Sentencia Penal 18/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 17/2024 de 11 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente del Jurado, de fecha 7 de junio de 2024, se alzan el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular, el condenado don Landelino, y Generali España S.A., siendo varios los motivos impugnatorios esgrimidos en sus respectivos escritos de formalización de recursos de apelación.

La respuesta a los recursos de apelación interpuestos exige tener en cuenta, por los efectos prácticos que tiene en esta resolución, la naturaleza jurídica del recurso de apelación frente a sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, regulado en el Título I del Libro V de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que es muy similar a la del recurso de casación, sin que pueda este Tribunal de alzada, examinar la cuestión litigiosa con la total y completa extensión característica del recurso de apelación ordinario, que puede fundarse en cualquier motivo.

Por el contrario, como ocurre con el recurso extraordinario de casación, sólo cabe la interposición en base a alguno o algunos de los motivos taxativos enumerados en su artículo 846 bis c), motivos a los que debe limitarse el Tribunal "ad quem".

Sentado lo anterior, en el presente caso, como se ha indicado, son varios los motivos impugnatorios esgrimidos por los apelantes en sus respectivos escritos de formalización de los recursos de apelación, razones de método y lógica jurídica, exigen que primero se examine aquél que denuncia quebrantamiento de normas y garantías del proceso, formulado al amparo del art. 846 bis-c apartado a) de la Ley Procesal Criminal, anudado a la pretensión de devolución de la causa a la Audiencia para la celebración de un nuevo Juicio ( art. 846, bis f, de la LECrim. ), y cuya estimación haría innecesario el análisis de los restantes motivos de apelación articulados por las distintas partes, con base en el art. 846 bis-c apartado b) de la LECrim. por infracciones de preceptos constitucionales o legales en la calificación jurídica de los hechos. Dentro de estos se resolverán los recursos analizándolos según los tipos delictivos a que se refieren, finalizando por el interpuesto por la aseguradora Generali España que se limita a la responsabilidad civil.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en su recurso de apelación invoca, al amparo del apartado a) del artículo 846 bis c) LECrim, el quebrantamiento de normas y garantías procesales que, a su juicio, ha sido originado, por incurrir el veredicto en contradicción y no haber devuelto el Magistrado-Presidente el veredicto. En concreto denuncia la existencia de contradicción entre las proposiciones fácticas y los pronunciamientos de culpabilidad del veredicto.

En concreto, para el Ministerio Fiscal las proposiciones fácticas del veredicto núm. 23 y 24, incorporadas en la declaración de hechos probados de la sentencia, entran en contradicción con las declaraciones de no culpabilidad contenidas en las conclusiones 35.A y 36.B, y con las declaraciones de culpabilidad contenidas en las conclusiones 35.B y 36.C del veredicto.

En el análisis de este motivo invocado por el Ministerio Fiscal parece ineludible recordar que el párrafo inicial del apartado a) del artículo antes citado hace referencia a que en el procedimiento o en la sentencia se haya incurrido en quebrantamiento de las normas y garantías procesales, incluyendo el que se haya podido cometer en el veredicto, puesto que el párrafo 2 del apartado a) se refiere, de modo expreso, a vicios de forma de éste por motivos que hubieran dado lugar a su devolución, que son aquellos a los que se refiere en art. 63 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado entre los que se incluye la existencia de pronunciamientos contradictorios, "bien los relativos a los hechos declarados probados entre sí, bien el pronunciamiento de culpabilidad respecto de dicha declaración de hechos probados" (apartado 1.d).

El Ministerio Fiscal denuncia en su recurso de apelación que existe incongruencia en el veredicto que tendría que haber dado lugar a su devolución al Jurado por el Magistrado Presidente del Jurado, por exigirlo el art. 63. 1 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, y no se hizo. En consecuencia, se impugna la decisión del Magistrado- Presidente de no devolución.

No existe obstáculo en el análisis de este motivo pese a lo que se manifiesta en el escrito de impugnación formulado por la representación de don Justiniano, referente a la inexistencia de previa protesta formulada por el Ministerio Fiscal.

El art.846 bis c) LECrim en su último párrafo exige para que pueda admitirse el supuesto del apartado a), la formulación de la oportuna protesta al tiempo de producirse la infracción denunciada. Igualmente se exige en el párrafo 1 del apartado a) del art. 846 bis c) al señalar como requisitos que permiten la admisión de este motivo, que el vicio formal hubiera causado indefensión y se hubiera formulado la oportuna protesta.

La protesta tiene por finalidad comprobar si la parte que invoca este motivo adoptó una determinada actitud en defensa de su posición procesal de disconformidad con una decisión, asimilando la ausencia de protesta a la aquiescencia y la aceptación de la resolución que luego, por eso, no podría recurrirse.

Resulta incontrovertido que tal y como se alega por la representación de don Landelino en su escrito de impugnación, el Ministerio Fiscal nada alegó tras la lectura del veredicto del Jurado. Si bien, tal y como también se recoge en el mismo escrito de impugnación, la omisión de protesta no impide la admisión del motivo y su análisis, porque no se abrió el trámite previsto en el art. 63.3 de la LOTJ, como así se ha resuelto en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2015, al disponer que " El Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado , si alberga alguna duda sobre la concurrencia de motivos para devolver el acta del veredicto, debe proceder a la apertura del trámite de audiencia, tomando seguidamente la decisión adecuada sobre la procedencia o no de devolución. Si no se abre dicho trámite, no es exigible a las partes la reclamación de subsanación o protesta como requisitos previos para la interposición del recurso de apelación, cuando éste se base en defectos del veredicto o en el procedimiento de deliberación y votación" ( STS 331/2015 de 3 de junio, rec. 10691/2014, criterio mantenido en la posterior sentencia 646/2023, de 26 de julio, rec. 10008/2023) .

Dicho lo anterior, y entrando en el análisis del motivo de recurso, debemos tener en cuenta que de conformidad con lo establecido en el art. 3 de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, la función del Jurado consiste en emitir un veredicto declarando probado, o no probado, el hecho justiciable que el Magistrado-Presidente haya determinado como tal, así como aquellos otros hechos que decidan incluir en su veredicto y no impliquen variación sustancial de aquél. También tienen como función la de proclamar la culpabilidad, o no, de cada acusado por su participación en el hecho o hechos delictivos respecto de los cuales el Magistrado- Presidente hubiese admitido acusación.

En cumplimiento de esta función, en las proposiciones fácticas 23 y 24 del veredicto, se alude a que los acusados conducían con evidente desprecio por la vida de los demás, lo que implicaba que conocían la probabilidad de tener, con su actuación, un accidente que implicase la muerte de otros usuarios de la vía pública por la que transitaba (peatones o conductores) y, que a pesar de ello, aceptaron la posibilidad de ese resultado y continuaron con su acción.

De estas proposiciones se concluye que concurre dolo en los acusados que abarcaba la conducta peligrosa, y también abarcaba el resultado lesivo que pudiera producirse. Dicho de otra manera, las proposiciones 23 y 24 contemplan también el dolo eventual de lesión, elemento requerido para apreciar el delito de homicidio doloso.

Ha de afrontarse la cuestión suscitada en este motivo de apelación analizando las respuestas del jurado a las preguntas del veredicto, preguntas aceptadas por todas las partes, a fin de concluir si existe o no la contradicción que se denuncia. Tras su análisis, la Sala coincide con el Ministerio Fiscal. Las proposiciones fácticas núm. 23 y 24 del veredicto son contradictorias con las conclusiones 35.A y 36.B del veredicto, en las que afirman que los acusados no son culpables de haber ocasionado la muerte a Ramón asumiendo que con la forma de conducir como lo hacían era probable que podía causar la muerte a cualquier persona. Declaraciones de no culpabilidad que son incompatibles con las previas fácticas, tal y como fueron enunciadas. Consecuencia de lo anterior es que asimismo incurren en contradicción estas proposiciones fácticas con las declaraciones de culpabilidad, contenidas en las conclusiones alternativas de las anteriores, las 35.B y 36.C del veredicto, en las que se afirman que los acusados son culpables de haber ocasionado la muerte de Ramón por conducir con una grave y manifiesta negligencia en la conducción. Se cumple así la esencia de la contradicción que consiste en la plasmación de elementos que resultan incompatibles entre sí, ( sentencias del Tribunal Supremo 739/2021 de 30 de septiembre; 253/2007, de 26 de marzo; 121/2008 de 26 de febrero y 299/2004, de 4 de marzo), porque se afirma que los acusados conocían la probabilidad de causar muertes, aceptaron la posibilidad de causar muertes y continuaron con su acción, hechos que son incompatibles con afirmar que no asumieron que era probable causar muertes.

Una vez que se aprecia la contradicción denunciada, se debe analizar las consecuencias de la misma, si como pretende el Ministerio Fiscal procede la anulación de la sentencia y la devolución a la Audiencia para celebrar un nuevo juicio, o, por el contrario, como pretende la Acusación Particular, procede la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra obviando las conclusiones contradictorias con las proposiciones fácticas 23 y 24.

TERCERO.- Para resolver la consecuencia de la contradicción entre los hechos declarados probados y la declaración de culpabilidad respecto de los mismos, debemos tener en cuenta que la misma Jurisprudencia antes señalada establece que la contradicción sólo conllevará el resultado anulatorio cuando sea relevante o recaiga sobre aspectos relevantes de la calificación jurídica de los hechos ( STS 30 de septiembre de 2021). Además, es preciso que la contradicción sea insubsanable, es decir, que no exista posibilidad de superar la contradicción desde el contenido de otros pasajes del pronunciamiento ( sentencias del Tribunal Supremo entre otras, 301/2015, de 20 mayo; 231/2016 de 17 marzo, y 267/2017 de 26 enero). En el presente caso, siendo la contradicción relevante, la Sala coincide con la representación de la acusación particular, y considera que no concurre motivo para acordar la nulidad del veredicto y de la sentencia, con celebración de nuevo del juicio. A esta conclusión se llega en base a las consideraciones que se exponen a continuación.

La función del Jurado es la de optar entre diversas proposiciones fácticas, y no entre las calificaciones jurídicas de las acusaciones y la defensa ( STS 19-10-2001). El art. 52.1.d de la Ley Orgánica del Jurado, señala que el objeto del veredicto precisará el hecho delictivo por el cual el acusado habrá de ser declarado culpable o no culpable, ello es consecuencia de los previos pronunciamientos que debe contener el objeto del veredicto y que se recogen en el citado art. 52.1, que establece que el Jurado debe pronunciarse sobre hechos, también los de carácter subjetivo, sobre si deben considerarse o no probados, y sobre la culpabilidad o no del acusado por su participación en los hechos, pero sin que en el pronunciamiento de culpabilidad pueda añadirse nada que no esté en el previo relato factico, y sin que en el objeto del veredicto se pueda incluir calificación jurídica.

Como señala la STS 439/2000, de 26 de julio, el veredicto de culpabilidad por la participación en el hecho o hechos delictivos no constituye más que una consecuencia del relato fáctico, que expresa un reproche social por los hechos declarados acreditados, pero no debe contener calificación jurídica alguna, ni del nombre del delito, ni del elemento intencional dolo, o imprudencia. La inclusión como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo 1315/2005, de 10 de noviembre, de esta "incorrecta modalidad de redacción del veredicto de culpabilidad no constituye más que una fuente de posibles contradicciones e incongruencias con el veredicto expresado en el relato fáctico". En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 1618/2000, de 19 de octubre, establece que "la decisión del Jurado se contrae a determinar si el acusado es culpable o inocente de los hechos que ha declarado probados, sin que esa decisión abarque la subsunción jurídica de los hechos y concretamente, si el delito es doloso o imprudente, ... sino que conformará un relato factico del que deberán extraerse las consideraciones jurídicas precisas para la sentencia que el presidente del Jurado dicte. Esta diferenciación en las funciones del Jurado y del Presidente del Tribunal de Jurado deslinda en la sentencia la función fáctica que corresponda al Jurado, en cuando declara hechos probados, y la función técnica de subsunción que realiza el presidente del Tribunal del Jurado. Sobre los hechos declarados probados y las previas calificaciones de las partes, el Presidente del Tribunal del jurado subsume el hecho en la norma penal". En conclusión, el objeto del veredicto no debe contener calificaciones jurídicas y el Jurado no debe pronunciarse sobre esos extremos. Si lo hiciera, por una defectuosa redacción del objeto del veredicto, el Magistrado Presidente no queda vinculado al realizar la calificación al indebido pronunciamiento del Jurado, como tampoco el Tribunal que ha de conocer de los recursos contra la sentencia. De esta manera, y como se argumenta por la representación de la Acusación Particular en su recurso de apelación, el Jurado se extralimitó al calificar las conductas como grave negligencia, refiriéndose a las proposiciones 35 y 36 del objeto del veredicto, y como consecuencia, procede desvincularse de esta calificación, por ser indebida.

Además, en el resto de los pasajes del veredicto no existe ninguna referencia a los elementos que integran el concepto de la imprudencia. Los hechos principales del objeto del veredicto declaran probado que los acusados conducían vehículos de su propiedad, que se encontraron en un semáforo, que se inició una carrera entre ellos, que ambos circularon a una velocidad superior a 100Km/h desde el túnel del Centro Botín hasta la rotonda de Puertochico. Añaden, respecto de Landelino que en el Paseo de Pereda adelantó a Justiniano por el carril-bus y que conducía con sus facultades mermadas o disminuidas por el previo consumo de drogas o sustancias estupefacientes (cannabis). Respecto de Justiniano, que accede a la rotonda de Puertochico a gran velocidad sin respetar la preferencia de un vehículo que circulaba por la misma y que tuvo que parar para evitar la colisión, que salió de esa rotonda de Puertochico hacia la calle Castelar a velocidad superior a 100 Km/h, colisionó con la mediana que separa los carriles en la calle Castelar, perdió el control del vehículo que circuló por encima de la mediana, invadió el carril contrario, y colisionó violentamente, de manera frontal, contra un ciclomotor conducido por Ramón que salió disparado causándole de manera inmediata la muerte.

Se declara probado que los hechos suceden en las vías de la ciudad de Santander, en vías principales de circulación y tránsito de peatones y conductores, lugar de gran número de establecimientos de hostelería y restauración frecuentada por numerosas personas, y suceden un viernes a las 22 horas.

Finalmente, declaran probado que los acusados conducían con evidente desprecio a la vida de los demás, lo que implicaba que conocían la probabilidad de tener, con su actuación, un accidente que implicase la muerte de otros usuarios de la vida pública por la que transitaba (peatones o conductores), y, a pesar de ello, aceptaron la posibilidad de ese resultado y continuaron con su acción.

Todo lo anterior pone en evidencia que en los hechos del objeto del veredicto no existe ninguna referencia a los elementos que integran el concepto de la imprudencia, y por el contrario, si se incluyen los elementos del dolo eventual, teniendo en cuenta que para la existencia de dolo eventual, en palabras del Tribunal Supremo, "basta con conocer los elementos del tipo objetivo de los que resulta la creación de un peligro jurídicamente desaprobado, y, además, admitir el resultado como altamente probable. En realidad, si el resultado es, objetivamente y para cualquier observador medio, altamente probable, la continuación con la acción demuestra la aceptación de ese probable resultado, o al menos, la indiferencia ante su producción, sin que sea necesario nada más" ( Sentencia del Tribunal Supremo 629/2022, de 23 de junio).

En consecuencia, en el pronunciamiento de culpabilidad ( 35-B y 36-C) se ha añadido lo que no está en el previo relato factico, por lo que aquella inclusión es indebida y carece de efecto vinculante, y por el contrario, los hechos declarados probados en el veredicto describen la existencia de dolo eventual, siendo por ello los pronunciamientos de no culpabilidad contenidas en las conclusiones 35-A y 36-B contradictorios con las proposiciones fácticas del veredicto 23 y 24, y finalmente, que el contenido de los restantes pasajes del objeto del veredicto, posibilita superar esa contradicción existente.

Lo antes expuesto conlleva la desestimación del recurso formulado por el Ministerio Fiscal en tanto que solicitó conforme a lo prescrito en el art. 846 bis f) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la devolución de la causa a la Audiencia para la celebración de nuevo juicio.

CUARTO.- Una vez desestimado el motivo anulatorio de quebrantamiento de forma, procede analizar los recursos de apelación articulados con base en el art. 846 bis c) apartado b) por infracción de precepto legal, cuyo análisis se aborda en función de los tipos delictivos a que se refieren las infracciones, tomando como premisa que no se discute por ningún recurrente que Don Landelino y Don Justiniano, hayan sido condenados como autores del delito contra la seguridad vial del art. 379-1 del Código Penal, y tampoco se discute que Don Landelino haya sido condenado como autor del delito contra la seguridad vial del art. 3792 del Código Penal.

Don Landelino interpone recurso de apelación frente a la sentencia que le condena como autor de un delito de conducción temeraria con manifiesto desprecio hacia la vida de los demás del art. 381 del Código Penal, y al amparo del art. 846 bis. c) apartado b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia indebida aplicación del art. 381 del Código Penal, solicitando que se le condene como autor de un delito de conducción temeraria previsto en el art. 380 del Código Penal.

El recurrente después de transcribir los hechos probados de la sentencia defiende que no cabe aplicar el tipo agravado previsto en el art. 381 del Código Penal partiendo de la necesaria supresión de la expresión "conducir con evidente desprecio por la vida de los demás", que afirma no tiene la condición de "hecho". Alega que tomando en consideración los restantes hechos probados, su conducta se subsume en el delito de conducción temeraria previsto en el art. 380 del Código Penal, por el que solicita se le condene como autor. Además refiere que hechos más graves que los que se atribuyen al recurrente fueron calificados como conducción temeraria del art. 380 del Código Penal, citando las sentencias dictadas por la Audiencia

Provincial de Cantabria, de fechas 6 de febrero de 2023, 18 de mayo de 2015, y 28 de febrero de 2022.

En el ejercicio de la misión encomendada al Jurado este ha recogido como probado en las proposiciones fácticas del veredicto que el recurrente Landelino, conducía el vehículo de su propiedad por vías urbanas de la ciudad Santander, que se encontró en un semáforo con el vehículo que conducía Justiniano y que inició con el vehículo que conducía Justiniano una carrera o pique por vías principales de Santander, con gran número de conductores y peatones, de establecimientos de hostelería, y en horario y día frecuentada por muchas personas; que circuló a una velocidad superior a 100Km/hora en vías urbanas, que adelantó al vehículo de Justiniano por el carril-bus, que llegaron a la rotonda de Puertochico en la que Landelino accedió a gran velocidad y que no respetó la preferencia de otro vehículo que tuvo que parar para evitar la colisión. Finalmente se declara probado que conducía con evidente desprecio por la vida de los demás, lo que implicaba que conocía la posibilidad de tener, con su actuación, un accidente que implicase la muerte de otros usuarios de la vía pública por la que transitaba (peatones o conductores) y, a pesar de ello, aceptó la posibilidad de ese resultado y continuó con su acción. Además, que Landelino conducía con sus facultades mermadas o disminuidas por la previa consumo de drogas o sustancias estupefacientes ( cannabis).

Así las cosas, en los hechos principales del veredicto la conducta que se atribuye a Landelino consiste en la conducción de vehículo a más de 100 Km/hora (velocidad superior a 60 Km/hora) en vía urbana; y conducción de vehículo de motor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, conductas no controvertidas en el recurso. Además, se le atribuye la conducción de vehículo a motor a gran velocidad, haciendo carreras en vías urbanas de gran tránsito de coches y peatones, en hora y día de gran afluencia de estos. La carrera descrita se desarrolla a más de 100 Km/h, y durante un trayecto largo, porque se inicia en el semáforo situado frente a la estación del Ferry, pasando por el túnel del Centro Botín, la rotonda del Paseo Pereda, el Paseo Pereda y la rotonda de Puertochico, entrando en esta rotonda (Puertochico) a gran velocidad sin respetar la preferencia de un vehículo que circulaba por la rotonda, que evita la colisión porque ese vehículo frenó.

Se recoge en la proposición 24, respecto del recurrente Landelino, que conducía con evidente desprecio por la vida de los demás, añadiendo que conocía la probabilidad de tener, con su actuación, un accidente que implicase la muerte de otros usuarios de la vía pública por la que transitaban (peatones o conductores); y a pesar de ello, aceptó la posibilidad del resultado y continuó su acción.

Alega el recurrente que el contenido de la proposición 24 del veredicto, que se trascribe en los hechos probados de la sentencia, no contiene hechos, sino valoraciones y que describe el tipo penal previsto en el art. 381.1 del Código Penal, y una vez obviada, la conducta declarada probada en las restantes proposiciones se integra en el tipo previsto en el art. 380 del Código Penal. No puede aceptarse.

La delimitación del objeto del veredicto ha de abarcar todos los elementos fácticos con cuya presencia cabe tener por cometido el tipo. Según el apartado primero del artículo 381.1 del Código Penal, el que con manifiesto desprecio por la vida de los demás, realizare la conducta descrita en el artículo 380 ...". Por tanto, el delito del artículo 381.1 del Código Penal coincide en lo sustancial con el aspecto objetivo del delito de conducción manifiestamente temeraria definido en el artículo 380 del Código Penal, de forma que exige: a) la conducción de un vehículo a motor por vías publicas, b) que tal conducción sea manifiestamente temeraria, en cuanto desprecia las elementales normas de precaución, una conducción irregular y contraria al ordenamiento jurídico del tráfico ( STS 9-5-24) y c) la producción de un resultado de riesgo causalmente conectado a la conducta peligrosa y objetivamente imputable a esta, al decir que pusiere en concreto peligro la vida o la integridad de las personas, elemento que concurre cuando la conducción temeraria obliga a otros usuarios de la vía a realizar maniobras evasivas para evitar ser alcanzados por el vehículo del acusado( STS 158/24, de 7 de junio). Ahora bien, el tipo agravado exige un plus más, el manifiesto desprecio por la vida de los demás, que supone que ha de representarse la alta probabilidad de que su comportamiento produzca un accidente, pese a lo cual persiste en su propósito, continuar con su actuación. Según la Jurisprudencia, el manifiesto desprecio por la vida de los demás supone no solo un estado de indiferencia frente al posible mal ajeno, sino también la realización de una conducta extraordinariamente peligrosa.

Sobre estos hechos el Jurado emite un veredicto de culpabilidad de Landelino por haber conducido a más de 100 Km por vías urbanas (conclusiones 41 y 42), haber conducido con temeridad manifiesta (conclusiones 39 y 40) y con absoluto desprecio a la vida de los demás (conclusiones 37 y 38). Además, y respecto de Landelino, se le atribuye haber conducido con las facultades mermadas por la ingesta de drogas

(conclusión 44).

De esta manera, y respecto del delito tipificado en el art. 381.1 del CP, los hechos consistentes en la desorbitada velocidad computada en el extenso y prolongado trayecto en el que circuló en una carrera desarrollada en vías urbanas, principales, céntricas, y concurridas, conduciendo de forma patentemente peligrosa y arriesgada, y provocando una situación de concreto peligro en la rotonda de Puertochico, obligando al vehículo que circulaba por el interior de la misma con preferencia, a frenar para evitar una colisión, reviste los caracteres compatibles con el delito de conducción temeraria con manifiesto desprecio por la vida de los demás del art. 381, y frente a esta conclusión no es admisible la crítica consistente en que se ha introducido la expresión con manifiesto desprecio a la vida, máxime cuando reconoce el recurrente que "no predetermina el fallo ", y "que no es ajena al conocimiento común de los ciudadanos", razón que impide tenerla por no puesta, máxime cuando se hace constar que conocía la probabilidad de causar muertes, que aceptó la posibilidad y continuó su acción.

La respuesta del Jurado a los hechos antes descritos es inequívoca, y no existe inclusión indebida ni contradicción alguna respecto de los hechos declarados probados, de la declaración de culpabilidad efectuada en el veredicto y del contenido de la sentencia recurrida, que encaja con congruencia las respuestas del Jurado a las preguntas objeto del veredicto al aplicar el delito tipificado en el art. 381 CP, todo lo expuesto conlleva la desestimación del motivo primero del recurso interpuesto por Don Landelino.

No incide en lo expuesto las sentencias dictadas por la Audiencia de Cantabria y que cita el recurrente, refiriéndose a las sentencias de 28 de febrero de 2022 y 18-5-15. En aquellas a diferencia de la presente se analizan situaciones de falta de destreza al volante por el consumo de alcohol y fármacos, mientras que en la actual se trata de una voluntaria y consciente generación de una situación de gran riesgo para los demás usuarios de la vía, y de aceptación del mismo y de sus eventuales resultados al persistir en la conducta peligrosa.

QUINTO.- Resta por analizar los recursos que se refieren al delito de homicidio. La acusación particular se alza frente a la calificación como homicidio imprudente por el que han sido condenados los acusados, considerando que la sentencia ha infringido por inaplicación el art. 138 del código Penal. Por su parte, el acusado Don Landelino discrepa de que se le considere coautor, por cooperación necesaria, del homicidio, ya sea imprudente como califica la sentencia, o por dolo eventual como pretende la Acusación Particular.

La representación de la Acusación Particular, don Luis y otros , con base en el art. 846 bis c) apartado b) de la LECrim denuncia la infracción de preceptos legales en la calificación jurídica de los hechos. Solicita que se revoque la sentencia recurrida y el dictado de otra por la que se condene a los acusados en los términos contenidos en las conclusiones definitivas, como constitutivos de un delito de homicidio penado en el art.138.1 del CP en concurso normativo con el delito de conducción con manifiesto desprecio a la vida de los demás, del art. 381.1 del mismo cuerpo legal. Reputando autor a don Justiniano y coautor por cooperación necesaria a Landelino, con la concurrencia de la circunstancia modificativa agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP en don Justiniano.

El dolo eventual consiste en el conocimiento de que con la conducta que se va a ejecutar se crea un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico protegido, así como de la existencia de una alta probabilidad de que dicho riesgo se concrete en un resultado lesivo para dicho bien. La STS 981/2017, de 11 de enero, establece que se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poderlos controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado homicida, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el autor, sin que sea admisible por irrazonable, vana e infundada la esperanza de que el resultado no se materialice, hipótesis que se muestra sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos que el agente ha generado ( sentencias del Tribunal supremo 311/20144, de 16 de abril, 759/2014, de 25 de noviembre , 155/2015, de 16 de marzo y 19172016, de 8 de marzo).

Con independencia de las posiciones doctrinales y jurisprudenciales referentes a la compatibilidad del delito de conducción temeraria con desprecio a la vida, delito doloso, con la producción de un resultado imprudente, homicidio o lesiones, a la que se refiere la sentencia, la aplicación del tipo penal previsto en el art. 138 del Código Penal por la muerte de Ramón, se tiene que analizar a la luz de los hechos declarados probados en este concreto caso, lo que impide cualquier generalización que lleve a concluir, como parece hacer la sentencia que el delito de seguridad vial en el tipo agravado del art. 381 del Código Penal deba ser compatible con un resultado imprudente, porque también podrá serlo con un resultado dañoso con dolo directo, y con dolo eventual.

En el presente caso, de los hechos probados, valorados de la sentencia, y a los que hemos hechos referencia en esta sentencia, se desprende sin dificultad la existencia de dolo. Los acusados fueron conscientes de que realizaban una carrera entre ellos, circulando a gran velocidad por las vías urbanas céntricas de Santander, con gran número de establecimientos de hostelería y restauración frecuentada por numerosas personas, circulación y tránsito de peatones; que lo hacían un viernes a las 22 horas. Eran conscientes de la excesiva velocidad con la que ambos circularon (superior a 100Km/h), y que lo realizaron durante el tiempo necesario para recorrer la distancia existente entre el túnel del Centro Botín hasta la rotonda de Puertochico. De esta manera, en ese trayecto, dada la velocidad con la que circularon, de producirse una colisión o un atropello de un peatón, existía una altísima probabilidad de que se causara la muerte a peatones o a otros conductores con los que podía colisionar, como pudo pasar con el vehículo que circulaba con preferencia en la rotonda de Puertochico y que logró evitar la colisión frenando bruscamente.

Con estas proposiciones fácticas se debe concluir que la conducta realizada por los acusados lo fue con la actitud interna propia del dolo eventual, lo que el Jurado afirmó en su veredicto es que los acusados condujeron con evidente desprecio a la vida de los demás, lo que implicaban que conocían la probabilidad de tener con su actuación, un accidente que implicase la muerte de otros usuarios de la vía pública por la que transitaban(peatones o conductores), y a pesar de ello aceptaron la posibilidad del resultado y continuaron con su ejecución. La sentencia declara probadas las proposiciones antes referidas del acta del veredicto, acudiendo así a la expresión que describe el dolo propio de los delitos de conducción con temeridad manifiesta en su modalidad más grave, conocido como delitos de conducción suicida u homicida.

Lo que sucede en el presente caso es que el riesgo típico de la conducción temeraria acabó materializándose en el resultado de la muerte de Ramón. Se declara probado que a partir del encuentro en la rotonda de Puertochico los conductores pudieron haber evitado la persistencia del riesgo, pero Justiniano no lo hizo, decidió continuar la conducción homicida. Teniendo en cuenta que no se ha declarado probado que elemento alguno toxico incidiera en su capacidad cognitiva y volitiva, podía conocer y comprender el contexto circulatorio en el que se hallaba inserto, así como para decidir lo procedente ante la situación de elevado peligro y riesgo que había creado con su conducción.

Al conocer el grado muy elevado de peligro concreto que estaba generado, tuvo que captar ex ante, necesariamente, el eventual resultado, y si no desistió de su comportamiento arriesgado, solo cabe concluir que estaba asumiendo o aceptando ese resultado muy probable, en el que finalmente acabó materializándose el riesgo. Por consiguiente, ha de concluirse que Justiniano actuó con dolo eventual homicida.

Justiniano, pese a casi colisionar con un vehículo en la rotonda de Puertochico, como antes se ha descrito, salió de la rotonda de Puertochico hacia la calle Castelar acelerando, a velocidad superior a 100 Km/h, colisionó con la mediana que separa los carriles en la calle Castelar, perdió el control del vehículo que circuló por encima de la mediana, invadió el carril contrario, y colisionó violentamente, de manera frontal, contra un ciclomotor conducido por Ramón que salió disparado causándole de manera inmediata la muerte. Lo anterior determina que deba acudirse una vez producida la muerte al tipo doloso de resultado previsto en el art. 138 del Código Penal, como en su recurso pretende la representación de la Acusación Particular.

Cosa distinta es la actuación de Landelino como se analiza a continuación con ocasion de resolver el recurso formulado por este.

La representación de don Landelino, en el segundo motivo del recurso de apelación, y al amparo del art. 846 bis c) apartado b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia indebida aplicación del art. 28 del Código Penal.

Considera que no cabe considerar al recurrente coautor en la modalidad de cooperación necesaria del homicidio, porque no consta que el recurrente, Landelino, haya intervenido de ninguna manera en la pérdida de control del vehículo por Justiniano que fue lo que causó la muerte de Ramón. Sustenta su tesis en las conclusiones del informe emitido por la Policía Local que anudan todas las posibles causas del accidente a la exclusiva actuación de Justiniano. Asimismo, en el contenido del informe emitido por la Guardia Civil, de fecha 13 de junio de 2023, en el que se afirma que el recurrente no incide en la salida de la vía del vehículo conducido por Justiniano.

El análisis de la participación del recurrente en la muerte de Ramón nos obliga a analizar los hechos probados de la sentencia. De estos, el que trascribe la proposición fáctica 17 del veredicto declara probado que al invadir el carril contrario el vehículo conducido por Justiniano colisionó violentamente, de manera frontal, contra el ciclomotor conducido por Ramón que salió despedido, causándole de manera inmediata la muerte. Igualmente, el hecho probado 25 de la sentencia, que trascribe la proposición 33 del veredicto, reitera que Ramón falleció a consecuencia de ese impacto.

La sentencia, en el análisis de la prueba de cargo, soporte de los hechos probados, y respecto del hecho 17, argumenta que quedó acreditado por el Informe del Equipo de Reconstrucción de Accidentes de Tráfico (págs. 36 y ss.), y por el Informe 199/2023, de la Policía Local referente a las grabaciones de las cámaras. Respecto de la forma del impacto se recoge lo siguiente: que en la cámara número 6 (situada en el local Siboney) y en la número 7 (de la calle Castelar), se observa circular al Audi negro, totalmente sobre la mediana de separación de carriles y que poco antes de salirse de plano, gira hacia su derecha saliéndose de la mediana, para inmediatamente girar a su izquierda para volver a circular totalmente sobra la misma, pasando detrás de el por el carril de la derecha según su sentido de circulación el Golf rojo, produciéndose después el impacto, tras invadir el Audi el sentido contrario por el que la víctima circulaba correctamente ( pág. 48). Reitera la participación de Justiniano en el impacto causante de la muerte de Ramón al decir, que Justiniano perdió el control del vehículo única y exclusivamente por la altísima velocidad que llevaba, salvo que admitiéramos ( que no admitimos al no haber sido declarado probado por el Jurado) que como el propio Justiniano manifestó en el momento de los hechos, tal y como declararon los testigos antes citados ( refiriéndose a Don Demetrio, Doña Natalia conductor y copiloto del vehículo que evitó la colisión en la rotonda de Puertochico), a él le sacó Landelino "me ha sacado, me ha sacado", "ha sido culpa suya, me ha sacado".

La sentencia determina la participación de Landelino como coautor de homicidio, no porque Landelino sacara a Justiniano de la calle Castelar, tampoco porque Landelino participara en que Justiniano perdiera el control de su vehículo, sino porque Landelino participó con su vehículo en el pique o carrera, porque su presencia era necesaria para que se produjera ese pique. Justiniano y Landelino los dos conductores, participaron en el pique, así se declara probado en el hecho cuarto de la sentencia que trascribe la cuarto de las proposiciones fácticas del veredicto, pero la propia sentencia refiere, cuando valora los informes de Guardia Civil y Policía, que Landelino y Justiniano condujeron temerariamente, haciendo carreras, con manifiesto desprecio de la vida de peatones y conductores, y que entraron a gran velocidad en la rotonda de Puertochico y allí cuando Landelino ya había sido adelantado por Justiniano, ninguno de ellos respetaron la preferencia de otro vehículo que circulaba ya en la rotonda de Puertochico. Sin embargo, a partir de ahí, y respecto de Landelino, no se declaró probado que saliera de la rotonda hacia la calle Castelar a la velocidad que lo hizo Justiniano; que en la calle Castelar circuló en el sentido de su marcha, y no se declara probado que perdiera el control de su coche. La sentencia, en el análisis de la motivación del veredicto, recoge que consta una frenada de emergencia del vehículo de Landelino, por una brusca deceleración se dice porque el vehículo de Justiniano y el ciclomotor se estaban metiendo en su carril.

La participación de ambos vehículos en un pique es el hecho que justifica, para el Jurado y la sentencia recurrida, la tipificación de sus conductas como conducción temeraria con manifiesto desprecio por la vida de los demás del art. 381 del Código Penal. Así se razona en la sentencia respecto de la motivación de las proposiciones fácticas 23 y 24 del veredicto, en relación con las proposiciones 27 y 28 referente a que Justiniano y Landelino condujeron con evidente desprecio de la vida de los demás, basando la subsunción en la existencia del pique, y remitiéndose a las pruebas que acreditan la existencia del pique, concluye que "no se trata de conducir a una velocidad excesivamente elevada por el centro de una ciudad con la temeridad que solamente ello entraña poniendo en peligro a los demás usuarios de la vía, sino en hacerlo en el curso de un pique.".

Pero una cosa es el pique, y otra que por la temeridad que el pique conlleva, uno de los vehículos perdiera el control y se produjera una brutal colisión. La cuestión queda limitada a determinar si Landelino participó en la brutal colisión que causó la muerte de Ramón, una vez que se ha declarado probado que la causa de la muerte de Ramón fue la colisión frontal del coche que conducía Justiniano con la motocicleta que conducía Ramón. Y la respuesta debe ser negativa porque la causa de la colisión fue que Justiniano perdió el control del vehículo que conducía, y que perdió el control por el exceso de velocidad, declarándose probado que salió de la rotonda de Puertochico a más de 100 Km/h. Al perder el control, invadió los carriles contrarios, colisionó con el ciclomotor que conducía Ramón y que circulaba por su sentido y Ramón murió.

No se ha declarado probado que Landelino sacase de la calle a Justiniano, ni que interviniera en la pérdida de control del vehículo de Justiniano, ni siquiera que saliera de la rotonda de Puertochico a una velocidad superior a 100Km/h ni que perdiera el control de su conche. Dicho de otra manera, los dos acusados realizaron una conducción homicida pero sólo la actuación de Justiniano causó el homicidio.

Los hechos relatados referentes a la diferencia de conductas entre Justiniano y Landelino hacen que este caso sea muy diferente del que analiza la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 5ª, Sentencia 155/2013 de 11 Abr. 2013, Rec. 72/201, alegada por la representación de la Acusación Particular en su escrito de impugnación y citada en la vista, en las que se hace referencia a una carrera de vehículos en los que uno de ellos efectuó una brusca maniobra para esquivar a unos peatones, invadiendo total o cuando menos parcialmente uno de los carriles del sentido contrario, sin señalizar de alguna manera la maniobra para alertar al vehículo que le seguía, y este el vehículo que le seguía les atropelló. Tampoco puede ser tomada en consideración la sentencia dictada por las Audiencia Provincial de Barcelona Sección 7ª, Sentencia 504/2008 de 20 junio de 2008, Rec. 96/2008, porque no se dicta resolución, confirma la sentencia que absuelve al acusado de los delitos por los que estaba acusado.

En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Acusación Particular a fin de condenar a Justiniano como autor de un delito de homicidio doloso del art. 138 del Código Penal en concurso específico del 382 del Código Penal con el delito de conducción temeraria con desprecio a la vida del art. 381.1 del Código Penal. Y procede la estimación parcial del recurso interpuesto por Don Landelino en el sentido de mantener la condena como autor de delito de conducción temeraria con desprecio a la vida del art. 381.1 del CP y absolverle del delito de homicidio por el que fue condenado.

SEXTO.- Finalmente procede analizar el recurso de apelación interpuesto por Generali España S.A. que limitado al alcance de la responsabilidad civil, alega que los incrementos aplicados por el concepto de perjuicio personal particular por discapacidad previa o a resultas del accidente son, respecto de la madre excesivos, y respecto del padre y hermano, no justificados, porque no han quedado acreditados, ni guardan relación con el hecho que se enjuicia.

Dada la cita del art. 69 de la ley 39/15, de 22 de septiembre, y aunque el recurrente no cita expresamente el cauce por el que articula su discrepancia, habremos de entender que lo hace por el cauce de infracción de Ley previsto en el artículo 846 bis c, letra b) de la LECrim.

Respecto de la determinación de la responsabilidad civil derivada del delito, objeto del recurso, la sentencia toma como premisa que su fijación es competencia exclusiva del Magistrado-Presidente, que el baremo fijado para accidentes de tráfico no es de aplicación obligatoria, ni es vinculante; y que se acoge la petición de la acusación particular. La sentencia fija la cuantía de la indemnización desglosando el perjuicio personal básico, el perjuicio personal particular, y perjuicio patrimonial. Indica las razones del incremento, y finalmente, la sentencia justifica que el baremo se tiene en consideración exclusivamente a efectos meramente orientativos.

La respuesta desestimatoria a este motivo pasa por recodar la doctrina establecida por la Sala segunda del Tribunal Supremo en base a la que con carácter general corresponde la fijación de la cuantía indemnizatoria al tribunal de instancia (Sentencias 107/2017, de 21 de febrero, 262/2016, de 4 de abril y 418/2013, de 16 de mayo), de manera que no es, por lo general, revisable cuando se invoca infracción de precepto legal, pues, al no establecerse normativamente criterios legales vinculantes para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva. No rebasa ni excede de lo solicitado por las partes acusadoras; no se aparta de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; la cuantía fijada no es irrazonable ni desproporcionada, y no es de aplicación vinculante el Baremo.

Lo anterior hace innecesario analizar la existencia o no de la discapacidad, declarada probada en la sentencia, por resolución administrativa en el caso de la madre, o por informes, en el caso del padre y hermano de la víctima. Como asimismo hace innecesario pronunciarse sobre la aportación de la resolución administrativa, de fecha 13 de mayo de 2024, aportada junto con el escrito de impugnación formulado por la Acusación Particular al recurso interpuesto por Generali España, con base en el art. 791 de la LECrim. sobre lo que debemos recordar que el recurso de apelación, regulado en el Título I del Libro V de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que tiene por objeto la impugnación de las sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, respecto del procedimiento y tramitación mientras que el art. 846 ter de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal se remite para el recurso de apelación contra sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales al régimen general establecido en los artículos 790 y ss, donde expresamente cabe la proposición de prueba ante el Tribunal Superior, dicha previsión no se contempla en la regulación específica del recurso limitado que caracteriza el procedimiento de jurado. Lo expuesto determina la desestimación del recurso de apelación formulado por Generali España.

SEPTIMO.- La estimación parcial de los recursos formulados por la acusación particular, y por Don Landelino, exige de esta Sala la determinación e individualización de las penas a imponer a Don Justiniano y a Don Landelino.

Respecto de Don Justiniano, tal y como se razona de forma exhaustiva en la sentencia recurrida dictada por el Magistrado-Presidente, en la determinación de la pena (fundamento sexto de la sentencia), es de aplicación el art. 382 del Código Penal por el que cuando con los actos sancionados en los artículos 379, 380 y 381 se ocasionare, además del riesgo prevenido, un resultado lesivo constitutivo de delito, cualquiera que sea su gravedad, los Jueces o Tribunales apreciarán tan sólo la infracción más gravemente penada, aplicando la pena en su mitad superior y condenando, en todo caso, al resarcimiento de la responsabilidad civil que se hubiera originado.

Cuando el resultado lesivo concurra con un delito del artículo 381, se impondrá en todo caso la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores prevista en este precepto en su mitad superior.

Lo anterior supone la imposición a Don Justiniano de la pena correspondiente a la infracción más grave en su mitad superior, es decir prisión entre doce años, seis meses y 1 día y quince años; y privación del derecho a conducir vehículos a motor de 8 a 10 años. Aplicando los criterios fijados por la sentencia y por la concurrencia de una agravante,que no han sido objeto de impugnación, y con la limitación inherente al principio acusatorio, procede fijar la pena en 13 años, 8 meses y 1 día de prisión y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante el plazo de 10 años, que al ser superior a dos años implicará la perdida de vigencia del permiso.

La fijación de esta pena no vulnera el principio acusatorio ni el principio de congruencia como opone la representación de Don Justiniano en su escrito de impugnación al recurso formulado por la representación de la Acusación Particular porque alega no puede imponerse una pena superior a la solicitada en la audiencia regulada en el art. 68 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, y ello porque las conclusiones definitivas, reguladas en el art. 48 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, son las que delimitan el objeto y han de ser tomadas como referencia para determinar la ineludible correlación entre la acusación y el fallo, presupuesto del principio acusatorio ( Sentencia del Tribunal Supremo 645/2014, de 6 de octubre de 2014), y en el presente caso, la pena fijada no supera la fijada en conclusiones definitivas por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular.

Respecto de Don Landelino no siendo aplicable la regla prevista en el art. 382 del CP, en aplicación del art. 381 del CP, en la horquilla prevista procede la imposición de pena en la mitad inferior si bien aplicando los criterios de gravedad de los hechos que recoge la sentencia no discutidos procede la fijación de la pena en 3 años y 6 meses, multa de 18 meses, manteniendo la cuota de multa fijada en la sentencia de ocho euros, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante un período de ocho años.

Sobre la responsabilidad civil, la absolución de Don Landelino del delito de homicidio, limita la condena en concepto de responsabilidad civil a Don Justiniano al pago de las indemnizaciones fijadas en la sentencia recurrida, manteniéndose la declaración de responsabilidad civil directa de la compañía aseguradora Generali España Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros S.A. y el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

OCTAVO.- Respecto de las costas procesales, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 239 y 240.2 de la LECrim, la estimación parcial de los recursos de la Acusación Particular y de Don Landelino, justifica la declaración de las costas de oficio. La desestimación del recurso de apelación de Generali España conlleva la condena a esta de las costas de su recurso, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Ley del Tribunal del Jurado, Ley Orgánica del Poder Judicial y Código

Penal,