Sentencia Penal 257/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 668/2024 de 10 de junio del 2025

PRIMERO. -Por la representación de D. Genoveva, personada como acusación particular, se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida viniendo a alegar: Error en la apreciación de la prueba- Insuficiencia -Falta de racionalidad - Nulidad.

Expone el recurrente que la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada resulta insuficiente e irrazonable con arreglo a las pruebas practicadas en el plenario.

Indica que, ante las versiones contradictorias de denunciante y acusado, mientras que la versión de este último es incoherente, presentando lagunas difíciles de explicar, contrarias a la lógica más elemental, la menor Ascension ha mantenido de manera coincidente el mismo relato, sin contradicciones esenciales.

Así señala que la menor Ascension ha mantenido que entró en la casa y fue allí donde el acusado al darle la cebolla la abrazó y la toco el pecho, siendo intrascendente si existe contradicción sobre, si fue con la mano derecha o la izquierda, ya que, es imposible que una menor pueda distinguirlo en esa situación ya de por si complicada. Como también lo es el que la menor dijera en su exploración en el juzgado que los tocamientos habían parado de repente y en el juicio que su abuelo le dijo que no bajara a casa de su tío y que por eso dejó de bajar, ya que en ambos supuestos se produjo el cese de la situación.

Refiere a su vez que no eran relevantes las declaraciones de la tía y la amiga de la menor que echa en falta la sentencia impugnada porque las mismas no han sido testigos directos de los hechos, tratándose de testigos de referencia, siendo también razonable la ausencia de la declaración del padre de la supuesta víctima, dado que este como el resto de la familia es de etnia gitana y tienen sus propias normas, así como por el miedo a posibles represalias.

Destaca que consta en la causa informe psicológico, no impugnado, en el que se concluye en la inexistencia, de ninguna causa que lleve a creer que la menor mienta ni que haya un ánimo espurio en la denuncia.

Añade que no se presentó informe psicológico por dicha parte, ante la falta de recursos familiares, dado que la seguridad social tarda alrededor de 2 meses en dar una cita de psicología siendo que a día de hoy la menor mantiene un tratamiento psicológico continuo, conforme al informe que adjunta con el recurso, en el que refiere se señala que se ha complicado la situación de la presunta víctima, después del juicio, demostrando que la situación que está viviendo de amenazas, está influyendo negativamente en la misma.

Concluye en que el testimonio de la presunta víctima reúne los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado, quien señala ofreció una versión carente de verosimilitud, incoherente y con múltiples contradicciones.

Solicita finalmente que con estimación del recurso interpuesto se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la resolución recurrida procediéndose a un nuevo enjuiciamiento.

Por su parte el Ministerio Fiscal se adhirió al recurso interpuesto interesando la anulación de la sentencia dictada y el dictado de una segunda resolución en la que se condene al acusado en los términos instados en su escrito de acusación.

SEGUNDO. -Centrada así la cuestión, interponiéndose recurso de apelación contra un pronunciamiento absolutorio es preciso recordar como el Tribunal Constitucional STC 167/2002 de 18/9/2002 /RTC 2002/167), STC 197/2002 (RTC 2002/197), STC 198/2002 (RTC 2002/198), 200/2002 (RTC 2002/200) todas ellas de 28/10/2002 y Sentencia STC 118/2003 de 16 de junio; ya había considerado contrario al artículo 24.2 de la Constitución (RCL 1978/2836) la posibilidad de condenar en segunda instancia, a una persona absuelta en primera instancia, sin oír directamente el denunciado o acusado y a los testigos, pues se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías en el que se incluye la garantía de inmediación y la contradicción.

Así declaró dicho Tribunal, que en el caso de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas, no puede el tribunal "ad quem" revisar la valoración de las pruebas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción ( STS 167/2002 de 18 de noviembre). Incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a todos los principios ante el Tribunal "ad quem" ( STC 198/2002 (RTC 2002/198).

La conjugación de ambos criterios, es decir, la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación. La jurisprudencia ( STC núm. 170/2002 de 30/09 y núm. 200/2002 de 28/10), en consecuencia, obliga a respetar la valoración probatoria realizada por el Juez a quo sobre las pruebas que requieren haber sido presenciadas directamente por el Órgano Judicial ante el que se practicaron, salvo, claro está, los supuestos de valoraciones irrazonables o arbitrarias, consecuencia del principio de tutela judicial efectiva que traería como consecuencia necesaria la anulación de la sentencia, pero no sustituir directamente la valoración por otra ( STC núm. 20/12/2005).

Tal criterio fue posteriormente reiterado por la STC del Pleno de 11/03/2008, al señalarse que "el problema constitucional de la garantía de inmediación se ha planteado en nuestra doctrina jurisdiccional como un "límite" para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación ( SSTC núm. 197/2002, de 28/10, FJ 2; y núm. 192/2004, de 2/11, FJ 2) derivado "del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en particular del principio de inmediación que rige el proceso penal" ( STC núm. 192/2004, y núm. 167/2002), afirmándose además que no seguir tal criterio ( STC núm. 167/2002) "ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías" porque "la Audiencia Provincial había procedido a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción (FJ 11)".

A la misma conclusión y por la misma razón, se llega en numerosas sentencias posteriores, esto es, "la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC núm. 197/2002, de 28/10, FJ 4; núm. 198/2002, de 28/10, FJ 2; núm. 200/2002, de 28/10, FJ 6; núm. 212/2002, de 11/11, FJ 3; núm. 230/2002, de 9/12, FJ 8; núm. 41/2003, de 27/02, FJ 5; núm. 68/2003, de 9/04, FJ 3; núm. 118/2003, de 16/06, FJ 4; núm. 189/2003, de 27/10, FJ 4; núm. 209/2003, de 1/12, FJ 3; núm. 4/2004, de 16/01, FJ 5; núm. 10/2004, de 9/02, FJ 7; núm. 12/2004, de 9/02, FJ 4; núm. 28/2004, de 4/03, FJ 6; núm. 40/2004, de 22/03, FJ 5; núm. 50/2004, de 30/03, FJ 2; y núm. 31/2005, de 14/02, FJ 2). No podrá pues condenarse al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

Cuestión distinta, es que, bajo la excusa de apreciación de pruebas personales, gocen de inatacabilidad las sentencias absolutorias irrazonables, arbitrarias, meramente intuitivas, o sin auténtica motivación, o en las que se dejen de valorar pruebas que se hayan determinado como esenciales ya que la solución para esos casos se halla en la solicitud de nulidad pudiendo en estos supuestos ser anulada, la sentencia, absolutoria o condenatoria, y en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. Debiendo la sentencia de apelación concretar si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa, así como, sin entrar en el fondo del fallo, ordenar que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida.

En este sentido la Ley núm. 45/2015, de 5/10 de modificación de la LECRIM. , para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que se aplica a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor afirma en el artículo 790. 2 que "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. 3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida".

Por su parte, el art. 790.2 de la citada ley procesal, al que se remite el art. 792.2 establece que: "....Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

Así mismo procede recordar como el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.).

Exigencia también predicable de las sentencias absolutorias, conforme argumenta la STC 169/2004, de 6 de octubre: "Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE "siempre", esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996 , de 15 de abril, FJ 2 ; 34/1997, de 25 de febrero, FJ 2 ; 157/1997, de 13 de julio, FJ 4 ; 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4 ; 116/1998, de 2 de junio, FJ 4 ; 2/1999, de 25 de enero, FJ 2 ; 147/1997, de 4 de agosto, FJ 3 ; 109/2000, de 5 de mayo , FJ 2). Por el contrario, las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE, es requerida "siempre". No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del porqué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad". Doctrina reiterada en la STC 115/2006, de 24 de abril, FJ 5, con cita literal de la anterior.

Consecuentemente, la jurisprudencia de la Sala Segunda, ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal, o la acusación particular, cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de Instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los arts. 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 178/2011, de 23 de febrero ).

En todo caso sabido es que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 1978\2836), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 1948\1]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 1979\2421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977\893]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004).

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que, además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)".

TERCERO. -En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza minuciosamente, de forma coherente y sin incongruencia u omisión esencial alguna en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada en el plenario con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa.

De esta forma, recoge en primer lugar la declaración del acusado, D. Borja, quien negó las acusaciones dirigidas contra él, explicando "que es tío paterno de la menor.... que viven ambas familias en el mismo edificio, en concreto él debajo de la vivienda de su hermano y sobrina.... que antes de enero de 2023 no tuvo ningún problema con la niña, aunque si con su padre por el tema de la vivienda en la que se ha quedado viviendo con su familia.... Negó que la niña bajara a por una cebolla y que, a las horas indicadas, 5:30 horas, siempre está su mujer, sus hijos y también su padre, un hermano y un sobrino, y además que él trabajaba buscando chatarra y a esas horas estaría trabajando.... En un principio negó que la niña bajara a su casa a jugar con sus hijos, señalando que si bajaba era con sus padres, a charlar, tomar café, merendar o algo así. Para después aclarar que los niños jugaban en el parque o en el patio interior, no en la casa, para terminar, admitiendo que sí que bajaba y jugaban a la consola a las cartas o a los cromos, con sus primos (sus hijos) aunque no todos los días...".

También que "negó que hubiera jugado en el dormitorio, o que hubiera utilizado una manta.... que hubiera seguido a la menor hasta el Instituto porque él por las mañanas lleva a su hijo a otro instituto y no tiene tiempo de hacerlo......que acudieron a los gitanos de razones que son gente mayor con mucho respaldo, que arreglan las peleas, las riñas entre las familias gitanas...... Que le indicaron que se tenía que ir durante tres meses y él para que se arreglara todo, lo hizo porque así lo pidieron los padres y abuelos de la niña. Pero ellos antes de arreglarlo por el rito gitano ya le habían denunciado.... Que él respetó el alejamiento que se le impuso.... que la niña le tiene odio y envidia y le mira con desprecio porque ellos viven mejor......que la niña se enfadó porque se quedaba a cuidar de sus hermanos y los dejaba en su casa desde las 5:30 hasta las 9: 00 horas y él se lo dijo a sus padres y la regañaron...... que les dijo a sus padres que la había visto con un novio que no era gitano y la reprendieron y quitaron el teléfono móvil......".

Por otra parte, recoge el contenido de la declaración de la menor Ascension (presunta víctima), quien tras manifestar que el acusado es su tío paterno, hermano de su padre que vive en el piso debajo del suyo, y ha respetado el alejamiento, relató: "Que en enero de 2023 bajó a por una cebolla que le pidió su madre, y que la abrazó de lado, y la tocó el pecho derecho, le pasó el brazo por el hombro y bajó su mano hasta quedarse en el pecho, dejó la mano unos 30 segundos, no apretó.... Ella se quedó en shock, no cenó, ni durmió, estuvo llorando y esa noche recordó...Que ese día no dijo nada a nadie, que después durante dos semanas su tío la siguió a distancia al instituto, que le preguntó y le dijo que la iba a vigilar para ver lo que hacía... Que el día de la cebolla, estaban los dos solos en la casa, fue en la entrada, él entró en la cocina y salió. Que a las dos semanas no pudo más y cuando estaba en el instituto, llamó a su tía, Noemi, mujer de su tío, hermano de su madre y se lo contó y después a la media hora llamaron a su madre y se lo contaron y después a toda la familia. Que toda la familia de su madre la creyó y la de su padre sólo un tío y una tía... que han tenido problemas, les han amenazado de muerte".

También que rememoró: "Que bajaba a jugar con su primo, que su tío sentaba a cada uno a un lado, ella a un lado y sus primos al otro. Que les hacía contar hasta 20 despacio y mientras la tocaba sus partes íntimas por debajo de las bragas, que eso ocurría, cuando ella tenía ocho años, en el año 2017 o 2018.... Que ocurrió varias veces, no sólo una vez, le acariciaba por dentro. Y también la hizo poner la mano sobre su pene, sobre la ropa. Él decía que era un juego de escondite y cuando dejaban de contar cesaba. Que ocurría en la cama de matrimonio, que la tocaba varias veces en el mismo juego, que les hacía cosquillas y volvían a contar hasta 20 y volvía a tocarle varias veces. Que bajaba a jugar a diario prácticamente y ella lo vivía como un juego. Y cuando lo recordó de mayor se dio cuenta que no era un juego. Él decía que no le iba a hacer nada que la perjudicara, que con él estaba segura. Que ocurrió durante dos o tres meses, bastante tiempo.... que dejó de bajar porque a su abuelo no le gustaba que bajase, vivía con su tío. Que empezó a dejar de comer, tuvo ansiedad, le fue mal en los estudios y tenía que ir acompañada a todos los sititos. Al no verle, fueron bajando los síntomas hasta que cogió seguridad para salir a la calle con amigos. Que va al psicólogo todas las semanas, desde hace tres o cuatro meses. Tiene miedo por la familia de él, que les han amenazado con matarles, que se preparen después del juicio. Que tuvo varias psicólogas y ahora va a una de la asociación".

Y que finalmente a preguntas de la defensa afirmó "que el día de la cebolla llevaba un pijama finito, que eran las 5 o 6 de la tarde, que no tenía miedo, que era común el abrazo, aunque su tío nunca saluda, no es de besos ni abrazos. Que sus primos no lo veían porque su tío era grande, no se percataron y no habló con ellos del juego porque pensó que a ellos les hacía lo mismo. Él le decía que era un juego entre ellos dos, que no se lo contara a su padre. Y ella no se lo dijo ni a su padre ni a su madre".

A su vez describe la declaración de Genoveva, madre de la menor:"Que se enteró de los hechos a las dos semanas de ocurrir, que la llamó su cuñada Noemi (mujer de su hermano) porque estaba con su hija en el instituto, con la que la niña tiene mucha confianza y por teléfono le dijo que su tío la había tocado cuando era pequeña y cuando era grande también. Que en ese momento fue al instituto y allí le cuenta que el día que fue a buscar una cebolla, no estaba la tía y él la abrazó y la tocó el pecho. Y que cuando era pequeña y bajaba a jugar a su casa al escondite con sus primos, él la tocaba".

También que negó que tuviera ningún problema con su cuñado "que la relación era normal. Reconoce que un día de enero mandó a la niña a por una cebolla y que la niña estuvo dos semanas sin querer salir de casa, no quería estudiar, ni hacer los deberes. Que la llamaron del Instituto porque habían notado lo mismo, que la niña estaba mal, que no descansaba, que estaba triste".

Y que preguntada en concreto por el día de enero de 2023 afirmó "que la niña subió y no dijo nada, se metió en su cuarto. Que la niña bajaba a jugar porque tiene primos de la misma edad, la niña le contó que jugaba al escondite, y su tío se tapaba y la tapaba a ella con una manta y le tocaba por dentro y la cogió su mano y se la llevó a su pene, que lo hizo varias veces. ...que su familia ha creído a la niña y la de su marido unos si y otros no. Que ella ha creído a su hija desde el primer momento porque no es una niña fabuladora y porque es responsable y sabía las consecuencias que podía tener. La niña no tenía ningún problema ni con su tío ni con su familia...El abuelo le dijo que no le gustaba que bajara a la casa.... que la niña ha estado en tratamiento psicológico, que fueron al CIASI, luego a otras psicólogas, que se las quitaron y ahora va a una psicóloga de una asociación".

Finalmente, que a pregunta de la defensa explicó "que su marido no habló con la policía, que fue ella. Que la niña nunca ha dudado, ni ha dicho que es mentira. Que no la introdujo nada a la niña, que no hablaba con su hija sobre los juegos que tenía con sus primos, que la niña a los 8 años tenía un comportamiento normal, y que, al fallecer el abuelo, no hubo problema de herencia porque no había nada, y que ella no necesita ninguna casa porque tiene la suya. Que la mujer del acusado fue a casa de su hermano y discutieron".

Asimismo, se remite a la prueba pericial no impugnada , introducida en el plenario como pericial documentada, apuntando al Informe pericial social, en el que se indica que la menor y su familia no han sido derivados al Centro de Atención a la Infancia (CAI) de zona, recibiendo la menor desde octubre, apoyo psicológico en FAMUVI (Federación de Asociaciones a Víctimas de Violencia Sexual). Recomendando la derivación de la menor y su familia al Centro de Atención a la infancia de zona para su valoración.

Y al Informe pericial psicológico sobre la menor, emitido el 16 de octubre de 2023, por Doña Socorro, Psicóloga Forense del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Madrid, en el que se concluye que no pueden pronunciarse respecto de su credibilidad, dada la naturaleza y características de los hechos que se investigan "episodio único sin interacción entre víctima y victimario y de muy corta duración". Indicando que el testimonio de la informada no puede ofrecerse con riqueza de detalles suficientes que permita aplicar la técnica psicológico forense de análisis de credibilidad...... que no se aprecian motivaciones o ganancias secundarias que pudieran fundamentar una falsa denuncia, al contrario, la forma en la que eclosiona o se desvela el presunto episodio abusivo apoya la validez del testimonio....se objetivan cambios clínicamente relevantes de naturaleza ansioso depresiva caracterizados por el desarrollo de síntomas emocionales y del comportamiento como respuesta a una situación de estrés, y que causa un deterioro en áreas importantes del funcionamiento personal, social y escolar de la menor, que desde el punto de vista psicológico forense puede ponerse en relación con la vivencia subjetiva que alega".

Con dicho resultado probatorio el Tribunal a quo tras incidir en que el testimonio de la menor es la única prueba incriminatoria con la que se cuenta, pues lo declarado por la única testigo presentada (su madre) se trata de un testimonio de referencia, efectúa una cuidadosa valoración del testimonio de la presunta víctima a los efectos de ponderar si es suficiente para enervando la presunción de inocencia del acusado, sostener un fallo condenatorio.

Así en primer lugar, señala que habiendo declarado la menor en dos ocasiones, una en la exploración judicial y otra en el acto del juicio oral en cuanto a los hechos que sitúa en enero de 2023, si bien indica que básicamente mantuvo el mismo relato , aprecia contradicciones como son con que mano le hizo los tocamientos cuando bajó a por una cebolla o sobre el lugar donde ocurrió: en la puerta de la cocina o de la calle: "Y nos preguntamos si la niña entró a por la cebolla (tal y como declaró en la exploración) o se quedó en la puerta de la vivienda (como dijo en el acto del juicio oral)".

Y en cuanto a los hechos rememorados por la menor que sitúa durante los años 2017 o 2018 cuando contaba con 7 u 8 años aprecia contradicciones relativas al motivo por el que cesaron los tocamientos, teniendo en cuenta que mientras en la exploración en la fase de instrucción explicó "que fue de repente, que dejó de hacerlo, que fue cada vez a menos hasta que de repente cesó", en el acto del juicio oral, introduce "que a su abuelo no le gustaba que bajara a casa de su tío y por eso dejó de bajar y ya no se produjeron los tocamientos".

A su vez argumenta que aun cuando la madre, Genoveva, explicó lo que le había narrado su hija de modo similar a ésta, consta en las actuaciones que cuando dicha testigo de referencia acudió a comisaría a poner la denuncia ofreció una versión diferente a la de su hija al hablar de tocamientos de pechos (ambos) y que lo ocurrido cuando la niña era pequeña sucedía en el sofá, no en la cama.

Por otra parte, destaca que pese haberse relatado la existencia de supuestos elementos periféricos no se ha traido al plenario prueba alguna relativa a los mismos

Así resalta que habiendo manifestado la menor en la exploración que primero se lo contó a su tía ( Noemi) con ayuda de su mejor amiga, ni su mejor amiga ni su tía Noemi, han sido propuestas como testigos al acto del juicio oral para relatar aquello que les contó y el estado en el que se encontraba Ascension, sin que tampoco se haya contado con el testimonio del padre de Ascension. que entiende de suma relevancia "para llegar a comprender la actuación llevada a cabo cuando en cuatro ocasiones contactado por la policía, excusó a su mujer y a su hija de acudir a comisaría a poner la denuncia. Primero indicó que estaban en el hospital, después que estaban tratando de solucionar el problema al modo de su etnia gitana, la tercera vez que la niña decía que era mentira y finalmente el 5 de febrero de 2023 el padre dijo que no iban a denunciar y que sólo acudirían si les citaba un juez".

Entiende que hubiera sido aconsejable contar con el testimonio del padre para conocer el motivo por el que se excusó hasta en cuatro ocasiones y porque dijo que "su hija había dicho que no era cierto" máxime cuando la madre afirmó todo lo contrario en juicio.

Así mismo señala como habiendo indicado tanto la menor como la madre (y así se recoge también en el informe psicológico) que Ascension. ha presentado síntomas como ansiedad, falta de apetito, falta de concentración, necesidad de ir acompañada, entre otros y también que ha ido a distintas psicólogas, encontrándose en tratamiento desde hacía tres o cuatro meses, acudiendo semanalmente a una psicóloga, no existe ningún informe que acredite dichos síntomas, que señala "no duda que Ascension. ha presentado, pero se desconoce clínicamente cuales han sido y su posible relación con los hechos denunciados, no habiéndose contado con las profesionales que han tratado o que están tratando a Ascension. para obtener una información técnica que hubiera facilitado llegar a conocer cuál es el estado de Ascension. su relevancia y relación con la denuncia".

En dicho marco, no considera determinante el informe pericial de la psicóloga forense del Instituto de Medicina legal y Ciencias Forenses que no pudo pronunciarse sobre la credibilidad del relato de la menor, señalando que, si bien dicho informe permite afirmar que esta última presenta una determinada sintomatología como respuesta a una situación de estrés, no es concluyente en su vinculación con los hechos enjuiciados.

Resalta como en el mismo, se parte de unos datos que no han resultado corroborados "así se indica que la menor recibirá atención psicológica con carácter quincenal a partir del 10/10/2023 por parte de FAMUVI (Federación de Asociaciones a Víctimas de Violencia Sexual). Pero no se ha acreditado en modo alguno la posible atención que puede estar teniendo la niña".

Destaca además que habiendo manifestado la madre de la menor que los síntomas que advirtió en su hija, fueron observados en el Instituto donde cursa estudios, porque la llamaron por teléfono y le preguntaron que le pasaba a la niña, que no se concentraba, que la veían "baja", "ningún dato académico se nos ha aportado que respalde dicha aseveración. Ni se han propuesto testigos de dicho centro educativo que corroboren lo expuesto por la madre.

Concluye en que no ha podido llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos objeto de acusación, emitiendo un pronunciamiento absolutorio en virtud del principio in dubio pro-reo.

CUARTO.-Los antecedentes referidos evidencian como nos encontramos ante una resolución razonada y razonable que, tras analizar exhaustivamente el resultado de la prueba practicada, expone con claridad los motivos por los que considera que no se ha contado con elementos de prueba suficientes para enervando la presunción de inocencia del acusado sostener un pronunciamiento condenatorio, no habiendo llegado a un grado de certeza al respecto.

En este sentido, refleja la carencia en la declaración de la presunta víctima de los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del procesado. Teniendo en cuenta que, detecta contradicciones y fisuras que privan al relato incriminatorio de la necesaria solidez, no contando además con elementos periféricos objetivos claros que lo avalen.

De esta forma, no pueden considerarse como accesorias las contradicciones que detecta -que efectivamente se produjeron- en especial en cuanto a los hechos que sitúa en el mes de enero de 2023, cuando se dice la menor bajo al domicilio de su tío a pedir una cebolla ,sobre si los supuestos tocamiento se produjeron dentro de la vivienda, concretamente en la puerta de la cocina, -como afirmo en su exploración en la fase de instrucción- o en la puerta de la vivienda como relato en el plenario en "la entrada , no llega a pasar de la entrada", considerando que la supuesta víctima, quien contaba con 14 años refiere que los hechos le produjeron un fuerte impacto emocional y que como recoge el informe pericial de las psicólogas adscritas al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Madrid, se trataba de un episodio único en el que puede ofrecer pocos criterios de contenido.

Por lo demás, el visionado del acto del juicio oral ha permitido a esta Sala apreciar la imprecisión del relato sobre los hechos, en el que aludió también a unos supuestos seguimientos a distancia del acusado en los días posteriores cuando ella iba al Instituto, imprecisos e inconsistentes, carentes se elemento periférico avalador alguno.

Por otra parte, en cuanto a los hechos que dice la presunta víctima rememoró con ocasión de los anteriores, que sitúa en el año 2017 o 2018, cuando contaba con 7 u 8 años de edad, no puede obviarse, como pretende el recurrente, la contradicción sobre el momento y el motivo por el que cesaron los supuestos abusos y más considerando que la presunta víctima en el plenario afirmó que con anterioridad al episodio de enero de 2023 "..no tenía ningún miedo ..no recordaba nada ...." , sin que exista rastro alguno de la existencia de dichos supuestos abusos durante los años anteriores a dicha rememoración.

Por otra parte, correspondiendo a la acusación la carga de la prueba, es evidente la relevancia que podría haber tenido las declaraciones de las personas a las que Ascension primero contó los hechos, quienes habrían podido narrar no solo las referencias que aquella les hizo sobre los mismos (útil para apreciar la persistencia del relato) sino el estado de la supuesta víctima, echándose en falta también la declaración del padre de la menor a fin de que aclarase el motivo por el que refirió telefónicamente a los agentes de la UFAM "que no sabe si van a denunciar porque ahora la niña dice que es mentira".

Tampoco se explica cómo habiendo manifestado la madre de la menor que la llamaron del Instituto en el que su hija cursa sus estudios para alertarle del mal estado de la menor "que llevaban dos semanas viendo a Ascension... muy mal no quería estudiar con un carácter triste, bajo" no se haya aportado ningún informe del centro o testifical que profesora, tutora o psicóloga del mismo que corrobore dicho extremo.

Así mismo con independencia de que efectivamente no se aportó documentación o informe alguno sobre el supuesto tratamiento psicológico al que aludió tanto la menor como su madre se sometió a la primera, aun cuando partamos - como en definitiva concluye la sentencia impugnada- de la acreditación de una sintomatología ansiosa depresiva resulta razonable la inferencia del Tribunal a quo al no entender acreditada una vinculación entre dicha sintomatología y los hechos, no apareciendo claramente avalador de la tesis incriminatoria el informe pericial de la psicóloga del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que como hemos visto no se pronuncia sobre la credibilidad del relato de la presunta víctima -dado que refiere un episodio único de escasa duración y sin interacción, del que la menor puede ofrecer pocos criterios de contenido dada la naturaleza de la situación abusiva alegada- considerando que se pronuncia en términos de compatibilidad en cuanto a dicha vinculación, no pudiéndose descartar por tanto otras causas

En todo caso como recuerda la STS 979/2021 de fecha 15 de diciembre de 2021 es generalizada la doctrina de esta Sala en relación a la prueba pericial psicológica sobre la credibilidad del testimonio de personas adultas, señalando que aun cuando la citada prueba pericial podrá ser plenamente acordada para menores, o aun siendo adultos, cuando el grado madurez del mismo sea inferior a su edad, sin embargo, resulta impertinente e innecesaria para adultos, por cuanto como señalaban en la sentencia núm. 705/2016, de 14 de septiembre, con referencia a la sentencia núm. 841/2015, dicha valoración corresponde exclusivamente al Tribunal de instancia.

En esta línea en relación a los informes periciales de esta naturaleza la STS de fecha 27/01/2010, ( STS 340/2010), hace hincapié en "que la credibilidad y testimonio de la víctima nunca puede dejarse única y exclusivamente a la valoración del perito. Conforme a nuestras leyes procesales, ni ese es el papel del perito, ni tampoco puede el Juez abdicar de la fundamental labor que le está encomendada por el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por otra parte, no resultaría conciliable con el principio de la libre valoración de los testigos, conforme a las reglas de la sana crítica, cuestiones ambas recogidas en nuestro Ordenamiento Jurídico, el sometimiento de los testigos a esa especie de prueba pericial psicológica o psiquiátrica, enfocada a valorar la credibilidad de su declaración. Como consecuencia de ello la relevancia de los datos sobre este particular ha de verse más bien en un sentido negativo de descartar, cualquiera, datos o circunstancias de la personalidad de la víctima, que pongan en alerta sobre la fiabilidad del testimonio. Las manifestaciones de los médicos forenses en el sentido de apreciar veracidad en el relato de la víctima carecen de entidad suficientes para incidir en la valoración que se desprende de lo hasta aquí reseñado. Sin perjuicio de destacar la valiosa aportación de estos profesionales, también sobre esta cuestión ha de afirmarse un valor siempre subordinado, resultado de la valoración del resto de los elementos de prueba. Los datos que se obtienen de su participación son siempre de carácter complementario, claramente secundario en relación con la declaración de la víctima, incluso con otros datos de corroboración periférica.". Por ello, concluye "que el perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional, pero no alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria. Lo contrario sería tanto como convertir al perito, en una suerte de pseudo- ponente, con capacidad decisoria para determinar formal implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza en modo alguno puede aspirar a desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado". Añadiendo que la valoración acerca de la verosimilitud del testimonio ha de estar basada en la lógica de su declaración y en el suplementario apoyo de datos objetivos".

Finalmente en cuanto a la documentación a la que alude el recurrente aportada con el recurso relativa a un informe psicológico de fecha 29 de octubre de 2024 -que en todo caso no habría desvirtuado las consideraciones de la sentencia impugnada al contarse ya con el Informe psicológico de la medio Forense, no cuestionándose la sintomatología ansiosa depresiva que presenta la menor, sino su vinculación con los hechos objeto de enjuiciamiento- hemos de remitirnos al auto de esta Sala de fecha 11 de febrero de 2025, que inadmitió dicha documental al ser claramente extemporáneo, no encontrándose en ninguno de los supuestos que el 790.3 de la LECR permite con carácter excepcional la celebración de prueba en segunda instancia.

No concurren en definitiva ninguna de las circunstancias por las que el artículo 792. 2 de la LECR permite la anulación de la sentencia, no resultando ilógica ni arbitraria la inferencia del Tribunal a quo, siendo razonables y razonadas las dudas que le abocan a un pronunciamiento absolutorio en virtud el principio in dubio pro- reo, no habiendo podido llegar a un juicio de certeza al respecto, de forma y manera que pueda ser tenida por "objetiva y asumible por la generalidad".

Al respecto si bien, el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores ( SSTS 23-3-1999 [RJ 1999\2676], 2-6-1999 [RJ 1999\3872], 24-4-2000 [RJ 2000 \3734], 26-6-2000 [RJ 2000\6074], 15-6-2000 [RJ 2000\5774] y 6-2-2001 [RJ 2001\1233]).

Así pues, el Tribunal Supremo cuando defiende la legitimidad constitucional y de la legalidad ordinaria, de la declaración de la víctima, aunque sea única prueba, como suficiente para destruir la presunción de inocencia si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice, no es pues un problema de legalidad sino de credibilidad.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 mayo 2010 de la que es ponente Andrés Ibáñez manifiesta que: en supuestos como el que se examina de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que cualquiera que sea la imputación debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento de frecuente presencia sobre todo implícita de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba no se sostiene. Pues que nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y esto exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos".

QUINTO. -No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación.