Sentencia Penal 61/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 655/2024 de 11 de febrero del 2025

PRIMERO-Por la representación de D. Jose Manuel se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida viniendo a alegar los siguientes motivos:

A). - ERROR EN LA CALIFICACION JURIDICA. INFRACCIÓN DE LO DISPUESTO EN LOS ART. 368.1 y 2 DEL CODIGO PENAL .

Expone el recurrente que el acusado no realizó ninguna de las conductas recogidas en el precepto penal aplicado, puesto que refiere se encontraba comprando droga para su propio consumo cuando fue detenido por los agentes policiales, a quienes confundió con vendedores y les preguntó si tenían "coca", entendiendo aquellos mal al acusado, quien tiene dificultades para expresarse en castellano.

B). - VULNERACION DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

Refiere que no se practicada prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a su defendido esgrimiendo que la única prueba de cargo practicada, consistente en la declaración de los policías que practicaron su detención no es determinante, habiendo incurrido en error los agentes al malinterpretar las palabras de su defendido. Apunta además al principio in dubio pro- reo

C). - IMPROCEDENCIA DE SUSTITUIR LA PENA IMPUESTA POR LA EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL

Señala que concurren especiales circunstancias que han de impedir la sustitución de la pena impuesta al acusado por la de expulsión del territorio nacional, teniendo en cuenta que si bien se encuentra en situación irregular en España, tal y como manifestó trabajaba haciendo labores de gestión administrativa aun cuando dada su situación, no disponía de contrato de trabajo.

Señala que el acusado lleva más de cinco años en España y tiene arraigo en nuestro país, en donde cuenta con su familia, hermanos y primos, dispone de domicilio fijo y carece de antecedentes penales.

Concluye en que la adopción de tal medida no es ajustada a derecho cercenando la posibilidad de reintegración social del acusado, separándole abruptamente de toda su familia que se encuentra en España.

SEGUNDO. -Centrada así la cuestión entrando a valorar en primer lugar la errónea valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia, ante alegaciones del recurrente en las que se realiza una valoración de la prueba discordante con la de la sentencia impugnada, procede recordar cómo ha reiterado este mismo Tribunal, en sentencias entre otras de fecha 17/5/2018, 58/2018, 24/7/2018, 20/2/2019, o 30/9/2020, que es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que "sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16/12/2020 indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, "nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)". Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a verificar, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.

En la misma línea la STS 20/1/2021 incide, en lo relativo al derecho fundamental a la presunción de inocencia, en que una reiterada doctrina de esta Sala fija que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.

TERCERO.-En el presente supuesto el Tribunal a quo analiza minuciosamente de forma coherente y sin incongruencia u omisión esencial alguna en la sentencia impugnada el resultado de la prueba practicada en el plenario con todas las garantías de inmediación contradicción y defensa.

De esta forma, recoge las declaraciones de los agentes de la policial nacional con carnet profesional número NUM001 y NUM002 quienes afirmaron que el día de los hechos cuando estaban patrullando por la zona, de paisano, vieron que el acusado se acercaba a la gente y les ofrecía droga, ante lo cual proceden a hacer una vigilancia y se acercaron al acusado, que se dirigió a ellos y les ofreció cocaína, llevando en la mano un pequeño envoltorio que contenía una roca sólida , procediendo entonces a su identificación y cacheo encontrando que llevaba oculto en el calcetín un monedero con cinco bolsitas similares a las que les había ofrecido, ocupándole además 68 €, que tenía guardado en diversas partes, de modo fraccionado.

A su vez en cuanto a las manifestaciones del acusado ante el hallazgo de la droga, recoge como el primero de los agentes no recordó que el acusado dijera que era para su consumo propio ni que les manifestara que era consumidor de sustancias estupefacientes, afirmando el segundo que el acusado no les dijo que fuera drogodependiente.

Frente a dichas declaraciones que califica como detalladas, firmes y coincidente entre ellos, prestadas con coherencia y seguridad, incidiendo en su imparcialidad (ninguna relación tienen con el acusado al que no conocían previamente y sin interés en la causa) no otorga credibilidad a la versión ofrecida por el acusado que aprecia inconsistente.

Así señala como el acusado (quien en la fase de instrucción se acogió a su derecho a no declarar) en el acto del plenario si bien reconoció que tenía la droga que le fue intervenida por la policía manifestó que era para su consumo, que es drogodependiente. Y en cuanto al dinero, "que era suyo, que estaba en una oficina y le habían pagado".

Resalta la ausencia de elemento probatorio que acredite que el acusado sea consumidor de cocaína, señalando que sus manifestaciones sobre que está en lista de espera en el SICAD de Plaza de Castilla (sic) carecen del mínimo respaldo probatorio "hasta el juicio oral no dice ser drogodependiente. No ha solicitado ser reconocido por el médico forense ni por el SAJIAD, siendo estas manifestaciones sobre su condición de consumidor nuevas en el acto del juicio oral. Ni siquiera consta que se lo dijera a los policías en el momento de ser detenido. Pero, además, si la droga la había adquirido para su consumo, no tiene sentido que se pasee llevando una pequeña bolsa con cocaína en la mano, ofreciéndosela a la gente -como así hizo a los policías- y lleve escondida el resto".

Igualmente indica como no existe prueba alguna que pueda respaldar que el dinero que se incautó al acusado procediera de una actividad lícita y distinta a la venta de droga. `"no dice en qué trabajaba (solo habla de una oficina, sin especificar más y que ha desempeñado trabajo de friegaplatos) ni quién le proporcionaba alguna ayuda, pues habla de una pensión de asilo cuando luego reconoce que le ha sido denegado el asilo.... La forma en la que llevaba el dinero (repartido entre sus ropas) y el hecho de cómo estaba fraccionado, junto con la falta de acreditación de su procedencia lícita, nos lleva a concluir que se trataba de dinero obtenido con la venta de droga, actividad que realizaba cuando fue visto por la policía".

Finalmente apunta a los informes periciales no impugnados de análisis de la droga intervenida y de tasación de la misma que determinaron la naturaleza, cantidad y valor de la droga con el resultado que recoge en los hechos declarados probados.

Con dicho acervo probatorio concluye que la prueba practicada ha sido suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado "gozando el testimonio de los policías nacionales intervinientes de plena credibilidad para este Tribunal por su coherencia, firmeza, consistencia lógica, desinterés y objetividad...., frente a la inconsistencia de la declaración del acusado, que da una versión exculpatoria por primera vez en juicio, carente del menor respaldo y que no explica el ofrecimiento de la droga que realizó a los agentes".

CUARTO.-Pues bien, la declaración del acusado así como las testificales de los agentes policiales referidos, constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas.

Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero "la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del acto del juicio oral y la lectura de la sentencia impugnada, ha permitido a esta Sala apreciar, que se ha contado con una demoledora prueba de cargo, de contenido inequívocamente incriminatoria, adecuadamente valorada, que ha puesto en evidencia la realidad de los hechos declarados probados, sin que existan elementos objetivos que permitan a esta Sala efectuar una valoración de la prueba ,distinta a la llevada a cabo por el Tribunal a quo desde su inmediación, conforme al art 741 de la LECR.

En este sentido el recurrente no cuestiona el que los agentes policiales intervinieron al acusado la sustancia estupefaciente recogida en los hechos probados, así como el dinero fraccionado.

Lo que viene a esgrimir es que los agentes policiales habrían malinterpretado las palabras del acusado, quien se habría acercado a ellos confundiéndoles con vendedores, no para ofrecerles cocaína sino para comprarla, aludiendo a su supuesta condición de toxicómano, así como que el dinero que portaba provenía de su trabajo.

Argumentaciones carentes de consistencia , plenamente desvirtuadas por las declaraciones de los agentes policiales , testigos imparciales, quienes sin margen de duda alguna en el plenario, de forma coherente y coincidente entre ambos, volvieron a narrar la forma y ocasión en la que encontrándose patrullando de paisano vieron al acusado ofreciendo algo que llevaba en la mano a personas con aspecto de toxicómanos , estableciendo una vigilancia discreta durante la que el acusado se dirige a ellos y les ofrece cocaína llevando en la mano una pequeño envoltorio. Manifestaciones que además resultan congruentes con el hecho de que se le interviniera al acusado la sustancia y el dinero fraccionado en la forma referida , sin que además, como señala el Tribunal a quo, exista elemento probatorio alguno que sustente la supuesta drogadicción al que alude el recurrente ni la procedencia licita del dinero.

Los antecedentes referidos evidencian como no podemos considerar, que la sentencia impugnada efectúe una valoración insuficiente arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, dando cumplida explicación de las razones por las que emite un fallo condenatorio , constituyendo efectivamente la declaraciones de los agentes policiales, testigos presenciales de la venta , a los que el propio acusado ofreció cocaína al tomarlos como posibles compradores , unido a la intervención de la sustancia estupefaciente y el dinero fraccionado referido, una prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado.

En relación a la valoración de las declaraciones policiales, resulta ilustrativa la STS 308/2020, de 12 de junio, que explica: << Con respecto a las declaraciones policiales, tiene declarado esta Sala en STS de 2/4/1996 que las declaraciones testificales en el Plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia; en STS de 2/12/1998, que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia; y la STS de 10/10/2005, que insiste en que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 C .E.>>. En sustancia, nuestro Tribunal Supremo, con las modulaciones necesarias en consideración a la actividad profesional que dichos testigos desarrollan, viene a concluir que ninguna razón existe, a priori, para poner en tela de juicio la veracidad de lo declarado en juicio por los agentes de la autoridad, destacando, sin embargo, como en general resulta predicable de cualquier otro testimonio, que sus declaraciones deberán ser valoradas con particular cautela cuando presenten alguna clase de interés, directo o indirecto, en el resultado del procedimiento, bien fuera, por ejemplo, porque alguno de ellos ejerciese la acusación particular o bien porque se dirigiere acusación contra los mismos o se les imputare cualquier clase de exceso en su conducta profesional, lo que obligaría a valorar la posible existencia de móviles o propósitos espurios que pudieran estar animando sus respectivas declaraciones".

Y sin que tampoco se aprecie vulneración alguna del principio in dubio pro reo invocado también por el recurrente, ya que la jurisprudencia tiene declarado, reiteradamente, como es exponente la Sentencia 649/2003, de 9 de mayo, que ese principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no refleja alberge duda alguna.

En este sentido la STS 21/1/2021 recoge como "la invocación del recurrente del principio in dubio pro-reo obliga a recordar, una vez más, que dicho principio presupone la existencia de la presunción de inocencia, pero que se desenvuelve en el estricto campo de la valoración probatoria, esto es, en la labor que tiene el Tribunal de enjuiciamiento de apreciar la eficacia demostrativa de la prueba practicada. Este principio informador del sistema probatorio se configura como una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado, cuando habiendo una actividad probatoria válidamente practicada y con signo incriminador, ofrezca resquicios a juicio del Tribunal. A diferencia del principio de presunción de inocencia que sí se configura en el artículo 24.2 de la CE como una garantía procesal del inculpado y un derecho fundamental del ciudadano, el principio in dubio pro reo solo entra en juego cuando el tribunal albergue duda respecto de la responsabilidad del acusado, sin que pueda revisarse en casación, salvo en aquellos supuestos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS 677/2006, de 22 de junio, 999/2007, de 12 de julio o 666/2010, de 14 de julio); lo que aquí no acontece.

QUINTO.-Tampoco puede prosperar la supuesta infracción alegada por cuanto que exigiendo dicho motivo el más escrupuloso respeto a los hechos declarados probados, el recurrente discrepando de los mismos , viene a incidir en la supuesta errónea valoración de la prueba , insistiendo en que el acusado no se encontraba vendiendo la droga , sino que intentaba comprarla cuando fue detenido por los agentes policiales ,debiendo por tanto remitirnos a las argumentaciones anteriores , siendo evidente por lo demás, que los hechos declarados probados reúnen todos los elementos para la aplicación del delito contra la salud pública del artículo 368. 1 y 2 aplicado (subtipo atenuado) encontrándonos como reseña el Tribunal a quo ``ante una actividad de menudeo de venta de drogas por parte del acusado, como resulta de la acción presenciada y vivida por los policías (venta de droga a cambio de dinero) y de la sustancia que le fue ocupada al acusado (que no ha acreditado ser consumidor) y dinero que llevaba".

En este sentido la STS 3/2021 de fecha 13/1/2021 indica como al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras). Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce".

SEXTO.-Respecto a la supuesta improcedencia de la expulsión del territorio nacional el artículo 89 del Código Penal tras la reforma operada por LO 1/2015 de fecha 30 de marzo dispone que: 1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

3. El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.

4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

La sustitución de la pena por expulsión se establece pues como regla general en los supuestos de penas de prisión impuestas a ciudadanos extranjeros superiores a 1 año e inferiores a 5 años si bien excepcionalmente el juez o tribunal podrá acordar el cumplimiento de la prisión "cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito".

En relación a dicho precepto la STS 608 / 2017 de 11 de septiembre recuerda como ya ha destacado en otras ocasiones que con anterioridad a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, el artículo 89 del CP imponía la expulsión a ciudadanos extranjeros no residentes legalmente en España, en los casos en que resultaran condenados con penas inferiores a 6 años de prisión. El precepto fue interpretado por esta Sala en reiteradas sentencias, suavizando su literalidad y adecuando su contenido a las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los tratados internacionales convenidos por España y a la jurisprudencia que los interpreta. Y así, se vino argumentando sobre la necesidad de realizar una lectura en clave constitucional del art. 89 del Código Penal , en la que se ampliara la excepción a la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen. De modo que ha de evitarse todo automatismo en la adopción de la medida de la expulsión del extranjero y debe, por el contrario, procederse a realizar un examen individualizado en cada caso concreto, ponderando con meticulosidad y mesura los derechos fundamentales en conflicto.

Esta doctrina, ha venido experimentado igualmente precisiones y matices procesales relativos a la aplicación del principio acusatorio, del contradictorio y del derecho de defensa, y que no implique una ruptura de la convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado.

Consecuentemente con esta doctrina ( sigue diciendo la sentencia ) lo que ha pretendido corregirse por esta Sala son aquellos supuestos en los que la medida sustitutoria de las penas impuestas se aplique - aun cuando literalmente pareciera entenderse que hubiera de ser así con la lectura del precepto aplicado entonces vigente-, de forma automática y sin cumplir los cánones esenciales constitucionalmente consagrados de cumplimiento con los derechos de audiencia, contradicción, proporcionalidad y suficiente motivación.

Hemos destacado también que la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, art. 89.1 CP , ha introducido dos importantes modificaciones para la aplicabilidad de la sustitución: En primer lugar, en cuanto a la extensión que debe tener la pena de prisión impuesta, precisando que debe ser de más de un año; en segundo, eliminándose el requisito de la residencia no legal del extranjero, de suerte que la sustitución puede hoy adoptarse respecto de cualquier extranjero. En todo caso, y con carácter general, se ha destacado que en el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada ( SSTS 667/2016, de 14 de abril o 927/2016, de 14 diciembre ).

En el supuesto sometido a nuestra consideración la sentencia impugnada de conformidad con el artículo 89.1 CP acuerda la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrar en España por tiempo de cinco años, que entendiendo proporcional a la pena impuesta.

En sustento de dicha sustitución incide en que el acusado de nacionalidad guineana carece de residencia legal en España sin que haya acreditado arraigo en nuestro Pais, no contando con trabajo, familia ni domicilio "manifiesta que tiene un tío y dos primos, sin aportar más datos sobre ellos ni de su relación. Carece de domicilio, habiendo ofrecido en la causa dos distintos. Reconoce que su situación es irregular y que le ha sido denegado el asilo".

Y llegados a este punto el motivo no puede prosperar , por cuanto efectivamente habiéndose impuesto una pena de prisión superior a un año , no existen circunstancias ni por el hecho, ni personales del acusado , de las que pueda inferirse que la expulsión resulte desproporcionada , efectuando el recurrente una serie de alegaciones sobre un supuesto arraigo en España, ayuno de elemento probatorio alguno, considerando efectivamente que no consta que cuente con trabajo , domicilio , ni familia en España , habiéndose limitado el acusado en el plenario, tras reconocer que está en situación irregular , a aludir a la convivencia con un supuesto tío y dos primos , sin ni siquiera identificarlos.

Consta por lo demás en las actuaciones las dificultades que se han tenido en el procedimiento para la localización del acusado tanto cuando se le fue a notificar el auto de apertura del juicio oral como para su citación al plenario, habiendo facilitado dos domicilios distintos en los que no pudo ser hallado hasta el punto de que tuvo que acordarse su detención por auto de fecha 23 de septiembre de 2024.

SÉPTIMO. -No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso, que se declaran de oficio.

Vistos los artículos de aplicación,