Sentencia Penal 52/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 349/2023 de 11 de febrero del 2025

1. Contra la sentencia de instancia por la que se condena a Benedicto, Eusebio, Bernardo, Geronimo, Eliseo e Florian, en concepto de coautores de: a) un delito de pertenencia a grupo criminal para la comisión de delitos graves, penado y previsto en el art. 570 ter 1 c) del CP; b) un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 y 369.1.5º del CP; y c) un delito de defraudación de fluido eléctrico, previsto en el art. 255 del CP; no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; se interponen recursos de apelación por sus representaciones procesales en base a los siguientes motivos:

Recurso de Benedicto

Primer motivo. Por quebrantamiento de normas y garantías procesales. Nulidad de actuaciones por infracción del principio acusatorio y subsiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) .

Segundo motivo. Subsidiariamente, al amparo del art. 846 bis a) de la Lecrim, por error en la valoración de la prueba al resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados y subsiguiente vulneración de precepto constitucional: violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, al no existir actividad probatoria mínima de cargo y procesalmente válida para fundamentar la sentencia condenatoria.

Tercer motivo. Subsidiariamente, al amparo del art. 846 bis a) de la Lecrim, por infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos y en la determinación de la pena. Indebida aplicación del art. 570 ter 1 c) del CP en relación con los arts. 368.1 y 369.5 del CP.

Cuarto motivo. Subsidiariamente, por infracción de precepto legal por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP.

Recurso de Eusebio

Primer motivo. Al amparo del art. 846 bis C), apartado A) de la Lecrim, por vulneración del derecho de defensa y a no declarar contra sí mismo ( art. 24 CE)

Segundo motivo. Al amparo del art. 846 bis C), apartado A) de la Lecrim, por vulneración de un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y al derecho de defensa.

Tercer motivo. Al amparo del art. 846 bis C), apartado E) de la Lecrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Cuarto motivo. Al amparo del art. 846 bis C), apartado E) de la Lecrim, por vulneración del principio de presunción de inocencia.

Quinto motivo. Al amparo del art. 846 bis C), apartado E) de la Lecrim, por vulneración del principio de presunción de inocencia.

Sexto motivo. Al amparo del art. 846 bis C), apartado E) de la Lecrim, por vulneración del principio de presunción de inocencia.

Séptimo motivo. Al amparo del art. 846 bis C), apartado E) de la Lecrim, por vulneración del principio de presunción de inocencia.

Octavo motivo. Al amparo del art. 846 bis C), apartado B) de la Lecrim, por infracción de precepto legal y constitucional en la calificación jurídica de los hechos.

Noveno motivo. Al amparo del art. 846 bis C), apartado B) de la Lecrim, por infracción de precepto legal y constitucional en la calificación jurídica de los hechos.

Décimo motivo. Al amparo del art. 846 bis C), apartado B) de la Lecrim, por infracción de precepto legal y constitucional en la calificación jurídica de los hechos.

Undécimo motivo. Al amparo del art. 846 bis C), apartado B) de la Lecrim, por infracción de precepto legal y constitucional en la calificación jurídica de los hechos.

Décimo segundo motivo. Al amparo del art. 846 bis C), apartado B) de la Lecrim, por infracción de precepto legal en la determinación de la responsabilidad civil.

Décimo tercer motivo. Al amparo del art. 846 bis C), apartado B) de la Lecrim, por infracción de precepto legal en la determinación de la pena.

Recurso de Florian y Eliseo

Primer motivo. Nulidad de la prueba. Inexistencia de la preceptiva cadena de custodia.

Segundo motivo. Insuficiencia probatoria.

Recurso de Bernardo y Geronimo

Primer motivo. Al amparo del art. 846 bis C) por quebrantamiento de normas y garantías procesales que generan indefensión. Nulidad de actuaciones por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE.

Segundo motivo. Al amparo del art. 846 bis A) de la Lecrim, por error en la valoración de la prueba y haber contradicciones en los hechos probados. Vulneración del principio de presunción de inocencia.

Tercer motivo. Al amparo del art. 846 bis A) de la Lecrim. , por infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos y en la determinación de la pena. Indebida aplicación del art. 570 ter 1 c) del CP, en relación con los arts. 368.1 y 369.5 del CP.

Cuarto motivo. Infracción de precepto legal por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP.

Recurso de Benedicto

Primer motivo. Por quebrantamiento de normas y garantías procesales. Nulidad de actuaciones por infracción del principio acusatorio y subsiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ).

2.1 La queja del apelante se centra en la nulidad de la cadena de custodia. Se trata una pretensión común al resto de apelantes. Por ello, lo que aquí resolvamos resultará de aplicación a todos ellos y haremos las correspondientes remisiones.

Se impugna el folio 124 referente a la cadena de custodia y pesaje de sustancias intervenidas, el folio 241 relativo al informe de los agentes de vigilancia aduanera y los folios 269 y siguientes y los informes del Instituto Nacional de Toxicología obrantes a folios 348 a 352 de los autos. También interesa se declaren nulas todas las declaraciones y actuaciones hechas con posterioridad al auto de apertura de juicio oral, obrante al folio 144 de los autos. Denuncia que no solo no se mencionan a algunos de los agentes, sino que hay ausencia de actas y pasan varios días en los que se pierde la pista a la sustancia. Seguidamente hace mención a la guía práctica de actuación sobre aprehensión, análisis de custodia y destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Señala que no consta que la sustancia fuera custodiada en lugar seguro, que no se documentó la recepción por el laboratorio para su análisis, ni consta ni quién ni cuándo se transportaron esas sustancias, como tampoco quién las recibió. La propia sentencia enumera cuales son las irregularidades o defectos que puede presentar la cadena de custodia, como el mero retraso en la remisión al laboratorio de la sustancia para su análisis. Las sustancias no fueron debidamente descritas ni numeradas, ni tan solo constan actas de recepción del laboratorio donde fueron analizadas, tampoco del transporte, custodia o almacenamiento, como tampoco los agentes que presuntamente llevaron a cabo tales directrices. Afirma que no existe cadena de custodia a la que darle autenticidad. A continuación, examina la declaración de los agentes de vigilancia aduanera, como el agente número NUM009, que estuvo presente en las entradas y registros y manifestó que el recuento de las sustancias intervenidas se realizó empleando una multiplicación, en virtud de las macetas, líneas y anchos, pero de acuerdo con las fotografías aportadas a la causa, la colocación de estas no sigue un patrón por el que pueda efectuarse una simple operación de multiplicación, lo que lleva a un importante descuadre en el pesaje total que no se hizo en presencia de los Letrados. El referido agente no supo decir si se trataba de esquejes, plantas floradas u otros. Entre el 16 y el 21 de junio no consta ningún acta de entrega ni recepción, por lo que se pierde la pista de la sustancia intervenida, no sabiendo donde fue depositada. Señala que no se pueden tener en cuenta todas las declaraciones hechas posteriormente al originario auto de procedimiento abreviado. No se pueden tener por hechas las rectificaciones. En definitiva, la queja se sustenta en que no se documentaron la totalidad de los pasos seguidos que reflejen que las sustancias incautadas fueran las mismas que llegaron y fueron analizadas por el Instituto Nacional de Toxicología.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso señalando que los errores que hubo en el atestado policial no pueden confundirse con la manipulación de las sustancias intervenidas, ni que ello supusiera la ruptura de la cadena de custodia.

2.2 Sobre la cadena de custodia, la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo 199/2023, de 21 de marzo de 2023 establece: " 12.1 .- El problema que plantea la cadena de custodia ha sido resuelto con reiteración por esta Sala -SSTS 714/2014, de 26-9 ; 682/2017, de 18-10 ; 120/2018, de 16-3 ; 283/2018, de 13-6 ; 453/2021, de 27-5 -, en el sentido de que la irregularidad de la "cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las "formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados."

En similar sentido la STS. 545/2012 de 22 de junio, resuelve que bien es cierto que la vulneración de la cadena de custodia puede tener un significado casacional, pero no como mera constatación de la supuesta infracción de normas administrativas, sino por su hipotética incidencia en el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

En igual sentido la STS 277/2016, de 6 de junio, resuelve que la cadena de custodia no es una especie de liturgia formalizada en la que cualquier falla abocaría a la pérdida de toda eficacia. Lo explica bien la STS 795/2104, de 20 de noviembre: " La cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis, pero no a su validez. SSTS 129/2011 de 10 de marzo ; 1190/2009 de 3 de diciembre o 607/2012 de 9 de Julio ( STS núm. 1/2014, de 21 de enero ).

Constituye un sistema formal de garantía que tiene por finalidad dejar constancia de todas las actividades llevadas a cabo por cada una de las personas que se ponen en contacto con las evidencias. De ese modo la cadena de custodia sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. No es prueba en sí misma. La infracción de la cadena de custodia afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal. Por ello la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba pericial. A este respecto resulta evidente la relación entre la cadena de custodia y la prueba pericial, por cuanto la validez de los resultados de la pericia depende de la garantía sobre la procedencia y contenido de lo que es objeto de análisis ( STS núm. 587/2014, de 18 de julio ).En línea semejante la STS 777/2013, de 7 de octubre , contiene estas consideraciones: "La cadena de custodia sirve para acreditar la "mismidad" del objeto analizado, la correspondencia entre el efecto y el análisis o informe, su autenticidad. No es presupuesto de validez sino de fiabilidad. Cuando se rompe la cadena de custodia no nos adentramos en el campo de la ilicitud o inutilizabilidad probatoria, sino en el de la menor fiabilidad (menoscabada o incluso aniquilada) por no haberse respetado algunas garantías. Son dos planos distintos. La ilicitud no es subsanable. Otra cosa es que haya pruebas que por su cierta autonomía escapen del efecto contaminador de la vulneración del derecho (desconexión causal o desconexión de antijuricidad). Sin embargo la ausencia de algunas garantías normativas, como pueden ser las reglas que aseguran la cadena de custodia, lo que lleva es a cotejar todo el material probatorio para resolver si han surgido dudas probatorias que siempre han de ser resueltas en favor de la parte pasiva; pero no a descalificar sin más indagaciones ese material probatorio", adelantemos, no obstante, que no puede otorgarse relevancia al hecho que se haya vulnerado el protocolo exigido por la Orden JUS 1291/2010, de 13-5, por lo que se aprueban las normas para la preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Por último, la STS. 147/2015 de 17 de marzo , insiste en que "se viene entendiendo por la doctrina como "cadena de custodia" el conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la conservación de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigación criminal, actos que deben cumplimentar una serie de requisitos con el fin de asegurar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de las fuentes de prueba.

Esta Sala tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación de los delitos contra la salud pública, es necesario para que se emitan los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final en que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye" ( SSTS 6/2010, de 27-1 ; 776/2011, de 26-7 ; 1043/2011, de 14-10 ; 347/2012, de 25-4 ; 83/2013, de 13-2 ; y 933/2013, de 12-12 ).

También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11-12 ).

Y la STS 600/2013 de 10 de julio señala que "La finalidad de asegurar la corrección de la cadena de custodia se encuentra en la obtención de la garantía de que lo analizado, obteniendo resultados relevantes para la causa, es lo mismo que fue recogido como muestra. Y aunque la pretensión deba ser alcanzar siempre procedimientos de seguridad óptimos, lo relevante es que puedan excluirse dudas razonables sobre identidad e integridad de las muestras. Así, la jurisprudencia ha admitido, STS 685/2010 , entre otras, que las declaraciones testificales pueden ser hábiles para acreditar el mantenimiento de la cadena de custodia, excluyendo dudas razonables acerca de la identidad y coincidencia de las muestras recogidas y analizadas."

Por su parte, en la STS 587/2014 de 18 de julio, se precisa que " resulta obligado insistir en que la nulidad probatoria que se reivindica no puede hacerse depender del cumplimiento de una Orden ministerial, cuya importancia resulta decisiva para la ordenación de la tarea de recogida y traslado de muestras que van a ser objeto de análisis científico, pero que en modo alguno determina la validez o nulidad de los actos procesales de prueba. Una vez más, nos vemos obligados a recordar que la prueba de ese recorrido de las piezas de convicción y de su mismidad es una cuestión fáctica, que no queda subordinada al estricto cumplimiento de una norma reglamentaria que, por su propia naturaleza, no puede mediatizar la conclusión jurisdiccional acerca de la integridad de esa custodia. De la observancia de esa norma reglamentaria se sigue una mejor ordenación de la actividad administrativa de preparación y remisión de las muestras que hayan de ser objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. Es indudable que la gestión de esas muestras no puede quedar abandonada a la iniciativa individual de cada una de las unidades orgánicas de Policía. De ahí la justificación de esa norma. Y es indudable también que su observancia contribuirá -como anuncia la Exposición de Motivos de la referida O.M- a encauzar correctamente los análisis y a despejar cualesquiera dudas acerca del mantenimiento de la cadena de custodia. Sin embargo, la infracción de alguna de las previsiones reglamentarias de la OM, con la consiguiente cuestión acerca de si las muestras intervenidas son las mismas que las que han sido objeto de análisis, no puede resolverse conforme a una concepción burocratizada, con arreglo a la cual cualquier omisión de las previsiones de aquella norma haya de conducir de forma irremediable a la nulidad probatoria. Insistimos, esa norma reglamentaria impone uniformidad en las labores administrativas de recogida y envío de muestras, pero no tiene por objeto integrar el régimen de nulidades probatorias. La vulneración de alguno de los dictados de aquel reglamento actúa como llamada de aviso acerca de la necesidad de reforzar las cautelas a la hora de concluir la integridad de las muestras, pero no se impone a la tarea jurisdiccional relacionada con la fiabilidad de la prueba".

En cuanto a la forma en que debe impugnarse dicha cadena de custodia, la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo 174/2023, de fecha 9 de marzo explica lo siguiente:

" Finalmente, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 148/2017, de 22 de febrero , recuerda el carácter meramente instrumental de la cadena de custodia, ya que tiene por objeto acreditar que los objetos recogidos fueron los mismos que los analizados. Cualquier apartamiento de los protocolos que regulan la recogida de objetos no tiene, por sí mismo, el valor para integrar una quiebra de las garantías esenciales del proceso. La denuncia de la quiebra de la cadena de custodia exige algo más que la mera alegación. Ha de razonarse, con un mínimo de fundamento, las sospechas de cambio o modificación del objeto analizado. Cuando tales sospechas alcanzan a la objetividad de la duda sobre la mismidad de lo recogido y analizado, en su caso, podría garantizarse la mismidad por otras vías o en otro caso prescindirse de tal medio de prueba. En definitiva, el debate sobre la cadena de custodia debe centrarse sobre la fiabilidad de lo analizado, no sobre la validez de la prueba"...Finalmente, destacamos la STS 387/2020 de 10 de julio que no admite el planteamiento genérico de la interrupción de la cadena de custodia, sino que la parte debe concretar el momento, causa o alcance de esa interrupción, al partir en general de la regularidad procesal de las actuaciones policiales".

2.3 Aplicada la anterior doctrina al caso de autos debemos concluir que no se ha roto la cadena de custodia.

Decae la queja, y con ello ya avanzamos el resultado del segundo motivo de impugnación, que los agentes no hicieron vigilancias. Las hicieron, constan en el atestado policial y las explicaron y ratificaron en el acto del juicio oral. No tenemos motivo alguno para dudar de la información facilitada por los referidos agentes. En el atestado, convenientemente ratificado, queda perfectamente claro lo que se encontró en cada una de las naves. Los 113.332 gramos de cogollos de marihuana, tal como consta a folio 17, en la DIRECCION003. Por error se hizo a constar a folio 39 que eran 113.332 kilos (en vez de gramos) y había sido hallado en la DIRECCION002, que es donde se incautó la plantación. Pero el error es fácilmente detectable en las propias actuaciones, fue debidamente rectificado en el acto del juicio oral por los agentes, y lo que resulta más importante, ninguna afectación al derecho de defensa provoca, pues ya desde un inicio las tres naves fueron objeto de investigación, estaban vinculadas entre ellas, y los acusados sabían perfectamente lo que se había incautado en cada una de ellas.

Obra a folio 42 del atestado diligencia de remisión en la que consta que la sustancia estupefaciente incautada queda depositada en las Oficinas de Vigilancia Aduanera a disposición del Juzgado de Instrucción. Y el sitio exacto en el que se almacenó obra a folio 367 "almacenada a disposición de ese Juzgado en las dependencias de Vigilancia Aduanera (Unidad Operativa de Barcelona) sitas en el Paseo Josep Carner nº 27 de Barcelona". Conocemos pues lo que fue intervenido, donde fue depositado y, como veremos, lo que fue analizado. Las matrículas de los camiones que la trasladaron u otros datos que considera el apelante que deberían constar, en nada afectan a la cadena de custodia. Además, los agentes declararon sobre su traslado.

A folio 238 obra oficio de la Unidad Operativa de Vigilancia Aduanera solicitando al Juzgado de Instrucción que emitan dos oficios, uno de ellos dirigido al Instituto Nacional de Toxicología para que efectúe el análisis de las plantas y cogollos intervenidos por los funcionarios de Vigilancia Aduanera y se emita informe del resultado, indicando tipo de sustancia y grado de pureza. También se solicita que se emita auto autorizando a los funcionarios de Vigilancia Aduanera a entrar en la nave sita en la DIRECCION002 nº NUM010 con la finalidad de comprobar el estado de las instalaciones tras el quebranto del precinto y verificar si se encuentra en su interior el vehículo Opel Mokka con matrícula NUM011, ya que el arrendatario del mismo interesó su devolución. Al referido oficio se acompañó, entre otros, reportaje fotográfico y diligencia de valoración.

A folio 240 y siguientes se da cuenta al Juzgado de Instrucción del resultado de la inspección realizada en todas las naves en la que se detecta que se han roto los precintos. En lo que respecta a la DIRECCION002 (plantación), los agentes observaron que las llaves que se habían utilizado para para cerrar la persiana y la verja ya no servían y ahora no permitían su apertura, por ello los agentes comunican que están intentando localizar al arrendatario de dicha nave el acusado Eusebio. Obra a folios 245 y ss informe y acta de fecha 20 de junio de 2017 en la que consta que por la defensa del acusado Sr. Eusebio se impide a los agentes entrar en la nave de la DIRECCION002 al objeto de verificar la misma tras el quebrantamiento del precinto.

En relación a los vehículos comprobaron que había desaparecido el vehículo Volkswagen matrícula NUM012. Que el vehículo CHRYSLER matrícula NUM013, que quedó precintado en la nave sita en la DIRECCION003 con dos ruedas pinchadas, fue encontrado fuera de la nave, le habían roto los precintos y arreglado las ruedas. Los agentes lo trasladaron al interior de la nave de la DIRECCION003 y en su interior encontraron 3 bolsas con cogollos de MARIHUANA, que no se encontraban en el momento de la realización de las actuaciones el día 14 de junio. También en el interior de la nave aparecen otras 3 bolsas con cogollos de marihuana en el interior de unas cajas de cartón que tampoco se hallaban el día 14 de junio. Los agentes acuerdan el traslado del vehículo a dependencias de Vigilancia Aduanera, para su depósito y su puesta a disposición judicial, junto con las nuevas bolsas con cogollos de marihuana intervenidos con un peso total de 13.471gramos. Comprobaron que en el llavero en donde se encontraba la llave del vehículo marca CHRYSLER matrícula NUM013, se encontraba la llave que abre la nave de la DIRECCION003. En cuanto al Peugeot 307, matrícula NUM014, le habían quebrantado el precinto y lo habían traslado de sitio. El Audi A4 matrícula NUM015 tenía quebrantado el precinto, el Ford Transit, matrícula NUM016, tenía quebrantado el precinto y lo había trasladado de sitio, al vehículo Volvo con matrícula NUM017 se había quebrantado el precinto, localizándose a su propietario, al que se hizo depositario y responsable, y el Land Rover con matrícula NUM018 no se encontraba en el lugar, siendo su propietario el acusado Eusebio.

A folio 251 se hace constar que en la nave sita en DIRECCION000 se encontró un contrato de arrendamiento de fecha 1 de febrero de 2017 entre la propiedad y el acusado Eusebio como arrendatario, siendo en esta nave donde se encontraron 1.740 plantas de marihuana que tal como se consigna en el relato fáctico no fueron enviadas a analizar ya que se habían secado. El contrato de arrendamiento obra a folios 252 a 257.

Para la cuestión que examinamos, la cadena de custodia, resulta de gran relevancia el reportaje fotográfico obrante a folios 258 y siguientes. En el mismo aparece la plantación de marihuana hallada en la DIRECCION002 nº NUM010. A diferencia de lo que sostiene el apelante, el recuento es fácil, pues a folios 258 y 259 observamos varias fotografías de numerosas cajas con trapa transparente y ventilada, perfectamente alineadas, en dos estanterías de cuatro niveles a izquierda y derecha (folio 258 y 259). El contenido de cada caja se ve perfectamente en la foto inferior de la página 259. A folio 260 tenemos dos fotografías con la plantación. A folio 262 y 263 los cogollos en bolsas preparados para su venta. A folios 263, fotografía inferior y 264, la máquina de envasado, como puede observarse de carácter profesional. El informe de valoración de la sustancia intervenida obra a folios 265 a 269, en el que también aparecen las fotografías antes señaladas, valoración ratificada en el plenario. En dicho informe, tras exponer las directrices del Informe Mundial sobre Drogas del año 2007 de la Oficina contra la droga y el delito de Naciones Unidas, sobre la valoración de la cantidad de sustancia estupefaciente susceptible de ser extraída de las plantaciones de marihuana y otros informes sobre la diferencia entre planas macho y hembras, se señala que se acoge el criterio más restrictivo de 100 gramos de sustancia destinada al consumo susceptible de ser obtenida por planta, para realizar una estimación de la producción de cada plantación hallada. Tras toda una serie de consideraciones, al informe nos remitimos, se estima que la producción de marihuana en la plantación de la DIRECCION002, nave NUM019, en el que se encontraron 135.400 plantas de marihuana, según los criterios del Informe Mundial sobre Drogas del año 2007 de la Oficina contra la droga y el delito de Naciones Unidas, aplicando el criterio restrictivo de 100 gramos por plantas, daría un total de 13.540.000 gramos por cosecha en un período de 3 meses. Si la venta se realiza por kilogramos el precio, teniendo en cuenta que el precio por kilogramo es de 1.287 euros, su valor de mercado ilícito sería de 17.425.980 euros.

En lo que respecta a lo hallado en el almacén de la nave DIRECCION000, ya hemos señalado que no fue analizado, no formulando acusación el Ministerio Fiscal por estos hechos.

Por último, en cuanto a la producción de marihuana de la DIRECCION003, se valora tanto los 113.332 gramos de marihuana hallados en día 14 de junio de 2017, como los 4.951 gramos hallados en tres bolsas al vacío el día 19 de junio de 2017. En ese mismo día, 19 de junio, se hallaron en el maletero del coche matrícula NUM013, tres bolsas envasadas al vació con un peso neto de 8520 gramos, lo que hace un total de marihuana en esa nave y coche de 126.803 gramos, con un valor de 163.195 euros.

Consecuentemente, no tenemos duda alguna sobre la sustancia intervenida, cantidad y lugar. Todo ello sin necesidad de acudir al informe de rectificación de la Unidad Operativa de Vigilancia Aduanera declarado ineficaz por auto de la Audiencia Provincial de Barcelona al que nos referiremos.

A folio 329 obra el oficio de fecha 21 de junio de 2017 presentado ante el Juzgado de Instrucción, interesando que se libre oficio al INT para el análisis de las plantas y cogollos intervenidos y autorización para entrar en la nave de la DIRECCION002, al haberse observado el quebranto de los precintos, lo que se acordó por el Juzgado el 22 de junio de 2017, teniendo entrada el oficio en el INT el 27 de junio de 2017. Consta a folio 347 la solicitud de análisis al INT de 1000 plantas grandes (10 bolsas, una por planta, 30 bolsas, con partes apicales); y, 134.400 plantas pequeñas (3 bolsas con 10 plantas cada una). En cuanto a los cogollos: 24 bolsas negras con 24 muestras con un peso de 70.057 gramos; 46 bolsas transparentes (15 muestras sg marca) con un peso de 48.854 gramos; y una caja con una muestra con un peso de 10.622 gramos, lo que hace un peso total de 129.533 gramos. A folio 348 el acta de recepción y a folios 352 y siguientes el informe pericial NUM020, con fotografías de las muestras. Respecto a este informe pericial dice la sentencia: " Igualmente obra a los Folios 352 y siguientes de la causa, el Dictamen Nº B17-04287, del Servicio de Químicas y Drogas, de fecha 27 de Junio de 2017, (suscrito por los Facultativos NUM043 y NUM024, Perito, Sr. Roque), donde se recoge el reportaje fotográfico de las sustancias intervenidas, constatándose que en los 10 sobres recogidos como muestra, el peso neto de la parte útil y seca de las plantas contenidas es de 82,6gramos, identificándose Tetrahidrocannabinol y cannabidiol en cada uno de ellos, tratándose de marihuana y con una riqueza del 3,1% +- 0,2%; en los 30 sobres, el peso neto de la parte útil y seca las plantas contenidas en los mismos es de 198,6 gramos, identificándose Tetrahidrocannabinol y cannabidiol, en cada uno de ellos, siendo la sustancia marihuana y con una riqueza de 2,5% + -0,2%. Con relación a los tres sobres en las que se portaban diez plantas en cada uno de ellos, arrojan un peso neto de la parte útil y seca de los esquejes de 6,0 gramos, identificándose Tetrahidrocannabinol y cannabidiol, en cada uno de ellos, tratándose igualmente de marihuana y con una riqueza del 2,9%+- 0,2%. San Con relación a las 24 bolsas que contenían cogollos, el peso neto es de 310,4gramos, identificándose Tetrahidrocannabinol y cannabidiol y una riqueza del 17%+-1%. Con relación a las quince muestras recogidas de las 46 bolsas trasparentes, el peso neto de los cogollos contenidos en los quince sobres es de175,6 gramos identificándose Tetrahidrocannabinol, teniendo una riqueza del 21%+- 1%, y finalmente en el sobre donde se contenían cogollos de marihuana el peso neto era de 13,0 gramos, identificándose Tetrahidrocannabinol, siendo la sustancia marihuana y con una riqueza del 17% +-1%. Finalmente, al folio 368 de los autos, el Sr. Torcuato informa que el total de marihuana encontraba asciende por un lado a 128.933 gramos de cogollos y 135.400 plantas vivas, siendo que dichas sustancias se encuentran depositadas en las dependencias de vigilancia aduanera, por parte de la Unidad Operativa de Barcelona, (informe de fecha 20 de setiembre 2017)."

En definitiva, no encontramos nada que nos haga dudar que lo realmente intervenido fue lo analizado. Los acusados solo apuntan hipótesis y probabilidades de que ello no haya sido así, pero ningún elemento objetivo de suficiente relevancia que nos permita inferir que se ha quebrantado la cadena de custodia.

Señalar que la prueba de cargo es la practicada en el acto del juicio oral. Y es allí donde los agentes de la Unidad de Vigilancia Aduanera explicaron las vigilancias que llevaron a cabo, la intervención de la sustancia y demás efectos. Declararon también los instructores que supervisaron el traslado de la sustancia a dependencias policiales, su pesaje, custodia y posterior traslado a las instalaciones del INT.

2.5 Debemos hacer especial referencia al pesaje, cuestión que se cuestiona por las defensas. En lo que se refiere a los cogollos intervenidos es cierto que en el folio 17 se habla de 113,332 kilos, en el folio 39 se cambia a gramos, pero en la misma cuantía, si bien por error se cita la DIRECCION002, y en el folio 125, diligencia de pesaje, el instructor se equivoca y pone 113.332 kilos, en lugar de gramos. Pero como puede observarse se trata de un mero error ya que la cuantía es siempre la misma y 113,332 kilos son 113.332 gramos, por lo que el hecho de que a folio 125 se consignaran kilos en lugar de gramos no nos arroja duda alguna sobre la diligencia de pesaje. Además, el agente que firmó la diligencia NUMA NUM021 aclaró el error en el acto de la vista. Si acudimos al oficio de remisión al INT obrante a folio 347, en el mismo se consigna como peso total de los cogollos 129.533 gramos, por tanto, ciertamente un peso mayor, pero tal como advierte el Ministerio Fiscal, la diferencia entre 129.533 gramos y 113.332 gramos es de 16.201 gramos, y en el relato fáctico se consigna que el día 19 de junio de 2017 se hallaron nuevos cogollos (folio 241) cuyo peso era de 13.471 gramos, que se añadieron para su remisión, tal como declaró la secretaria de uno de los atestados y obra en el informe de valoración del folio 269 y tal como ya hemos expuesto en motivos anteriores al examinar los oficios remitidos al Juzgado.

El Tribunal a quo no es ajeno a la existencia de los anteriores errores que considera aclarados, algo con lo que el apelante no está de acuerdo alegando que no pueden tenerse en cuenta las rectificaciones por no constar en la causa en el momento procesal oportuno. Señala que no puede valorarse el informe con aclaraciones remitido por la Unidad de Vigilancia Aduanera en oficio de fecha 10 de abril de 2019, folio 592 de la causa, por cuanto ese oficio fue respuesta a las diligencias complementarias interesada por el Ministerio Fiscal y que fueron acordadas mediante auto de fecha 11 de diciembre de 2018 por el Juzgado de Instrucción. Dicho auto fue revocado por Auto de 27 de mayo de 2019 dictado por la Ilma. Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, que no solo revocó el Auto que acordaba la práctica de algunas de las diligencias complementarias solicitadas por el Ministerio Fiscal, sino que declaraba la ineficacia de las diligencias instructoras llevadas a cabo con posterioridad a la fecha del Auto de incoación de procedimiento abreviado de fecha 27 de septiembre de 2018, entre ellas el referido oficio de 10 de abril de 2019 suscrito por el Jefe de la Unidad de Vigilancia Aduanera.

En primer lugar, debemos señalar que el hecho de que no se pueda valorar dicho oficio no significa que el Tribunal a quo no pueda valorar la declaración de los agentes respecto a esta cuestión. Pero, es más, no resulta necesario dicho oficio para aclarar el error, pues lo que se encontró en cada nave y su peso correcto se desprende del propio atestado ratificado en el plenario. Ya hemos hecho referencia a todas las diligencias practicadas, a ellas nos referimos.

En cuanto al reproche del apelante obra a folios 518 y ss el auto de incoación de procedimiento abreviado de fecha 27 de septiembre de 2018. Contra el mismo el Ministerio Fiscal interpuso recurso de reforma solicitando se revocara y se practicaran una serie de diligencias (folios 537 y ss). El Juez de Instrucción estimó parcialmente el recurso y dejó sin efecto el citado auto acordando que se librara oficio a la Agencia Tributaria a los fines interesados por el Ministerio Fiscal y que se tomara declaración como testigo a la Sra. Irene (folio 549). Por el Procurador D. Oscar Entrena Lloret, en nombre de los acusados a los que representa, se interpuso recurso de apelación contra el referido auto, que fue resuelto por la Audiencia mediante auto de fecha 27 de mayo de 2019 que estimó el recurso manteniendo el auto de acomodación procedimental dictado en fecha 27 de septiembre de 2018, declarando la ineficacia de las diligencias instructoras llevadas a cabo con posterioridad a tal fecha (folios 598 a 602). Examinado el referido auto comprobamos que estima el recurso por el hecho de que, pese a no dudarse de la pertinencia de las diligencias de investigación solicitadas, cuando se dictó el auto impugnado se había agotado el plazo instructor del art. 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que se hubiera declarado ni la complejidad de la causa, ni fijado plazo máximo.

Las diligencias que se declaran ineficaces es el oficio de corrección de errores de la Unidad Operativa de Vigilancia Aduanera de fecha 10 de abril de 2019, presentado al Juzgado de Instrucción el día 11 de abril (folios 592 y 593) y la declaración de la Sra. Irene.

Ahora bien, tal como ya hemos avanzado, que no se pueda tener en cuenta el referido informe de corrección de errores no significa que el Tribunal a quo no pueda valorar la declaración en el plenario del Jefe de la Unidad de Vigilancia Aduanera que lo suscribe. De hecho, las propias actuaciones, sin necesidad de informe policial alguno, permite subsanar dichos errores, como también ya hemos avanzado.

En efecto. En lo que respecta a los 113.332 gramos de cogollos de Marihuana, a los que ya nos hemos referido, consta a folio 16 del atestado que fueron hallados en la DIRECCION003, ratificado en el acto del juicio oral por los agentes que participaron. Por ello, resulta claro, con independencia del oficio de fecha 10 de abril de 2019, el lugar en el que se intervinieron, obrando a folio 368 que eran 135.400 plantas. En cuanto a que las 1.740 plantas intervenidas en la DIRECCION000, el propio relato fáctico consigna expresamente que las plantas de marihuana intervenidas no se llegaron a analizar por el INT, por lo que ninguna infracción de la cadena de custodia existe ya que las plantas que se hubieron podido intervenir en dicha nave no forma parte de la misma al no haber sido analizadas. Por último, en fecha 22 de junio de 2017 se presentó un atestado ampliatorio en el que se refería que agentes de Vigilancia Aduanera se desplazaron al Polígono Industrial de DIRECCION001 en Canovelles para comprobar si las naves seguían precintadas y se encontraban en la mismas los vehículos intervenidos, con el resultado de la intervención de 6 bolsas con cogollos de marihuana (3 en un vehículo y 3 en la nave de la DIRECCION003), cuyo peso se sumó a las intervenidas el día 14, lo que fue ratificado en el plenario.

Consecuentemente el Tribunal a quo para formar su convicción condenatoria no ha valorado ninguna diligencia probatoria declarada ineficaz. Se ha basado en las declaraciones de los agentes intervinientes que ratificaron el atestado y corrigieron nimios errores que ya se desprendían de las propias diligencias y que para nada nos permiten dudar de la cadena de custodia.

2.6 A continuación, la sentencia cita el Acuerdo Marco que estableció el Protocolo a seguir en la aprehensión, análisis, custodia y destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas y la II Guía práctica de actuación sobre la aprehensión, análisis, custodia y destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

El Tribunal a quo considera cumplidas las directrices que establece el Acuerdo Marco. Y para llegar a tal conclusión parte de la declaración de diversos agentes, en especial de los Agentes Vigilancia Aduanera nº NUM022, NUM021 y NUM023, quienes confirmaron las diversas vigilancias y seguimientos que llevaron a cabo y las entradas y registros en las naves. La forma en que se produjo el recuento, la recogida de las plantas y su posterior traslado a una especie de bunker en las instalaciones de Vigilancia Aduanera, mediante camiones de la Agencia Tributaria y que solo podía entrar en la zona de seguridad donde estaba depositada la sustancia el Jefe de Vigilancia Aduanera, ya que solo él disponía de la llave.

En el atestado instruido por los agentes de Vigilancia Aduanera consta que en las entradas y registro de las naves sitas en la DIRECCION002, DIRECCION003 y DIRECCION000 en fecha 14 de julio de 2017, que tuvo lugar en fecha 14 de julio de 2017, se encontró sustancia vegetal que resultó ser marihuana, en distintas fases de su proceso productivo y sometidas a un microclima en proceso de cultivo con ventilación, humidificación, climatización e iluminación controlada artificialmente. Tan pronto como se realizaron las entradas y registros los Agentes levantaron el correspondiente atestado policial en el que se incluyó el acta de aprehensión relativa al tipo de sustancias incautadas, se consignó información detallada con la descripción, numeración, peso bruto y estimación del mismo. Se reflejaron los criterios empleados, cantidad y tamaño de las plantas, embalaje, origen, características externas, apariencia, se incorporaron fotos de los cultivos, se consignaron datos sobre el instrumental, instalaciones y condiciones para el cultivo de cannabis.

Junto a esa descripción contamos también con el reportaje fotográfico que la corrobora. Se trata de fotografías del cultivo en las que se aprecia, entre otras circunstancias, su ubicación específica, acuicultura, fertilizado, iluminación y ventilación. Las fotografías de las plantas, su frondosidad e inflorescencias.

Por último, y por lo que se refiere al pesaje y muestreo de la sustancia intervenida y su remisión al INT, declararon los peritos del citado organismo, el jefe de servicio de químicas y drogas con nº profesional NUM024 y el perito Sr. Hipolito a instancias de la defensa del acusado Sr. Eusebio.

Ambos peritos llegaron a conclusiones diferentes, lo que es examinado y valorado en la sentencia, por lo que para una mejor comprensión transcribimos: "Pues bien, con relación al pesaje y muestreo de la sustancia intervenida y las muestras recogidas para su traslado al Instituto Nacional de Toxicología, depusieron dos peritos, concretamente el Facultativo perteneciente al INT con nº profesional NUM024, Jefe de Servicio de Químicas y Drogas y el Perito, Sr. Hipolito, aportado por la defensa del acusado, Sr. Eusebio.

Comenzando en primer lugar por el Facultativo NUM024, del INTCF, depuso tras ratificar el Informe pericial obrante en autos, a los Folios 263 y siguientes de la causa que, para efectuar el citado Informe se siguió el protocolo interno de trabajo; que concentración de THC se detectó en todas las muestras recibidas; seis muestras por separado, incluidos los esquejes, los cuales cuentan con una menor riqueza; el perito aclaró que de los análisis llevados a cabo se extrajo el principio activo de todo lo examinado y de hecho así obra en el Informe. Preguntado al perito sobre las muestras analizadas como 1, 2 y 3 y la detección de cannabidol, el mismo explicó al Tribunal que la existencia de dicha sustancia no merma en absoluto el tetrahidrocannabidol, pues se trata de dos principios diferentes. El perito terminó por puntualizar que con 10 mg de hachís ya se considera que existe psicoactividad.

El Sr. Hipolito, Ingeniero Técnico Agrícola, cuyo Informe obra al Folio 105 del Rollo de Sala y el cual fue propuesto en el escrito de defensa por la representación del Sr. Eusebio, siendo aceptado por Providencia de fecha 3 de Mayo de 2021, declaró tras ser preguntado que, cuantas horas de luz eran necesarias para la producción de los esquejes, el mismo manifestó que unas dieciocho horas aproximadamente y para las especies floridas, unos 600 watios por metro cuadrado. Que no tuvo acceso a las muestras del Instituto Nacional de Toxicología, ni tampoco lo consideró necesario. Que discrepaba del informe pericial emitido por la Agencia deVigilancia Aduanera en cuanto que la producción de cultivos de interior llega como máximo al 45% y no al 100% como sostienen los Agentes.

El perito, Sr. Hipolito, discrepó de lo informado por los agentes de vigilancia aduanera cuando se llevó a cabo la entrada y registro de la nave sita en la DIRECCION002 como de la DIRECCION003. Dicho Perito concluye que, no se encuentra ninguna planta en estado de floración, ni ningún cogollo o restos de cogollos en toda la nave, concretamente en la de la DIRECCION002; aduce que a la vista de las pruebas e indicios nos encontraríamos ante un cultivo de genética/propagación vegetal y no de producción de sumidades floridas. Añade que una gran parte de los esquejes son desechados por no tener el vigor necesario para enraizar. En cuanto a las macetas, y tomando como referencia el dato que facilita vigilancia aduanera, se encontraron 135.400 unidades de esquejes, que deberían colocarse cada una de ellas, para una correcta floración en una maceta cuadrada de 11 litros que tiene unas dimensiones de 22 centímetros de lado y prácticamente la misma altura. El espacio de aireación para facilitar la correcta entrada de luz determina la cantidad de 16 macetas por metro cuadrado, siendo que dicha estimación es importante ya que clarifica el espacio necesario para poder desarrollar correctamente dicho cultivo imaginario que nos daría el siguiente espacio necesario: para cultivo de 135.400 plantas dividido en dieciséis macetas, se requerirían 8.462,5 m² ocupados y 1.692,5 m² dedicado a espacios libres para circulación, regado, podado, limpieza de plantas o trabajos de prevención de plagas; esto es, se necesitarían unos 10.155 m², sólo para el cultivo, sin tener en cuenta los espacios de la maquinaria, riego o almacén de materiales. En cuanto a la cantidad de sustrato necesaria, sería de 1.489.400 litros de sustrato siendo determinada dicha cantidad por multiplicar los 135.400 esquejes que manifiesta vigilancia aduanera y que se encontraron en las instalaciones, por la misma unidad de macetas y por la capacidad de 11 litros de cada una. Así, dicho sustrato se debería entregar en sacos de 50 litros y éstos en palets de 60unidades, por lo que, el equivalente en sacos sería 29.788 sacos, equivalente a 497 palets y requiriendo de 21 camiones tráiler grandes, completos. Es por todo ello que, el perito concluye que, la entrada y registro efectuada por los agentes de vigilancia Aduanera el 20 de junio de 2017 y el que se incauta, 1000 plantas grandes de cannabis, (plantas madre) y 134.400 plantas pequeñas, esto es esquejes, ninguna de ellas se encuentra en floración. Y, en consecuencia, considera que la estimación efectuada por la Unidad Operativa de Vigilancia Aduanera es absolutamente desproporcionada y fuera de la realidad por cuanto los cultivos de interior no alcanzan nunca la producción de 100 gramos/planta y porque en las instalaciones disponibles no era posible técnicamente realizar el cultivo de tal cantidad de plantas. Por todo ello se llega la conclusión que el cultivo intervenido está enfocado a la producción de esquejes y no a la producción de flores."

Ante estos dos informes periciales diferentes con conclusiones divergentes, el Tribunal a quo señala que debe tenerse en cuenta el informe consistente en la diligencia de reportaje fotográfico y pericial emitido por la propia Unidad Operativa de Vigilancia Aduanera sobre lo encontrado en el interior de las naves de las DIRECCION002 y DIRECCION003, los paquetes envasados al vacío y la máquina de envasado utilizada para ello. Dicho informe fue ratificado por el agente de Vigilancia Aduanera con nº NUM021, que puntualizó que se había seguido el criterio más restrictivo de 100 gramos de sustancia destinada al consumo susceptible de ser obtenida por planta, con el objeto de realizar una estimación de la producción de cada plantación hallada. Que habían cuantificado en tres meses el tiempo estimado desde la plantación hasta la obtención del producto listo para su venta en el mercado, contabilizando su recolección y secado. Declaró que los agentes se encontraron al entrar en la plantación sita en la DIRECCION002 de polígono industrial DIRECCION001 de Canovelles, con unas instalaciones altamente profesionalizadas, perfectamente preparadas y acondicionadas para el cultivo y elaboración sistemática y metódica de marihuana, con un perfecto aprovechamiento del espacio que recreaba las condiciones de un invernadero. Que las plantaciones estaban acondicionadas con humificadores, deshumificadores, sacos de tierra, abonos, aire acondicionado, extractores para disimular el olor que produce la sustancia, lámparas de gran potencia, sistema de riego, filtros, material aislante y en las paredes numeroso cableado para instalación eléctrica que puenteaban de la red comunitaria para evitar gastos, termostatos, ventiladores y toda una instrumentación y herramientas útiles al cultivo, elaboración y preparación de la droga.

Consecuentemente, contamos con prueba documental y testifical sobre el estado en que se encontraba la plantación de marihuana, en diversos estados de crecimiento y floración, contando con sofisticados mecanismos de alimentación que les proporcionaban la temperatura, ventilación y humidificación necesaria para su producción y cultivo.

Ante ello, el Tribunal a quo se inclinó, como también hacemos nosotros, por el informe del INT. El informe del perito Sr. Hipolito y las conclusiones a las que llega, que el Tribunal a quo califica de partidistas y subjetivas, van en contra de lo que se aprecia en los reportajes fotográficos. Dice la sentencia: " El informe vertido por el Sr. Hipolito al igual que las declaraciones vertidas por éste en el acto del plenario, más allá de recoger sucintamente lo que ya se expuso por el propio informe de Endesa, no hace más que efectuar una valoración partidista y subjetiva de lo que a su entender era la citada plantación, intentando hacer creer en el Tribunal que toda la plantación, previamente fotografiada y descrita por los agentes de vigilancia aduanera eran esquejes o plantaciones no floridas y en consecuencia carente de psicoactividad alguna (a modo de tratarse de sumidades no floridas o inmaduras). Ello, confronta diametralmente con la realidad, tal y como se ha descrito por los informes periciales de los vigilantes de policía aduanera y por el propio facultativo perteneciente al INT con nº profesional NUM024, Jefe de Servicio de Químicas y Drogas. Amén de que el perito, Sr. Hipolito, y a preguntas del Ministerio Fiscal respondió que él mismo también había coadyuvado a emitir el informe junto al Sr. Eusebio a la Agencia Estatal del medicamento, con objeto de que dicho organismo estudiase y amparase los fines terapéuticos de la sustancia intervenida, circunstancia ella que viene a mermar de manera más que significativa la imparcialidad del perito y compromete seriamente la fiabilidad del contenido de su propio Informe."

Se cuestiona también por el apelante la forma en que se computaron las plantas. Sobre esta cuestión declararon los agentes que explicaron la metodología seguida. En la sentencia se recoge su testimonio a la misma nos remitimos.

A la vista de las diligencias anteriores decae la pretensión de nulidad. Ya hemos señalado que el apelante acude a meras hipótesis o probabilidades sobre que no se sabe si el almacén donde se depositó la droga era seguro, o que agentes la transportaron, las matrículas de los camiones, que no se documentó la recepción por el laboratorio para su análisis y otras a su juicio deficiencias que romperían la cadena de custodia.

No podemos atender la queja. No tenemos motivo alguno para dudar de que la sustancia analizada en el Instituto Nacional de Toxicología no sea la que fue intervenida en las naves. No tenemos motivo alguno para dudar que el bunker en el que fue depositada la droga no fuera seguro. Se concretan exactamente el número de plantas incautadas, que se trataba de plantas vivas, el número de cogollos. En definitiva, no se nos indica dato objetivo alguno que arroje con fundamento algún tipo de duda sobre la forma de obtención y custodia de las muestras. Y a ello debemos añadir que la presencia de los Letrados no es necesaria en el pesaje de la sustancia.

Además, y tal como refiere la sentencia, en el acto del juicio oral declararon los agentes de la vigilancia aduanera intervinientes en la incautación de las plantaciones. Explicaron la forma en que tomaron las muestras, acorde con los protocolos existentes, muestras representativas de la totalidad de la sustancia intervenida.

Por lo expuesto, el motivo se desestima.

Segundo motivo. Subsidiariamente, al amparo del art. 846 bis a) de la Lecrim por error en la valoración de la prueba al resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados y subsiguiente vulneración de precepto constitucional: violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE , al no existir actividad probatoria mínima de cargo y procesalmente válida para fundamentar la sentencia condenatoria.

3.1 Denuncia el apelante la inexistencia de prueba de cargo que desvirtúe el principio de presunción de inocencia que le ampara y que justifique la condena. Considera que no se ha probado su relación con el resto de acusados. Únicamente se ve al Sr. Benedicto entrar en una de las naves con una bolsa, lo que la acusación tergiversa diciendo que son varias las bolsas con las que se le ve. Señala que la bolsa que portaba era del gimnasio con todo el equipamiento necesario ya que se dedica al monitoramiento de musculación y gimnasio, tal como queda acreditado con la documentación obrante en autos como son los carnés y títulos correspondientes.

3.2 Frente a la versión de descargo que ofrece el acusado, el Tribunal a quo ha contado con la declaración de los agentes que realizaron diversas vigilancias. Los acusados cuestionan la existencia de dichas vigilancias, pero no existe motivo alguno para dudar de su existencia.

Empezamos analizando el atestado de la Unidad Operativa de Vigilancia Aduanera presentado ante el Juzgado de Instrucción en fecha 16 de junio de 2017 (folios 2 y siguientes). Se expone en el mismo que a comienzos del mes de mayo del mismo año se recibió información acerca de una presunta organización dedicada a la producción, compra-venta y distribución de cannabis, tanto a nivel nacional como internacional, asentada en el polígono industrial del DIRECCION001 de Canovelles y que concretamente estarían haciendo uso de varias naves industriales situadas en la DIRECCION002, DIRECCION003 y DIRECCION000 del citado polígono industrial. Consecuentemente ya desde un inicio se relacionan las tres naves.

Sigue refiriendo el atestado que a partir de dicha información se dispusieron diversos dispositivos de vigilancia a fin de poder detectar la presunta actividad delictiva. A continuación, consta un apartado "INFORMES DE VIGILANCIAS" que contiene diferentes imágenes que vendrían a confirmar el hecho de que los diversos proveedores de cannabis llegarían con sus vehículos a la nave sita en la DIRECCION000 de Canovelles, rotulada con el letrero de PUK NUTRIENTES. Que una vez allí se realiza el cambio de conductor, que lleva el coche hasta la nave sita en la DIRECCION003 del Polígono DIRECCION004 de les Franqueses del Vallés. Que quién habitualmente conduce los vehículos hasta la DIRECCION003 es el acusado y apelante Benedicto. Que en dicha nave se realiza el pesaje y se comprueba la calidad de la droga para posteriormente volver con el vehículo a la nave de PUK NUTRIENTES, devolvérselo a su dueño y realizar el pago de la droga. Se acompaña una foto del acusado Benedicto saliendo de la nave de PUK NUTRIENTES con unas bolsas y llegando minutos después en el vehículo de su propiedad Volvo S40 con matrícula NUM017. También se aporta una foto (folio 6) del acusado Benedicto en la nave de la DIRECCION003 en otro de los vehículos Mercedes Benz C-180 con matrícula NUM025 portando una bolsa de considerables dimensiones. Y se acompañan más fotografías.

En la siguiente secuencia de fotos se ve como un Audi A3 con matrícula NUM026 propiedad de Jose Pedro, con DNI NUM027, llega a la nave de Puk Nutrientes a las 11:23 horas, siendo conducido por una persona sin identificar que posteriormente es vista a pie mientras el vehículo abandona la nave de Puk Nutrientes a las 11:38 horas y al cabo de dos minutos se introduce en la nave de la DIRECCION003. Posteriormente el vehículo abandona la nave a las 12:21 siendo ésta abierta y cerrada por el acusado Geronimo.

En otra secuencia se observa como en fecha 13 de Junio de 2017 una furgoneta Volkswagen Caddy con matrícula NUM028, propiedad de Argimiro, con DNI NUM029, llega a la nave de Puk Nutrientes alrededor de las 10:33 horas conducida por una persona sin identificar que posteriormente es vista a pie mientras el vehículo abandona dicha nave a las 10:53. A las 11:00 horas esta furgoneta es vista introduciéndose en la nave de la DIRECCION003 siendo conducida por Benedicto. A la salida de la furgoneta se observa que cierra la valla exterior un individuo que posteriormente sería identificado como el acusado Bernardo.

Además de todos estos movimientos con los vehículos se observa un incesante trasiego de gente entrando y saliendo con bolsas y cajas de la nave de Puk Nutrientes y también se observa como a algunos de ellos se les indica por parte de las personas que atienden el local de Puk Nutrientes la dirección de la otra nave que posee la empresa en la misma calle concretamente en el nº NUM030

En la imagen del folio 11 se ve como Eusebio indica a un cliente la ubicación de la nave situada a unos metros de Puk Nutrientes. Posteriormente se ve como esa persona se dirige con su vehículo a donde le han indicado y allí se ve como carga aproximadamente 6 cajas similares a las que posteriormente se comprobó que contenían plantas de cannabis. En la imagen el folio 12 se ve a Geronimo saliendo de Puk Nutrientes con una caja de dimensiones y características similares a las encontradas en la nave de la DIRECCION000 que servían para transportar las plantas de cannabis. La presencia del vehículo NUM018 propiedad de Eusebio en la nave Puk Nutrientes, en la situada en la calle Luxemburgo 3, en la de la DIRECCION002 y en la situada en DIRECCION000, fue una constante a lo largo de las diversas vigilancias efectuadas. (folios 13 a 16).

Así llegamos a la vigilancia del día 14 de julio (folios 16 a 19). Tras diversas vigilancias se establece a las 10:00 horas un dispositivo policial. En torno a las 12:40 horas los funcionarios con NUM031, NUM032, NUM033, NUM022, NUM034, NUM035, NUM036 y NUM037 observan como un individuo sin identificar estaciona y se apea de un vehículo Marca Peugeot 307 de color oscuro en la acera de la nave situada en la DIRECCION000, perdiendo de vista los agentes a dicho individuo. A las 12:50 horas se observa como Benedicto accede a la nave industrial saliendo de ella un minuto después para dirigirse y montarse y emprender la marcha en el Peugeot 307 oscuro que instantes antes había estacionado el anteriormente referenciado individuo sin identificar. Se establece un seguimiento discreto del mencionado vehículo y sobre las 12:55 se observa como el vehículo es introducido en la nave situada en la DIRECCION003, momento en el que los agentes, aprovechando que la puerta de acceso de vehículos del citado local se encuentra abierta, proceden a identificarse como agentes de la autoridad viendo que el maletero del vehículo se encuentra abierto con 3 bultos de grandes dimensiones de color negro en su interior, además de varias bolsas transparentes y negras repartidas por el suelo del local conteniendo lo que parece a simple vista cogollos de cannabis, que en un recuento posterior arrojaron un peso de 113,332 kilos, además de una báscula de grandes dimensiones y una máquina para envasado al vacío, por lo que en ese momento se procede a la detención tanto de Benedicto, como de otros dos individuos que se encontraban en el interior de la nave y que resultan ser Bernardo y Geronimo. Los agentes procedieron también al precinto del vehículo Chrysler 300 con placas alemanas NUM013, propiedad de Bernardo y de la furgoneta Volkswagen alemana con placas NUM012, que se encuentran estacionados al lado de la nave industrial.

En ese mismo instante los agentes con NUM035 y NUM036 custodian a los detenidos dirigiéndose los agentes NUM031, NUM032, NUM033, NUM022, NUM034 y NUM037 a la nave industrial situada en la DIRECCION002 y rotulada con un cuatro, encontrando la puerta de acceso a la misma abierta, momento en que los agentes acceden a la misma identificándose como agentes de la autoridad encontrando en su interior siete personas y gran cantidad de plantas de cannabis, dispuestas en varios compartimentos en distintas fases de crecimiento que un recuento posterior dio como resultado 135.400 plantas de cannabis y todo lo necesario para su cultivo (ventiladores, humificadores, lámparas, extractores, controles de temperatura), además de gran cantidad de macetas apiladas de distintos tamaños, cajas vacías para empaquetar, gran cantidad de bolsas negras, así como sacos de arena para cultivo a gran escala, etc. momento en el que los agentes proceden a detención de las personas allí presentes.

Se montó también un dispositivo de vigilancia en los alrededores de la empresa PUK NUTRIENTES, sita en la calle Juan de la Cierva n° 3, Polígono del Congost, Canovelles, formado por los funcionarios NUM021, NUM023, NUM038, NUM039, NUM040 y NUM041, y a las 13.03 horas se dio la orden de entrada en el local para proceder a su inspección. Una vez en el interior, se presentan los funcionarios NUM021, NUM023, NUM038 y NUM040 como agentes de Vigilancia Aduanera, procediendo a identificar a los presentes en el local. Se detiene a los que manifiestan ser titulares del negocio, Florian, con NIE NUM007, y Eliseo, con pasaporte holandés NUM006, así como al también investigado Eusebio. Se extiende diligencia a los clientes, así como a la empleada de la empresa, que abandonan el local seguidamente. Estas diligencias constan como anexos n° 19 al atestado.

Se procede a la inspección del local, encontrándose bajo el mostrador, sobre un montón de papeles un fajo de billetes de 50 euros atados con una goma, que sumaron 9.950 euros. También en el interior de una caja sobre el mostrador se encuentra una gran cantidad de facturas de ventas, en las que únicamente consta un número sin que esté identificado el cliente, junto a una cantidad de dinero que suma 3.070 euros, que parece ser pagos a cuenta de clientes identificados por un número sin más datos. Asimismo, se interviene el ordenador portátil marca ACER MODELO ZSWAH n° de serie NUM042.

Posteriormente, y acompañados por los acusados Florian y Eliseo, se inspecciona la planta superior donde se encuentran las oficinas de ambos. En la primera de ellas, y dentro de una caja en el suelo, se encuentran varios fajos de billetes que, una vez recontados, arrojaron un total de 28.345 euros. En la puerta del negocio, aparcado sobre la acera, se encuentra el vehículo Land Rover con matrícula NUM018, propiedad del acusado Sr Eusebio, y conducido tanto por él como por otros miembros de la organización. Se requiere al Sr Eusebio para que facilite la inspección del vehículo, a lo que accede voluntariamente. Dentro del todoterreno se encuentran dos manojos de llaves además de dos mandos de puertas automáticas, de color verde. Posteriormente se comprueba que dichos mandos son los que abren tanto la verja exterior, como el portón de acceso a la nave situada en la DIRECCION002 semi esquina con DIRECCION003, rotulada exteriormente con un gran número 4, utilizada por la organización para el cultivo de plantas de cannabis. Se preguntó al Sr Eusebio sobre una nave situada en la misma DIRECCION000 donde acude frecuentemente, accediendo a mostrarla para su inspección. Manifiesta que las llaves del local son uno de los manojos encontrados en el Land Rover. Los funcionarios NUM021, NUM031, NUM022, NUM040, NUM039 y NUM041 junto con el Sr Eusebio accedieron a la nave, encontrando en el interior un total de 29 cajas de cartón conteniendo cada una 60 plantas de cannabis en desarrollo manifestando el Sr. Eusebio que son de su propiedad. El tamaño, forma y contenido de estas cajas es idéntico a las encontradas simultáneamente en el registro de la nave rotulada como NUM010, sita en la DIRECCION002. Se encuentra también en el local contrato de arrendamiento de la citada nave a su nombre.

Este fue el atestado, ratificado en el plenario por los agentes de la Unidad de Vigilancia Aduanera que participaron en la investigación y vigilancias.

En efecto, declararon en el acto del juicio oral los agentes que participaron en las vigilancias, como el agente de vigilancia aduanera con número NUM031. Declaró que participó en varias de las vigilancias que se llevaron a cabo para intentar ubicar el circuito de la marihuana. Que observaron que llegaban diversos vehículos a la nave de la DIRECCION000, vehículos conducidos por personas ajenas a los investigados. Explicó que la práctica habitual era que un vehículo se acercara a la tienda "Puk Nutrientes", dejando el conductor del vehículo en dicho local que era recogido por alguno de los investigados que trabajaba en la nave que circulaba con el vehículo hasta la nave de la DIRECCION003, mientras que otros vehículos iban a la DIRECCION002. Que la persona encargada de trasladar los vehículos era un ciudadano portugués, recordando que su nombre era Benedicto y también el sr. Eusebio, al cual pudo observar cómo entraba en la nave de la DIRECCION003 y también en la de la DIRECCION002, así como otros dos de nacionalidad alemana, que casi siempre se encontraba en la nave de la DIRECCION003. Que las vigilancias duraron aproximadamente entre 4 y 6 meses y él participó en unas ocho o diez.

Cierto es que en el atestado policial se señala que se iniciaron las vigilancias a principios de mayo, pero también que se había recibido previamente información sobre los investigados y el uso de las naves para el cultivo de marihuana, por lo que el tiempo exacto que duraron las vigilancias no resulta tan relevante como considera el apelante, lo es su resultado.

Declaró también el agente de Vigilancia Aduanera con número NUM022, que participó en los dispositivos de vigilancia en sucesivos días, tanto en la nave de la DIRECCION003 como en la tiende de nutrientes y en la nave de la DIRECCION002. Confirmó, al igual que el agente anterior, que observó cómo llegaban vehículos a la tienda de "Puk Nutrientes", que el conductor a continuación se bajaba del mismo y salía una persona de nacionalidad portuguesa (el apelante) que subía al vehículo y lo conducía hasta la nave de la DIRECCION003, que al cabo de un rato volvía a salir y se lo entregaba al conductor del vehículo original. Que en la entrada de la DIRECCION003 además del " Bigotes" creía recordar que había otras dos personas más, como holandeses o alemanes.

El Agente de Vigilancia Aduanera con número NUM040, declaró haber participado en algunas de las vigilancias, concretamente la que se hallaba en frente de la tienda de nutrientes, observando cómo los propietarios de los vehículos los aparcaban allí y a continuación se trasladaban por otras personas a la nave de la DIRECCION002 para, posteriormente, volver y marcharse del lugar; que no tardaban mucho tiempo puesto que las naves se hallaban en el mismo polígono. Que había un portugués que se encargaba de conducir el coche hasta la nave de la DIRECCION002 y de la DIRECCION003, siendo habitual que se tratase de la misma persona. Que los hermanos Bernardo Geronimo se encargaban de cerrar las puertas de las naves habitualmente y el Sr. Eusebio estaba en las tres naves, aparcando su vehículo normalmente en la nave de la DIRECCION000, pero a continuación se movía indistintamente por las otras dos naves. Que recordaba que en el interior del vehículo del sr. Eusebio encontraron algunos mandos a distancia correspondiente a las diferentes naves. Que las vigilancias duraron meses. Que en ocasiones observaba como el Sr. Benedicto portaba bolsas de grandes dimensiones, pero desconocía que portaba dentro.

En el mismo sentido declaró el Agente de Vigilancia Aduanera con número NUM023.

Así pues, resulta de gran importancia resaltar que los agentes detectaron a diversos proveedores de cannabis que llegaban con sus vehículos a la nave sita en la DIRECCION000 de Canovelles, y, una vez allí, se realizaba el cambio de conductor. Precisamente, uno de los encargados de conducir los vehículos desde la nave "Puk nutrientes" hasta la nave de la DIRECCION003 era el acusado y ahora apelante, Sr. Benedicto. Posteriormente volvía con los vehículos a la nave de "Puk nutrientes", devolviéndoselos a su dueño y se realizaba el pago. La inferencia de que en el interior de la nave de la DIRECCION003 se realizaba el pesaje y se comprobaba la calidad de la droga es lógico racional. No se entiende de otra manera que fuera preciso el cambio de conductor del vehículo.

En la sentencia se concreta una de estas vigilancias, la de 13 de junio de 2017, a la que ya hemos hecho referencia.

En base a la anterior prueba y a la que ya hemos referido al analizar la cadena de custodia, la autoría del acusado queda plenamente probada.

El motivo se desestima.

Tercer motivo. Subsidiariamente, al amparo del art. 846 bis a) de la Lecrim , por infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos y en la determinación de la pena. Indebida aplicación del art. 570 ter 1 c) del CP en relación con los arts. 368.1 y 369.5 del CP .

4.1 Niega que nos encontremos ante un grupo criminal. Solo existe la vigilancia de un día en la que se ven juntos a varios acusados. No se determina qué relación hay entre ellos ya que no se han practicado intervenciones telefónicas y las vigilancias no son incriminatorias. Tampoco los agentes que declararon en el plenario pudieron concretar las relaciones que existían entre los acusados. En definitiva, considera que no se ha probado que concurran los requisitos del grupo criminal encontrándonos ante meras deducciones.

4.2 La STS 408/2022, de 26 de abril, permite realizar varias afirmaciones básicas:

a) Respecto a la diferenciación con el delito de pertenencia a organización criminal.

"Para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del art. 570 ter". Reconociendo, por lo tanto, dos niveles de peligro para los bienes jurídicos protegidos, que hacían a las respectivas conductas acreedoras a distinta gravedad en la sanción penal. No debe realizarse, por lo tanto, una interpretación extensa del concepto de organización, ya que conduciría a incluir en el mismo, supuestos más propios, por su gravedad, del concepto de grupo criminal, con el riesgo de dejar a este prácticamente vacío de contenido".

" el grupo criminal puede permanecer estable cierto tiempo en función del tipo de infracción criminal a que oriente su actividad delictiva (para la comisión de uno o varios delitos o la comisión reiterada de faltas), pero carece de una estructuración organizativa perfectamente".

"el delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter no exige como requisito del tipo la comisión efectiva de ningún delito, pues, según la definición legal, basta para la consumación que se unan más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal (carácter estable o por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan tareas o funciones), tengan por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos.

Es suficiente, por lo tanto, el propósito bien establecido de cometer delitos de forma concertada entre los integrantes del grupo. Así pues, no es necesario que en cada caso se produzca, como elemento o requisito previo, la condena por alguno o algunos delitos".

El grupo criminal sólo requiere de dos elementos: a) Pluralidad subjetiva: unión de más de dos personas. b) Finalidad criminal: pues debe tener por finalidad u objeto la perpetración concertada de delitos. Nunca para uno solo.

b) Respecto a la distinción con las formas de coautoría (basándose esencialmente en la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000).

"la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito".

"Tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni de organización".

c) Referencia a la relación entre grupo criminal y el delito contra la salud pública o tráfico de drogas:

"...cuando el grupo u organización tenga por objeto la realización concertada de una actividad de tráfico de drogas integrada por una pluralidad de acciones de tráfico, aun cuando en estos delitos el conjunto de la actividad de tráfico pueda sancionarse como un delito único, por su naturaleza de tipos con conceptos globales (expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda consumado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir, STS 487/2014, de 9 de junio ), sin embargo a los efectos de la tipificación del grupo u organización el tráfico reiterado de drogas debe considerarse como una actividad delictiva plural.

Ello se deduce de la propia naturaleza y finalidad de la tipificación de las figuras de organización criminal, que no pueden excluir el tráfico de estupefacientes, y del hecho de que lo relevante para la concurrencia de estas figuras es la vocación de realizar una pluralidad de actuaciones delictivas, con independencia de su calificación como delitos independientes, delitos continuados o delitos sancionados como una sola unidad típica".

4.3 De acuerdo con la anterior doctrina el motivo debe ser desestimado. Los acusados actuaban de forma concertada para el cuidado de la plantación de marihuana y su comercialización. Ha quedado plenamente acreditado por las vigilancias policiales explicadas en el plenario por los agentes que las llevaron a cabo. Por ello, la existencia de grupo criminal resulta aplicable a todos ellos.

Tal como dice la sentencia: "En el caso sometido a enjuiciamiento, los acusados se repartían labores de dirección, almacenamiento, traslado, custodia, reparto y vigilancia con la preclara finalidad de vender al detalle, sustancias estupefacientes, marihuana, a posibles clientes que se congregaban, que afluían en las naves objeto de investigación, tal y como así fue relatado por los testigos, Agentes de Vigilancia Aduanera, al declarar que en los diversos seguimientos y vigilancias pudieron comprobar el trasiego de vehículos, los cuales estacionaban, se bajaban sus conductores para ser recogido los citados turismos por algún integrante de los ahora acusados, (normalmente el Sr. Benedicto), llevarlos hasta la DIRECCION003, y, transcurridos unos minutos devolverlos a sus conductores, (véase los Folios 16-17 de la causa).

Así, de las diligencias de investigación obrante en autos y concretamente de lo declarado por los Agentes de Vigilancia Aduanera, Benedicto se encargaría, una vez recepcionado el cannabis por los hermanos Florian y Eliseo en la nave "Puk Nutrientes", trasladar la citada sustancia hasta la nave situada en la DIRECCION003, siendo el Sr. Benedicto el encargado de proporcionar seguridad a las naves industriales anteriormente mencionadas. El Sr. Eusebio y los hermanos Florian Eliseo, los encargados del suministro de plantas a terceros y coordinación de la plantación situada en la DIRECCION002, mientras que los hermanos Bernardo Geronimo se encargaban tanto de la guarda del cannabis como de su embalaje, pesaje, envasado al vacío y preparación para su posterior traslado por ellos mismos fuera de España. "

Nada más podemos añadir.

El motivo se desestima.

Cuarto motivo. Subsidiariamente, por infracción de precepto legal por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP .

5.1 De forma subsidiaria se interesa la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP. Los hechos tuvieron lugar en 2017 incoándose las diligencias previas el 16 de junio de 2017, la fase de instrucción concluyó el 27 de mayo de 2019. Concluye que los tiempos de tramitación del procedimiento se dilataron en exceso de forma indebida e injustificada.

5.2 Como puede observarse se trata de una alegación genérica en la que no se concretan períodos de paralización. El apelante solo atiende al tiempo transcurrido desde la fecha de finalización de la instrucción hasta la fecha de enjuiciamiento, algo menos de cuatro años, ya que la sentencia es de fecha 17 de enero de 2023.

El apelante no atiende a que nos encontramos ante seis acusados, que se investigaron tres delitos, contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, grupo criminal y defraudación de fluido eléctrico. No existe ninguna paralización relevante.

5.3 El artículo 14.3.c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966, se reconoce a toda persona acusada el derecho a ser juzgada sin dilaciones indebidas. También el art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950, establece que toda persona tiene derecho a que su casusa sea oída dentro de un plazo razonable. Dicho derecho fue recogido en el art. 24 de la Constitución, por lo que nos encontramos ante un derecho fundamental.

Tal como ya hemos señalado en resoluciones anteriores, en concordancia con la doctrina constitucional y del Tribunal de Derechos Humanos, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( artículos 24.2 CE y 6.1 CEDH) impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. El tiempo razonable en los procesos es un concepto indeterminado y abierto, cuya determinación se encomienda a los tribunales en cada caso concreto que se les someta con denuncia por infracción de este derecho. Tanto la doctrina como la jurisprudencia vienen exigiendo, al valorar la razonabilidad de los tiempos del proceso, un análisis detenido de la complejidad de la causa, del comportamiento mantenido a lo largo de la tramitación por el sometido a proceso y la actividad de impulso de las autoridades competentes. ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003 - asunto González Doria c. España- y STEDH de 28 de octubre de 2003 -asunto López Solé y otro c. España-). En igual sentido nuestro Tribunal Constitucional, en su STC 78/2013, de 8 de abril -FJ4- constata que "la dilación indebida ha de existir, ha de ser extraordinaria, debe producirse en la tramitación del procedimiento, no puede ser atribuible al propio inculpado y debe no guardar proporción con la complejidad de la causa".

Asimismo, la doctrina del Tribunal de Estrasburgo ha rechazado expresamente la fragmentación del cómputo de los términos a la hora de valorar la dilación del proceso, considerando computable el tiempo transcurrido en espera de la decisión de revisión por parte del tribunal superior (vid al respecto, STEDH, caso Rutkowski y otros c. Polonia, de 7 de julio de 2015 [en el mismo sentido, la más reciente STEDH, caso Zbrorowski c. Polonia, de 26 de marzo de 2020).

Por su parte la STEDH de 25 de junio de 2020 -caso Tempel c. República checa- [j 2] señala que la razonabilidad de la duración del proceso debe valorarse en atención a las circunstancias concretas de cada caso, teniendo en cuenta su complejidad, la conducta del solicitante y la de las autoridades competentes. Se señala también que los errores de procedimiento atribuidos al tribunal pueden equivaler a una violación de los derechos consagrados en el art. 6. 1 CEDH. Se reconoce la violación en un supuesto en que el tribunal de apelación devolvió hasta cuatro veces la causa al Tribunal de instancia para que valorara nuevamente la prueba de cargo.

También la STEDH de 19 de febrero de 2019 -caso Garbuz c. Ucrania [j 3] declara la violación del art. 6.1 de la Convención por no cumplir el plazo razonable en un proceso que se inició en 2002 y finalizó en 2010, si bien reitera nuevamente que la razonabilidad de la duración de un procedimiento debe evaluarse en función de las circunstancias de cada caso concreto y con referencia a los siguientes criterios: la complejidad del asunto, el comportamiento del solicitante y de las autoridades pertinentes, y la naturaleza de los hechos sometidos a procedimiento.

5.4 En la sentencia se analiza el iter procesal: " Las presentes actuaciones tuvieron entrada en virtud del atestado efectuado por la Unidad Operativa de Barcelona de Vigilancia Aduanera de la Agencia Tributaria en junio de 2017; a partir de dicho instante y durante el año 2018-mediados del 2019, se practicaron diversas diligencias de instrucción, consiste en la declaración de los acusados, análisis periciales, análisis toxicológicos etc...; el 27 de mayo de 2019 se procedía a dictar por parte de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona auto del 27 de mayo de 2019 por el que se resolvía el recurso de apelación planteado por los defensas letradas de los acusados y se procedía a mantener el auto de acomodación procedimental que había sido dictado el 27 de septiembre de 2018. Motivo por el cual, el juzgado de instrucción número uno de Granollers dictó Diligencia de Ordenación de fecha 16 de Enero de 2020 por el que se procedía a dar traslado a las partes para que formulasen sus correspondientes escritos de defensa. En fecha 25 de Febrero de 2020 por parte de esta Sección Décima se dicta Diligencia de Ordenación dando entrada al presente procedimiento y, por auto de fecha 6 de julio de 2020, se procedía a la admisión de la prueba propuesta señalándose asimismo día para la celebración del Plenario los días, 19 y 20 de mayo de 2021. Sin embargo, en fecha 19 de mayo de 2021 se dictó providencia a la vista del informe médico aportado a las actuaciones procedente del Sr. Eusebio el que se recomendaba aislamiento domiciliario durante diez días, lo que ineludiblemente provocaba la suspensión del señalamiento y se volvía a fijar para los días 8, 9 y 10 de junio de 20222 respectivamente."

El recurso se desestima.

Recurso de Eusebio

Primer motivo. Al amparo del art. 846 bis C), apartado A) de la Lecrim , por vulneración del derecho de defensa y a no declarar contra sí mismo ( art. 24 CE ).

6.1 La primera pretensión que formula el apelante es la nulidad del juicio por no habérsele permitido declarar en último lugar. Cita diversa doctrina jurisprudencial.

6.2 Cierto es que la Jurisprudencia ha validado que se permita al acusado declarar en último lugar, pero con anterioridad a la reforma operada por LO 1/2025, era una potestad del órgano de enjuiciamiento. Tras la aprobación de la LO 1/2025 se modifica el art. 701 de la Lecrim y se establece que, si a propuesta de su defensa el acusado solicitara en último lugar, el Presidente así lo acordará expresamente. Ahora bien, con anterioridad a la reforma, la denegación de la solicitud de declarar en último lugar no implica, automáticamente, una vulneración del derecho de defensa. Para que pueda apreciarse indefensión debe formularse primero la correspondiente protesta y, en segundo lugar, deberá concretarse el perjuicio específico, es decir, la indefensión material ocasionada, que la no alteración del orden convencional de la prueba establecido en el art. 701 de la Lecrim ha producido en su defensa.

6.3 En el caso de autos, salvo alegaciones genéricas, no se concreta por el apelante qué tipo de concreta indefensión se le ha podido generar. En efecto, alude que los agentes de vigilancia aduanera cuentan con un plus de veracidad, lo que no es cierto, ya que su declaración debe valorarse como el mismo criterio que toda testifical, teniéndose en cuenta que, si ninguna relación tienen con los hechos ni con los acusados, el Tribunal puede no dudar de su imparcialidad, como ocurre con toda declaración testifical. Además, nada nuevo añadieron los agentes que no estuviera en la causa, por lo que el apelante no se encontró ante ninguna alegación sorpresiva.

También denuncia que se vulneró su derecho a no declarar contra sí mismo, lo que no acabamos de comprender porque el acusado podía haberse acogido a tal derecho y de hecho solo respondió a las preguntas de su defensa.

El motivo se desestima.

Segundo motivo. Al amparo del art. 846 bis C), apartado A) de la Lecrim , por vulneración de un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y al derecho de defensa.

7. En este motivo se denuncia la ruptura de la cadena de custodia, cuestión ya examinada de forma amplia en anteriores en los fundamentos jurídicos 2.2 a 2.6 a los que nos remitimos, por lo que se trata de una cuestión ya resuelta. Nada nuevo suficientemente relevante nos aporta el apelante para que revaloremos nuestra decisión.

El motivo se desestima.

Tercer motivo. Al amparo del art. 846 bis C), apartado E) de la Lecrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

8. Dicha denuncia se refiere al delito contra la salud pública al considera que no ha quedado acreditada la psicoactividad de la sustancia intervenida. Considera inadmisible la argumentación de la sentencia en la que se afirma dicha psicoactividad.

Nuevamente se trata de una cuestión ya resuelta pues hemos examinado el resultado del informe del INT. Sabemos lo que se intervino, lo que se analizó y el resultado.

Ya nos hemos referido a la controversia entre el informe pericial del INT y el de la defensa.

Nada más debemos añadir. El motivo se desestima.

Cuarto motivo. Al amparo del art. 846 bis C), apartado E) de la Lecrim , por vulneración del principio de presunción de inocencia.

9.1 Bajo este motivo cuestiona el apelante que se haya practicado prueba que acredite que el Sr. Eusebio llevara a cabo conducta típica alguna. Afirma que al apelante solo se le puede vincular con lo aprehendido en las naves sitas en la DIRECCION000 y DIRECCION002 nº NUM008. Afirma que la vinculación con la DIRECCION003 es una presunción contra reo, como también lo es que se considere probado que formaba parte de un grupo criminal. Reprocha al Tribunal a quo que de validez al atestado cuando nada ha quedado probado, atestado que contiene múltiples errores. Afirma que el Tribunal a quo no debió dar validez a la declaración del agente NUM023, al que trata como una persona del género masculino, cuando se trata de una mujer. Además, la referida funcionaria afirmó que ella únicamente habría precintado la nave sita en la DIRECCION000 y el vehículo del acusado, sabiendo, por sus otros compañeros, que el resto de inmuebles y automóviles fueron precintados igualmente. Ahora bien, los otros agentes negaron haberlos visto. Añade que el propio Letrado que suscribe el recurso estuvo presente el día 20 de junio de 2017 en la nave sita en la DIRECCION002 y no observó ningún precinto ni en esa nave, ni en el vehículo del Sr. Eusebio, lo que le lleva a dudar del testimonio de la funcionaria número NUM023. Considera también falsa la declaración de la funcionaria policial de que el apelante no fue detenido el 14 de junio de 2011, sino que fue puesto en libertad, ya que sí fue detenido, se le tomó declaración y fue puesto en libertad al día siguiente por el Juzgado de Instrucción. Sigue exponiendo que se presentó en el lugar y lo que les dijo a los agentes, la entrega de llaves al acusado, que las diligencias ampliatorias contienen multitud de aseveraciones falsas para confundir al Juzgado de Instrucción, las condiciones de entrada de los agentes en la nave de la DIRECCION002, la presunción falsa de que el acusado habría cambiado la cerradura para que no pudieran entrar los agentes, que no se filiaron a las siete personas que según el atestado se encontraban en el interior de la nave de la DIRECCION002, que no se puede utilizar el atestado como prueba de la vinculación entre las diferentes naves. Cuestiona que se realizaran vigilancias porque no constan documentadas, ni que duraran meses ya que las actuaciones se iniciaron a comienzos del mes de mayo, que las fotografías no acreditan ningún hecho delictivo, que no se solicitó la intervención de comunicaciones. No está de acuerdo con la interpretación que de ciertos hechos se hace en sentencia para vincular al apelante con todas las naves. En cuanto a la nave de la DIRECCION005 afirma que lo único que queda acreditado es que el acusado acudía a la misma con asiduidad para comprar fertilizantes. Señala que el acusado tenía un cultivo de genéticas y para ello necesitaba poder comprar productos, lo que hacía en el establecimiento Puk Nutrientes, tal como quedaría acreditado por algunas de las facturas emitidas a la Asociación Medical Cannabis Association y a Distrigrow Vallés S.L.. Niega que el acusado tenga relación personal con el resto de coacusados. Interesa que se le desvincule de la nave de la DIRECCION000.

En cuanto a la nave de la DIRECCION002 reconoce que era arrendatario de la misma pero niega haber cometido ilícito alguno. Afirma que en dicha nave solo había esquejes y plantas madre, cuestionando la afirmación del Jefe de la Unidad de Vigilancia Aduanera de que había también plantas en diferentes estados de crecimiento. Si se acude a la fotografía obrante a folio 260 se observa que no existe floración, ni se trata de plantas de grandes dimensiones. Además, la afirmación del referido agente entra en contradicción con el contenido del oficio de 27 de junio de 2017 de remisión de la sustancia intervenida al INT, en el que se indica que de plantas vivas se encontraron 1000 y 134.400 pequeñas, lo que ser cierto, que no lo es, supondría que solo 1000 serían plantas madres y el resto esquejes. Reitera que las plantas madres y los esquejes no se encuentran fiscalizados en la Convención única de 1961. Las instalaciones estaban diseñadas para la producción de esquejes y no eran aptas para la producción de flor.

Por último, reconoce que el acusado era arrendatario de la nave de la DIRECCION000. Las 1740 plantas intervenidas se encontraban en cajas, por lo que no puede presumirse que formaran parte de una plantación o cultivo, ni su hallazgo permite presumir que la nave era un almacén de sustancia estupefaciente. Refiere que las citadas plantas no fueron enviadas a analizar, por lo que se carece de prueba pericial y no puede considerarse sustancia estupefaciente. Afirma que la causa de que no se remitiera y que consta en el oficio de fecha 10 de abril de 2019 obrante a folio 592 no puede ser valorado ya que la diligencia fue declarada ineficaz a resultas de la revocación del auto que acordaba la práctica de la misma. Las únicas llaves que se intervinieron al acusado fueron las de las dos naves de la que es arrendatario, no se le intervino dinero, se le relaciona con un vehículo de bastante antigüedad.

9.2 El extenso motivo de impugnación contiene reproches al Tribunal a quo por haber valorado la prueba de forma contraria a los intereses del apelante. Le reprocha haber otorgado credibilidad a los agentes intervinientes que a su juicio faltan a la verdad.

Si leemos atentamente el recurso comprobamos que todas las quejas del apelante han sido ya examinadas en algunos de los anteriores motivos de impugnación. Hemos expuesto las vigilancias policiales, explicadas por los agentes que las llevaron a cabo, lo que se encontró en cada nave, el quebranto de los precintos, dato objetivo sin que constituye ninguna presunción contra reo, lo que se intervino tanto en fecha 14 de junio como posteriormente a raíz de la inspección de los agentes al ver que se habían roto los precintos, la declaración de los agentes, los informes periciales, el contrato de arrendamiento, que el acusado tenía las llaves, que fue visto por las tres naves, la existencia de grupo criminal. En el relato fáctico se atribuye al apelante la función de coordinador de la plantación. Las declaraciones de los agentes así lo acreditan, por mucho que el apelante las intente cuestionar.

Si recapitulamos podemos hacer referencia a una de las vigilancias en las que se ve al apelante Sr. Eusebio indicar a un cliente la ubicación de la nave situada a unos metros de Puk Nutrientes y, posteriormente que dicha persona se dirige con su vehículo observándose como carga aproximadamente seis cajas similares a las que posteriormente se comprobó que contenían plantas de cannabis. En su coche se encontraron los mandos de puertas automáticas, de color verde, comprobándose posteriormente que dichos mandos son los que abrían tanto la verja exterior, como el portón de acceso a la nave industrial situada en la DIRECCION002 esquina con DIRECCION003. El tamaño, la forma y el contenido de las cajas encontradas en la nave de la DIRECCION000, un total de 29 cajas, conteniendo cada una de ellas 60 plantas de cannabis en desarrollo, propiedad del Sr. Eusebio, eran de idéntica forma a las encontradas simultáneamente en el registro de la DIRECCION002. Los agentes narraron haber visto al acusado por en las tres naves.

El acusado se acoge a sus estudios sobre uso medicinal del cannabis, pero la sentencia analiza de forma clara el elemento de preordenación al tráfico de todas las sustancias intervenidas: " es algo que también hemos de reputar inconcusamente probado no sólo porque los propios acusados niegan consumir, a excepción del Sr. Benedicto, sino por las múltiples vigilancias y seguimientos policiales, sin poder aceptar las manifestaciones vertidas por los acusados, desde lo relatado por el sr. Benedicto con relación a que se dedicaba al entrenamiento de las personas que allí se encontraban y suministrar material deportivo como con relación a los alegatos vertidos por el Sr. Eusebio de que la plantación se hallaba única y exclusivamente destinada a estudios médicos y para fines terapéuticos (pues de hecho, sino se observase floración en algunas de las plantas es porque todavía las mismas no habían llegado a dicha fase. Y se no se alcanzase dicha producción no habría tenido sentido alguno una instalación de tales características para producir marihuana con fines terapéuticos como aduce el acusado), como pasando por los alegatos vertidos por los hermanos Bernardo Geronimo sobre la reparación de vehículos en el interior a las naves como mecánicos o las alegaciones volcadas por los hermanos Florian Eliseo sobre la preparación de fertilizantes para la venta en la tienda Puk Nutrientes, todo ello sumado a que los acusados, a excepción del Sr. Eusebio, manifestaron desconocer lo que se hallaba en el interior de las naves industriales, siendo ello absolutamente contradictorio con lo alegado por la totalidad de los agentes de vigilancia aduanera, que depusieron en el Juicio Oral, y, de los diversos seguimientos y vigilancias efectuadas, comprobándose a los ahora acusados entrar y salir de forma reiterada y continuada de las correspondientes naves, lo que a todas luces resulta cuanto menos sorprendente con el hecho de que desconociesen lo que en las mismas se hallaba, más allá de tratarse de explicaciones absolutamente exculpatorias amparadas en su legítimo ejercicio del derecho de defensa; las respectivas funciones de todos ellos, se prodigaban en esa actividad delictiva concurriendo la nota de la habitualidad y el elemento consorcial concomitante a la profesionalidad."

A ello debemos añadir que en la puerta de la nave de la DIRECCION000, apoyado sobre la acera, se intervino el vehículo Land Rover con matrícula NUM018, propiedad del apelante Sr. Eusebio, que era conducido también por el resto de acusados. Asimismo, el apelante Sr. Eusebio, al igual que el acusado Benedicto y otros dos acusados, que casi siempre se encontraba en la nave de la DIRECCION003, cogía el vehículo que llegaba a la DIRECCION000, a la tienda "Puk Nutrientes", y tras bajarse su conductor lo trasladaba hasta la DIRECCION003 o la DIRECCION002, tal como declaró el agente de vigilancia aduanera con número NUM031 que participó en varias vigilancias. El citado agente vio al apelante entrar en la nave de la DIRECCION003 y también en la de la DIRECCION002. Por su parte, el agente con número NUM040 declaró que los hermanos Bernardo Geronimo se encargaban de cerrar las puertas de las naves habitualmente y el Sr. Eusebio estaba en las tres naves, aparcando su vehículo normalmente en la nave de la DIRECCION000, pero a continuación se movía indistintamente por las otras dos naves; que recordaba que en el interior del vehículo del sr. Eusebio encontraron algunos mandos a distancia correspondiente a las diferentes naves.

El motivo se desestima.

Quinto motivo. Al amparo del art. 846 bis C), apartado E) de la Lecrim , por vulneración del principio de presunción de inocencia.

10.1 En este motivo de impugnación se afirma que en el supuesto de que se considera delictiva la conducta del acusado, debe apreciarse la existencia de error de prohibición invencible. El acusado tenía una empresa de Jardinería Distrigrow Vallés, formando también parte de la Asociación Medical Cannabis Association dedicada a la investigación técnica y científica. En noviembre de 2013 se procedió a la modificación de los estatutos de la Asociación cannábica y también su domicilio principal, pero no fue hasta el 8 de febrero de 2016 que el acusado ocupó el cargo de Secretario. Su única intención era conocer el estudio de la planta y el manejo de sustancias en los tratamientos como medicinas. Entre los objetivos de la asociación su art. 4 recogía la libre elección por parte de la ciudadanía adulta de los tratamientos que libremente escojan; el desarrollo de programas de reducción de riesgos y reducción de daños asociados al consumo de cannabis, con especial atención a los derivados del consumo abusivo, así como los inherentes a los productos provenientes del mercado negro con sustancias adulterantes y/o que presenten plagas y pesticidas nocivos para la salud; y la investigación agrícola en general, especialmente del cannabis. Para el cumplimiento de dichos objetivos en el art. 5 se establece que la Asociación podrá promover y desarrollar todo tipo de proyectos relacionados con el cultivo y las distintas aplicaciones de la planta del cannabis. Por ello el acusado tenía el pleno conocimiento de que estaba actuando dentro de la más absoluta legalidad.

10.2 Pues bien, el error de prohibición se ha de probar y es de común conocimiento que una plantación de marihuana y la comercialización a terceros de su producto por kilos excede mucho de lo que puede considerarse uso medicinal. El apelante intenta apoyar su pretensión en el informe del Sr. Hipolito, informe ya examinado y rechazado.

El motivo se desestima.

Sexto motivo. Al amparo del art. 846 bis C), apartado E) de la Lecrim , por vulneración del principio de presunción de inocencia.

11. Niega el apelante que los hechos tengan encaje en el art. 570 ter, párrafo primero, in fine, del CP.

Se trata de una cuestión ya resuelta.

Séptimo motivo. Al amparo del art. 846 bis C), apartado E) de la Lecrim , por vulneración del principio de presunción de inocencia.

12.1 Señala el apelante que la condena por el delito de defraudación de fluido eléctrico carece de toda base razonable. Sustenta su pretensión en que hay un error en la fecha de las actas de inspección emitidas por la representación de Endesa. Error que no sería relevante sino fuera porque la sentencia contiene multitud de errores y presunciones contra reo. Comienza señalando que la denuncia la interpuso la Sra. Constanza, quien el acto del juicio oral declaró que no había sido nunca representante de Endesa, exponiendo que tenía un poder muy limitado y acotado para presentar denuncias de defraudación de fluidos eléctrico para presentarlas ante los Cuerpos policiales e ir a los Juzgados de Instrucción a ratificarlas. En cuanto a la Sra. Cristina, se presentó en el plenario como la actual representante legal de E-Distribución redes digitales S.L.U., cuya denominación anterior era Endesa Distribución, que no lo era en el año 2017. En base a ello cuestiona la credibilidad de las testigos. Se pregunta que quién autorizó a los técnicos de Endesa a entrar en las naves a hacer una inspección. La Unidad de Vigilancia Aduanera no lo estaba. Los técnicos no acudieron al acto del juicio oral y el agente NUM040 no recordaba nada. Tampoco considera suficiente el contenido de las actas, ni la pericial del Sr. Blas que no se desplazó a las naves.

12.2 Como puede observarse el apelante se acoge a meros tecnicismos para cuestionar su condena. Frente a ello, la prueba de cargo practicada en el plenario ha sido ampliamente analizada en la sentencia: "El Perito, Sr. Blas, tras ratificar el informe pericial obrante al folio 483 y siguientes de la causa, declaró que, para elaborar dicho informe tuvo en cuenta tanto los informes emitidos por Endesa, obrantes a los folios 283 a 290 como el 309 a 318, declarando que conocía los kilovatios defraudados; manifestado que su labor trataba de comprobar si el precio euro/watio se correspondía con las comercializadoras.

Preguntado al perito si recordaba si Endesa había tenido en cuenta las acometidas y los limitadores de potencia que controlan los amperios existentes, el perito manifestó que se contabiliza la potencia y se multiplica los kilovatios por dieciocho horas; que teniendo en cuenta un promedio en el cuidado de las plantas y 360 días al año, el resultado es el que obra en el citado Informe, concluyendo en consecuencia que, los informes de Endesa y el resultado que arrojaba su propio informe pericial era correcto. El perito matizó que, éste se centró exclusivamente en un consumo de una reclamación, valor de perjuicio, si bien al terreno no se desplazó para nada.

A continuación, depuso la Legal Representante de Endesa, la Sra. Constanza, la cual tras manifestar que no conocía previamente a los acusados, puntualizó que, ella nunca había trabajado directamente para Endesa sino para una empresa consultora, la cual abandonó en el 2017; Exhibidos los Folios 273 a 328, (denuncias presentadas a nombre de Endesa), la testigo aclaró que interponía las denuncias en nombre de Endesa y con los técnicos de Endesa y con ello se limitaban a efectuar la denuncia, presentándose ella en calidad de apoderada de Endesa; la declarante no cuestionaba los informes de Endesa; la declarante matizó que la misma nunca había tenido contrato laboral con Endesa; que en su momento los poderes eran de Distribución Eléctrica S.L.U., y que en la actualidad carece de los mismos.

La Sra. Cristina, actual Representante de Distribución Redes Digitales S.L.U., (en su momento Distribución Eléctrica S.L.U.); declaró que, la citada empresa es la Distribuidora de Energía Eléctrica en Cataluña; que, con relación a las denuncias del año 2017, fueron presentadas en virtud de unas inspecciones llevadas a cabo el 17 de Junio de 2017. Que dichas entradas se efectuaron a petición de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y se requirió la presencia de los operarios por si existía defraudación de fluido eléctrico; en el presente caso se personaron operarios de la Central pero también algún ingeniero dada la presunta importancia; así se efectuó un informe técnico en cada punto con el consumo utilizado, acometida, lo hallado en las cajas, amperios etc..., para posteriormente efectuar una serie de fotografías y efectuar un cálculo de posible fraude, sin recordar a cuanto ascendía el mismo, si bien la testigo aclaraba que no habían cobrado nada por ello y que reclamaba. Que la compañía defraudada era "Distribuciones Redes Digitales", puntualizando que los mismos no reclaman al titular sino a las personas que se estaban beneficiando directamente con ello. Se manifestó igualmente por la testigo que no había caja porque no existía un contrato de suministro ni ninguna comercializadora al no haber contador, por lo que necesariamente debe entrarse y ver dónde están las acometidas. La caja de control es lo que controla los amperios, puntualizándose que una de las cajetillas de control era de 400 y las otras dos de 32, de manera que cuando se pasan de dichos amperios, saltan.

Atendiendo en consecuencia a la prueba desplegada, en concreto a las declaraciones del Perito, Sr. Blas y a la documental aportada a autos, la cual no ha sido contrarrestada en modo alguno por las respectivas defensas, este Tribunal considera acreditada la comisión por parte de los acusados de un delito de defraudación de fluido eléctrico, constatándose asimismo por las actas de inspección emitidas por la representación de Endesa en fecha 14 de Enero de 2017, (actuación conjunta con la Policía Aduanera de la Agencia Tributaria, Folios 137 a 139 de las actuaciones, Anexo 20, habiéndose ratificado el Agente de Vigilancia Aduanera con número NUM040, en las mismas)."

12.3 La prueba ha sido correctamente valorada. El perito realizó su informe en base a la documental obrante en autos en que se describe detalladamente las manipulaciones que los acusados llevaron a cabo en cada nave y se adjuntan fotografías.

En efecto, obra a folio 275 y ss, escritura de poder otorgado por Endesa Distribución Eléctrica SLU, a folios 273 y 274 denuncia presentada ante el Servicio de Vigilancia Aduanera por delito de defraudación de fluido eléctrico en las naves referenciadas. Se acompañó con la denuncia un informe de la inspección realizada en la nave de DIRECCION000 (folios 283 a 290), con fotografías de la manipulación realizada el 14 de junio de 2017, habiéndose encontrado una acometida trifásica a la red de distribución de Endesa que no pasa por el contador. En dicha instalación se había colocado un interruptor de potencia 10 Amperios trifásico (elemento que limita la capacidad de la instalación) con 4 cables de 50mm2 de cobre. Para realizar el cálculo, más concretamente el tiempo que se tiene en consideración, se acompaña un informe del procedimiento de cultivo de la marihuana, diferenciando entre cultivo exterior y cultivo interior, diferenciado también entre domicilios utilizados parcialmente para el cultivo masivo de marihuana, de aquellos domicilios utilizados exclusivamente para el cultivo masivo de marihuana. A continuación, se tiene en cuenta los materiales utilizados en la plantación y el tiempo de producción. Lo mismo respecto de la nave sita en la DIRECCION003 (folios 291 a 308) y de la DIRECCION002 (folios 309 a 328).

No tenemos motivo alguno para dudar de la realidad de dichas manipulaciones, ni de los cálculos realizados por el perito, que fueron objeto de contradicción y debate en el plenario. En la sentencia se valora correctamente toda la prueba practicada tal como hemos transcrito.

El motivo se desestima.

Octavo motivo. Al amparo del art. 846 bis C), apartado B) de la Lecrim , por infracción de precepto legal y constitucional en la calificación jurídica de los hechos.

13. Se interesa por el apelante la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, cuestión ya examinada y desestimada.

Noveno motivo. Al amparo del art. 846 bis C), apartado B) de la Lecrim , por infracción de precepto legal y constitucional en la calificación jurídica de los hechos.

14.1 Se denuncia falta de proporcionalidad de la pena impuesta por el delito contra la salud pública.

14.2 Tal como expone la 311/2024, de 10 de abril: "Así lo viene manteniendo este Tribunal, que es cuestión sujeta al arbitrio del juez que dicta sentencia en la instancia la fijación de la pena concreta, por ser él quien ha podido valorar los factores o variables determinantes en orden a tal individualización en concreto, quien, en todo caso, y a fin de evitar cualquier asomo de arbitrariedad, deberá motivar su decisión, siendo a través del control judicial de esa motivación, como habremos de operar en su revisión, de manera que, considerados razonables los argumentos que han llevado al juzgador a decantarse por la concreta pena que impuso, ningún reproche merecerá su decisión."

14.3 Ello nos lleva a examinar la argumentación del Tribunal a quo para imponer la pena cuya desproporcionalidad se denuncia. Se ha impuesto a los acusados la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 3.211.252 Euros (correspondiéndose con el duplo de la cuantía que resulta de multiplicar los 1.287 Euros que alcanza un Kilogramo de marihuana en el mercado ilícito por los 1.247,573 Kg intervenidos), con responsabilidad personal subsidiaria de 150 días en caso de impago. Observamos que se trata casi de la pena mínima en atención a que debe imponerse la pena superior en grado por concurrir el subtipo agravado de notoria importancia. Precisamente, la imposición de la pena casi mínima, y en todo caso dentro de la mitad inferior, no hace necesario una especial motivación de la pena impuesta, por lo que la motivación resulta suficiente (cantidades incautadas, grado de pureza, grado de afectación a los bienes jurídicos). Debemos señalar la organización profesional por parte de los acusados y el trasiego constante de personas que acudían a la nave de Juan de la Cierva, lo que evidencia que la sustancia llegó a multitud de personas.

El motivo se desestima.

Décimo motivo. Al amparo del art. 846 bis C), apartado B) de la Lecrim , por infracción de precepto legal y constitucional en la calificación jurídica de los hechos.

15.1 Bajo el anterior enunciado se cuestiona nuevamente la pena impuesta, esta vez por el delito de pertenencia a grupo criminal.

15.2 Aquí tenemos que dar la razón al apelante. Mientras que en el delito contra la salud pública la pena se ha impuesto muy cercana a la mínima, no pasa lo mismo en el delito de pertenencia a grupo criminal en que se ha impuesto la máxima. A todos los acusados se les ha impuesto la misma pena, un año de prisión, que es la pena máxima prevista en el art. 570 ter, 1, c), en relación con el art. 368.1 del CP, cuya horquilla va de los tres meses a un año de prisión. Es cierto que al acusado se le otorga la jefatura del grupo, pero no lo es menos que para el Tribunal a quo dicha circunstancia no ha supuesto una pena mayor que para el resto de acusados.

Por ello se estima el recurso y se impone al acusado la pena de tres meses de prisión, lo que se hará extensible a todos los acusados.

Undécimo motivo. Al amparo del art. 846 bis C), apartado B) de la Lecrim , por infracción de precepto legal y constitucional en la calificación jurídica de los hechos.

16.1 Bajo tal enunciado se cuestiona la pena impuesta por el delito de defraudación de fluido eléctrico.

16.2 En la sentencia se fija la pena en ocho meses multa con una cuota diaria de seis euros. La cuota de la multa no resulta excesiva a la vista de los beneficios que aportaba la plantación de marihuana, de lo que no existe duda alguna a la vista de los numerosos vehículos que llegaba a la nave de DIRECCION005. En cuanto a la extensión, ocho meses multa, teniendo en cuenta que la pena prevista en el art. 255 del CP oscila entre tres y doce meses multa, resulta proporcional en atención, tal como motiva el Tribunal a quo, al grave perjuicio causado a la compañía eléctrica, sin que podamos olvidar que se trata de tres naves.

El motivo se desestima.

Décimo segundo motivo. Al amparo del art. 846 bis C), apartado B) de la Lecrim , por infracción de precepto legal en la determinación de la responsabilidad civil.

17.1 En este motivo lo que se cuestiona es la responsabilidad civil. Denuncia que las denuncias iniciales de la Sra. Constanza están viciadas por falta de veracidad. Cuestiona que E-Distribución redes digitales S.L.U. está legitimada para reclamar. En todo caso, el informe pericial del Sr. Blas no sirve para determinar la responsabilidad civil ya que se basó en los informes de Endesa que había en autos.

17.2 Se trata de una cuestión ya resuelta al examinar el delito de defraudación de fluido eléctrico en el que ya hemos hecho referencia al informe del perito Sr. Blas. En base al mismo y a las actas de inspección de las que no tenemos motivo para dudar, acompañadas por fotografías, la indemnización se ajusta a derecho.

El motivo se desestima.

Décimo tercer motivo. Al amparo del art. 846 bis C), apartado B) de la Lecrim , por infracción de precepto legal en la determinación de la pena.

18.1 Se denuncia indebida valoración de la prueba en relación con el dinero y el vehículo intervenido al acusado a resultas de su detención el 14 de junio de 2017. Afirma que no procede el decomiso ya que no ha quedado probado que guarden relación alguna con el delito.

18.2 El motivo no puede prosperar. El vehículo era utilizado por parte de la organización para sus actividades y el dinero procedía de los beneficios obtenidos por la plantación de marihuana. Las declaraciones de los agentes policiales, las vigilancias y el resultado de las entradas, así lo acreditan.

Recurso de Florian y Eliseo

Primer motivo. Nulidad de la prueba. Inexistencia de la preceptiva cadena de custodia.

19. Se trata de una cuestión ya resuelta.

Segundo motivo. Insuficiencia probatoria.

20.1 Exponen los apelantes que la propia Agencia Tributaria conocía que los apelantes regentaban un negocio de nutrientes y otros específicos destinados al cultivo de cannabis, negocio que no operaba de modo clandestino. Tampoco se cuestiona que el acusado Eusebio era cliente de los apelantes. Señala que no se ha practicado la más mínima prueba de que los apelantes realizaran algún acto de venta, ni que participaran en el supuesto grupo criminal.

20.2 A la existencia de grupo criminal y sus requisitos ya nos hemos referido. En cuanto a la participación de ambos apelantes queda plenamente acreditada por las declaraciones de los agentes que ratificaron las vigilancias que permitió la incautación de la plantación. En el relato de hechos probados se les imputa suministrar las plantas a terceros.

Ambos apelantes son detenidos el día 14 de junio de 2017 cuando los agentes entraron en la nave DIRECCION000, en donde se encontraba ubicada la empresa PUK NUTRIENTES. Ambos apelantes manifestaron ser los titulares del negocio. En dicha nave se intervino, bajo el mostrador, un sobre con papeles y un fajo de billetes de 50 euros atados con una goma que sumaban 9.950 euros. En el interior de una caja sobre el mostrador se encontró una gran cantidad de facturas de venta, en las que únicamente constaba un número sin que estuviera identificado el cliente, junto a 3.070 euros que parecen ser pagos a cuenta de clientes identificados por un número sin más datos. Asimismo, se interviene un ordenador portátil Acer. En la planta superior de la nave se encuentran las oficinas de ambos y en la primera de ellas, dentro de una caja en el suelo, se encuentran varios fajos de billetes que, una vez recontados, arrojaron la suma de 28.345 euros.

La cantidad de dinero en metálico intervenida debe ponerse en relación con el incesante trasiego de personas que entraban y salían de la nave con bolsas y cajas, a otros se les indicaba la dirección de la otra nave en el nº NUM030 de la misma calle, en donde se incautaron un total de 29 cajas de cartón conteniendo unas 60 plantas de cannabis en desarrollo que el acusado Eusebio manifestó ser de su propiedad. En otras ocasiones las personas llegaban con su vehículo, se producía el cambio de conductor por alguno de los acusados, que llevaban el vehículo hasta las naves de la DIRECCION003 o Alemania, para después devolverlo a sus conductores, tal como declararon los agentes en el plenario. También debemos ponerlo en relación con la inexistencia de una contabilidad oficial que acredite el origen lícito del dinero. En las facturas incautadas ni siquiera se identifica al cliente, solo consta un número. Si a ello unimos el hecho de que el resto de acusados se movían por la nave de la DIRECCION000, especialmente el acusado Eusebio, la participación de los apelantes en el grupo criminal no ofrece duda alguna.

El recurso se desestima.

Recurso de Bernardo y Geronimo

Primer motivo. Al amparo del art. 846 bis C) por quebrantamiento de normas y garantías procesales que generan indefensión. Nulidad de actuaciones por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE .

21. Se denuncia ruptura de la cadena de custodia, cuestión ya examinada.

Segundo motivo. Al amparo del art. 846 bis A) de la Lecrim por error en la valoración de la prueba y haber contradicciones en los hechos probados. Vulneración del principio de presunción de inocencia.

22.1 Alegan los apelantes que no se ha practicado prueba de cargo y que ni siquiera se les relaciona con los otros acusados.

22.2 El motivo va a ser desestimado. La participación de los apelantes en la trama criminal ya ha ido apareciendo al examinar los recursos del resto de acusados.

Queda plenamente acreditado por las declaraciones de los agentes, a las que ya hemos hecho referencia, que los apelantes fueron vistos abriendo y cerrando la puerta de la nave de la DIRECCION003 cuando llegaban los vehículos procedentes de DIRECCION000 y haberse efectuado el cambio de conductor. Así ocurre con el vehículo Audi3, matrícula NUM026, propiedad de Jose Pedro, que llega conducido por una persona no identificada a Puk Nutrientes, siendo vista después esta persona a pie mientras el vehículo se dirige a la nave de la DIRECCION003, abandonando después el vehículo la nave, siendo abierta y cerrada la puerta por el apelante Geronimo. Lo mismo pasa con el vehículo Volkswagen Caddy, con matrícula NUM028, siendo en esta ocasión el apelante Bernardo quien cierra la valla posterior de la nave de la DIRECCION003, habiendo sido conducido el vehículo por el acusado Benedicto tras el cambio de conductor. Constan fotografías a folios 6 a 10. Todo ello ratificado por los agentes en sus declaraciones en el plenario. Y también fue visto el apelante Geronimo saliendo de Puk Nutrientes con una caja de dimensiones y características similares a las encontradas en la nave de DIRECCION000, contando también con fotos (folio 12). Si unimos todos estos indicios y los valoramos de forma conjunta y no de forma aislada, la participación en el negocio de venta de marihuana procedente de la plantación de la DIRECCION002 no ofrece duda alguna.

El motivo se desestima.

Tercer motivo. Al amparo del art. 846 bis A) de la Lecrim ., por infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos y en la determinación de la pena. Indebida aplicación del art. 570 ter 1 c) del CP , en relación con los arts. 368.1 y 369.5 del CP .

23.1 Afirman que no ha quedado acreditado su pertenencia a ningún grupo criminal y ni siquiera que conocieran al resto de acusados.

23.2 Se trata de una cuestión ya resuelta en el motivo anterior. Los apelantes actuaban de forma concertada con el resto de acusados, cada uno tenía su función, tal como ha quedado acreditado y se consigna en el relato fáctico.

El motivo se desestima.

Cuarto motivo. Infracción de precepto legal por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP .

24.1 Ya hemos desestimado la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas. Se trata pues de una cuestión ya resuelta.

El recurso se desestima.

25. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

En atención a lo expuesto,