogramas que identifican a su representado detentan la cualidad de prueba ilícita , amen de no resultar los suficientemente diáfanos al susodicho efecto , y de otra que no existen elementos de cargo idóneos y bastantes parte inferir que la reunión del 12 de junio estuviese destinada a orquestar preparativos para la botadura de una EAV destinada al tráfico de hachís y que sobre las 18'45 horas recibiese de Florentino un paquete de dinero en las inmediaciones de su domicilio .

Tras remitimos a una postrera fundamentación en lo que respecta a la licitud en el reconocimiento de los fotogramas que identifican a ambos recurrente , nos incumbe abordar el tan discutido tema , en los recursos sometidos a la presente alzada , del error en la correcta evaluación de la prueba . Así las cosas merced al testimonio prestado por los agentes de la guardia civil con TIP NUM142 , NUM104 , NUM102 y NUM103 ha resultado acreditado que tras desplazarse Florentino desde la localidad de su residencia en La Linea de La Concepción el día 12 de junio de 2020 operando el turismo Nissan Murano con matricula NUM015 a la población onubense de Isla Cristina contacto con Herminio y con Hipolito , dirigiéndose posteriormente los tres en el citado automóvil - sobre 18'00 horas de la comentada jomada- a la estación de servicio abanderada por la mercantil Galp , sita en el punto kilométrico 24'5 de la A-494 , donde conectaron con los usuarios del vehículo Audi A4 con matricula NUM040 , figurando como operador del mismo una persona que no ha sido identificada y como acompañante el hoy apelante , desplazándose a reglón seguido ambos automóviles a las inmediaciones del domicilio de Luis Carlos - también conocido como Chili- , ubicado en el núm de gobierno DIRECCION036 de Mazagon , donde estacionaron , para sin solución de continuidad acceder al mencionado inmueble donde permanecieron un breve espacio de tiempo para sobre las 18'30 horas introducirse los cinco en un todo terreno Nissan Patrol con matricula NUM106 con el que dieron un breve paseo por el entorno , para retornar a las 18 '45 horas al lugar donde primigeniamente aparcaron los automóviles ya reseñados vid aledaños del domicilio de Chili - , secuencia en la que Florentino tras extraer de su automóvil dos fajos de billetes entrego uno a Chili , que tras recogerlo accedió a su domicilio , y otro a Herminio - extremo que pudo ser percibido visualmente por agente con TIP NUM104, que apreció el color verde de los billetes de 100 € que integraban uno de los fajos - , y seguidamente Florentino, Herminio, , Hipolito y Chili en el referido todo- terreno visitaron una rampa de botadura - -conocida como muelle de La Reina - habitualmente utilizada para la botadura de EAV en la orilla del rio tinto próxima al denominado " Arroyo de Montemayor " , apeándose posteriormente Chili del vehículo al regresar éste a la mentada DIRECCION036 . Produciéndose la botadura de una EAV cuatrimotora en dicha zona en la madrugada del 29 al 30 de julio en la que Luis Carlos participo junto a otros 4 individuos (embarcación que previamente se había trasladado hasta La Palma del Condado donde fue balizada - desde el polígono de Garrapiles ) ; EAV que ulteriormente y procedente de la costa norte Reino Aluita trasvasó en alta mar grandes cantidades de hachís , al tiempo que la comentada baliza , a otra embarcación que realizase el alijo de " Playa Tiburón " . Frente a tan contundentes elementos de cargo la apelante sostiene que el 12 de junio de 2020 simplemente se celebró una mera reunión destinada a eventuales transacciones de automóviles ; actividad de compraventa que amen de no resultar acreditada con relación a los acompañantes de la jomada en cuestión , pugna en pura lógica con la secuencia de acontecimientos encadenados en la misma , ya circunscritos .

Incide no obstante la dirección letrada recurrente con relación a sus dos defendidos en la falta de nitidez de los fotogramas que incriminan a sus referidos patrocinados para erigirse en elemento de cargo en su contra . En este orden de ideas con relación al reconocimiento visual mediante imágenes registradas por sistemas de video grabación deviene oportuno poner de relieve que una cosa es la identificación , que presupone la realización de una pericial fisionómica , y otra cosa es el reconocimiento facial que llevan a cabo los investigadores policiales y que lo generan mediante un conocimiento intuitivo . Para éste reconocimiento no es preciso , como sí lo es para la identificación , que la imagen tenga la calidad que se requeriría para la identificación pericial. El proceso de identificación es otro proceso distinto , más lento , más detallado y que precisa de una excelente calidad de imagen y experiencia en el tratamiento de las mismas . Por el contrario , el reconocimiento que se basa en la impresión depende de que quien reconoce posea esa capacidad y por ende no depende de la calidad de las imágenes para efectuar el glosado reconocimiento . Este reconocimiento facial ( extensible a la complexión o fisonomía del reconocido ) es un proceso mental inherente a la condición humana que realiza quien ya ha observado el rostro o las características globales de una persona como conocida , ya que lo ha percibido visualmente anteriormente ; proceso de naturaleza subjetiva que habitualmente llevan a punto la víctimas , testigos y agentes de policía . En éste proceso se valora de manera conjunta y global, sin requerimiento de cualificación profesional o científica de signo alguno , y de modo más ágil que una identificación y mediante el uso de imágenes de baja calidad donde no se observen con nitidez meridiana los elementos que configura el rostro , la complexión y fisonomía general del reconocido . No obstante , ya hemos señalado que la identificación es un proceso de naturaleza subjetiva y que , por lo tanto , demandará que el reconocimiento verificado por los agentes policiales conforme o integre el canon de fiabilidad bastante , como para concluir que no puede cuestionarse el reconocimiento practicado , esto es , que no existe la posibilidad de error alguno . Ello nos conduce a diferenciar entres dos conceptos que asiduamente son usados de modo indistinto : a) la credibilidad , que es aplicable a las manifestaciones de un testigo desde una perspectiva subjetiva de quien las valora ; y b) la fiabilidad , que requiere el concurso de elementos de naturaleza objetiva que corroboren lo expuesto por un testigo . En particular , la identificación visual no corroborada por otros elementos ajenos a la propia percepción de quien reconoce se puede mover en unos márgenes de error de cierta entidad , lo que exige , como contrapartida , que concurra la necesaria fiabilidad como elemento de corroboración . Tal exigencia de que concurra la apuntada corroboración ha sido avalada por el TEDH en el caso Doorson contra Holanda y en STS 677/2021 , ECLI : ES :TS:2021:3453 . La corroboración es el instrumento de refuerzo del valor probatorio de la afirmación en este caso de los agentes de la guardia civil relativa al reconocimiento en cuestión , mediante la aportación de datos o circunstancias que guardan relación y cuya constatación confirmaría el acierto en el reconocimiento que nos ocupa . Corroborar desde esta perspectiva sería tanto como acreditar un hecho relacionado íntimamente con la conducta del acusado ( objeto de reconocimiento ) cuya generación en determinadas circunstancias abonaría conforme a máximas de la experiencia o conocimiento empírico la certeza de , que , en efecto , la misma ha tenido lugar con intervención de aquel.

Aplicadas las precedentes consideraciones al caso que nos concierne comprobamos que el reconocimiento de la identidad del individuo n° 1 - Felicisimo - se fundamento sobre su fuerte complexión , altura , y de manera sustancial en los inconfundibles tatuajes que exhiben en ambos brazos, en tanto en lo que atañe a la identidad del individuo que figura como n° 5 - Luis Carlos - se sustento sobre su complexión , forma de deambular y reconocimiento de voz en la expresión " Que aparato , Gines , hijo " , actuando como elementos corroboradores la exhibición del reloj de pulsera que habitualmente porta en su muñeca izquierda y la visita expresa realizada a la apartada y recóndita zona de botadura el día 12 de junio de 2020 con otros acusados .

Particulares que en resumen adveran la idoneidad , aptitud , habilidad y suficiencia necesarias de las comentadas pruebas de cargo - testificales y fotogramas recabados en el escenario de los hechos - para justificar el pronunciamiento de condena combatido en la alzada .

Se desestima los motivos analizados .

Décimo sexto .- Recurso de Erasmo .-

El acusado Erasmo fue condenado como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas que no causa grave daño a la salud , en el subtipo agravado de notoria importancia y empleo de embarcación y sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISIÓN , accesorias legales , y dos MULTAS de 3.500.000 euros cada un con 20 día de arresto sustitutorio en caso de insolvencia , ABSOLVIÉNDOLE de los delitos de contrabando y delito de receptación por los que fue acusado , con condena de 1/479 partes de las costas procesales y declarando de oficio 2/479 partes de las costas procesales .

Primero -. Solicita la defensa apelante en primer lugar que se declare la nulidad de los escritos de acusación del M° Público por extemporáneos ; cuestión que ya ha sido abordada con relación a los múltiples escritos de alzada de otros acusados que denunciasen dicho particular, y cuyos argumentos y razones para su rechazo se dan por expresamente reproducidas .

Segundo -. Aduce seguidamente la recurrente el error padecido por la sala de instancia en la valoración de la prueba , que no acredita la participación del acusado en el alijo de Playa Tiburón ( San Roque) concretado avanzadas las 6'40 horas del día 7 de agosto de 2020 , cuestionado de un lado la legalidad de la implantación del dispositivo de geolocalización por razones de urgencia y sin contar con la previa habilitación judicial, amen de poner de relieve su falta de homologación a cargo de la Real Casa de Moneda y Timbre ; extremos ya resueltos en epígrafes anteriores con relación a otros acusados por lo que nos remitimos a las consideraciones reflejadas al respecto para su desestimación , que se dan por explícitamente reproducidas .

Centrado el debate en los comentados términos y a tenor del relato de hechos plasmado en la sentencia de instancia se desprende que avanzadas las 5'30 horas del día 7 de agosto de 2020 se detectó por la estación SIVE la presencia de una EAV( apta para labores de narcotráfico , dadas su características , y que a posteriori resultó ser una embarcación que tenía instalado un dispositivo de seguimiento y geolocalización , silenciado entre las 3'54 y 7'11 horas merced a la utilización de un inhibidor de frecuencias ) a unos cien metros de distancia de Playa Tiburón , lo que determinase que se estableciese el pertinente dispositivo operativo al mando del agente de la guardia civil con TIP NUM125 , advirtiendo la fuerza actuante como la EAV navegaba en dirección al brazo largo del puerto deportivo de Sotogrande donde permaneció aproximadamente 30 minutos ; interregno en el que accedió a la mencionada playa un vehículo , detectándose a reglón seguido que la EAV ponía rumbo en dirección a la glosada playa y al llegar a su rebaje se dio inicio a la descarga de los fardos de hachís que transportaba por un numeroso grupo de porteadores allí congregados para dicho menester , lo que propició que se solicitase el auxilio de una embarcación del servicio marítimo ( al constatar que alguno de los tripulantes de la EAV se arrojaba al mar , siendo ulteriormente rescatado un fallecido a 25 metros de la orilla sobre las 7'15 horas de la meritada jornada ) , así como de otras patrullas de seguridad ciudadana ; fuerza policial allí destacada , que tras acceder a la playa por un camino de tierra y observar un vehículo todo terreno vid Land Cruiser con matricula NUM143 - y que figurase como sustraído - se disponía a abandonar dicho escenario , y que al detectar las indicaciones y señalizaciones luminosas del operativo , intentó eludir la intervención policial en trance , quedando finalmente atascado en una zanja , lo que obligó a su conductor a apearse del mismo y darse a la huida ; en tanto quedaba varada/encallada la EAV en la orilla de la playa, lo que coincidió con el hallazgo en sus inmediaciones de una gran cantidad de fardos de aspillera conteniendo hachís , a la par que también se localizaron otros fardos que se encontraban en el todo terreno siniestrado , resultando un total de 78 fardos de hachís aprehendidos , con un peso de 2.332,162 kg y un THC de 41,3%. Como consecuencia del rastreo practicado por la fuerza actuante , enderezado a detectar e identificar a los farderos y/ o tripulantes de la EAV embarrancada , se localizaron en sus aledaños ( a una distancia aproximada de 30 metros ), ocultos entre la maleza y con su vestimenta y calzado totalmente mojados e impregnados de arena a Erasmo , Agapito y Aurelio. Prueba de cargo de índole testifical - vid naturaleza personal - la proporcionada por el agente al mando déla fuerza actuante con TIP NUM125- , a la que se adiciona el objetivo hallazgo de la sustancia estupefaciente y de la embarcación y todoterreno siniestrados , que han conformado la convicción de la sala sobre la participación del hoy apelante en el alijo de Playa Tiburón .

Frente a tan sólidos elementos de cargo la dirección letrada recurrente niega categóricamente la participación de su representado en el alijo , tras cuestionar la fiabilidad de las apreciaciones contenidas en el atestado de su razón y hacer referencia a la inexistencia de intervenciones domiciliarias o de comunicaciones , de huellas de rodadura , desconocimiento de otros acusados por razón de su residencia o carencia de bienes o signos externos que puedan suponer su implicación en actividades de naturaleza ilícita , al aseverar que el único dato acreditado es que se encontraba en la playa , con la ropa húmeda y salpicado de arena , lo cual es conteste con su descargo , anudado a un baño implícito en la playa , determinado por su intención de aliviar la borrachera que padecía a consecuencia del tiempo de asueto o esparcimiento disfrutado en el local de ocio denominado Trocadero ( restaurante - marisquería ubicado en en puerto deportivo de Sotogrande frente al club de Golf en el que la indumentaria exhibida por el apelante prima facie podría haber determinado que se le hubiese denegado el derecho de admisión ), sin apoyar dicha aseveración con soporte acreditativo de signo alguno - vg testificales de su regente , empleados o clientes del local - ; todo ello en un desplazamiento a horas extemporáneas y sin compañía , por una vía tortuosa y poco idónea para ir caminado , que implicaba andar en condiciones de reconocida sintomatología etilica una distancia considerable; y sin que por otra parte haya justificado la razón de esconderse ante la policía si nada tenia que ocultar , y de la presencia de los dos individuos que estaban junto a él en la maleza donde fueron sorprendidos . Fabulada coartada o hipótesis exonerativa , que pugna con la solidez , objetividad y claridad meridiana del testimonio policial referido y de los hallazgos ya circunstanciados .

Se desestima el motivo

Décimo séptimo .- Recurso de Agapito y Aurelio.

Los acusados Agapito y Aurelio fueron condenados como autores de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas que no causa grave daño a la salud , en el subtipo agravado de notoria importancia y empleo de embarcación y sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio al derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y dos MULTAS de 3.500.000 euros cada una con 20 días de arresto sustitutorio en caso de insolvencia , ABSOLVIÉNDOLES de los delitos de contrabando y delito de receptación por los que fueron acusados , con condena de 1/479 partes de las costas procesales y declarando de oficio 2/479 partes de las costas procesales .

Primero .- Como primer apunte significar que a pesar de ostentar defensas diferentes los referidos acusados , el idéntico rol exhibido en el relato factico contemplado en la sentencia de instancia y por ende la imposición de la misma sanción punitiva , recomiendan por mor de razones de sistemática y coherencia procedimental su tratamiento conjunto ; todo ello tras desestimar los motivos de impugnación aducidos por la defensa de Aurelio correlativos a la denuncia de falta de competencia territorial y nulidad de los escritos de calificación del M° Público por extemporáneos , ya abordada con respecto a otros acusados y para cuya desestimación nos remitimos de forma explícita a los razonamientos y argumentos vertidos al efecto .

Segundo .- Sentado lo cual , centran las direcciones letradas recurrentes su discrepancia del sentido de la sentencia impugnada en el error en la correcta y acertada valoración del acerbo probatorio padecido por la sala de instancia , al considerar que en modo alguno se ha acreditado la participación de sus representados en el alijo que se produjo en " Playa Tiburón " entre las 6'30 y 7'15 horas del día 7 de agosto de 2020 , cuestionado los datos de cargo que condujeron al pronunciamiento de condena anudados a la distancia en la que con relación al alijo se encontraba el apelante junto a otras dos personas - vid 300/400 metros - , su reacción al advertir la presencia policial, la discordancia en las explicaciones dadas a la fuerza actuante sobre la razón de su ubicación en dicho escenario , el vestigio de huellas de pies descalzos que provenían de la zona del alijo y los pies descalzados y mojados que exhibían dos de ellos .

Planteado por consecuencia la controversia que nos concierne en los comentados términos , observamos que el tribunal de instancia apoyó el pronunciamiento de condena combatido en la alzada sobre la prueba indiciaría , que a su vez se sustentó sobre las declaraciones testificales de los agentes de la guardia civil con TIP NUM125 y NUM144 . Así las cosas y dando por expresamente reproducidos los razonamientos y argumentos vertidos en el recurso planteado por Eulogio en lo concerniente a la licitud , idoneidad y operatividad de la misma para desvirtuar la presunción de inocencia , y la pautas necesarias para entender concurrente la glosada prueba como bastante para emitir una sentencia de naturaleza condenatoria - recuérdese : pluralidad de indicios acreditada mediante prueba directa , que exista un enlace , preciso concreto y directo según las razones del criterio humano entre el hecho demostrado o indicio y el que se trate de deducir , y que la sentencia motive adecuadamente la inferencia con arreglo a la cual de la prueba de aquellos se colige la acreditación y presencia de los que se trata de deducir-.

De ésta suerte y merced a la prueba directa que conforma el testimonio de los agentes de La Benemérita , ya citados , quedaron acreditados los siguientes datos indiciarios : a) la otrora acompañante de Justino y Aurelio se encontraba seca y exhibía un reguero de huellas que se dirigían al faro , lugar donde había estacionado su vehículo , b) la localización de las 3 personas identificadas por la fuerza actuante distaba 300/400 metros de la zona donde se produjese el alijo , c) que recibido aviso del COS se monto un amplio operativo policial - vid cerco - en dicho paraje , interceptando la dotación que procedía de Torrenueva a Justino, Aurelio y a la mujer ( cuñada de Aurelio ) que en esos momentos estaba junto a ellos , d) existía dos regueros de huellas de pies descalzos que procedían del lugar donde se produjese el alijo, e) Justino y Aurelio iban mojados e impregnados de arena y f) al ser interpelados los así identificados por la fuerza actuante , en torno a la razón de su presencia en dicho escenario , fueron discorde al manifestar los varones que estaban haciendo deporte y la fémina que venía de ver las constelaciones . Indicios fielmente contrastados de los que se colige el rol de "farderos" , protagonizado por los recurrentes y por ende su participación a titulo de autores en los hechos enjuiciados . Sin que las razones exoneratorias postuladas por las defensas de los acusados aparejadas a un aseverado y precedente desayuno en San Roque , con subsiguiente parada en la estación de servicio del casino de la referida población ( para efectuar un repostaje ), llegar al faro de Carboneras y , tras aparcar el vehículo en el que se desplazasen , caminar hasta el lugar de la playa donde descalzos , mojados e impregnados de arena , fueron sorprendidos por la muy nutrida fuerza policial allí desplegada , puedan ser de recibo o alcanzar verosimilitud , en el seno de la estrecha franja cronológica transcurrida entre el afirmado desayuno e incidencias posteriores y la detención , como acertadamente contempla la sentencia de instancia , - vid desayuno en "Bar Leones" de San Roque a las 6'30 , subsiguiente repostaje en La Alcaidesa , desplazamiento al Faro de Carboneras , estacionamiento del vehículo , aligeramiento de vestimenta y deambulación a un punto situado a unos 300 metros del lugar del alijo ligeramente avanzadas las 7'15 horas , al igual que pugna con el diferente sentido del reguero de huellas objeto de percepción visual directa por los agentes de la guardia civil, ya referidos .

Restando por último resolver la invocada aplicación de las consecuencias aparejadas al principio " in dubio pro reo " impetrada por la dirección letrada de Aurelio . Contexto en el que ha de ponerse de relieve que el comentado principio se desenvuelve en el ámbito de la estricta valoración de las pruebas , es decir , de la apreciación de la eficacia demostrativa por el tribunal de instancia , a quien incumbe su valoración en conciencia para formar su convicción íntima sobre la veracidad de los hechos . Siendo doctrina uniforme y reiterada del Alto Tribunal que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del " in dubio pro reo " constituye una máxima dirigida al órgano jurisdiccional decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria , lo que no sucede en el caso analizado .

Se desestima el motivo .

Décimo octavo .- Recursos de Edemiro y Jose Ramón .-

Los acusados Edemiro y Jose Ramón fueron condenados como autores de un delito contra la salud pública , en la modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud , en el subtipo agravado de notoria importancia y empleo de embarcación y sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS y DIEZ MESES DE PRISIÓN , e inhabilitación especial para el ejercicio al derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dos MULTAS de 7.000.000 euros con 25 días de arresto sustitutorio . ABSOLVIENDOLES de los delitos de contrabando y delito de receptación por los que fue acusado , con condena de 1/479 partes de las costas procesales y declarando de oficio 2/479 partes de las costas procesales .

Primero .- Asumiendo la defensa de ambos acusados la misma letrada , y toda vez que el papel protagonizado por ambos en el relato de hechos plasmado en la sentencia de instancia es similar , y es idéntica la condena impuesta por su participación en los mismos , deviene oportuno , vista la formulación de análogos motivos de impugnación , y por razones de sistemática procesal un análisis conjunto de aquellos . En dicho sentido denuncia la dirección facultativa apelante la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de sus patrocinados que conecta con el aseverado error sufrido por la sala de instancia en la acertada valoración del acervo probatorio , al adolecer el mismo de prueba de cargo hábil y suficiente a los comentados efectos ; déficit que extiende en dicho ámbito al padecido en la aplicación del subtipo agravado del art 370.3 del C.P, y al error en la valoración de la prueba indiciarla por la que se les considerase responsables , por estar inclusos en labores de custodia y vigilancia de droga ; postulando en otro orden de ideas la operatividad del principio " in dubio pro reo " .

Bosquejada la denuncia que nos concierne en los glosados términos , observamos que el órgano jurisdiccional a quo basó la prueba indiciarla cuestionada ( particular en el que damos por expresamente reproducidos los argumentos y razonamientos reflejados en lo que respecta a su licitud , validez y presupuestos condicionantes para desvirtuar la presunción de inocencia , en la resolución del recurso planteado en éste extremo por Eulogio ) en lo que afecta al alijo realizado sobre las 3:45 horas del 27 de agosto de 2020 en el Callejón de Los Fenicios en la denominada playa de " Puente Mayorga" en el que dos vehículos todo terreno , tras cargar los fados de hachís , lograron burlar la acción policial y huir en dirección hacia Taraguilla- San Roque , lo que determinase una batida por la zona en la que se detectase un vehículo todo terreno que apresuradamente y procedente de la calle Los Morales pudo ser interceptado , lo que a su vez diese lugar a la práctica de un cerco sobre el comentado vial, al carecer el mismo de salida ; siendo objeto de hallazgo un total de 84 fardos de hachís con un peso neto de 2.252,119 kg , que se encontraba dentro de un huerto y apilados contra el lateral del inmueble allí ubicado , en los siguientes indicios : a) la inmediatez cronológica , con relación al alijo , en la localización e interceptación del todo terreno y hallazgo del hachís , en horas ciertamente intempestivas , b) la situación espacial del inmueble ubicado en una calle sin salida y por ende con tránsito reducido , c) el estado de desorden que mostraban los fardos y la humedad de los mismos , conteste a su reciente descarga , d) la percepción visual que gozaban los moradores del inmueble con relación a los mencionados fardos que permitía su vigilancia y custodia , e) la reticencia exhibida ante la fuerza actuante al diferir su salida de la vivienda , al tiempo de no justificar en aquel momento ante la glosada dotación policial la razón de su presencia en el inmueble y la puntualización de particulares de la índole de no participar la titularidad de la vivienda , el motivo estar asomados a las ventanas y por consecuencia pendientes de lo que acontecía extramuros de la vivienda a altas horas de la madrugada o el tiempo que llevaban residiendo en la vivienda ; datos indiciarios acreditados por el testimonio de los guardias civiles con TIP NUM087 y NUM101 , y que en lo que corresponde a Edemiro se ve adicionado por el contacto ( acreditado por la declaración de los agentes con TIP NUM085 y NUM084 ) que mantuvo el 18 de agosto con el también acusado Ezequias ( involucrado en numerosos episodios de la trama ) tras el exitoso alijo de Plaza de Los Pescadores en la madrugada de la comentada jornada , al recoger en el turismo Seat León con matricula NUM043 en la calle Pedreras al anterior , para marcharse seguidamente y a gran velocidad del mencionado vial (turismo el reseñado que ya fue detectado , figurando en otro orden de cosas como usuarios , junto a mencionado acusado , Ezequias y el rebelde Eleuterio el día 24 de junio de 2020 , al dirigirse a la nave guardería del polígono industrial de Garrapiles , de la población Jerezana de La Barca de La Florida , donde se realizaban labores de mantenimiento de una EAV cuatrimotora afecta al narcotráfico ). Frente a tan contundentes y nítidos indicios sobre los que la sala de instancia sustento la prueba indiciaría en cuyo mérito se dedujo que ambos acusados se dedicaban a labores de vigilancia y custodia del alijo , los recurrentes ofrecen un descargo anudado a los siguientes contraindicios en relación a Edemiro ( extensible en lo que le incumbe a Jose Ramón ) : a) que no tiene contacto alguno con los participes presuntamente responsables con los que se le vincula y que en cualquier caso el contacto del 18 de agosto reviste un carácter que califica de inocuo , b) que no fue objeto de seguimientos , vigilancias incriminatorias , amen de estar libre de la adopción de medidas tecnológicas , interceptación de comunicaciones telefónicas o diligencia de entrada y registro domiciliaria , c) que la interceptación del alijo tuvo su base en fuentes de información recibidas por la guardia civil y no en atención a la concurrencia de pruebas objetivas , d) tanto el alijo de Puente Mayorga , como la embarcación de la droga , al igual que los todo terreno que participaron en su posterior transporte no fueron intervenidos , no lográndose por lo demás la detención de los farderos que actuaron en la descarga y subsiguiente trasvase del alijo e) no se ha acreditado fidedignamente la participación del todo terreno incautado en la glosada operación - vid comprobación de restos de arena agua de mar , suciedad , marcas de rodadura en la calle los Morales , así como el olor que desprendía en su rol de " coche de carga" , f) la ubicación y disposición de los fardos , unos apilados contra la pared de la vivienda colindante con el huerto , y otros esparcidos bajo los arboles denotaba la improvisación en la ocultación de la sustancia y la falta de concierto con cualesquiera persona , incluido el acusado , g) la vivienda carecía de acceso al huerto , y las dos únicas ventanas con vistas la huerto se encontraba situadas en un baño y en una dependencia que califica de desahogo , no siendo detenidos los moradores , tras su identificación , de la misma , h) el huerto colindante donde se materializase el hallazgo del hachís no formaba parte de la vivienda ubicada en DIRECCION035 de Taraguilla ; añadiendo Jose Ramón desde un punto de vista diametralmente distinto que la razón de su estancia en el inmueble obedecía a la amistad que mantiene con Edemiro y a la necesidad de efectuar algunas reparaciones perentorias en el mismo . Alegaciones que , con abstracción de su potencial veracidad salvo en el hecho contrastado de los contactos verificados con otros acusados de la trama , no empecen ni desvirtúan las conclusiones alcanzadas por la sala de instancia en la correcta valoración de los indicios ya circunscritos

Segundo .- Restando por examinar el que se descarte , conforme a lo postulado por los apelantes , la aplicación del subtipo agravado de uso de embarcación del artículo 370.3 de la Ley Sustantiva Penal , por cuanto la falta de incautación de la embarcación , de alguno de los vehículos que interviniesen en la operación , de las personas que participasen en el alijo , la no identificación de los responsables o propietarios de la droga no son susceptibles de erigirse en reparo u objeción de lo evidente ; por cuanto es un hecho notorio que el trafico de hachís fluye desde el reino de Marruecos hasta la Península Ibérica por vía marítima lo que implica la obligada utilización de embarcaciones , interin ha resultado acreditado que los fardos de hachís intervenidos fueron transportados a la finca por uno de los dos todo terrenos que intervinieron en el alijo , en una secuencia en la que se vieron ciertamente presionados por el operativo desplegado ( cerco incluido ) por la fuerza policial allí destacada . Y finalmente en lo que atañe a la aplicación de las consecuencias anudadas al principio " in dubio pro reo " ha de significarse que el mismo conforma e integra una regla de valoración probatoria que conduce a adoptar la alternativa más favorable al acusado , cuando el tribunal de enjuiciamiento no ha alcanzado una certeza exenta de dudas razonables . O dicho en otras palabras , el principio no compele u obliga a que el órgano de enjuiciamiento dude , tal y como el recurso pretende , sino que impone la absolución en aquellos supuestos en los que , una vez valorada la prueba , persistan dudas en el tribunal respecto a la culpabilidad del acusado , lo cual no acontece en el caso examinado

Se desestiman los motivos analizados .

Décimo noveno .- Recurso de David

El acusado David fue condenado como autor de un delito contra la salud pública , en la modalidad de tráfico de drogas que no causa grave daño a la salud ,en subtipo agravado de notoria importancia y empleo de embarcación y sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a una pena de TRES AÑOS y DIEZ MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y de un delito de tenencia ilícita de armas sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS y UN MES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y de un delito de pertenencia a grupo criminal sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO y CUATRO MESES DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo d ella condena . ABSOLVIÉNDOLE de los delitos de contrabando y delito de receptación por los que fue acusado , con condena de 3/479 partes de las costas procesales y declarando de oficio 2/479 partes .

Primero.- Dentro del muy nutrido abanico de motivos de impugnación aducidos por la recurrente deben darse , para su desestimación , por expresamente reproducidos los fundamentos y argumentos reflejados con relación a los recursos formulados por otros acusados en los apartados relativos a declinatoria de jurisdicción , nulidad por extemporaneidad de los escritos presentados por el M° Público , indefensión por incomparecencia al plenario de acusados conformados , nulidad de instalación y utilización de dispositivos de seguimiento GPS y balizas en vehículos y embarcaciones , nulidad de las declaraciones testificales prestadas a través de videoconferencia y agravio comparativo en relación a la sanción impuesta a otro acusado .

Segundo .- En lo que concierne al cuadro indiciario ( apartado en el que damos por expresamente reproducidos los fundamentos plasmados en el ordinal 2o de apartado Séptimo de la presente resolución ) de los autos cuestionados en la presente vía de alzada se colige que los argumentos aquilatados por el juez de instrucción para autorizar la intervención del teléfono NUM145 ( de la operadora Vodafone ) y autorizar la entrada y registro domiciliarios en la vivienda , garaje y dependencia anexa de las fincas sitas en el n° DIRECCION031 de Puente Mayorga y Adelfas de Campamento , ambas ubicadas en el ámbito territorial de San Roque , se contraen a los indicios que seguidamente se detallaran.

En lo que concierne a la intromisión en el derecho al secreto de las comunicaciones el auto de data 17 de marzo de 2020 , emitido tras la recepción del oficio RMF N° NUM146 , tomó en consideración los siguientes antecedentes : a) la identificación del recurrente como presunto piloto/ tripulante de una de las comúnmente denominadas " Gomas" a las 6,05 horas del día 9 de enero de 2019 en un cambio de tripulación junto a otra tres personas en el Puerto Deportivo de " Puente Mayorga" ; b) fue identificado por los agentes con TIP NUM082 y NUM089 sobre las 16,15 horas del día 25 de febrero de 2020 portando una llave con la que procedió a la apertura del portón de la nave localizada en DIRECCION000 de Palmones , que servia de guardería a un EAV cuatrimotora afecta al narcotráfico , c) los referidos agentes le observaron como a las 14'00 horas del día 4 de marzo del precitado ejercicio figuraba como usuario del vehículo Citroén Berlingo con matricula NUM003 , operado por Cesareo , remolcando vigas que descargaron en la nave sita en el tan mencionado n° de gobierno DIRECCION000. Mientras en lo que respecta a la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria , el auto de 14 de septiembre de 2020 , que diese respuesta al oficio RFM n° NUM122 contempla como datos calibrados por el instructor con miras a la adopción de la precitada resolución intromisiva los siguientes : a) fue detectado el hoy apelante a las 1 '10 horas del día 25 de febrero de 2020 como usuario de la furgoneta Citroén Berlingo con matricula NUM002 , a la salida de la tan repetida nave de la DIRECCION000 , donde a las 00'40 horas de la comentada jornada un tractor había remolcado una EAV destinada al narco tráfico desde el rio Palmones a la referida nave , siendo identificado a las 1 '30 horas , b) a las 13'20 horas del día 19 de marzo de 2020 los agentes con TIP NUM094 y NUM089 le sorprenden mientras viajaba como copiloto de Cesareo en el automóvil ya referido , accediendo con las llaves que portaba a la nave de DIRECCION000 , c) repitiendo la misma operación - conforme a lo manifestado por los guardias civiles ya citados - a las 16'15 horas del día 23 del referido mes y ejercicio , esta vez desplazándose a la glosada guardería de EAV en el Seat León con matricula NUM147. Elenco de datos indiciarios que sobradamente colma los presupuestos normativamente pautados para conceder las autorizaciones de injerencia en los derechos fundamentales afectados .

Se desestiman los submotivos analizados .

Tercero .- Pone de manifiesto, desde un ángulo procedimental muy diferente , la defensa recurrente que la sentencia de instancia incurre en error en la valoración de la prueba, aseverando categóricamente que no ha quedado acreditado que su patrocinado haya participado en actividad ilícita de signo alguno relacionada con el trafico de sustancias estupefacientes ; órbita en la que impugna las declaraciones de los agentes de la guardia civil que en el periodo comprendido entre los meses de febrero y marzo de 2020 efectuaron las labores de vigilancia de la finca localizada en DIRECCION000 , respecto de los que postula incurrieron en múltiples contradicciones, para seguidamente impugnar la prueba pericial del arma intervenida con ocasión de la entrada y registro domiciliaria practicada en su residencia , amén de denunciar la conculcación del principio de igualdad en relación a la sanción impuesta por análoga conducta al también acusado Dimas , incidiendo en último extremo en la ausencia de motivación de la sentencia de instancia . De éste modo en primer lugar cuestiona el rol de testigo de referencia del instructor de las diligencias - vid agente con TIP NUM082 - , cuya función simplemente quedo circunscrita a reflejar lo observado por los guardias civiles destacados en los diferentes escenarios donde actuase el operativo policial de vigilancia y seguimiento orquestado al efecto , para seguidamente expresar su criterio sobre los particulares anudados a las declaraciones de los agentes de La Benemérita con TIP NUM096 , NUM084, NUM140 , NUM024 , NUM094 y NUM089 , que en suma no acreditan género alguno de participación del acusado en los hechos por los que ha sido sancionado .

Así las cosas conviene recordar que cuando la cuestión debatida se contraiga a la valoración de la prueba llevada acabo por el juzgador a quo en uso de las facultades que le otorgan los artículos 741 y 973 de la Ley Adjetiva Penal, y sobre la base de la actividad desarrollada en el plenario , debe partirse , como pauta general , de la singular autoridad de la que disfruta la apreciación probatoria realizada por el juzgador ante el que se ha celebrado el juicio oral , núcleo del proceso penal y en el que adquieren carta de naturaleza los principios de inmediación , contradicción y oralidad , a través de los cuales se colma la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías - art 24 CE- , siéndole factible al juzgador de instancia , desde su privilegiada posición intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados , así como la forma de expresarse y conducirse de las personas que ante él declaran ( acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos ; ventajas de las que por el contrario carece el tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia . De lo dicho se desprende que el uso que haya hecho el juzgador de instancia de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio , por lo demás plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva , siempre que tal proceso valorativo se motive o razones adecuadamente en la sentencia ( extremo que abordaremos posteriormente ) , únicamente debe ser rectificado , bien cuando aquella apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el juzgador gozó con exclusividad , esto es , cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas solamente por el juzgador , ora cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada , bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de manifiesto un craso y nítido error del juzgador " a quo" de tal entidad y diafanidad que haga necesaria , con criterio objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos , una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada , y de manera más concreta la jurisprudencia del Alto Tribunal ha venido exigiendo , a fin de acoger el error en la apreciación de la prueba , que existan en la narración descriptiva supuestos inexactos , que el error sea evidente , notorio y de importancia , que haya existido en suma en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

Extrapolada la doctrina glosada al caso que nos ocupa observamos que el tribunal de instancia , tras valorar los testimonios de los agentes intervinientes en los diferentes seguimientos y vigilancias en los que resultase implicado el recurrente - vid agentes con TIP NUM082 , NUM089 y NUM094 , amen del instructor de las diligencias en su labor de documentación de los observado y percibido por los agentes de campo- consideró acreditado que David fue identificado como a las 11Ž00 horas del día 25 de febrero de 2020 viajaba como usuario de la furgoneta Citroén Berlingo con matricula NUM002 que circulaba a la zaga del Renault Clio con matricula NUM001 , cuando ambos automóviles salían de la nave situada en DIRECCION000 , donde a las 00'40 horas de la comentada madrugada había sido guardada una EAV afecta al narco tráfico , tras su remolque y subsiguiente borrado de huellas , desde el rio Palmones a la citada nave guardería, siendo interceptada la referida furgoneta e identificados sus ocupantes (entre los que ese encontraba el acusado) a las 1'30 horas de la mencionada jornada ; siendo sorprendido posteriormente en datas 25 de febrero el mencionado acusado (en horas diurnas) abriendo con las llaves que portaba y en compañía de Cesareo la nave de DIRECCION000 a la que seguidamente accedieron , inmueble al que retornó con idéntica compañía el día 19 de marzo - en dos ocasiones sobre las 13'20 horas y avanzada la tarde - para descargar petacas de gasolina , lo que repitió el día 20 de marzo , borrando a continuación las huellas de rodadura de la furgoneta ; mientras que en último término sobre las 14'30 horas del día 23 del precitado mes y ejercicio intervino en la descarga de diversos efectos aptos para la navegación de EAV - vid radar blanco marca Garmin , baterías para corriente y numerosas cajas de pertrechos- , reincidiendo en la mentada dinámica el día 25 de marzo de 2020, accediendo a la nave en ésta ocasión en compañía de los también acusados Anibal y Cosme portando unos maletines y unos ordenadores ; rosario de datos objetivamente contrastados de los que la sala de instancia infirió que el rol del acusado venia aparejado a la recepción en la nave guardería de DIRECCION000 de los diferentes materiales que eran necesarios para la botadura de EAV afectas a narcotráfico ; participación activa de la que fuese exponente la posesión de las llaves que franqueasen el acceso a la misma .

Frente a tan contundentes elementos de cargo la recurrente sostiene que las numerosas visitas giradas a la nave ubicada en DIRECCION000, que recuérdese servia de guardería a una EAV, vinieron determinadas por labores de puro y mero mantenimiento , anudadas a la sustitución de puertas metálicas , portones , bisagras y reparación de las mismas , sin portar o transportar objeto o efecto alguno indicativo de los preparativos enderezados a la comisión de alguna actividad ilícita ; peregrina tesis exonerativa que, amén de carecer de soporte probatorio de signo alguno colisiona frontalmente con los particulares acreditados por los testimonios ya significados. Mientras que en lo que afecta a la impugnación relativa al revolver de la marca Astra calibre 38 especial con n° de serie borrado , plenamente operativo , y carente de licencia , objeto de hallazgo con ocasión de la diligencia de entrada y registro realizada en el inmueble ubicado en DIRECCION031 de Puente de Mayorga de San Roque - residencia del recurrente-, el informe pericial del agente con TIP NUM148 resulta concluyente al efecto , sin que se detecte disfunción o anomalía alguna al respecto , debiéndose significar que las acotaciones referentes a la pistola automática Zoraki modelo 906 de calibre 380 mm , operativa y con borrado de serie , se refiere a un arma corta que fue objeto de hallazgo en el inmueble , vinculado a Eulogio y Dimas , sito en DIRECCION017 de Sotogrande ( San Roque), cuya pertenencia se asignase al último de los nominados.

Se desestima el motivo .

Cuarto .- Denuncia la dirección letrada apelante , en la órbita de la vulneración de la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva de su representado, que la sentencia de instancia no cumple con el canón de motivación exigible constitucionalmente , con cita expresa de la STC 21/2008 , de 21 de enero .

A tal efecto tras dar por reproducida la doctrina de la Sala 2a del T.S que en STS 605/2014 , de 1 de octubre analiza el glosado presupuesto , poniendo de relieve que las SSTS 425/ 2014 de 28 de mayo y 24/2010 , de 1 de febrero , recogen la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional en SSTC 160/2009 , de 29 de junio , 94/2007 , de 7 de mayo y 314/2005 , de 12 de diciembre , ya reflejada con relación al recurso planteado por Eulogio , deviene oportuno traer a colación la STS 628/2010 , de 1 de julio que considera que se vulnera la tutela judicial efectiva - que comprende el derecho de alcanzar una respuesta razonada y fundada en Derecho dentro de un plazo prudente , el cual se satisface si la resolución contiene la fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto específico , permitiendo saber cuáles son los argumentos que sirven de apoyatura a la decisión adoptada y quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad , más no comprende el derecho a obtener una resolución favorable a las pretensiones del justiciable ; concurre por consecuencia defecto de motivación :

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación , es decir , no contenga los elementos y razones de juicio que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión . Al respecto , debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación , que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada - vid SSTC 25/90 , de 19 de febrero o 101/92 . de 25 de junio - , con independencia de la parquedad del razonamiento empleado : una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque la CE no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial , ni corresponde a éste Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial , sino sólo a comprobar si existe fundamentación jurídica y , en su caso , si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada ; y

b) Cuando la motivación es sólo aparente , es decir , el razonamiento que la funda es arbitrario , irrazonable e incurre en error patente . Es cierto como ha dicho ATC 284/2002, de 15 de septiembre que en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente , pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que , a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental , se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental , que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas " - en dicho sentido vid STS 770/2006 , de 13 de julio-.

El minucioso examen de la sentencia apelada , abordado en líneas precedentes , pone de relieve que la misma razona suficientemente la base fáctica ( valoración de la prueba ) y jurídica ( aplicación de los preceptos pertinentes ) cuya conjunción conduce a los pronunciamientos de condena combatidos en la presente alzada.

Se desestima el motivo .

Quinto .- Finalmente la defensa recurrente postula como motivo de impugnación infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 368, 369.1.5, 370.3 , 563 y 570 del Código Penal.

Denuncia que argumenta de manera especifica en relación a la inexistencia de la figura de grupo criminal y en su caso a la asignación a su patrocinado del rol de cómplice . De ésta guisa y como primera consideración dejar constancia de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los injustos típicos de los artículos referidos . Puntualizado en primer lugar y en relación a la cuestionada apreciación de grupo criminal , que conforme al criterio de la apelante en el caso que no concierne nos situaría ante un supuesto de codelincuencia o participación en un delito concreto, esto es ante una actuación colectiva que no seria susceptible de punición autónoma a adicionar a la del delito cometido en conjunto , que con arreglo a la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional de 15 de noviembre de 2002 , ya referida en apartados precedentes , se entiende por Grupo Criminal - vid grupo estructurado - " un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas , ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada " ; figura introducida en nuestro ordenamiento punitivo mediante la reforma operada por LO 5/2010 , de 22 de junio , como medio de defensa frente a la delincuencia organizada e incluso meramente concertada entre una pluralidad de personas, lo cual , como pone en valor la sentencia del Alto Tribunal de 8 de abril de 2014 intensifica los efectos asociados a cualquier infracción penal , derivándose de ello un desvalor autónomo e independiente de los delitos cometidos como fruto de esa actuación concertada . Requiriendo en presencia del art 570 ter de la Ley Sustantiva Penal la figura glosada la pluralidad de partícipes - más de dos personas - y la proyección de una finalidad delictiva o como nítidamente ilustrativa reza la STS 369 /2018 , de 19 de julio al señalar que el grupo criminal " requiere que la participación de los agrupados se constituya con la finalidad de perpetrar de manera concertada plurales delitos ..." . Coligiéndose de lo anterior la correcta apreciación de la figura de grupo criminal alcanzada por la sala de instancia . Mientras por lo que se refiere a la subsidiaria y residual invocación del rol de cómplice en el recurrente poner de relieve que dado el cometido protagonizado a tenor del relato fáctico de la sentencia analizada , a cuyo tenor sus funciones en el seno del grupo se anudaron a la recepción en la nave guardería de EAV , destinadas al narcotráfico , sita en DIRECCION000 , de cuantos efectos , pertrechos y aprovisionamientos resultaban necesarios para la botadura y ulterior singladura de las mismas ; labor que desempeñó en una multiplicidad de episodios , contando con la posesión de las llaves de acceso a la referida nave guardería ; conducta que se corresponde con una participación en los hechos a titulo de autor y no de cómplice .

Se desestiman los motivos analizados

Vigésimo .- Recurso de Anibal.

El acusado Anibal fue condenado como autor de un delito contra la salud pública , en la modalidad de tráfico de drogas que no causa grave daño a la salud , en el subtipo agravado de notoria importancia y empleo de embarcación y sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS y DIEZ MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y de un delito de pertenencia a grupo criminal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO y CUATRO MESES DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena . ABSOLVIENDOLE de los delitos de contrabando y delito de receptación por los que fue acusado , con condena de 2/479 partes de las costas procesales y declarando de oficio 2/479 partes .

La defensa apelante formula los siguientes motivos de impugnación :

Primero .- Por quebrantamiento de normas y garantías procesales , e indefensión con vulneración del art. 24 CE , hace referencia a :

a) la práctica irregular de las testificales que conecta en la realización de la misma con la ubicación de los agentes de la extinta Unidad Ocon Sur extramuros de la sala de audiencia e implementada por vía videoconferencia ; denuncia que ya ha sido objeto de minucioso tratamiento en epígrafes anteriores - vid fundamento 5o del recurso de Cesareo - y cuya fundamentación , en aras a su desestimación , se da por explícitamente reproducida .

b) falta de motivación de la sentencia postulando que la misma amen de no desgranar los hecho contemplados en su relato fáctico no explica el motivo de la condena , conformándose la misma como " una copia literal " de la teoría planteada por el guardia civil instructor de la causa . Procediendo en éste orden de ideas , una vez remitidos a los razonamientos vertidos con relación a los parámetros que constitucionalmente disciplinan la motivación de las resoluciones judiciales a las razones y fundamentos circunscritos , que se dan por expresamente reproducidas , con relación a los también acusados Eulogio y David, que la disfunción de ausencia de motivación y mera replica o reflejo de la tesis policial aseverada , carece , como se analizará detalladamente con relación a la correcta valoración del acervo probatorio por el tribunal de instancia de justificación , toda vez que la misma fue el resultado de la valoración de las pruebas practicadas en sede plenaria en el seno de las pautas prescritas en el artículo 741 y concordantes de la Ley Adjetiva Penal.

Se desestiman ambos submotivos .

Segundo .- Invoca la apelante seguidamente error en la apreciación de las pruebas con generación de indefensión del art 24 CE . Con respecto a la comentada denuncia y tras dar por reproducidas las facultades revisorias que competen a éste tribunal de alzada ( ya explicitadas en epígrafes anteriores - vid David ) advertimos como el órgano jurisdiccional a quo , una vez aquilatados y valorados los testimonios aportados por los agentes con TIP NUM094 , NUM089 y NUM096 ( adicionado por lo reflejado al respecto por el instructor de las diligencias - TIP NUM082 en su función de documentación ), destacados en los múltiples seguimientos y vigilancias orquestados sobre el objetivo denominado " Pelirojo " (que se corresponde con la identidad del recurrente ) consideró acreditados los siguientes hechos : a) que sobre las 10'00 horas del día 1 de febrero de 2020 el recurrente acudió a la nave ubicada en DIRECCION000 , en compañía del también acusado Cesareo( que disponía del mecanismo para franquear el acceso al inmueble , esto es aperturar el portón ) permaneciendo en la misma durante 15 /20 minutos ; b) tras depositarse en la mencionada nave guardería de EAV afectas al narcotráfico una cuatrimotora de 15 metros de eslora en horas nocturnas del 24 de febrero de 2020 , en la jornada posterior , esto es el día 25 , y acompañado del también acusado David y otros dos individuos de naturaleza magrebí se introdujo en la nave guardería mencionada ( que ya albergaba la referida cuatrimotora) , donde permaneció entre 10 y 20 minutos ; y c) que avanzadas las 18 "20 horas del día 25 de marzo del repetido ejercicio 2020 extrajo de su vehículo Citroen Jumper con matricula NUM098 , estacionado en las proximidades del chiringuito " Mané" , unos maletines y equipos informáticos , que a reglón seguido y auxiliado por Eleuterio introdujeron en la tan nominada nave de DIRECCION000 , de la que Fidel salió en posesión de los maletines y ordenadores circunscritos a las 19'00 horas, abriéndole la puerta Eleuterio , y cercionándose el recurrente del estado que ofrecía el vial e inmediaciones - vid en argot policial " barrido " ; produciéndose en suma la botadura de la referida EAY a las 21' 10 horas en la Playa de Palmones ( silenciando la sentencia de instancia en el apartado referido a la responsabilidad del Sr Anibal cualquier referencia a eventuales desplazamientos del acusado a una nave sita en la vega de Ringo Rango los días 9 y 10 de abril de 2020 y la potencial ejecución de tareas de carpintería metálica , bajo los designios del Sr Cesar , lo que sí se reflejo en el apdo 4o de hechos probados , o de los episodios de Polígono de Espera y calle Molino , o Polígono de Aléala de Guadaira - vid geolocalización de línea ) ; datos objetivamente contrastados , los evaluados por la Audiencia de los que se infiriese - véase prueba indiciaría , respecto a la que damos por reproducidas la extensas consideraciones referidas a la misma , plasmadas en epígrafes precedentes - el rol en labores de logística desempeñado en el grupo criminal , no siendo de recibo los descargos ofrecidos al respecto por su defensa de limitar su función en todo caso a meras y discretas tareas de arreglo o reparación del portón u otros elementos de la nave , y aún admitiendo el escaso tiempo de permanencia en la nave del acusado en franjas cronológicas de algo más de 30 minutos , de 10 a 20 minutos o similares , a la sazón permisivas en torno a la ejecución de puntuales actuaciones , teniendo en cuenta que en la nave solo se albergaban EAV y que las mismas fueros objeto de ulterior botadura y afección al narcotráfico .

Se desestima el motivo .

Tercero.- Invoca en último término la recurrente como motivo de impugnación a dilucidar en la alzada Infracción de ley por vulnerar los artículos 24 - indefensión - y 14 - igualdad- de nuestra Carta Magna , que respectivamente conecta con :

a) equivocada aplicación de los injustos típicos contra la salud pública , notoria importancia y uso de embarcación de los artículos 368, 369.1.5 y 370 ter del Código Penal. En éste sentido y una vez dadas por reproducidas las consideraciones aquilatadas con respecto al principio de igualdad en anteriores apartados - vid recurso de Cesareo - y de forma sintética tras considerar que en la fase probatoria desplegada ante el tribunal de instancia se han respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y la valoración del acervo probatorio practicado en sede plenaria obedece a un proceso lógico y coherente , entendemos que se han reunido elementos de cargo que exhiben la idoneidad, entidad, habilidad y suficiencia necesarias para desvirtuar el principio de presunción de inocencia y fundar un pronunciamiento de signo condenatorio ; relato de hechos probados que en definitiva integra los supuesto típicos contemplados en los preceptos cuya indebida aplicación postula la recurrente . Sin que al respecto pueda erigirse en óbice / reparo susceptible de contrarrestar la meritada conclusión las alegaciones invocadas por la defensa apelante aparejadas a la no aprehensión de cantidad alguna de sustancia estupefaciente , y por añadidura determinación de su naturaleza , cuantía y pureza , o desde otra perspectiva la identificación de la actividad a la que se dedicasen las embarcaciones implicadas , toda vez que amen de las características de las EAV a las que tuvo acceso el acusado - habituales e idóneas para el narcotráfico entre Marruecos y La Península Ibérica - en una nave que solo servia de guardería a las asi denominadas "Gomas" , una de las cuales por lo demás fue sorprendida por los agentes del servicio marítimo de Ceuta con indicativo TIP NUM149 y NUM107 a las 15Ž30 horas del día 30 de marzo de 2020 en aguas del Estrecho - coordenadas NUM150 - portando alrededor de 20 fardos de hachís .

b) errónea aplicación de la figura de inclusión en grupo criminal .-

Motivo de impugnación en el que , con miras a su desestimación , nos remitimos expresamente a los fundamentos verificados al respecto con relación a los también acusados Cesareo - véase razonamiento num 8o - y David - vid fundamento num 5o -.

Se desestiman los submotivos examinados .

Vigésimo primero .- Recurso de Cristobal .-

El acusado Cristobal fue condenado como autor de un delito contra la salud pública , en la modalidad de tráfico de drogas que no causa grave daño a la salud , en el subtipo agravado de notoria importancia y empleo de embarcación sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de TRES AÑOS y OCHO MESES DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , ABSOLVIÉNDOLE de los delitos de contrabando y delito de receptación por los que fue acusado , con condena de 1/479 partes de las costas procesales y declarando de oficio 2/479 partes de las costas .

Primero.- Denuncia en primer lugar la defensa recurrente que la sentencia de instancia vulnera el principio de presunción de inocencia ; impugnación que conecta tanto con la indebida aplicación del tipo delictivo de los artículos 368, 369.15° , 370.3°, 27 y 28 , todos del Código Penal , con la que postula como irrazonabilidad de la prueba sustentadora del pronunciamiento de condena combatido en la alzada . Invocando in fine la aplicación de las consecuencias inherentes al principio " in dubio pro reo " .

Esbozada , en los comentados términos , la impugnación a dilucidar en la presente apelación , y como primer apunte resulta oportuno que , tal y como señala la STS 426/2012 , de 4 de junio , el análisis o control a dispensar por éste órgano jurisdiccional ad quem se contrae a la comprobación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal , con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba , y del proceso de formación de la prueba , por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad , contradicción efectiva y publicidad . Además , el proceso racional , expresado en la sentencia , a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo . En el precitado contexto la sala sustentando la prueba de cargo sobre el testimonio aportado por los agentes de la guardia civil con TIP NUM127, NUM083 , NUM140 y NUM126 ( adicionados por la documentación reflejada en el atestado de su razón por el instructor de las diligencias - recuérdese el agente con indicativo NUM082 ) en conexión con las fotografías recabadas por la fuerza actuante el día 4 de marzo de 2020 , que acreditan conforme al parecer de la sala de instancia de forma fidedigna y concluyente la identidad del hoy recurrente , consideró acreditado que avanzadas las 10'30 horas de la glosada jornada el SIVE de la comandancia de Algeciras detectó a una EAV trimotora que se encontraba al pairo a unas 3 millas del conocido como Faro de Carboneras , ubicado en la zona de La Alcaldesa de San Roque , la cual se encontraba cargada de fardos de hachís; observando los agentes ya descritos , como dos pequeñas embarcaciones neumáticas - sobre 3 metros de eslora - procedentes del rio Guadiaro se aproximaban a la EAV, trimotora referida , cargada de fardos de hachís , para abastecerla de petacas de combustible ; operación tras la que retornaron al lugar de partida , para posteriormente navegar hacia el Puerto de Estepona , y más tarde - a las 13'15 horas- zarpar del puerto referido rumbo Algeciras , singladura en la que ambas embarcaciones se situaron próximas a la orilla de la costa ; secuencia en la que se realizaron numerosa fotos por la fuerza actuante a los 4 tripulantes ( dos por embarcación ) hoy acusados , con miras a su identificación y de las que resultase la del hoy recurrente ; de tal suerte que a las 16 ' 15 horas del precitado 4 de marzo de 2020 , en las inmediaciones del chiringito sito en Playa de La Alcaldesa se produjo un nuevo repostaje por parte de las neumáticas a la EAV mencionada , una vez que la misma se aproximase a la costa con objeto de recibir el mencionado aprovisionamiento . Frente a tan sólida prueba de cargo la defensa del recurrente , amen de negar la presencia de su patrocinado en las glosadas singladuras, aportó un informe pericial suscrito por los Sres Jesús Luis y Carlos Jesús que cuestionaba el acierto en el reconocimiento de la identidad de los tripulantes de las neumáticas - concretamente de los hermanos Justo-, y las deficiencias , contingencias y avatares que , conforme a su criterio , privarían de la necesaria fiabilidad a las fotografías tomadas por la fuerza actuante ; argumentando la Audiencia las razones por las que desestimaba las apreciaciones y conclusiones plasmadas en el aludido informe pericial , y se decantaba por las expuestas por los agentes de policía judicial ya circunscritos , incidiendo en lo que respecta al método de comparativa de fotografías en la la compatibilidad y sintonia entre una fotografía general recabada del conjunto de los 4 tripulantes ( en la que se podía observar el punto en el que se situaba - o el lugar que ocupaba - cada uno de ellos , sus ropas , y las características de las embarcaciones ) y la correspondiente a cada uno de ellos en singular ; poniendo de relieve que los reparos planteados por la apelante se habían abstraído de datos tan sustanciales como el que las fotografías no se habían tomado en la misma ubicación y momento histórico , concluyendo la sala, amén del reconocimiento indubitado de la identidad de Cristobal como tripulante de una de las dos neumáticas reseñadas, que se trataba de las mismas embarcaciones. Resultando en suma sintomático y concluyente, tras dejar cumplida constancia de que la valoración de los informes periciales es una facultad que corresponde al tribunal de instancia , sobre éste particular que la sala puntualizó en su resolución que había percibido visualmente a los propios acusados , apreciando personalmente su peculiares características físicas, comparándolas con las fotografías impugnadas , entendiendo correcta la identificación practicada por policía judicial en la comparativa verificada entre las fotografías tomadas en la jornada de autos y las que constaban en su base ; percepción directa del tribunal sentenciador , al que siéndole factible analizar las imágenes y contrastarlas con el aspecto del acusado podía alcanzar la convicción de que se trata de una misma persona - en dicho sentido vid SSTS de 23 de febrero de 2001 , 8 de abril de 2002 o 2 de julio de 204 -

De lo que se colige la idoneidad , aptitud , habilidad y suficiencia necesarias de las examinadas pruebas de cargo para en primer lugar desvirtuar la presunción de inocencia y a renglón seguido integrar y conformar los así hechos probados el injusto típicos de los artículos 368 , 369.1.5° , y 370.3° de la Ley Sustantiva Penal .

Procede finalmente el análisis del principio "in dubio pro reo" mentado por la defensa de consuno con el principio de presunción de inocencia , que apoya sobre la no imposición de sanción pecuniaria ante la ausencia de incautación de sustancia estupefaciente y por ende de su valoración . Contexto en el que resulta oportuno matizar , que si bien es doctrina pacífica que no puede confundirse entre los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, que operan en diferentes fases del proceso deductivo del juzgador , afectando , el primero , a la inexistencia de prueba de cargo practicada conforme a garantías legales y , el segundo , en una fase posterior y , partiendo del presupuesto de la existencia de pruebas practicadas con estas garantías , afecta al proceso deductivo del juzgador que ha de quedar plenamente convencido del resultado de la prueba y de la culpabilidad del acusado ; órbita en la que resulta palmario que el tribunal a quo en ningún momento expresó haber albergado dudas respecto de la autoría del recurrente en los hechos de los que fuese acusado , por consecuencia el órgano de instancia exteriorizó su valoración sin expresar duda alguna que haya de resolverse en favor del hoy apelante .

Se desestiman los motivos de impugnación objeto del precedente examen .

Segundo .- Alega deforma subsidiaria la recurrente que la sentencia de instancia incurre en desproporcionalidad en la pena impuesta . Particular en el que incide en la precedente alegación de no haberse intervenido droga , y por ende no acreditarse cual era su disposición, grado de pureza o valoración , lo que determinaría la exclusión de las circunstancias de notoria importancia y embarcación , amen de la imposición de la pena inferior en grado a la señalada por aplicación del párrafo segundo del artículo 368 CP. Motivo que ha de ser rechazado conforme a la argumentación reflejada con relación a los también acusados Edemiro , Jon y Ezequias , que se da por expresamente reproducida .

Se desestima el motivo .

Tercero .- Invoca la defensa apelante como postrera causa impugnativa la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva , a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías del art. 24 C.E . Apartado en el que postula de una parte la nulidad del auto emitido en data 13 de marzo de 2020 , de otra la existencia de una investigación prospectiva , y en último término la nulidad de las evidencias o material probatorio recabado de "Encrochat" . Cuestiones , éstas , ampliamente abordadas y desestimadas , con relación a los recursos formulados por otros acusados y que se dan por expresamente reproducidas .

Se desestiman los glosados submotivos .

Vigésimo segundo .- Recurso de Bernardino y Jose María

Bernardino y Jose María fueron condenados como autores de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas que no causa grave daño a la salud , en el subtipo agravado de notoria importancia y empleo de embarcación sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , ABSOLVIÉNDOLE de los delitos de contrabando y delito de receptación por los que fueron acusados , con condena del /479 partes de las costas procesales y declarando de oficio 2/479 partes de las costas procesales .

Primero .- Denuncia la defensa de los acusados que la sentencia de instancia incurre en error en la apreciación de la prueba y subsiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art 24.1 C.E , infracción de los artículos 369.1.5 y 370 del C.P , vulnerando por lo demás el principio de presunción de inocencia del art 24.2 de nuestra Carta Magna .

Centrado el debate en los comentados términos resulta oportuno como punto de partida del mismo recordar en primer término , como ya hemos reflejado con relación a otros acusados , que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho a alcanzar una respuesta razonada y fundada en derecho dentro de un plazo prudente , el cual se satisface si la resolución contiene la fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto especifico , permitiendo conocer cuáles son los argumentos que sirven de sostén a la decisión adoptada y quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad , pero no comprende el derecho a obtener una resolución favorable a sus pretensiones , y en segundo lugar, sobre la infracción de la presunción de inocencia - vid SSTS 25/2008, de 29 de enero o 1.200/2006, de 11 de diciembre - recordar que el Alto Tribunal ha señalado que éste derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe considerarse inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a ley .

Así las cosas y con respecto a la primera denuncia el análisis de la sentencia apelada pone de relieve que la misma , como se abordara más adelante , al analizar el acervo probatorio practicado en sede plenaria , razona suficientemente la base fáctica ( valoración de la prueba) y jurídica ( aplicación de las normas) cuya unión o adecuada conjunción , conduce a los pronunciamientos condenatorios cuestionados en la alzada . Lo que implica , entrando ya en el terreno de la presunción de inocencia, que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación , que destruya racionalmente esa presunción inicial , en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos . Respecto a la misma la última de las resoluciones glosadas señala " que en el orden penal comporta : 1) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación , sin que sea exigióle a la defensa una probado diabólica de los hechos negativos ; 2) Sólo puede entenderse como prueba practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradicción ; 3) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada , cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción y 4) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración" .

Por lo que atañe al error valorativo, debe tomarse como punto de partida que las exigencias de la inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas enderezadas a corroborar la proposición de hechos ofertada por cada una de las partes procesales llevan aparejadas que el control del juicio de hecho en la alzada se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contempladas en los artículos 9.3 y 120 .3 de nuestra Carta Magna , esto es , en controlar la estructura racional del juicio de hecho de la sentencia recurrida . Así, únicamente cabe advertir un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas recabadas por el juzgador de instancia no resultan conciliables con los principios de la lógica , se abstraen de las máximas de la experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos . De ésta guisa , en el segundo grado jurisdiccional no procede un discurso encaminado a convencer al operador judicial de la suficiencia de las pruebas practicadas para corroborar la propuesta de hechos que se ofrece en el recurso de apelación , sino que la argumentación debería ir orientada a cuestionar la racionalidad del juicio de hecho confeccionado por el juzgador de instancia . La construcción jurídica referida ha sido asumida por el Tribunal Supremo , que ha afirmado de manera categórica que el tribunal ad quem extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible , de una actividad probatoria que no ha percibido directamente , no le es dable revisar la valoración de las pruebas personales directas practicadas en la instancia ( vid testificales , periciales o declaraciones de los acusados ) , conculcando el principio de inmediación , o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir el convencimiento intimo racionalmente obtenido por el juzgador a quo ; siendo por ende ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones concernientes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juzgador de instancia , por la sencilla razón de que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones - vid SSTS 2047/2002 , de 10 de diciembre o 398/2012 , de 4 de abril - . Y aún siendo cierto que la construcción del recurso de apelación , como una oportunidad de revisión plena , posiciona al tribunal ad quem en la misma coyuntura en la que se situó el que decidió en la instancia el valor probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso, sin embargo , cuando la prueba detenta carácter personal , como acontece en el supuesto de los testigos y acusados , importa y mucho , para una correcta ponderación de su persuasividad , conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y , además , percibir directamente el modo en que se expresa , puesto que el llamado lenguaje no verbal forma parte significativa del mensaje comunicativo , y se conforma como un factor singularmente relevante a tomar en consideración al formular el juicio de fiabilidad . En éste orden de ideas el juzgador de instancia dispone de esos conocimientos de manera directa , en tanto que el juzgador de alzada sólo conoce del resultado de la prueba practicada mediante la reproducción de la grabación del juicio . Por consecuencia , un elemental principio de prudencia ( la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en segunda instancia ) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente .

Recapitulando y , a la vista de lo expuesto en la STS 251/2004 de 26 de febrero " la inmediación , aún cuando no garantice el acierto , ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es , es presupuesto de la valoración de las pruebas personales , de forma que la decisión del tribunal de instancia , en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él , no puede ser sustituida por la de otro tribunal que no la haya presenciado , salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento , que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba se corregida " .

Sentado lo anterior , y en lo que atañe a las aseveradas vulneraciones del derecho a la tutela judicial efectiva y de la presunción de inocencia , la sentencia de la Audiencia , con base en el testimonio aportado por los guardias civiles con TIP NUM024 , NUM108 , NUM089 , NUM096 , NUM088 , NUM151 , NUM094 y NUM100 , consideró probado que los acusados participaron, con el rol de operarios , en la colla que llevo a cabo la operación de descarga de los fardos de hachís que transportaba la EAV que sobre las 6'30 horas del día 12 de mayo de 2020 alijó en la denominada Playa " La Perdigona " , ubicada entre las urbanizaciones de Santa Margarita ( Línea de la Concepción ) y "Alcaidesa" ( San Roque ) , de tal suerte que , al detectarse la presencia de la fuerza policial allí desplegada , se retornaron los fardos de hachís a la EAV, que emprendió de inmediato la huida en dirección hacia la zona de " La Alcaidesa" , en tanto el todo terreno -Toyota Land Cruiser con matricula NUM019-, allí habilitado para el transporte del alijo , protagonizó su fuga a través de la playa y en dirección a la Linea de La Concepción, siendo ulteriormente objeto de hallazgo abandonado junto a unos matorrales próximos ( el cual figuraba como previamente sustraído en la población de Mijas ) ; operativo policial - formado por cuatro grupos- que , en su labor de localización e identificación de los ocho integrantes de la colla , lograron merced al seguimiento del que por medios técnicos se orquestase por los agentes con indicativo NUM024 Y y NUM108 , dar alcance en una primera secuencia en el acceso o carril que se dirige al chiringuito allí ubicado , pasadas las 7'00 horas de la mañana , a Jose María y a Cecilio , y más tarde - 8'00 horas-, a Bernardino , los cuales se encontraban mojados, portando guantes de látex e impregnados de barro y arena ( los dos primeros reseñados ), todo ello con una objetivada proximidad espacial y cronológica al inexitoso alijo , en tanto Bernardino se encontraba mojado, vistiendo un traje de agua y portando un móvil que no paraba de sonar .

Rechazando la sala de instancia los descargos esgrimidos por Bernardino de un paseo bajo una débil llovizna o llamadas de "su ex" para acompañar a su hija al colegio, como justificantes de su ubicación , indumentaria o circunstancias - barro , humedad e impregnación de arena-, apreciadas por la fuerza actuante , al tiempo de compatibilizarse su espontáneo " no he podido trabajar" con el resultado frustrado del alijo de " Playa Perdigona" . Descargos reproducidos por la defensa de los acusados en sus escrito de recurso, incidiendo en aspectos tan irrelevantes como eventuales contradicciones en el número de farderos que conformaban la colla -de 6 a 10 personas - , que los medios térmicos no permitían identificar rasgos sino fuentes de calor , que no se hizo una prueba de " salino" en un día de llovizna - recuérdese la patente impregnación de barro y arena - o que la expresión " que no pudiese trabajar sin más - vid Bernardino , fuese susceptible de avalar su implicación en el alijo de autos .

De esta guisa concluimos que la prueba de cargo ha sido valorada correctamente por la sala de instancia , lícitamente recabada , aportada al plenario con absoluto despliegue de los principios de publicidad , oralidad inmediación y contradicción interpartes y de trascendencia y significado inequívocamente incriminatorio, y en su mérito acertadamente subsumido el relato de hechos probados en los injustos típicos cuestionados por la recurrente , aglutinando por lo demás la resolución impugnada cuantas garantías demanda la protección constitucional de los derechos fundamentales de tutela judicial efectiva y presunción de inocencia, para desvirtuar en suma ésta en las condiciones de certeza exigibles , sin atisbo alguno de duda razonable , por lo que los motivos examinados han de ser íntegramente desestimados y por ende rechazada la pretensión absolutoria que se deduce .

Se desestiman los motivos analizados .

Segundo .- Aduce como último motivo de impugnación la recurrente, bajo la leyenda "nulidades" , las que se contraen a la extemporaneidad de los escritos presentados por el M° Público , y a otras que genéricamente conecta con alegaciones de nulidad circunscritas al procedimiento , garantías procesales y vulneración de derechos procesales planteadas por otros acusados , que hace propias . Elenco de denuncias de la comentada índole que , pese a su imprecisión , ya han sido objeto de profundo y detallado análisis en epígrafes anteriores y cuya fundamentación en orden a su rechazo se da por expresamente reproducida .

Se desestiman los submotivos referidos .

Vigésimo tercero .- Recurso de Isaac y Eulalio .-

Isaac y Eulalio fueron condenados como autores de un delito contra la salud pública , en la modalidad de tráfico de drogas que no causa grave daño a la salud , en el subtipo agravado de notoria importancia y empleo de embarcación y sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS y OCHO MESES DE PRISIÓN , e inhabilitación especial para el ejercicio al derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena . ABSOLVIENDOLES de los delitos de pertenencia a grupo criminal , delito de contrabando y delito de receptación por los que fueron acusados , con condena de 1/479 partes de las costas procesales y declarando de oficio 3/479 partes de las costas procesales. . .

Primero.- Alega la dirección letrada de los recurrentes que la sentencia de instancia vulnera el principio constitucional de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva del art 24 C.E , conculca el principio acusatorio y derecho de defensa , e incurre en infracción de ley, por aplicación indebida de los artículos 368 , 369.1.5 y 370 del Código Penal .

Una vez que damos por expresamente reproducidas las consideraciones vertidas en epígrafes anteriores con relación a los requisitos , estructura , directrices y pautas que disciplinan los derechos fundamentales de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva - vid recursos de David o Cesar- no resulta baladí recordar con relación a la impugnación sobre la errónea valoración del acervo probatorio a cargo del tribunal de instancia , que la alzada es una segunda instancia no plena , alejada de un nuevo enjuiciamiento , no siendo misión del órgano jurisdiccional ad quem revaluar la prueba , sino revisar críticamente la valoración realizada por el órgano jurisdiccional a quo , y sólo si advierte un nítido error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia , respetando todos aquellos aspectos que que dependan exclusivamente de la inmediación y razonando el cambio de criterio no en base a meras apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas ; esto es , su decisión debe atemperarse a parámetros objetivos que pongan de manifiesto la racionalidad del cambio de criterio, acompañados de la adecuada motivación . Bien entendido que la glosada doctrina jurisprudencial debe completarse con la que , incidiendo en lo expuesto , desarrolla el Alto Tribunal en su más recientes resoluciones - vid SSTS 143/2024 , de 15 de febrero , 234/2024, de 13 de junio o 774/2024 , de 18 de septiembre - en las que advierte del peligro que conlleva la sacralización de la inmediación judicial como blindaje de la resolución combatida en la alzada frente al control cognitivo del tribunal de apelación y la necesidad de evitar que se convierta en una suerte de facultad genuina , intransferible e incontrolable del órgano de la primera instancia , para aseverar que la apelación plenamente devolutiva ( cuando se trata de sentencias condenatorias ) es garantía no sólo del derecho ai recurso , sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada , de tal guisa que el órgano de la apelación debe " revisar no sólo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda el pronunciamiento de condena , sino también todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia determinado su suficiencia , o no , para enervar la presunción de inocencia " .

Dicho lo cual , la sala de instancia , en atención al testimonio aportado por el instructor de las diligencias - recuérdese el tan nombrado agente con TIP NUM082 - ha declarado como probado que avanzadas las 22'30 horas del día 5 de junio de 2020 , y con ocasión de un aviso de trasvase de " petacas de gasolina " desde una furgoneta a una embarcación atracada en puerto , recibido en el cuartel de la guardia civil y policía local de Isla Cristina , se desplazaron a dicho escenario varias patrullas , logrando interceptar a la furgoneta con matricula NUM036 en la que viajaban como usuarios los hoy recurrentes , que se encontraba vacía pero desprendiendo un intenso olor a gasolina , localizándose seguidamente en el embarcadero del muelle 44 garrafas de gasolina en la cubierta de una embarcación tipo "pulpera" _ de 8 a 10 metros de eslora - ; constando al respecto en las actuaciones de su razón que la central COCS a través del SIVE , detectó sobre la 7 '00 hora del día 6 del precitado mes y ejercicio una EAV a 6 millas del acceso a la ría del Carreras , donde fue abarloada por una pequeña embarcación ocupada por dos individuos ajenos a los hoy apelantes, contacto tras que el que " La Goma" tomó rumbo sur a gran velocidad ; interin la embarcación tipo " patera " o " foreña" navegó en dirección al rio Carreras . En el comentado escenario la sala de instancia entiende que dado el número de garrafas - 44 -, y su ubicación en la cubierta de una embarcación tipo " pulpera" implicaba su destino al repóstaje de una EAV afecta al trafico de estupefacientes , al tiempo de que la detección de las garrafas lo fue pocas horas antes , de que fuese avistada la embarcación semirrígida que se acercaba a a zona para ser avituallada . Frente a tal inferencia la defensa de los acusados sostiene de un lado que siendo cierta la descarga de los bidones en una embarcación de su propiedad - Isaac - , aunque matizando que se encontraban en la bodega y no en la cubierta y que eran de gasoil y no de gasolina , su destino era proporcionar combustible a la embarcación pesquera , mientras Eulalio asevero que su conocido Luis Carlos , con el que se encontró casualmente mientras hacía deporte , le pidió ayuda para descargar los bidones de combustible . Así las cosa y con abstracción de la ubicación concreta de las petacas -vid en la bodega o en la cubierta- el único indicio susceptible de sustentar la prueba indiciaría en la que se sustenta la condena es su elevado número : 44 ( sin que por lo demás se haya fijado cual es la capacidad de cada bidón aunque la percepción visual de los fotogramas incorporados al atestado evidencia su moderada capacidad ) en relación al gasto de combustible de una embarcación pesquera de naturaleza artesanal , figurando a la par como contraindicio el repóstaje de la EAV en la jornada posterior ( téngase en cuenta que la goma , fue avistada en la jornada posterior a la incautación de los bidones en el barco pulpero , esto es horas después / concretamente a las 7'00 horas/ , por lo que el intervalo fue superior a las 8 horas / como refiere la sentencia de instancia ) y por una embarcación tipo patera y con tripulantes - ajenos a la identidad de los apelantes- ya circunscritos , y por supuesto con bidones /garrafas de combustible diferentes a los detectados en la cubierta (o bodega) de la embarcación pesquera , toda vez que los mismos fueron aprehendidos por la fuerza actuante . Sin que por lo demás el descargo ofrecido por Bernardino pueda considerarse estrambótico o inusual con respecto a un conocido y a una hora - recuérdese 22'30 de una noche de estío - en la que tal auxilio se sitúa dentro de parámetros normalizados .

De éste modo y con arreglo a la exigible probabilidad prevaleciente en la operatividad de la prueba por indicios , que demanda , en orden a la prosperabilidad de la tesis acusatoria , la concurrencia de una " probabilidad prevaleciente " con respecto a aquellas otras hipótesis explicativas de los mismos indicios , entre las que que se puede contar con las tesis facticas de descargo , que en el caso que nos concierne , admitido el transporte y la descarga de los bidones de combustible (aunque no su ubicación en la embarcación y su composición gasoil/gasolina) por Isaac en la embarcación pesquera de su propiedad , se contraen a su necesario abastecimiento en la actividad artesanal de la pesca del pulpo , y a la ayuda prestada en la descarga a su amigo/conocido por parte de Eulalio , tras un encuentro casual mientras hacia deporte en tempranas horas de la noche del verano de 2020 . Así las cosas amen de no existir una pluralidad de indicios, toda vez que el único se contrae a la aseverada multiplicidad de bidones apilados en la cubierta (dato por lo demás no contrastado fidedignamente- recuérdese que no testificaron los agentes intervinientes en el registro de la furgoneta y aprehensión de los bidones de combustible - al ser factible que para su incautación la fuerza actuante los extrajese previamente de su bodega) de una embarcación pesquera , el descargo ofrecido por los recurrentes resulta acorde a conductas o acontecimientos asumidos por las máximas de la experiencia , no resultando en suma a criterio de éste tribunal acertado el proceso de inferencia adoptado por la sala de instancia .

El motivo se estima .

Segundo .- Postula en último lugar la defensa recurrente , de forma subsidiaria , que en cualquier caso la condena de sus patrocinados sería en calidad de cómplices . Impugnación sobre la que huelga cualquier consideración al prosperar el motivo examinado en el precedente epígrafe y per se determinante de un pronunciamiento de naturaleza absolutoria .

Vigésimo cuarto .- Recurso de Desiderio .-

Desiderio fue condenado como autor de un delito contra la salud pública , en el subtipo agravado y sin concurrir circunstancias a TRES AÑOS y TRES MESES DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y dos MULTAS de 5.000.000 euros con 20 días de arresto sustitutorio cada una en caso de impago , y de un delito de pertenencia a grupo criminal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO y CUATRO MESES DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , ABSOLVIÉNDOLE del delito de receptación y delito de contrabando por los que también fue acusado , con condena de 2/479 partes de las costas procesales y declarando de oficio 2/479 partes .

Primero.- Denuncia la dirección letrada del acusado como primer motivo de impugnación a dilucidar en la alzada , la nulidad del auto de data 29 de mayo de 2020 por el que se acordó la intervención de comunicaciones con respecto al teléfono NUM115 cuyo usuario , afirma , es el hermano de su patrocinado , alegando en la glosada vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que la resolución en cuestión carece de la motivación y fundamentación que exige la injerencia en el comentado derecho fundamental.

Planteada la controversia que nos ocupa en los precitados términos es harto conocido que intervención de las comunicaciones se conforma como una medida altamente intromisiva en el núcleo fundamental del secreto de las comunicaciones , cuya validez requiere que se hayan observado en primer lugar las garantías reflejadas en nuestra Carta Magna , que demanda al efecto que la medida se acuerde en auto suficientemente motivado bajo el imperio de los principios de idoneidad , necesidad y proporcionalidad en sentido estricto . Es decir , la adecuación a la investigación , la imposibilidad de sustitución por otro medio menos gravoso y la correspondencia entre el interés que se busca proteger y el que se sacrifica o posterga . La vulneración de dichas exigencias conduciría a la nulidad de la diligencia , y en su mérito , como impetra la apelante , a la exclusión de todo aprovechamiento probatorio de las evidencias que pudieran haberse obtenido en su práctica . Incidiendo en la glosada doctrina , la resolución judicial habilitante debe ponderar los intereses en conflicto , a saber , los fines de la investigación de un delito grave como es el tráfico de sustancias estupefacientes , frente a la tutela del secreto de las comunicaciones . Huelga decir que tal ponderación de intereses en liza debe dar como resultado una adecuada motivación de la resolución judicial, pues en ella han de quedar expuestos cuáles son los indicios con que se cuenta para estimar fundada la posibilidad de que merced a dicha diligencia sean objeto de hallazgo pruebas del delito que se investiga y que sin la restricción del derecho fundamental sería harto difícil encontrar . O dicho de otro modo , la resolución judicial debe valorar , conforme a los apuntados criterios de necesidad y proporcionalidad , y teniendo en cuenta los datos que pueden indicar la existencia del delito , si procede la intromisión en el derecho fundamental. Y esa motivación puede tener sólido e idóneo sustento en el conjunto de informaciones e indicios que en éste caso proporcionasen los agentes del extinto grupo Ocon Sur al juez instructor , en el oficio en el que se solicitaba la autorización de la nominada medida de investigación . Siendo notorio al respecto que la aportación de datos incriminadores o de investigación falsos por parte de los servicios policiales , pretendiendo con ello la obtención de una habilitación judicial de intervención telefónica , comportaría la inexistencia de aquellos y la posible carencia de los elementos objetivos reales que justifiquen la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones , permitiendo , cuando eso se acredite , que pueda declararse la nulidad de la intromisión investigadora . No obstante a lo cual - vid por todas STS 849/2013 , de 12 de noviembre - los autos de autorización se ajustarán inicialmente al contenido de los respectivos oficios policiales , pues no sería lógico que la autoridad judicial abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la policía judicial . No siendo superfluo al respecto traer a colación la doctrina perfilada en la STS 681/2017 al poner de manifiesto que si bien es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos que justifican la habilitación judicial de la medida , se admite la motivación por remisión , de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si , integrada con la solicitud policial a la que puede remitirse , contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad .

Desde la comentada perspectiva hay que tener en cuenta según lo declarado por el Alto Tribunal en SSTS 106/2017 , de 21 de febrero y 1013/2022 , de 12 de enero " ... que la resolución que ordena la injerencia en el derecho fundamental es judicial . Eso exige que la valoración sobre el nivel de indicios haya de efectuarla el juez ; que las deducciones o inferencias , que tienen que ir precedidas de una cierta reflexión y valoración , pues no son autoevidentes , corresponden al juez de instrucción , que no puede ni delegarlas , ni asumir acríticamente las realizadas por otros . No desconfiar por sistema de la policía - ninguna razón existe para ello - no significa abandonar en ella una tarea que es primordialmente judicial . En principio el instructor ha de fiarse lógicamente de los datos objetivos que le transmite la policía . Es absurdo pensar que ha de comprobar todas y cada una de las afirmaciones que se le facilitan . Sí la policía afirma que una persona tiene antecedentes policiales por un determinado delito , no es necesario que lo corrobore con un certificado ; si afirma que ha realizado vigilancias y ha observado determinada secuencia , tampoco hay que dudar de la veracidad de esos datos objetivos ; ni exigir su plasmación en un acta ; si el oficio policial indica que han observado que varias personas se acercaban a otra breves momentos e intercambiaban algo , no es necesario antes de decidir sobre la autorización solicitada ni tomar declaración bajo juramento a los testigos , ni a los que contactaban , ni a los agentes que hicieron las vigilancias . El escenario en esta fase preliminar es muy diferente al del momento del juicio oral en que sí se impone una "duda metódica" sobre los elementos de cargo , usando la expresión cartesiana acuñada en un marco reflexivo ( metafísica) muy diferente pero que es plástica. No es necesaria una a modo de "miniinstrucción - previa judicial que siga a la investigación policial y que preceda a la injerencia .

En absoluto . Ni es necesario reclamar a la policía un aporte de elementos probatorios documentados de sus informaciones " En definitiva , la adopción de la injerencia que nos ocupa requiere que se cuente con indicios , o con " buenas razones" ; no que se practiquen todos los posibles medios de averiguación que podían corroborar o no esa base indiciaría . Postergar las escuchas a la realización de todas las imaginables informaciones que podrían colateralmente coadyuvar al esclarecimiento de los hechos o robustecer los indicios carece de lógica .

Así las cosas y a la vista del oficio RMF - con registro de salida 139 - de data 25 de mayo de 2020 , se generó el auto cuya validez cuestiona la recurrente . Dicha resolución en lo que concierne al apelante decreta la intervención , grabación , y escucha de la línea correspondiente al n° NUM115 cuyo usuario es Herminio , perteneciente a la operadora Vodafone , autorizándose la interceptación de la voz , datos IP y datos asociados a sus comunicaciones . Auto que tras dar por explícitamente reproducidos los fundamentos jurídicos de resoluciones procedentes - vid de fecha 17 de marzo , 7 de abril y 14 de mayo - en relación a algunos de los investigados , y circunscribiéndose a la rama del entramado organizativo investigado ubicada en la costa Onubense donde el hoy recurrente desempeñaba un papel protagonista en la introducción de hachís por medio de EAV procedentes de la costa norte del Reino Alauita , al dirigir " la colla de tierra " , ubicada en el paraje de Isla Cristina . Resolución y sustento fáctico que se apoya sobre los datos indiciarios ofrecidos en el oficio glosado , que a lo largo de 215 folios concreta e individualiza los correspondientes a cada uno de los investigados sobre los que se solicita la habilitación judicial para interceptar sus comunicaciones , que en el supuesto que nos ocupa vienen anudados a la detección de Herminio ( recuérdese cosanguineo del hoy apelante) en el turismo Opel Astra con matrícula NUM152 a las 18 '00 horas del día 18 de diciembre de 2018 en el punto kilométrico 117 de la autovía A-49 ( sentido Portugal) en compañía de otros investigados , siendo objeto de hallazgo en el mismo un inhibidor de frecuencias (sofisticado aparato , habitualmente utilizado en el crimen organizado e idóneo para anular cualesquiera señal de comunicación telefónica y por ende aislar el vehículo y su entorno del cualquier auditoria ) y en posesión del acusado , 1305 €, dos terminales móviles de la marca Apple de alta gama y un arma blanca ; datos objetivados que en el seno de informaciones procedentes de la inteligencia policial de la guardia civil que lo vinculasen a embarcaciones ( constátese la adquisición de una embarcación cuyo titular anterior era Calixto) y sujetos con antecedentes por narcotráfico - Vg colla de tierra de isla Cristina - , determinaron su inclusión en el oficio policial referenciado . Cuadro indiciario asumido por el juzgado de instrucción a los efectos de autorizar la intromisión en el secreto de las comunicaciones del hermano del hoy recurrente , al considerar el auto en cuestión que concurrían los presupuesto habilitadores ( argumentados en la resolución analizada y en los 3 autos que le precedieron ) al meritado efecto .

En suma , se trata de una injerencia que cumple , colmadamente , con los estándares de constitucionalidad que legitiman la medida . Por consecuencia el cuadro indiciario, ya circunscrito , que el tribunal de instancia puso de relieve aporta el sustrato indiciarlo suficiente para descartar el carácter prospectivo que el recurso denuncia .

Se desestima el motivo .

Segundo .- Aduce seguidamente la defensa del acusado que la resolución impugnada incurre en la infracción del art 24 C.E , por vulneración de los principios de presunción de inocencia, tutela judicial efectiva , principio acusatorio o del derecho de defensa , y aplicación indebida de los artículos 368, 369 1.5 , 370 y 570 ter , del Código Penal.

Una vez sentadas las consideraciones reflejadas en epígrafes precedentes con relación a las directrices y lineas rectoras que rigen los derechos fundamentales de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva , que se dan por expresamente reproducidas , nos incumbe acometer la postulada aplicación indebida de los injustos típicos por los que se emitiesen los pronunciamientos condena combatidos en la presente alzada , y que la recurrente conecta con un error en la correcta apreciación del acervo probatorio practicado en sede plenaria .

En el acotado contexto la sala de instancia , en la órbita de la testifical prestada por los agentes de la guardia civil con TIP NUM118 , NUM116 y NUM117 ( adicionado por lo reflejado por el instructor de las diligencias en el atestado de su razón ), y de los particulares dimanantes de la intervención de las comunicaciones del teléfono NUM115 operado por la compañía Vodafone y cuyo usuario era su hermano Herminio ( véase comunicaciones efectuadas los días 15 , 16 y 20 de junio , en las que figurasen como interlocutores además de los hermanos Gerardo , los también acusados Hipolito , y Vicente ) , consideró acreditado que el acusado intervino : a) en el alijo frustrado de 26 fardos verificado el día 16 de junio en Ayamonte , protagonizando labores de vigilancia y coordinación - vid al respecto conversaciones telefónicas interceptadas ya referidas , en conexión con los datos ofrecidos por el estudio del posicionamiento del terminal de su hermano Herminio en la jomada del 16 de junio- , y b) en el alijo concretado en el puerto pesquero de Isla Cristina en la madrugada del del 26 al 27 de junio de 2020 , en el que participó activamente en la descarga de fardos de hachís realizada sobre la 1'15 horas de la comentada jomada ; dinámica que resultó frustrada por la intervención de la fuerza policial, lo que determinase que tras la voz de alerta dada por el individuo que desempeñaba labores de control , los integrantes de la colla de tierra ( 10) precipitadamente accediesen a las 2 embarcaciones allí presentes , momento en el que el acusado cayó al mar , nadando hasta que pudo ser rescatado por la embarcación n° 3 -de naturaleza recreativa tipo orea 620 de 6 metros de eslora - ; que tras una veloz singladura , para sustraerse al operativo policial en curso fue abandonada . Siendo objeto de hallazgo en el glosado escenario por la fuerza actuante 1.632 kg de hachís dispuestos en 51 fardos , 68 bidones de gasolina con una capacidad de 25 litros por petaca , un teléfono móvil tipo smartfhone que sonaba continuamente , oculto entre los fados , a la par que la furgoneta - Mercedes Sprinter 209 CDI con matricula NUM119 , destinada al transporte del alijo , y en cuyo interior se encontró un arma corta de fuego en el interior de la guantera .

Frente a tan contundentes y objetivados elementos de cargo la apelante , tras plasmar de modo exhaustivo la jurisprundencia aquilatada por el Tribunal Constitucional y Supremo sobre la dinámica y operatividad de los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva , reflejada hasta la saciedad en la presente resolución con relación a los recursos planteados por otros acusados y ya dada por expresamente reproducida , concreta su denuncia en la participación que se atribuye a su representado en el alijo intervenido en Islantilla , inferido del estudio del posicionamiento del teléfono de su cosanguineo Herminio en la zona , tras la intervención del alijo en una interceptación en la que surge la duda de si se encuentra en la zona o en altamar , visto el ruido de motores , no existiendo por lo demás vinculación alguna entre el alijo en cuestión y en su nominado rol de vigilante con una llamada que le realizase su hermano a las 9'31:33 horas donde le dice " oye atento al móvil es lo que tienes que hacer ahora , echa cuenta al móvil", aseverando con relación al alijo de los días 26 a 27 de julio que no existe acusación al respecto por parte del M° Público . No asiste la razón a la apelante en la denuncia de la omisión en el trámite de conclusiones definitivas de solicitud de condena por parte del M° Público , en lo que concierne al alijo correlativo a las jornadas 26 a 27 de julio , por cuanto en unión de otros acusados se solicito para el hoy recurrente un pronunciamiento de condena en concepto de autor , tanto con respecto al delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter , como de un delito contra la salud pública de los artículos 368, 368 1.5. y 370 , todos del Código Penal ; no obstante a lo cual se advierte el error padecido por la Acusación Pública en el relato de la secuencia correspondiente a la identificación , tras su caída al mar y posterior rescate por la embarcación nominada n° 3 , al reflejar el nombre de de Herminio , cuando en realidad se trataba de su hermano Desiderio , como acertadamente recoge la sentencia de instancia ; siendo por lo demás irrelevantes las acotaciones referidas al posicionamiento de su hermano en tierra o mar adentro .

Las consideraciones así alcanzadas por el órgano jurisdiccional a quo en la valoración del acervo probatorio devienen impecables desde la perspectiva de la lógica y la racionalidad en la interpretación de la prueba de cargo ya examinada , que acertadamente evaluada , observamos válida en derecho , lícitamente recabada , aportada al plenario , con despliegue de los principios de oralidad , concentración , contradicción inter partes e inmediación judicial , de significado palmariamente incriminatorio , y por consecuencia apta , idónea , hábil y suficiente para destruir la presunción de inocencia del acusado , con el rigor y las condiciones de certeza que exige la protección constitucional de éste derecho fundamental.

Se desestiman los motivos analizados .

Vigésimo quinto .- Recurso de Carlos María .-

Carlos María fue condenado como cómplice de un delito contra la salud pública en la modalidad de trafico de drogas que no causan grave daño a la salud , en el subtipo agravado de notoria importancia y empleo de embarcación sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio al derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ABSOLVIENDOLE de los delitos de contrabando y delito de receptación por los que fue acusado , con condena de 1/479 partes de las costas procesales y declarando de oficio 2/479 partes de las costas procesales .

Primero .- De manera generalizada aduce el apelante como motivos de impugnación todas aquellas alegaciones que las demás defensas hayan invocado con relación a quebrantamientos de normas y garantías procesales generadoras de indefensión a los acusados condenados y posibles vulneraciones de derechos fundamentales , puestas de manifiesto , ya como cuestiones previas al inicio del plenario , bien en trámite de conclusiones ( entendemos definitivas). Impugnación genérica para cuyo rechazo nos remitimos a las consideraciones vertidas al respecto , detalladamente reflejadas en epígrafes precedentes .

Se desestima el motivo .

Segundo .- Denuncia por infracción de ley - vid art 368, 3691.5. y 370 del C.Penal - la defensa apelante la sentencia de instancia , que desde otra perspectiva postula la vulneración del principio de presunción de inocencia y en todo caso la operatividad del principio " indubio pro reo" ; impugnaciones que al conectarse con su aseverada y categórica ausencia de participación en actividad de signo alguno vinculadas con el narcotráfico , demanda un tratamiento conjunto .

Planteada la controversia que nos incumbe en los acotados términos comprobamos como la sentencia de instancia apoya el relato fáctico contemplado en la misma con relación al acusado , en la testifical prestada por los agentes de la guardia civil con TIP NUM083 , NUM086 y NUM126 ( adicionado por los particulares reflejados en el atestado por el instructor : TIP NUM082), de lo que se desprende: que sobre las 23'45 horas del día 29 de abril de 2020 el acusado intervino en un cambio de tripulación de una EAV afecta al trafico de estupefacientes, siendo identificado junto a los otros tripulantes - dos- una vez que accediesen a la embarcación que se abarloara a la EAV a escasas millas de la playa de Torrenueva (ubicada dentro del ámbito territorial del municipio de La Linea de La Concepción ) , con indumentaria de piloto - trajes secos y de aislamiento térmico- portando objetos de subsistencia en el medio marino durante un dilatado periodo de tiempo radiobaliza de localización GPS y terminales Nokia- , una vez que la pequeña embarcación que posibilitara dicho cambio de tripulación se adentrase en el rio Guadiaro ; diligencia en la que se incautaron una radiobaliza de localización GPS y 3 móviles Nolcia-TA-1037. Sin que ante el silencio de la sala de instancia proceda analizar el episodio acaecido el día 4 de marzo de 2020 avanzadas las 16'15 horas , en la que 3 individuos fueron sorprendidos por el operativo policial allí desplegado , cuando precipitadamente y con las ropas mojadas desde la orilla de la costa y tras cargar varios bidones de combustible en dos embarcaciones neumáticas de aproximadamente 3 metros de eslora , pretendían abandonar dicho escenario , sito en la Playa de "La Alcaidesa" ; petacas de combustible cuyo destino era una EAV , que había sido avistada al pairo y cargada de fardos de hachís mar adentro , para cuyo avituallamiento las comentadas embarcaciones tomaron rumbo sureste .

Relato de hechos probados cuestionado por la recurrente al negar cualquier implicación en los acontecimientos del 29 de abril , que situó en una rutinaria diligencia de identificación en tiempos de Covid 19 y por ende de movilidad reducida , sustentando su descargo sobre su no detención y ausencia de citación en el juzgado de instrucción en fecha posterior , amén de la no incautación de sustancia estupefaciente , de la EAV que se aproximase a la playa de Torrenueva o de la embarcación tipo foreña que se perdiese por el rio Guadiaro . Tesis exculpatoria que no desvirtúa la conclusión alcanzada al respecto por la sala de instancia , toda vez que la no incautación de droga o interceptación de la "goma" o de la pequeña embarcación que se abarloara al misma para aprovisionarla , o la no detención in situ de los tres acusados inmersos en el cambio de tripulación ( curiosamente condenados con el rol de cómplices) , en nada soslaya la participación del acusado en los hechos declarados probados .

Consecuentemente con la precedente exposición el examen de los elementos de cargo y del razonamiento evaluativo verificado al respecto por el tribunal de instancia no desvela arbitrariedad o irracionalidad de signo alguno ; manifestándose por contra como lógico y acertado , sustentado sobre una adecuada interpretación de la prueba de cargo ya referida , que válida en derecho , lícitamente obtenida , aportada al juicio oral , con plena operatividad de los cánones exigibles constitucionalmente de oralidad , concentración , inmediación judicial y contradicción, de significado nítida e incuestionablemente incriminatorio , y por añadidura apta , idónea y bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que impetra la defensa apelante .

Como última reflexión reproducir razones ya mencionadas y detalladas , con relación a otros recurrentes , en torno a la viabilidad de las consecuencias anudadas al principio " in dubio pro reo " de la contundencia de poner de relieve que el órgano jurisdiccional a quo al alcanzar la convicción que contempla el artículo 741 de la Ley Rituaria Penal , en ningún momento significo , al explicitar la valoración del acervo probatorio practicado en sede plenaria , albergar atisbo alguno de duda al respecto .

Se desestiman los glosados motivos de impugnación .

Vigésimo sexto .- Recursos de Carlos Ramón y Saturnino .

Carlos Ramón y Saturnino fueron condenados como cómplices de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas que no causa grave daño a la salud , en el subtipo agravado de notoria importancia y empleo de embarcación sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el ejercicio al derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , ABSOLVIÉNDOLES de los delitos de contrabando y de receptación por los que fuesen acusados , con condena de 1/479 partes de las costas procesales y declarando de oficio 2/479 partes de las costas procesales.

Primero .- Toda vez que la defensa letrada de ambos recurrentes es la misma e idénticos los motivos de impugnación formulados contra la sentencia de instancia procede por razones sistemáticas y de indubitada coherencia procedimental analizar conjuntamente sus denuncias ; que en primer lugar gravitan sobre la vulneración de la presunción de inocencia del art .24 C.E por indebida aplicación del tipo delictivo de los artículos 368 , 369.1.5 , 370.3 , 27 y 28 , todos del Código Penal ; y que a reglón seguido se conecta con el error exhibido en la resolución combatida en la alzada al carecer de toda base la condena impuesta .

Así las cosas , proyectándose el núcleo impugnativo articulado por la defensa de los acusados sobre la falta de incautación el día 29 de abril de 2020 de sustancia ilícita alguna, y por ende de la disponibilidad de hachís , ignorándose el daño causado y el beneficio potencialmente reportado por ello , amen de la no intervención de embarcaciones , ni el concierto con terceros distintos a los que resultaron identificados en el automóvil interceptado por la unidad policial actuante , postulando que del glosado acervo probatorio no ha quedado acreditado en modo alguno el conocimiento del propósito , finalidad y utilidad de la embarcación semirrígida , y aún menos del conocimiento del propósito criminal de los autores y de la manifiesta voluntad consciente y eficaz anidada en sus representados en aras a una contribución con hechos que se dicen ilícitos .

Conformándose la linea medular de la impugnación que no ocupa en los comentados términos y como primer apunte a considerar no resulta baladí recordar cuál es el ámbito de actuación de éste tribunal de alzada cuando le incumbe resolver una denuncia por error probatorio contra una sentencia condenatoria , En éste sentido es doctrina consolidada y pacifica del Alto Tribunal la que ha puesto de relieve que la apelación constituye una segunda instancia no plena , alejada de un nuevo enjuiciamiento , de suerte que el órgano de apelación sólo puede rectificar el relato histórico de la sentencia impugnada cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación , con el único límite determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria .

En otros términos , continúa rezando la jurisprudencia glosada - vid SSTS 162/2019, de 26 de marzo , 216/2019 , de 24 de abril o 555/2019 , de 13 de noviembre - , el tribunal de apelación puede valorar " si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que con llevan inferencias erróneas ; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia , de significación suficiente para modificar el fallo , puede apreciar la falta de valoración de lagunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y , en general , puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, sin que pueda sustituir ésta por la propia salvo si aprecia en la primera un error basado en parámetros objetivos , y no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas " . Se trata en suma , como se ha señalado en afortunada síntesis , de llevar a punto un juicio sobre el juicio del tribunal a quo . Doctrina que resulta conveniente complementar con recientes resoluciones del Alto Tribunal ya citadas con relación a los recursos de otros acusados y que en síntesis y con relación a la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada compelen al tribunal de apelación a que revise no sólo el razonamiento probatorio sobre el que la sala de instancia funda el pronunciamiento de condena , sino también todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia determinado su suficiencia , o no , para destruir la presunción de inocencia .

Siendo por consecuencia el punto de vista expuesto el acertado para disciplinar la revisión que nos compete , el recurso de los acusados carece de viabilidad al contraponerse al análisis del acervo probatorio realizado por el tribunal a quo , sin que los recurrentes en su defensa aporten datos o elementos de hecho susceptibles de poner de relieve una valoración arbitraria de la sala de instancia , ni argumentos para poner seriamente en entredicho la racionalidad de su motivación , en términos tales que revelen y acrediten objetivamente el nítido error que exige la doctrina jurisprudencial ya glosada .

Así las cosas la Audiencia ha contado para formar su convicción junto a los particulares plasmados en el atestado de su razón por el instructor de las diligencias - con indicativo NUM082 - con el testimonio presencial de los guardias civiles con TIP NUM083 , NUM086 y NUM126 ; prueba de cargo en cuyo mérito la sala de instancia considero probado : que sobre las 23'45 horas de la jornada del 29 de abril de 2020 los acusados intervinieron , junto a un tercero , en un cambio de tripulación de una EAV destinada al trafico de hachís procedente de la costa marroquí , posibilitada por la aproximación desde la costa española de una pequeña embarcación a la reseñada EAV , a la que se abarloara a pocas millas de la playa de Torrenueva ; tripulantes que accediesen a la misma para abandonarla ya en la costa , donde vistiendo trajes secos de aislamiento térmico y portando un radiobaliza de localización GPS y 3 terminales de la marca Nokia ( efectos de contrastada eficacia para la subsistencia en medio marino ) fueron identificados por la fuerza policial actuante , interin la embarcación que desde la EAV les condujese a tierra se perdía por el rio Guadiaro . Sin que en otro orden de ideas le sea viable a esta sala de alzada , ante el silencio del tribunal de instancia al respecto de pronunciarse sobre el episodio acaecido pasadas las 16'15 horas del día 4 de marzo de 2020 a tenor del que fueron sorprendidos e identificados por la fuerza policial actuante , mientras la embarcación que desde la EAV les condujese a tierrase perdía por el rio Guadiaro .

Debiendo significarse como última puntualización en relación a la operatividad del principio " in dubio pro reo " postulada por los recurrentes que tal y como se ha explicitado anteriormente en una argumentación que se da por expresamente reproducida en aras a su desestimación , hasta la saciedad , con relación a otros acusados . Podemos adicionar de la mano de la STS 666/2010 ,de 14 de julio , con arreglo a la cual " el principio " in dubio pro reo " nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda , pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay , existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna , el referido principio carece de aplicación"

El motivo se desestima .

Segundo .- Postula la defensa de los acusados , desde una perspectiva ciertamente diferente, que el auto de incoación de Procedimiento Abreviado de data 13 de marzo de 2020 viene afectado de nulidad , que hace extensiva a las evidencias recabadas de "Encrochat" , haciendo in fine mención explicita a la existencia de una investigación de naturaleza prospectiva . Particulares que han sido ampliamente abordados en epígrafes precedentes con relación a otros acusados , cuyos razonamientos y argumentos vertidos , en aras a su desestimación , se dan por expresamente reproducidos .

El motivo se desestima .

Vigésimo séptimo .- Recurso de Gervasio .-

Gervasio fue condenado como cómplice de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas que no causa grave daño a la salud , en el subtipo agravado de notoria importancia y empleo de embarcación y sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN , y accesorias legales , y dos MULTAS de 800.000 euros , con 20 días de arresto sustitutorio , en caso de impago, ABSOLVIÉNDOLE de los delitos de pertenencia a grupo criminal , contrabando y delito de receptación por los que fue acusado , con condena de 1/479 partes de las costas procesales y declarando de oficio 3/479 partes .

Como único motivo de impugnación a dilucidar en la alzada la dirección letrada apelante invoca la infracción del artículo 24.2 de nuestra Carta Magna , esto es , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del que goza su patrocinado . Particular en el que resulta oportuno partir de la consideración de que cuando la cuestión controvertida se ciña a la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador a quo en uso de las facultades que le conceden los artículos 741 y 973 de la Lecrm , y sobre la base de la actividad desplegada en el juicio oral, debe admitirse prima facie la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria verificada por en éste caso la sala ante la que se ha celebrado el plenario . De lo dicho se colige que el uso que haya hecho el juzgador de instancia de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, únicamente debe se rectificado, ora cuando aquella apreciación no dependa sustancialmente de la apreciación directa o inmediación que el tribunal de instancia disfrutó con exclusividad , es decir , cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas sólo por él, ora cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada , bien cuando un ponderado , analítico y detenido examen de las actuaciones ponga de manifiesto un craso y nítido error del juzgador a quo , de tal entidad y claridad meridiana que haga necesaria , con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones subjetivas del componente probatorio obrante en las actuaciones , una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución combatida en la alzada , exigiendo en definitiva la doctrina acuñada por el Alto Tribunal que en mérito a acoger el error en la apreciación de la prueba , que existan en la narración descriptiva supuestos inexactos , que el error sea evidente , notorio y de relevancia ; que haya existido en conclusión en la valoración de la prueba un error de trascendencia suficiente para modificar el sentido del fallo .

De éste modo y centrada la controversia que nos concierne en los comentados términos la apelante sostiene que del acervo probatorio practicado en sede oral no ha resultado acreditada relación alguna del acusado con los hechos sucedidos el día 16 de junio en Islantilla ( Huelva ) ; contexto en el que asevera no ha quedado acreditada la titularidad de la embarcación allí involucrada por cuanto el que figurase en la misma la leyenda DIRECCION040 " Cebollero" ( progenitor del recurrente) y el logo del chiringuito familiar no prueba en modo alguno la glosada pertenencia , máxime cuando uno de sus hermanos tiene ese nombre , correspondiendo la introducción de los fardos de hachís introducidos en el chiringuito que regenta su familia a terceros extraños y ajenos a la misma , que en un momento dado y con la intención de salvar la mercancía la guardaron en dicho local , tal y como demuestra el hecho de que el mismo hubiese sufrido desperfectos , evidenciando daños tan relevantes como cristal de una ventana rota y puerta trasera fracturada y descolgada ; sin que por lo demás se haya acreditado conexión de signo alguno con nadie que figure en la presente causa , poniendo de relieve la coartada que en su descargo implica el testimonio de su ex-pareja sobre su permanencia en su domicilio de la población de Lepe antes de recibir la noticia de su convocatoria por parte de la guardia civil, por conducto de su cuñada , a la par de afirmar que dado su precario estado de salud - al estar afectado de un traumatismo perforante del ojo izquierdo - necesitaba el auxilio de otra persona ( al no poder estar sólo) amen de estar imposibilitado para conducir un vehículo ( careciendo además de permiso habilitante al respecto ). Para finalmente manifestar en relación al tractor de su propiedad que el que figurara a su nombre obedeció al empeño de su progenitor que cuando era menor lo puso a su nombre , añadiendo que en el seno de las costumbres de los pescadores de la zona resulta corriente o habitual el hacinamiento o localización de varios tractores - 9 o más ( incluido el que figura a su nombre ) - de forma permanente en la playa , siendo factible arrancarlos con un simple destornillador , siendo por lo demás poco recomendable ( en aras a la discreción del alijo y por consiguiente de su su éxito) la introducción de sustancias estupefacientes en dicha playa , dado lo concurrido y transitado de la misma , al estar allí situado un número cercano a las 20 embarcaciones , junto a los tractores que posibilitan sus movimiento y a las casetas en las que se acopian los aperos de pesca .

Por contra el tribunal de instancia , en el seno del testimonio aportado por los guardias civiles con TIP NUM153 , NUM154 y NUM155 , entendió que el acusado intervinó en el alijo que se produjese avanzadas las 4'00 horas del día 16 de junio de 2020 en la que fueron avistadas frente a la denominada " Barriada de Los Pescadores " de Antilla ( Lepe) 3 embarcaciones tipo patera que se abarloaron a una EAV para cargar los fardos de hachís transportados por la " Goma tras lo que se dirigieron a la costa para su descarga , logrando una de ellas tomar tierra , y mientras dos de las embarcaciones al detectar el operativo policial en curso y tras navegar en dirección a Isla Cristina regresaron a la EAV para retornar los fardos de hachís , la tercera logró tocar tierra sobre las 5'30 horas de la comentada jornada , observándose un nutrido grupo de personas allí presentes para su descarga , sin que al personarse la fuerza actuante se consiguiese localizar en la zona personas o fardos de hachís ; de tal suerte que con ocasión del rastreo del glosado escenario fue objeto de hallazgo una embarcación , en la que figuraba en la proa el rotulo " DIRECCION040 " y debajo el logotipo del chiringuito del " Cebollero " , que contenía 5 fardos de hachís , junto a la que se ubicaba un tractor que desprendía un calor compatible con su reciente utilización , detectándose huellas recientes del mismo en la arena , y siendo objeto de hallazgo en un chiringuito denominado " Los Lobos" , ubicado aproximadamente a 20 metros del lugar donde estaba varada la embarcación ya mencionada , perteneciente a la familia del acusado (la concesión figura a nombre de su madre ) y regentado por su hermana Loreto , 4 fardos de hachís con un peso de 120 kg ; deduciendo la sala , a la vista de los indicios descritos , la participación del recurrente - vid en concepto de cómplice- en la facilitación de dichos medios - embarcación , tractor y chiringuito de playa - a la trama responsable del alijo circunstanciado .

En éste orden de ideas el tribunal de instancia para alcanzar su convicción intima sobre la participación del acusado en el alijo referido se apoya en los siguientes indicios : 1o- que la embarcación por sus datos individualizadores pertenece a la familia del apelante , que fue utilizada en el alijo , al ser objeto de hallazgo en la misma 5 fardos de aspillera conteniendo hachís y estar su motor aún caliente , 2o- el acusado figura como titular del tractor que remolcase a la mencionada embarcación , por estar caliente su motor y detectarse un rastro de la rodadura del mismo , precisando el agente con TIP NUM153 que en lo que afecta a su arranque era de los tractores de "los de llave" , no demostrando el acusado que había autorizado su uso a nadie ese día , y 3o- que el chiringuito , próximo a lugar donde se encontrase varada la embarcación con los anagramas de Luis Enrique y " Cebollero" , donde se ocultase e interviniesen cinco fardos de hachís pertenecía a su familia .

Planteado el debate en los comentados términos y con arreglo a lo que expresa la STS 304/2008, de 5 de junio la prueba indiciarla o circunstancial es susceptible de destruir la presunción de inocencia , principio definitivamente consolidado en la jurisprudencia del máxime intérprete de nuestra Carta Magna en la ya clásicas SSTC sentencias 174/ 85 y 175/85 , ambas de 17 de diciembre . A partide dicha doctrina con inusitada frecuencia se ha venido aplicando y estudiando por los órganos jurisdiccionales esta clase de prueba , que ha adquirido singular relevancia en nuestro D° Procesal , porque , como es obvio , son múltiples los supuestos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho , y ello compele a acudir a la indirecta , circunstancial , o de inferencias , para a través de hechos plenamente acreditados - indicios - llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación , por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las pautas que ofrece el conocimiento empírico sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos - en dicho sentido vid SSTC 384/93, 206/94 o 45/97- .

Haciéndose eco de la glosada doctrina , el Tribunal Supremo ha generado una amplía , pacifica y reiterada jurisprudencia al respecto , según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado puede ser establecida por la formula de indicios , siempre que concurran una serie de requisitos , a saber :

a. - Pluralidad de los hechos- base o indicios - la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art 741 de la Ley Adjetiva Penal; la admisión de un hecho único o aislado de tal carácter implicaría prima facie un retroceso dentro del Estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art 9.3 C.E .

b. - Tales hechos -base han de estar acreditados por prueba de carácter directo y ello para conjurar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios , con la suma de deducciones resultantes que incrementaría los riesgos en la valoración .

c. - Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a acreditar - en éste sentido no todo hecho puede ser relevante , así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar- . No en balde , por ello , ésta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial , pues el propio sentido semántico , como derivado de " circurn " y "stare" implica " estar alrededor" y esto implica no ser la cosa misma , pero estar relacionado con proximidad a ella .

d. - Interrelación - derivadamente , esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no sólo relacionados con el hecho nuclear necesitado de prueba , sino también interrelacionados ; esto es , como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes , en tanto en cuanto formen parte de él . La fuerza de convicción de esta prueba nace no sólo de la adición o suma , sino también de esta imbricación .

e. - Racionalidad de la inferencia - esta erróneamente denominada prueba de presunciones no es un medio de prueba , sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados . Por ello , entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir , conforme a lo requerido por el art. 1253 de la Ley Sustantiva Civil " un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano " , enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente válidas epistemológicamente .

f. - Expresión de la motivación del como se llegó a la inferencia en la instancia - presupuesto que viene exigido por el art. 120.3 C.E , en cuyo seno puede determinarse , en éste caso por la sala de alzada , si el proceso deductivo o la inferencia es acertada, racional y lógica .

En relación con estas exigencia debe destacarse la importancia de los dos últimos requisitos significados , y en concreto el de la explícita motivación jurídica de la inferencia deducida , especialmente exigible cuando se trata de esa clase de pruebas indirectas , a diferencia de los supuestos en los que el fundamento de la convicción del tribunal se sustenta en pruebas directas , en la que es bastante la indicación de éstas sin que sea necesario , en principio , un especial razonamiento , como por contra es indispensable cuando de pruebas indiciarías se trata y es que en suma como ilustrativamente reza la STS de 16 de noviembre de 2004 es necesario que " la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios , se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado", explicitación que aún cuando sea sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaría , precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia . Es decir , es necesario que el órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado , de tal modo que cualquier otro tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios , siendo preciso pues , que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas , sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que ha llevado a entender probados los hechos , a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia . Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir , que no solamente no sea arbitraria , absurda e infundada , sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia , de manera que de los hechos base acreditados fluya , como conclusión natural el dato precisado de acreditar , existiendo ente ambos un enlace preciso y directo , según las reglas del criterio humano .

Extrapolando las precedentes consideraciones al caso que nos ocupa observamos que la sentencia de instancia apoya su inferencia sobre un único hecho base de carácter nuclear , aparejado a la titularidad del acusado sobre la embarcación y tractor utilizados en el alijo , y el acceso que en la praxis detentase sobre el chiringuito de playa allí ubicado , a la que adiciona la potencial proximidad del acusado al lugar de los hechos , que deduce de su pronta comparecencia en dicho escenario . Todo ello , una vez descartada su intervención directa por mor de la afección que padece y una vez que no fuese sorprendido en el comentado teatro de operaciones, - vid de narcotráfico - . Frente a dichos datos de un lado se comprueba que los rótulos que figuran en la proa de la embarcación - recuérdese " DIRECCION040" y " Cebollero " se corresponden respectivamente con el nombre del progenitor del acusado y del chiringuito de playa del que es concesionaria su madre y regente su hermana Loreto , de otro que sobre el sistema de encendido del motor del tractor en cuestión , una vez admitida su propiedad por el hoy apelante ( en las condiciones de afección a pautas familiares referidas ) en el que se revela un antagonismo entre el sistema que defiende el acusado de ser viable su accionamiento con el uso de un simple destornillador o similar , y el postulado por el guardia civil con TIP NUM153 , de que era necesario contar con una llave de contacto ; divergencia que debería haberse solventado con una pericial , cuya no práctica en modo alguno puede perjudicar al acusado . Por último no se ha acreditado que el acusado tuviese un acceso directo o la disponibilidad del chiringuito " El Lobo " regentado por su cosanguinea Loreto , y sin que en modo alguno pueda ser de recibo frente al objetivado contraindicio de los desperfectos sufridos por el local - recuérdese cristal fracturado de una de sus ventanas y fractura y descuelgue de la puerta trasera - susceptible de acreditar el uso de la fuerza para acceder a su interior, en ausencia de las llaves que posibilitan su franqueo a la premura , atribuirlo al desconcierto o brusquedad de los farderos que estaban en comunión con el hoy recurrente . Y sin que por lo demás la diligencia del acusado - vid vecino de Lepe , al que pertenece el denominado barrio de los pescadores de Mantilla - en acudir a la llamada policial pueda conformase como un indicio en su contra . Inferencia por consecuencia la asumida por la sala de instancia que no detenta la habilidad , aptitud , idoneidad y suficiencia necesarias para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste al acusado por mor de lo pautado en el artículo 24 de nuestra Carta Magna , lo que determina un pronunciamiento absolutorio del mismo . Se estima el motivo .

Vigésimo octavo .- Recurso de Fausto .-

Fausto fue condenado como autor de un delito de contrabando concurriendo la atenuante de reconocimiento tardío de los hechos , a la pena de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y MULTA de 50.000 euros con cinco días de responasbilidad personal subsidiaria , con condena de 1/479 partes de las costas procesales .

Primero.- Alega como primer motivo de impugnación la defensa apelante el error y la vulneración del derecho fundamental a un Proceso con todas las Garantías . Denuncia que discurre en torno al aseverado error que con respecto a la conformidad alcanzada en el plenario por su patrocinado con la Acusación Pública , y que sitúa en la creencia de que le sería de aplicación la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del Codigo Penal, todo ello en el seno de la contestación dada al letrado que le asistiese en el plenario , al manifestar que era adicto y se encontraba en tratamiento a sustancias estupefacientes , amén de ser analfabeto y padecer problemas de comprensión del lenguaje jurídico .

Esbozada en los glosados térrminos la impugnación que nos ocupa resulta oportuno como apunte preliminar , traer a colación la doctrina aquilatada en la STS 422/2017 , de 13 de junio - con cita expresa de las SSTS778/2006 , de 12 de julio y 260/ 2006 , de 9 de marzo - a cuyo tenor " con independencia de las distintas posturas doctrinales sobre la naturaleza jurídica de la conformidad , considerada como una institución que pone fin al proceso basándose en razones utilitarias o de economía procesal ; la conformidad significaría un allanamiento a las pretensiones de la acusación , pero sin llegar a su equiparación total y a sus estrictas consecuencias , por cuanto hay que reconocer que en el proceso civil rige el principio dispositivo y la verdad formal , mientras que en el proceso penal prepondera el de legalidad y el de indisponibilidad del objeto del proceso ; otras opiniones entienden que la debatida figura pugna con el principio conforme al cual nadie puede ser condenado sin ser previamente oído y defendido , aunque lo cierto es que si pudo defenderse y ser oído , renunciando a ello es porque quiso , admitiendo y confesando su culpabilidad ; si bien la conformidad supone que el hecho sea "aceptado" como existente , ello no implica que se trate de una verdadera confesión y por tanto , de una actividad probatoria , como sería el interrogatorio del acusado" . También se ha manifestado por el Alto Tribunal que la conformidad no es un acto de prueba , sino un medio para poner fin al proceso , esto es , una situación de crisis del mismo , mediante la cual se llega a la sentencia , sin previo juicio oral y público , y de modo acelerado , consecuente a la escasa gravedad de la pena solicitada por las acusaciones y el convenio o acuerdo alcanzado entre acusadores y acusados , en el que han participado los defensores de éstos últimos , y finalmente también se ha sostenido que la conformidad es una declaración de voluntad de la defensa , que no constituye confesión , porque lo contrario colisionaria con el art. 24.2 C.E que recoge el derecho a no confesarse culpable , y se considera que la conformidad constituye una nítida consecuencia de la admisión del principio de oportunidad , que podrá reportar al acusado substanciales ventajas materiales derivadas de una transacción penal . Entendiéndose por ello que no debe hablarse de la existencia de un pacto subyacente interpartes - dada la indisponibilidad del objeto procesal penal - y que lo que hay es una concurrencia de voluntades coincidentes . En suma , la conformidad no sería una institución que operase sobre el objeto del proceso , sino sobre el desarrollo del procedimiento , viabilizando soslayar el trámite del juicio oral .

Bosquejada su naturaleza y en orden a la recurribilidad de las sentencias de conformidad , el ordinal 7º del artículo 787 de la Ley Adjetiva Penal prescribe " únicamente serán recurribles las sentencias de conformidad cuando no hayan respetado los requisitos o términos de la conformidad , sin que el acusado pueda impugnar por razones de fondo su conformidad libremente prestada " . Particular con respecto al cual la STS de 3 de diciembre de 2008 pone de relieve que como regla general no cabe formalizar recurso de casación en las sentencias dictadas de conformidad por las siguientes razones - que entendemos plenamente aplicables al recurso de alzada que nos incumbe- . En primer lugar , hace referencia a la doctrina de los actos propios : quien ha aceptado una calificación incriminatoria no pude cuestionar y recurrir el pronunciamiento dictado de acuerdo con su expresa conformidad, siempre y con la cualidad de presupuesto necesario que colme la exigencia de que haya contado con el correspondiente asesoramiento jurídico . En segundo lugar existen poderosas razones de seguridad jurídica para impedir el recurso , porque caso contrario , quedaría sin sentido la institución de la conformidad , si no obstante a ello, se pudiese recurrir lo previamente aceptado . En tercer y último lugar , y adicionado a lo anterior, existen razones de legalidad y de interdicción de todo fraude o abuso de derecho que los órganos jurisdiccionales deben rechazar con arreglo a lo pautado en el artículo 11 LOPJ. En efecto como es práctica habitual en el foro y es dato empiricamente contrastado , la conformidad en un determinado relato incriminatorio , y en las consecuencias penales y civiles derivadas de él , no surge de forma espontánea , sino que es fruto maduro de una expresa negociación entre el Mº Fiscal y otros acusadores que pueden existir , con la defensa . Por dicha razón y en mérito a lograr tal conformidad , es usual que acusadores y acusados , dentro del respeto al principio de legalidad , traten de aproximar posiciones, rebajando las acusaciones sus peticiones , bien en relación a la calificación jurídica , bien en la concurrencia de agravantes y admisión de atenuantes , con evidente incidencia en la sanción puntitiva a solicitar .

En el comentado contexto el Alto Triunal ha manifestado , en la órbita de lo prescrito en el ordinal 7º del artículo 787 de la Ley Rituaria Penal , que únicamente serán recurribles las sentencias de conformidad cuando no hayan respetado los requisitos o términos de la conformidad , sin que el acusado pueda impugnar por razones de fondo su conformidad libremente prestada . Dicho criterio se sustenta en la consideración de que la conformidad del acusado con la acusación , garantizada y avalada por su letrado defensor , comporta una renuncia implícita a replantear , para su revisión, en el presente caso ante éste tribunal de alzada , las cuestiones fácticas y jurídicas que se han aceptado , libremente y sin oposición - vid SSTS 188/2015 , de 9 de abril o 123/206 , de 22 de febrero . Habiéndo declarado , al hilo de lo ya significado , el TS que en cuanto a los límites a la irrecurribilidad el primero está constituido porque la propia sentencia recoge escrupulosamente los términos del acuerdo , sin que por tanto puedan recogerse en la sentencia pronunciamientos diferentes y más graves de los pactados entre las partes ; el segundo límite a la irrecurribilidad de sentencias está constituido por el respeto a las previsiones legales dentro de las que se permite la conformidadd , previsto en el artículo 688 de la Ley Adjetiva Penal que sólo permite la conformidad en delitos que lleven aparejada una pena correccional , y el tercero que no exista vulneración del principio de legalidad . Llegados aquí , y conforme a la precedente exposición , queda descartada la pretensión del recurrente con arreglo a la cual la aseverada estipulación , no recogida en el acuerdo de conformidad , de vincular la misma a la estimación de la atenuante de adicción al consumo de estupefacientes o drogadicción , conformase un vicio del consentimiento susceptible de anular aquella .

Se desestima el motivo .

Segundo .- Denuncia en segundo lugar la representación casuídica del acusado infracción de ley por inaplicación de la atenuante de drogadicción contemplada en el artículo 21.2 del Cdigo Penal . Postulada revisión que deviene inoperativa en presencia del tenor del glosado ordinal 7º del artículo 787 de la Lecrm , que veda la impugnación de la conformidad por razones de fondo .

Se desestima el motivo .

Vigésimo noveno .- Recurso de Simón .-

Simón fue condenado como autor de un delito contra la salud pública concurriendo la atenuante de reconocimiento tardío de los hechos a la pena de TRES AÑOS y NUEVE MESES DE PRISIÓN con la inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y DOS MULTAS de 1.000.000 de euros con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por insolvencia y como autor de un delito de desobediencia concurriendo la misma atenuante de reconocimiento tardío y la de reparación del daño , a la pena de CUATRO MESES MULTA , con una cuota diaria de 10 euros , y responsabilidad personal subsidiaria en caso de insolvencia , debiendo indemnizar al agente con TIP NUM025 en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia , con condena de 2/479 partes de las costas procesales .

Primero .- Denuncia en primer lugar la defensa del acusado la errónea subsunción de los hechos declarados probados en el delito contra la salud pública tipificado y penado en los artículos 368, 369.1.5 y 370.3 del Código Penal . Impugnación que la dirección letrada recurrente fundamenta sobre la ausencia de vinculación de su patrocinado con los hechos atribuidos al resto de acusados , alegando que si bien es cierto que el acusado era ocupante junto a Fausto de la embarcación que el 25 de mayo de 2020 a partir de las 21:15 horas y hasta el momento de su detención en la comentada jornada , no se acreditó dicha condición entre las 22'00 horas del día 23 de y las 00:20 horas del día 24 de mayo de 2020 ; momento en que el presunto alijo de hachís fuese interceptado por efectivos del Servicio Marítimo Provincial de la Guardia Civil de Huelva .

Configurándose como una aparente contradicción la presente impugnación con la confesión prestada por el acusado al principiar las sesiones del plenario , no podemos sino ratificar el criterio de la sala de instancia , toda vez que con independencia de la cronología del enrolamiento en la EAV del acusado , la misma estaba destinada al narcotráfico ( como se concretara posteriormente ) , habiendo ejercido en la misma tareas de tripulante ( como se pondrá de relieve a reglón seguido) , al tiempo que también se ha acreditado su labor de colaboración en el avituallamiento - combustible y otros pertrechos - de la referida EAV ( como se significara en el siguiente epígrafe ) . Comportamientos , los referidos , que per se resultan plenamente subsumibles en los preceptos legales significados por la apelante .

Se desestima el motivo .

Segundo .- Cuestiona seguidamente la recurrente la que entiende como equivocada conformación del rol de particípe en concepto de autor adoptada por la sala de instancia , toda vez que asumiendo la expresión utilizada al efecto por la comentada apelante en el peor de los casos sería una participación a titulo de cómplice . Tesis que apoya en las siguientes razones :

a) no consta acreditado en la causa desde donde , ni cuando , ni quienes fueron las personas, que previamente , al día 23 de mayo de 2020 viajaban a bordo de la EAV intervenida sobre las 22 horas , en fecha 25 de mayo de 2020 en la playa del Anclón de Bolonia .

b) tampoco consta acreditado quienes eran los ocupantes de dicha embarcación sobre las 00:20 horas del día 24 de mayo de 2020 , data y hora en la que se produjo la incautación policial de lo que denomina " unos aparentes 24 fardos de hachís " .

c) y que lo realmente acreditado es que el acusado , transcurridas 48 horas de la visualización policial de la embarcación cargada con los fardos interceptados , viajaba como mero ocupante- tripulante de la misma , pero sin que en la embarcación hubiese droga en dicho momento , por lo que en suma , no habiendo participado en el transporte y subsiguiente alijo de la droga incautada , su comportamiento sería el de favorecimiento , no del tráfico de drogas directamente , sino del favorecedor de dicho trafico .

Por tanto al no participar en un hecho propio sino en uno ajeno , carecería de dominio sobre el hecho en cuestión , aseverando literalmente que lo único que se desprende del relato factico contemplado en la sentencia impugnada es " viajar como mero tripulante de una embarcación en la que no había sustancia ilícita alguna " , postulando in fine que la aseverada conducta , al igual que con relación a otros acusados - vid Basilio y Ángel Jesús - tiene un mejor encaje en la figura de la complicidad .

Planteada la controversia que nos concierne en los comentados términos deviene oportuno traer la colación la doctrina aquilatada al efecto por el Alto Tribunal - vid SSTS 717/2016 , de 27 de septiembre , 357/2017 , de 18 de mayo o 402/2017 , de 1 de junio - al poner de relieve que la diferencia entre la complicidad y la cooperación necesaria radica en la consideración de la actividad del cómplice como secundaria , accesoria o auxiliar de la acción del autor principal , frente a la condición de necesaria a la producción del resultado de la conducta del cooperador necesario ; de esta suerte en mérito a la diferencia entre coautores y cómplices conviene destacar los siguientes matices : a) el coautor lo será si ha ejercido una función esencial en la realización del delito . Será una aportación esencial y el sujeto dispondrá del dominio del hecho cuando, además de poder interrumpirlo, su función sea de tal entidad que constituya un presupuesto para el éxito del plan (que sin ese aporte fracasaría). La glosada jurisprudencia diferencia la coautoria de la cooperación o participación por el carácter subordinado o no del partícipe a la acción del autor ; b) por contra el cómplice , colabora con una aportación necesaria en la ejecución y con la finalidad de coadyuvar a su realización , mientras el coautor dirige su acción a la realización del tipo , con dominio de la acción , que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes , pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría . De esta guisa y en recta lectura del artículo 29 de la Ley Sustantiva Penal para que exista complicidad han de concurrir dos elementos :

1º.- Uno de naturaleza objetiva , consistente en la realización de unos actos

relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo , que reúnan los caracteres ya expuestos , de mera accesoriedad o periféricos . Deben caracterizarse por no ser necesarios para la ejecución , lo que de suyo nos introduciría en la autoría o cooperación necesaria , pero sin embargo , deben constituir una aportación relevante para su éxito .

2°.- Otro de signo subjetivo , consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél . El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible .

Recapitulando en la complicidad se carece del dominio funcional del acto . Se trata de una participación secundaria ; un auxilio o ayuda accidental al autor material, con conciencia y voluntad de coadyuvar a la realización en este caso de las operaciones de narcotráfico protagonizadas por la trama .

Desde una perspectiva diametralmente distinta en el ordenamiento punitivo patrio se configuran los siguientes tipos de autoría :

1°.- Autor directo : La autoría directa queda ligada a la descripción de los tipos de la parte especial , y además deberán concurrir los elementos subjetivos y objetivos exigidos por el injusto típico .

2°.- Coautores : Los coautores , tal y como establece el art 28 C.P serán quienes realicen el hecho conjuntamente . La coautoría se puede definir , por consecuencia , como la realización conjunta del hecho . Los requisitos que la doctrina cataloga como necesarios para que concurra dicha figura son : a) subjetivo o de decisión conjunta y b) objetivo conformado por el domino del hecho y aportación al hecho en fase ejecutiva .

De este modo , la coautoría acontece cuando varias personas de común acuerdo , toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito . Se precisa la existencia de una decisión conjunta ( elemento subjetivo de la coautoría) , y un dominio funcional del hecho , con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria , que integra el elemento objetivo . El rol de coautor implica que cada uno de los sujetos colabore con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto .

3°.- Coautoría sucesiva : En un hecho cuya ejecución ya se inició en régimen de autoría única por otro sujeto , y otro toma parte en él , a fin de que , actuando conjuntamente con el anterior ( primigenio autor ), pretenden conseguir la consumación del tipo , sin que al efecto se requiera un acuerdo expreso . El coautor sucesivo responderá solamente de lo que suceda a partir de su intervención , pero no de lo que ya se haya realizado cuando se incorporó al plan del hecho , exigiéndose al respecto el concurso de los siguientes presupuestos :

a) que alguien hubiere dado comienzo a la ejecución del delito ; b) que otro u otros , posteriormente , ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del injusto típico cuya ejecución habia sido iniciada por aquél ; c) que quienes intervengan con ulterioridad, ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito, aprovechándose de la situación previamente creada por éste , no siendo suficiente el mero conocimiento; y d) que cuando intervengan los que no hubieran concurrido a los actos de iniciación, aún no se hubiere producido la consumación .

4°.- Coautoría alternativa : En éste supuesto el acuerdo de voluntades revela que el hecho lo realice no un sólo sujeto determinado , sino cualquiera del colectivo alternativamente , haciéndose depender tal cometido de las circunstancias más propicias a la ejecución .

5°.- Coautoría por omisión : En dicha figura la posición de garante surge cuando el ámbito dominado por el sujeto se convierte o puede transmutarse en un medio para la realización del hecho . Habrá coautoría omisiva cuando una persona tenga el deber de actuar para impedir la comisión de un delito y omitiendo esa actuación de común acuerdo con los restantes intervinientes se den las notas básicas de acuerdo con las voluntades en escena para la ejecución del delito y contribución esencial para su consumación .

6°.- Coautoria aditiva : Que tiene lugar cuando en concurrencia de agresión , con respecto al bien protegido por el tipo , en un grupo de varios sujetos con voluntad compartida , éstos realizan al mismo tiempo la acción típica , pero desconociéndose cuál de ellos ( con su conducta) producirá el resultado .

7°.- Autor mediato . Será aquél que realiza el hecho por medio de otro del que se sirve como instrumento . Así, el autor mediato en realidad no realiza por sí mismo la conducta típica , sino que la realiza a través de otro , a quien utiliza como brazo ejecutor, pero controlando el desarrollo de la acción delictiva . La autoría mediata es autoría igualmente y en sentido riguroso y estricto consiste en el empleo de otra persona, que realizará directamente el hecho .

8°.- La actuación en nombre de otro : establece el art. 31 de la Ley Sustantiva Penal que el que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica o en nombre o representación legal o voluntaria de otro , responderá personalmente , aunque no concurran en él las condiciones , cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo , si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre .

Recapitulando lo anterrior , y tras una lectura detallada y analítica de los datos reflejados en el epígrafe de hechos probados , a cuyo tenor se colige que el rol o función desplegada en la trama por el hoy recurrente fue la de proveedor/tripulante de la EAV afecta al narcotráfico de hachís , que realizase un alijo exitoso en el acceso al rio Guadalquivir entre las 22'00 horas del día 23 de mayo y la madrugada de la siguiente jornada - sobre las 00:20 horas -, a la cual proveyese de combustible sobre las 18'25 horas del 2 de mayo de 2020 en la playa de Bolonia , y de la que desembarcase avanzadas las 21:15 horas del día 25 del repetido mes y ejercicio , tras embarrancar , en la playa del Andón , nos llevan a concluir , en síntonia con argumentos ya vertidos, que se dan por expresamente reproducidos , en relación al relato de hechos probados del episodio /os en los que interviniese , que su participación lo fue a titulo de autor .

Se desestima el motivo .

Tercero .- Invoca seguidamente la defensa recurrente la infracción de ley cometida por la sala de instancia al no otorgar a la atenuante analógica de confesión tardía el valor / condición de muy cualificada , o alternativamente no concederle una mayor incidencia atenuatoria , dada la relevancia de la declaración de su patrocinado en dicho contexto , en orden al esclarecimiento de los hechos y al mejor desarrollo del procedimiento .

Efectivamente , y de modo acertado a nuestro criterio , el tribunal de instancia , en el seno de las consideraciones aquilatada por el Alto Tribunal en SSTS 240/2012 , de 26 de marzo y 105/2014 , de 19 de febrero , entre otras , estimó con la naturaleza de analógica la concurrencia de la atenuante de confesión tardía del acusado ; jurisprudencia glosada que puso de relieve que la denominada confesión tardía podía operar como atenuante analógica a la de confesión , si el testimonio del que pretende beneficiarse , exteriorizado después de que el proceso se siga contra él y eventualmente contra otros , es determinante , relevante , decisivo y eficaz , para el esclarecimiento de los hechos y la realización de la justicia , aplicando el derecho material correspondiente, ello debe ser objeto de una valoración a cargo del órgano jurisdiccional , que tenga en consideración cuánto hay de aportación o cooperación con la administración de Justicia , o cuánto de de confesión condicionada por la existencia de una prueba de cargo contundente y definitiva , que haga ineficaz e inoperante la confesión en juicio ; requiriendo en suma la atenuante examinada la realidad , sinceridad , eficacia , relevancia y actitud restauradora del orden jurídico perturbado por el injusto típico

.

Con éste panorama la sala de instancia entendió , en aras a la acreditación de las conductas imputadas al acusado , que en el supuesto de que no hubiese admitido su culpabilidad en el seno del plenario , sin duda hubise sido mucho más dificil , dada la complejidad del asunto , existencia de posiciones encontradas y demás circunstancias concurrentes , determinar la misma . Facilitando en definitiva con su actuación colaboradora la depuración del reproche que legalmente merecía y la restauración del orden jurídico perturbado . Ahora bien dentro del acogimiento de dicha atenuante la recurrente cuestiona su extensión , postulando una fijación en sus mínimos - vid 3 años y un día de prisión , en divergencia con los 3 años y 9 meses de prisión establecidos por la sala de instancia - .

En éste orden de ideas se interesa en el recurso la estimación de la circunstancia atenuante analógica de confesión tardía como muy cualificada , alegando que se produjo al inicio del juicio oral y con independencia del resultado atenuatorio de la misma para otros encartados , sirviéndo no sólo para coadyuvar al esclarecimeinto de los hechos enjuiciados , sino para la identificación de otros párticipes . Esta circunstancia analógica contemplada en los artículos 21.6 y 21.4 del C.P , ha sido apreciada en la sentencia de instancia como simple. Así las cosas no es posible estimar la pretensión del apelante , remitiéndonos en éste particular a la fundamentación aquilatada al respecto por el órgano jurisdiccional a quo . No existe una razón que justifique una especial cualificación de la atenuante estimada , no sólo por el momento tan diferido en que tiene lugar esa confesión , sino también porque , al juzgar el contenido del recurso , en el mismo se cuestionan aspectos tan variopintos y sustanciales cómo la correcta subsunción de los hechos en el injusto típico de los artículos 368 , 369 1.5 y 373.3 del C.P , la participación no a titulo de autor , sino de cómplice , la estimación de la atenuante de drogadicción o la rebaja de la multa impuesta por el delito de desobediencia ; abanico de motivos en cuya presencia la confesión del acusado parece quedar como un acto aislado y desconectado del resto de la causa , potencialmente huérfano de propósito y falto de significado .

Cuarto .- Desde un punto de vista ciertamente distinto alega la dirección letrada recurrente error en la valoración de la prueba por la falta de apreciación de la atenuante de drogadicción en cualquiera de sus modalidades , por cuanto así lo demanda el historial de su patrocinado , que desde el año 2007 ha compatibilizado el consumo de estupefacientes con la ingestión de bebidas alcohólicas ; adicción acreditada por los particulares periciales obrantes en autos y que ya fue reconocida en anteriores sentencias ( citando al efecto la ejecutoria 66/2021 de la Sección 3a de La Audiencia Provincial de Málaga).

Concretada la denuncia que nos ocupa en los comentados términos , esta sala de alzada comparte y se alinea con el que estima acertado criterio asumido por la sala de instancia , al poner de manifiesto , en la recta interpretación de la doctrina acuñada por el Alto Tribunal en STS 724/ 2014 , de 26 de febrero , la naturaleza funcional de la nominada atenuante , por lo que es menester que incida como elemento causal o desencadenante del delito , de manera que el sujeto actúe impulsado por la severa dependencia de sus hábitos de consumo y en su mérito cometa el hecho , ora para procurarse el numerario suficiente para satisfacer sus necesidades inmediatas de adicción , como acontece en delitos menores contra la propiedad , o bien traficando - vid trapicheando - con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar opciones de consumo a corto plazo y al mismo tiempo , o de manera simultánea , conseguir pequeños beneficios que le permitan seguir consumiendo . Por dichas razones no es aplicable cuando se aprecia habitualidad en el tráfico , o tráfico ocasional , pero de cantidades muy relevantes , en los que se infiere que el elemento determinante de las acciones delictivas radica en la obtención de pingues beneficios económicos , toda vez que en dicho supuesto el impulso delictivo , no está desencadenado por la drogadicción o adicción al alcohol, sino por el ánimo de enriquecimiento .

Se desestima el motivo .

Quinto .- Como postrero motivo de impugnación la apelante pone de relieve la que entiende nítida vulneración del principio acusatorio , que anuda al quantum resultante de la multa impuesta por el delito de desobediencia del art 556 de la Ley Sustantiva Penal , toda vez que mientra el M° Público en sus conclusiones definitivas solicitó una multa de seis meses con una cuota diaria de 6 € , la sentencia de instancia le ha impuesto una multa de 4 meses , pero con una cuota diaria de 10 € , lo que implica un diferencial en su contra de 120 € ( vid 1.200 la multa impuesta , y la resultante de la petición Fiscal 1.080 €) ; interesando en el súplico de su escrito de apelación que se reduzca a 3 meses la glosada sanción pecuniaria .

De ésta guisa en el escrito de conclusiones definitivas la petición fiscal por el referido

ilícito es de 6 meses multa con una cuota de 6 € ; en atención a lo que no podemos sino coincidir con la recurrente en que el principio acusatorio , como manifestación del derecho de defensa y de ser informado de la acusación , comprende la proscripción de que nadie pueda ser condenado a pena más grave que las solicitadas por las acusaciones ( en el presente caso únicamente correspondiente a la pública ) , ello una vez tomado en consideración que para la determinación de la cuota no sólo hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 50.5 del Código Penal , sino también lo prevenido en el ordinal 5o del precitado precepto sustantivo en el que se establecen los límites de la cuota diaria de la multa entre los 2 y los 400 € ; marco en el que ha de evaluarse la solución a la controversia que nos ocupa , y fluctuando la sanción pecuniaria examinada , una vez aplicadas las atenuantes de reparación del daño y confesión tardía , entre 3 y 6 meses multa , procede ratificar la de pena de 4 meses multa impuesta por la sala de instancia pero con una cuota diaria de 6 euros , resultante de las consideraciones vertidas en líneas precedentes .

El motivo se estima .

Trigésimo.- Recurso de Jenaro, Cosme, Pedro Enrique y Justiniano .-

Los referidos acusado fueron condenados como cómplices de un delito contra la salud pública , en la modalidad de trafico de drogas que no causan grave daño a la salud, en el subtipo agravado de notoria importancia y empleo de embarcación, concurriendo la atenuante de reconocimiento tardío de los hechos a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con la inhabilitaciónespecial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y DOS MULTAS por importe de 600.000€ con 5 días de responsabilidad subsidiria , con condena a cada uno de ellos de 1/479 partes de las costas procesales .

Único.- La dirección letrada conjunta de los referidos acusados plantea como motivos de impugnación a dilucidar en la alzada quebrantamiento de precepto constitucional de los ordinales 1º y 2º de nuestra Carta Magna, esto es, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva , a un proceso con todas las garantías , e infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 368 , 369.5 y 370.3 , todos del Código Penal .

Denuncias que , tal y como postula la recurente , recomiendan un tratamiento de signo unitario con relación a la conculcación de los glosados derechos fundamentales , toda vez que se imbrican con la conformidad mostrada con la acusación ejercida por el Mº Público , en tanto la sentencia de instancia revela una insuficiencia total de los hechos probados imputados a los recurrentes , en relación con el delito contra la salud publica por el que han sido condenados , habiéndose dictado sentencia absolutoria respecto a otro coacusado - vid Fidel - con identica participación , lo cual implica amén de un agravio comparativo , una vulneración a la par de los principios de igualdad ante la ley y de tutela judicial efectiva .

Ciertamente el maximo intérprete de nuestra Carta Magna ha declarado que el principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales , evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial, e impidiendo que no se trate a los justiciables por igual y se dicrimine entre ellos, para puntualizar a reglón seguido - vid STC 200/1990 y 50/1991 -que el principio de igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente . Declarando por su parte el TS que dicho principio no implica en todos los casos un tratamiento igual , con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica , por cuanto la desigualdad , en sí misma , no constituye necesariamente una discriminación . La igualdad ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta , es decir , que si los casos son identicos , el tratamiento legal debe ser el mismo para todos - vid en dicho sentido STS de 28 de octubre de 2004 - . En dicho contexto el Alto Tribunal ha significado que el principio de igualdad se vulnera cuando se produce un trato desigual , carente de justificación objetiva y razonable . La alegación sobre su posible vulneración debe examinarse , por lo tanto, desde la perspectiva de la existencia de un tratamiento desigual a supuestos de igualdad , o incluso desde el tratamiento igualitario de situaciones patentemente desiguales, siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente , bien entendido que el principio de igualdad ante la Ley no da cobertutra a un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad , de modo que aquél a quien se aplica la ley no puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido , ni puede pretenderse específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues la impunidad de algunos " no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos ". Consecuentemente cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros . La no imposición de sanciones en otros casos en nada afecta a la corrección de las sanciones efectivamente impuestas , pues , a estos efectos sólo importa si la conducta sancionada era o no merecedora de dicha sanción - véase STC 40/1989 , de 16 de febrero , 21/1992 , de 14 de febrero o 27/2001 , de 29 de enero - .

Desde una perspectiva con análogas conotaciones , en lo que atañe a la aseverada conculcación del derecho a obtener una tutela judicial efectiva , y una vez acreditado que al acusado se le informo cumplidamente en presencia de su abogado defensor de su derecho a no declarar y a no confesarse culpable y de las consecuencias aparejadas a la conformidad alcanzada con la acusación pública , adoptando al respecto la postura que entendió más favorable a su derecho , resulta oportuno traer a colación la doctrina acuñada por el Alto Tribunal en la STS 260/2006 , de 9 de marzo , con arreglo a la cual "...... la tutela judicial efectiva , como derecho a obtener una respuesta judicial a una pretensión deducida por una parte interesada de acuerdo con el proceso debido no se ha resentido por la actuación del órgano judicial que atiende unas conformidades prestadas y ordena la continuación del juicio, al no ser total de todos los acusados, y dicta sentencia de acuerdo a la prueba practicada en el juicio oral " .

Sentado lo cual , y tras dar por explicitamente reproducidos los argumentos y razones para la desestimación de la impugnación que nos ocupa con relación al recurso formulado por la defensa del acusado Fausto , y dejar cumplida constancia de que la conformidad constituye una nítida consecuencia de la admisión del principio de oportunidad , susceptible de proporcionar al acusado significativas ventajas sustanciales nacidas de una transacción penal , aplicando la doctrina acuñada por el Alto Tribunal , pormenorizadamente reflejada al analizar el recurso de Fausto , al caso que nos ocupa , y puntualizando que esta sala no es ajena a las dificultades que se plantean en aquellos procedimientos en los que existe una pluralidad de acusados , y en los que algunos de ellos reconocen los hechos y otros no , lo que compele a la sala sentenciadora a adoptar una sigular y especial cautela en lo que atañe la nítida clarificación de cuál es la hipotesis acusatoria respecto de la que se manifiesta conformidad , al tiempo de cerciorarse de que el acusado comprende exactamente que hechos está reconociendo como propios , y que penas se van a derivar de dicho reconocimiento . En éste sentido en el supuesto sometido al presente examen no cabe hablar de error alguno en la valoración de la prueba , ante el reconocimiento expreso de los hechos realizados por los acusados , con el asesoramiento de sus defensas ; sin que , como ya se anticipase en líneas precedentes , el que uno de los acusados , que no haya prestado conformidad , haya tenido la fortuna de ser absuelto en una dinámica que los recurrentes entienden de analoga o similar factura , y en atención a las consideraciones vertidas al respecto, pueda erigirse en un factor determinante del pronuciamiento absolutorio pretendido por los recurrentes .

Aducen los apelantes , dentro de la linea impugnativa ya circunscrita , que se ha producido una errónea aplicación de los artículos 368, 3691.5 y 370 del Código Penal , por cuanto en el relato factico de la sentencia combatida en la alzada no se desprende que la embarcación en cuestión fuese intervenida, al igual que tampoco la incautación de sustancias estupefacientes , por lo que no resultaron sancionados con pena de multa , lo que implicaria una erronéa subsunción de los hechos probados; pretensión que en definitiva deviene inviable por mor de lo pautado en el glosado ordinal 7º del artículo 787 de la Ley Adjetiva Penal ( en la redacción vigente al tiempo de dictarse la sentencia / actual art 787 ter de la precitada Ley ) .

Se desestiman los motivos objeto del precedente examen .

Trigésimo primero .- Recurso de Basilio .

Basilio fue condenado como cómplice en un delito contra la salud pública , en la modalidad de tráfico de drogas que no causa grave daño a la salud , en el subtipo agravado de notoria importancia y empleo de embarcación , concurriendo la atenuante de reconocimiento tardío de los hechos a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con la inhabilitación especial para el ejercicio al derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y DOS MULTAS por importe de 600.000 euros, con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria , con condena en 1/479 partes de las costas procesales.

Único .- Cuestiona , como única impugnación a ventilar en la alzada , la dirección letrada del acusado ,que la sentencia de instancia ha incurrido en quebrantamiento del art. 24.1y 2 de la C.E , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías , que centra sobre la conformidad de parte de los acusados y no del total de los mismos , la cual deviene irrelevante para determinar el sentido de la sentencia, que necesariamente habrá de ser el fruto de un juicio contradictorio.

Centrado el debate en los comentados términos y como consideración preliminar ha de significarse que en la órbita del procedimiento abreviado el artículo 787.2 º de la Lecrm ( en su anterior redacción y aplicable al caso de autos, hoy artículo 785.5 de la precitada ley Adjetiva ) hacia referencia a la conformidad , configurándola a partir de una solicitud expresa de la defensa del acusado antes de que principiase la fase probatoria , y disponiendo que " si a partir de la descripción de los hechos aceptada por todas las partes, el juez o tribunal entendiere que la calificación aceptada es correcta y que la pena es procedente según dicha calificación dictará sentencia de conformidad " .

De la glosada regulación es cierto que prima facie se colige que no es viable a la luz de dicha disciplina emitir una sentencia de conformidad si no es asumida ésta por todos y cada uno de los acusados y todos los letrados defensores consideran innecesaria la celebración del plenario. Ahora bien éste no es el caso de autos ; es cierto que el Mº Público en su rol de única parte acusadora modificó al inicio de las sesiones del juicio oral la calificación que provisionalmente había realizado con relación a un contingente significativo de acusados, que al ser interrogados aceptaron la comisión de los hechos que les imputaba la referida acusación pública , al igual que la calificación jurídica de los mismos y la sanción punitiva cuya imposición interesaba el Mº Fiscal , prestando su anuencia las respectivas defensas . En cada uno de los casos , manifestada por el acusado esa conformidad, se habilitó el interrogatorio de los mismos , de tal suerte que existieron varias alternativas, ya que mientras unos manifestaron su voluntad de contestar a todas las preguntas , otros sólo a las de sus defensas y en su mayoria optaron por acogerse a su derecho a no declarar .

Por consecuencia éste organo jurisdiccional ad quem no comparte la tesis de la recurrente de cuestionar la validez de esas " conformidades parciales" , que en realidad no son tales , porque se han generado en el curso de la práctica de la prueba , aún cuando es cierto que venían previamente proyectadas y consensuadas con el Mº Público, que había modificado su calificación al susodicho fin . Entendemos que con ello no ha resultado vulnerado o afectado en alguna medida - de manera negativa - el derecho de defensa de los demás acusados , ni se ha rebajado o aminorado la virtualidad de la presunción de inocencia en mayor medida en que pudieran haberlo hecho tales acusados con ese mismo reconocimiento de los hechos realizado sin una previa modificación de la calificación por parte del Mº Fiscal . Al hilo de lo cual tampoco puede inferirse que se haya producido un detrimento del derecho a un juicio justo , toda vez que a los acusados que no admitieron los hechos objeto del escrito de acusación les fue factible interrogar a todos los acusados enjuiciados , testigos y peritos , amen de practicar todos aquellos medios de prueba admitidos por el tribunal sentenciador ; pudiendo alegar sus defensas en sus informes lo que condujese al derecho de sus patrocinados , a quienes por añadidura se les otorgó el derecho a la última palabra . No es de recibo por consecuencia afirmar que el plenario no se desarrolló con todas las garantías y de la forma pautada normativamente por las leyes procesales .

En apoyo de las precedentes consideraciones resulta más que oportuno traer a colación la doctrina acuñada al respecto por el Alto Tribunal que en STS 260/2006 , de 9 de marzo , manifestó " que en cuanto a la conformidad parcial , [...] no causa indefensión cuando el juicio que se sigue contra los acusados no conformados se hace con pleno ajuste a Derecho , esto es , si la condena que en el mismo se impone se funda en una lícita y suficiente prueba de cargo practicada en el plenario con sujección a los principios de oralidad , contradicción , publicidad e inmediación , por lo que en estos casos , la substanciación de piezas separadas para juzgar con independencia a los imputados no conformes no atenta al derecho de defensa " , o en STS 563/2011 , de 7 de junio en la que se admitiese la posibilidad de que continuase el plenario , practicándose la prueba que afectaba a todos los acusados y permitiendo/autorizando la ausencia de la sala de enjuiciamiento de acusados que se habían conformado , al haber declarado en el sentido del escrito de acusación , o más próxima STS 394/2014 , de 7 de mayo , en la que ún número elevado de acusados aceptaron su participación en el hecho punible enjuiciado , asumiendo las consecuencias punitivas de la acción confesada , poniendo el acento la recurrente en casación en que la admisión de la glosada responsabilidad penal por tan nutrido número de coimputados - vid 15 - colocaba en una situación harto dificil al recurrente que no había confesado su participación en el hecho ; situación coyuntural o hipotesis de minoración del derecho de defensa que tuvo la siguiente respuesta por parte del T.S " lo anterior es cierto , pero esa situación es ajena a la jurisdicción . Las estrategias procesales de las defensas , entre ellas las de asumir la responsabilidad imputada desde las acusaciones hasta el punto de confesar los hechos y asumir las consecuencias jurídicas que le son reclamadas , esto es conformarse, es una estrategia de las defensas , ajena a la administración de justicia por más que coloque en una situación difícil al acusado que no se conforma respecto a unos hechos en los que su participación es similar a la de los conformados . Corresponde al Estado disponer de una organización judicial y una normativa de actuación para que el proceso de depuración de una conducta considerada como contraria a la conveniencia y merecedora de una sanción se vertebre de acuerdo a un proceso parangonable a las exigencias de normatividad de la Constitución , Convenio Europeo de Derechos Humanos y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El juicio oral se ha seguido de acuerdo a las previsiones legales , continuando su tramitación pese a la conformidad de 15 de los 17 acusado " - en análogo sentido vid SSTS 1014/2005 , de 9 de septiembre , 473/2008 , de 3 de julio y ATS 1974/2014 , de 17 de diciembre- y la mas reciente STS 781/2017 , de 30 de noviembre , que en un caso en que también se dilucidaba el alcance y efectos de la conformidad prestada sólo por alguno de los acusados , establece que , conforme a la normativa procesal patria existe ".. la posibilidad de que algunos acusados manifiesten su conformidad al inicio del juicio oral y que , sin embargo , éste deba celebrase para todos si alguno de ellos no reconoce los hechos . Esto supone que todos ellos han de declarar , si desean hacerlo , en calidad de acusados , y por lo tanto con todos los derechos reconocidos en el artículo 24 CE . No existe pues , un derecho de la defensa del acusado que no se conforma , a que los demás acusados declaren en calidad de testigos , aunque hayan manifestado su voluntad de reconocer los hechos . Así pues , como consecuencia del reconocimiento de los hechos por parte de dos de los acusados no se ha causado ninguna vulneración al derecho de defensa del recurrente " . En atención a lo expuesto :

El motivo se desestima .

Trigésimo segundo .- Recurso de Alvaro y Epifanio .-

Alvaro y Epifanio fueron condenados como cómplices en un delito contra la salud pública , en la modalidad de tráfico de drogas que no causa grave daño a la salud , en el subtipo agravado de notoria importancia y empleo de embarcación , concurriendo la atenuante de reconocimeinto tardío de los hechos a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con la inhabilitación especial para el ejercicio al derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y DOS MULTAS por importe de 600.000

III. La modificación de las partes integrantes de la embarcación o buque de porte menor para habilitar dobles fondos o espacios que permitan la estiba de carga no prevista en el diseño inicial .

IV. La manipulación de los sistemas visuales , acústicos , radioelétricos de posicionamiento y ayudas tecnológicas , o la existencia de dispositivos , sistemas o tecnológias que permitan la manipulación de aqúéllos .

V. La navegación sin exhibir las luces reglamentarias o la navegación errática a rumbos diversos , con o sin cambios injustificdos de velocidad , desatendiendo , en ambos casos , las indicaciones de los buques o embarcaciones de Estado debidamente identificados , especialmente la indicación de parar y someterse a control .

VI. La incongruencia manifiesta entre el propósito declarado de la derrota o actividad propuesta y las pertenencias naúticas e incluso de la tripulación o pasajeros que se encuentren a bordo .

VII. El empleo de equipamientos o materiales que dificulten la detección o identificación de la embarcación o buque de porte menor , tales como pinturas antiradar , dispositivos atenuantes de las señales electrónicas , detectores de radar , así como el empleo de pinturas , estructuras o elementos de camuflaje o que simulen el aspecto o las marcas identificativas de una embarcación o buque de Estado .

El carácter de género prohibido se extenderá a la fabricación , reparación , reforma , circulación , tenencia o comercio de las embarcaciones citadas en el presente apartado , así como a la navegación por cualquier punto de las aguas interiores , mar territorial español o zona contigua .

Puntualizando la norma glosada que son embarcaciones neumáticas o semirrígidas aquellas que tengan flotadores rellenables o insuflables o en las que la totalidad o parte de su casco esté constituida por elementos no rigidos y su potencia máxima la suma de cada uno de sus motores que equipe la embarcación , medida en kilovatios .

Cómo punto de partida del invocado error en la apreciación de la prueba debemos señalar que con arreglo a lo pautado en el rt. 792.2 de la Ley Adjetiva Penal , en la redacción operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, vigente para los procedimientos incoados a partir del 6 de diciembre de 2015 a cuyo tenor " La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia , ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2 . No obstante , la sentencia absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y , en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida . La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa" .

Mientras el referido art. 790.2 establece " Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria , será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad de la motivación fáctica , el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada " . En dicho sentido la Exposición de Motivos de la Ley glosada orienta la interpretación de la norma , al precisar , respecto de la reforma sobre el recurso por error en la valoración de la prueba , que su " fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y , en particular , a las exigencias que dimanan del principio de inmediación " .- vid STC de 30 de abril de 2014 - .

De esta guisa, la regulación legal permite a la parte acusadora apelante obtener la nulidad de la sentencia por error en la valoración de la prueba cuando se aprecie la concurrrencia de alguno de los siguientes supuestos reflejados en el art. 790.2., en relación con el art. 792.2 de la Lecrm , que habrán de ser debidamente justificados , a saber : a) insuficiencia o irracionalidad en la motivación fáctica ; b) apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia , y c) omisión de todo razonamiento sobre prueba o pruebas que bien hubieran sido practicadas y se estimen relevantes o bien hayan sido improcedentemente anuladas . Esto es , cabrá la nulidad cuando la sentencia carezca de motivación suficiente sobre el iter en la valoración del acervo probatorio que ha conducido al juzgador a la conclusión absolutoria ; haga caso omiso y manifiesto de las máximas de la experiencia o excluya en la valoración alguna o algunas de las pruebas que se estiemen relevantes para la resolución del proceso .

En el caso que nos ocupa el Mº Público plantea el error en la valoración de la prueba llevada a cabo por el tribunal de instancia , imputando a la sentencia haber soslayado parte del contenido de la prueba , amen de haber interpretado ésta de modo incorrecto o falto de la necesaria racionalidad o lógica . En el precitado contexto el Mº Fiscal cuestiona que en relación a Fidel , que había mostrado su conformidad con la calificación Fiscal se emita un pronunciamiento absolutorio basado en la falta de incautación de la embarcación a la que anudase la imposibilidad de su valoración, cuando merced al testimonio aportado por los guardias civiles con TIP NUM149 , NUM095 y NUM107 , la baliza localizada en la EAV acreditase que se trataba de una cuatrimotora de 300 cv y 15 metros de eslora , que en lo que concierne a los cosanguineos Carlos y Cristobal , respecto de los que existiese idéntico pronunciamiento absolutorio concurren analogas razones , tal y como lo demuestran las fotografias aéreas de la EAV ; interin con relación a Carlos María , Carlos Ramón y Saturnino frente a los argumentos de la sala de intancia - vid falta de incautación de la embarcación , ignoracia de sus caracteristicas y ausencia de informe de valoración - aduce que fueron condenados como cómplices , mientras que en lo que atañe Benigno , absuelto por las repetidas razones , reproduce las razones , ya apuntadas , correlativas la acreditación de su caracteristicas por mor de las fotografias tomadas en el exterior del "Hanji" de Algeciras y del testimonio prestado por el agente de La Benemerita con TIP NUM156 , en tanto en lo que afecta a Diego y a los hermanos Marcelino y Jose Daniel vuelve a incidir en el factor conformidad , e interesando en otro orden de ideas la no exclusión de Erasmo , Aurelio e Agapito por motivo de desempeñar su función en tierra, una vez tasada la EAV de referencia en 110.000€, reiterando su disconformidad con las razones articuladas por la sala de instancia en relación a Jose Ramón Edemiro , Anibal , Hipolito , los cosanguineos Herminio y Desiderio , Ezequias y Eulogio , absueltos del delito examinado por mor de la no incautación de las embarcaciones , ignorancia de sus características , ausencia de valoración económica y no disposición de elementos necesarios para fundamentar un pronunciamiento de naturaleza condenatoria. Solicitando en suma la Acusación Pública la condena de todos los acusados nominados por un delito de contrabando , trayendo a colación en apoyo de su pretensión de condena , amen de las testificales y fotografias ya circunscritas , la prueba pericial practicada por los agentes de la guardia civil con TIP NUM157 y NUM158, e Inspector del Servicio de Seguridad Marítima .

Tras dejar constacia de que efectivamente en los escritos del Mº Público se contempla un concurso real entre los delitos contra la salud pública y contrabando , y no medial , como se sostiene en el recurso que nos ocupa , la referida potencial divergencia, tal y como resultara del sentido de la presente resolución , carece de relevancia y que la conformidad no es obice para que la sala sentenciadora pronuncie un fallo absolutorio cuando considere que la prueba de cargo obrante en las actuaciones no desvirtúa la presunción de inocencia ; y sentado lo cual , desde una perspectiva diametralmente distinta , en terreno de alzada por infracción de ley , postula la acusación pública recurrente que con arreglo a lo pautado en el apdo 1. b) del artículo único del Real Decreto-Ley 16/2018 , integrador del concepto legal de género prohibido, éste considera a los meritados efectos " cualquier otra embarcación y los buques de porte menor cuando se acredite la existencia de elementos o indicios racionales que pongan de manifiesto la intención de utilizarlas para cometer o para facilitar la comisión de un acto de contrabando". Contexto en el que alude a la doctrina sentada por ésta sala en tres sentencias , de las que únicamente identifica la SS 149/21 , de 27 de mayo de 2021 con referencia explicita a dos SSTS - vid 470/2023 y 4313/2021 - a su decir confirmatorias de las emitidas por ésta sala; referencias erronéas al no coindir las mismas con el sustrato impugnativo invocado por la acusación pública recurrente . Línea doctrinal aducida por la apelante con arreglo a la cual siempre sería contrabando el uso de una embarcación , cualquiera que sea su tipo y valor , si se usa para introducir droga , pues se está utilizando para realizar un acto de contrabando . Así las cosas , tras un estudio de la sentencia dictadas por ésta sala de apelación en la glosada materia en los últimos ejercicios - vid nº 140 /2023 de 19 de abril ( ponente Sr. Pacuau Liaño ) y 274/2023, 13 de septiembre ( ponente Sra. González Niño ) y en lo que concierne al parecer disconforme del Mº Fiscal con la sentencia de instancia observamos : a) que en el apdo 3º de la fundamentación jurídica de la primera de las resoluciones citadas literalmente se refleja " Más enjundia tiene el motivo segundo del recurso de ....... y el primero de .... , referidos a la tasación del valor de la embarcación , superior o inferior a 50.000€ , lo que es determinante de su consideración de " género prohibido" a los efectos de la tipificación como delito de contrabando" ; b) que con relación a la asignación de potenciales roles de particípes del delito de contrabando al personal que opera en tierra - vid farderos- la sentencia 274/2023, con cita expresa de la sentencia del Alto Tribunal de 24 de noviembre de 2021, pone de relieve que para confirmar la tipicidad penal del hecho y predicar la autoria de los dos acusados por la tenencia del género prohibido con independencia de las concretas funciones que desempeñasen a bordo de la embarcación y de su posición o no en " potro" o puesto de mando de la nave, les implicaba, al estar ambos acusados en posesión , uso y utilización de la embarcación para hacerla navegar con el objetivo ilícito proyectado (constátese que está sentencia versaba sobre un delito de inmigración ilegal), es decir extendía la participación a los usuarios de la embarcación , con abstracción del dominio del rumbo de la nave en cuestión , pero en nigún supuesto la extendía a la eventual participación del personal de tierra.

No obstante ( en referencia explicíta al aseverado error padecido por la sala en la acreditación de las caracteristicas de la embarcaciones citadas , con base en los elementos de cargo anudados a los fotogramas , testificales y periciales ya mencionados) a lo cual el Mº Público considera que su impugnación reviste , a tenor de las consideraciones vertidas en las líneas inmediatamente anteriores , un marcado carácter de infracción de ley por lo que entiende que procede el dictado de una nueva sentencia , y no su nulidad y devolución al órgano jurisdicional a quo, al no ser necesaria la modificación del relato de hechos probados , y resolverse la controversia en cuestión merced a la modificación de la fundamentación jurídica de la sala de instancia , conformada sobre la base de considerar que las embarcaciones no tasadas pericialmente , no puden considerarse como género prohibido . Planteamientos que de un lado hacen improsperable la impugnación por error en la valoración del acervo probatorio ( en la que por cierto no se detecta desacierto alguno ) y de otro en análogo sentido la desestimación de la ambivalente denuncia sobre que las embarcaciones no tasadas pueden considerarse como género prohibido y que constituiria contrabando el uso de una embarcación cualesquiera que fuese su tipo o valor , sí se utilizaba para introducir droga .

Se desestiman ambos motivos convergentes .

Segundo .- Denuncia en segundo término el Mº Público la denegación de admisión de prueba en relación a Cornelio , aparejada a las evidencias legales en las que se reflejasen los nick " DIRECCION042" y " DIRECCION041" derivadas del sistema encrochat , por razón de no volcalse la información en el momento de aportarse las mismas en el CD de referencia , en el que constaba un resumen pero no las evidencias legales que se adjuntaron al juzgado de instrucción ; siendo inadmitido el informe de las glosadas evidencias legales completas aportadas por el Fiscal , con miras a que una vez analizadas por la defensa se pudiese entablar el correspondiente debate contradictorio . Petición que fue denegada por el tribunal de instancia al entender que la aportación del referido infome ampliado sobre encrochat era extemporanéo y susceptible de provocar un desequilibrio entre las partes ; criterio cuestionado por el Mº Publico al considerar que el desequilibrio se produjo en su perjuicio , e interesando en definitiva la declaración de la nulidad parcial de la sentencia y su remisión a la sala de instancia para la valoración de la glosada prueba .

Parecer , el exhibido por la sala de instancia , que éste tribunal de alzada asume y comparte , en presencia de la sentencia dictada por la Gran Sala del Tribunal de la Unión Europea en data 30 de abril de 2024 , al declarar en el apdo 5º de la glosada resolución " Que el artículo 14 , apdo 7, de la Directiva 2014/41 debe intepretarse en el sentido de que obliga al juez penal nacional a excluir , en el marco de un procedimiento penal incoado contra una persona sospechosa de haber cometido hechos constitutivos de delito , determinada información y determinadas pruebas , si dicha persona no está en condiciones de comentar eficazmente esa información y esas pruebas y si estas pueden influir destacadamente en la apreciación de los hechos " .

Se desestima el motivo .

Tercero .- Como impugnación postrera y plasmada infine del escrito de recurso de apelación , bajo la leyenda " Aclaración de resolución " pone de relieve la ausencia de fijación de la sanción por multa contemplada para el delito de salud publica con relación a David , Anibal , Isaac y Eulalio .

En éste orden de cosas se advierte efectivamente que los nominados acusados han quedado exentos de la sanción pecuniaria analizada , lo cual queda justificado por las razones y argumentos meritoriamente reflejados en el auto de aclaración emitido por la sala de instancia en data 12 de marzo del pasado año , en el que tras dejar constancia explícita del principio de invariabilidad de las sentencias y de la operatividad del recurso de subsanación y complemento de sentencia , pone de relieve que en los ilícitos en lo que resultasen participes los referidos acusados no se incautó sustancia estupefaciente , por lo que devino inviable su valoración , lo que en suma determinase que no se les impusiesen las sanciones pecuniarias que impetra el Mº Público . Dicha resolución por lo demás tiene el acierto de la cita expresa de la jurisprudencia aquilatada al efecto por el Alto Tribunal , que en STS 1001/2006 , de 18 de otubre afirma " que debe recordarse la consolidada doctrina de ésta Sala que tiene declarado presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa, la determinación del valor de la droga , de suerte que si no consta acreditado tal dato objeto de tráfico , no resulta legalmente posible cuantificar la multa (...) por lo que debe prescindirse de dicha pena , al no existir en el vigente Código Penal , un precepto como el art. 74 del Código derogado de 1973 , que fijaba un límite mínimo a la multa como sanción pecuniaria por el delito" , o la ciertamente más próxima en el tiempo STS 700/2014 , de 29 de octubre a cuyo tenor " aunque recreando la exégesis del art. 377 del C.P pudiera sostenerse la procedencia de alguna cuantía pecuniaria ( siempre algún valor mínimo estimativo ha de tener una cantidad de droga ) , lo cierto es que está blindada la jurisprudencia de ésta Sala sobre la improcedencia de la pena de multa cuando no se cuenta con el valor de la sustancia".

El motivo se desestima.