Sentencia Penal 51/2025 T...o del 2025

Última revisión
04/08/2025

Sentencia Penal 51/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 421/2023 de 11 de febrero del 2025

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Orden: Penal

Fecha: 11 de Febrero de 2025

Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal

Ponente: MARIA JESUS MANZANO MESEGUER

Nº de sentencia: 51/2025

Núm. Cendoj: 08019312012025100059

Núm. Ecli: ES:TSJCAT:2025:3287

Núm. Roj: STSJ CAT 3287:2025


Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

SECCIÓ D'APEL.LACIÓ PENAL DE LA SALA CIVIL I PENAL

Rollo de Apelación Penal nº 421/2023

AP Barcelona (Sección 21ª)

Procedimiento Abreviado 3/2023

Juzgado de Instrucción nº 4 Barcelona

Diligencias Previas 148/2022

APELANTE: Alexis

SENTENCIA Nº 51

TRIBUNAL:

Dª Roser Bach Fabregó

Dª. María Jesús Manzano Meseguer

D. Manuel Alvarez Rivero

En la ciudad de Barcelona, a once de febrero de dos mil veinticinco.

VISTO por la Sección de Apelación de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, integrada por las Magistradas al margen expresadas, el rollo de apelación número 421/2023, formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Rubén Franquet Martín, en nombre y representación de Alexis contra la sentencia dictada en fecha 27 de septiembre de 2023, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 21ª) en el procedimiento arriba referenciado, seguido por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud de escasa entidad. Como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha correspondido la ponencia de la causa a la Magistrada Dª. María Jesús Manzano Meseguer, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

1.La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 21ª) dictó Sentencia en su Procedimiento Abreviado 3/2023, con fecha 27 de septiembre de 2023, en la que se declaraban como probados los siguientes hechos:

"PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que sobre las 05:25 horas del día 7 de febrero de 2022, agentes de los Mossos d' Esquadra se hallaban efectuando servicio por la calle Castellá de Barcelona cuando observaron, como el acusado, Alexis, presentaba una actitud extraña, ocultándose de los vehículos policiales, por lo que le interceptaron y procedieron a su identificación y a efectuarle un cacheo, hallándose en el interior del bolsillo de su chaqueta, las siguientes sustancias:

- Tres bolsitas de plástico con sustancia de color rosa en polvo en su interior que resultó ser KETAMINA con peso neto 1,557 gramos (un gramo y quinientos cincuenta y siete miligramos) con riqueza 601% +- 3,6%

- Una bolsita con 8 comprimidos de color naranja con sustancia que resultó ser MDMA con peso neto 2,806 gramos (dos gramos y ochocientos seis miligramos) con riqueza 33,6% +-1,7 %

- Una bolsa con un envoltorio con sustancia que resultó ser COCAÍNA con peso neto 0,231 gramos (doscientos treinta y un miligramos) con riqueza 713% +-2,9 %

- Una bolsa con un envoltorio con sustancia que resultó ser MARIHUANA con peso neto 0,329 gramos (trescientos veintinueve miligramos) con riqueza 37,1%

Dichas sustancias las portaba el acusado con la finalidad de transmitirlas o distribuirlas a terceras personas.

Asimismo, hallaron en la cartera del acusado, un total de 62,10 euros en dinero fraccionado en una moneda de 2 euros, cinco monedas de 1 euro, una moneda de 10 céntimos, un billete de 50 euros y un billete de 5 euros, procedente del tráfico ilícito de sustancias.

Según la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, un gramo de COCAINA alcanza un valor aproximado de 60 euros, un gramo de KETAMINA alcanza un valor aproximado de 45 euros, un gramo de MARIHUANA alcanza un valor aproximado de 5 euros y un gramo de MDMA alcanza un valor aproximado de 25 euros."

2.La sentencia apelada contiene el siguiente fallo:

"Que debemos condenar y condenamos a Alexis, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud de escasa entidad, a las pena de prisión de un año y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como a la pena de multa de 130 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 4 días. Se le impone asimismo la obligación del pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de dinero y sustancias intervenidas a las que se dará el destino legal."

3.Contra la citada sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte apelante arriba indicada, recurso que fue admitido y del que se dio traslado al resto de partes personadas para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por el Fiscal que impugnó el recurso, siendo las actuaciones remitidas con posterioridad a esta Sección de Apelaciones de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

4.Recibidos los autos en fecha 4 de diciembre de 2023 y registrados en esta Sección de Apelación Penal, sin celebrarse vista al no considerarse necesaria para una mejor formación de la convicción del Tribunal, quedaron los mismos para Sentencia, y en deliberación convocada y desarrollada en el día de la fecha, por unanimidad, el Tribunal adoptó las decisiones que aquí se documentan.

Hechos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y

Fundamentos

1.Contra la sentencia de instancia por la que se condena a Alexis como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368, párrafo segundo, del CP, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se interpone recurso de apelación por su representación procesal en base a los siguientes motivos:

Primer motivo. Infracción de principio acusatorio por extralimitación fáctica de la sentencia.

Segundo motivo. Al amparo de lo previsto en el art. 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba y subsiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE.

Tercer motivo. Arbitrariedad en el examen de la prueba de carácter personal.

Cuarto motivo. Errónea calificación jurídica de los hechos.

Quinto motivo. Del reciclaje de sentencias.

Primer motivo. Infracción de principio acusatorio por extralimitación fáctica de la sentencia.

2.1Considera el apelante vulnerado el principio acusatorio en base a que el Ministerio Fiscal no modificó sus conclusiones provisionales, que elevó a definitivas. En sus conclusiones el Ministerio Fiscal consignó: "Dichas sustancias las portaba el acusado con la finalidad de transmitirlas o distribuirlas a terceras personas"y que "Los hechos relatados son constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 párrafo 1º del Código Penal ",hechos que el apelante considera que no han quedado acreditados al no haberse acreditado la intencionalidad de la tenencia. Realiza una valoración de la prueba practicada.

2.2El motivo no va a prosperar. El apelante, bajo la queja de infracción de principio acusatorio, lo que hace es mostrar su disconformidad con la valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunal a quo. El principio acusatorio no es esto. En el caso de autos no hay ningún exceso en la condena. El apelante ha sido condenado por los hechos por los que se formulaba acusación, por el delito que se le imputaba y no se excede la pena interesada por la acusación.

El motivo se desestima.

Segundo motivo. Al amparo de lo previsto en el art. 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba y subsiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE .

3.1Considera el apelante que la sustancia incautada al acusado era para su propio consumo. Analiza el resultado del informe del Instituto Nacional de Toxicología. Afirma que la cantidad incautada es infinitamente inferior a la que llevaría cualquier persona que quisiera destinarla al tráfico a terceros, encontrándose dentro de los estándares del autoconsumo. El acusado salía de una fiesta de cumpleaños en la que habían tomado bebidas alcohólicas y sustancias estupefacientes, iba a buscar a Socorro a la casa donde estaban para irse a otra discoteca para seguir la fiesta y es por ese motivo que llevaba los restos de esas sustancias, pero en ningún momento con la intencionalidad de traficar con ellas. Expone que no entiende las manifestaciones de los testigos ya que los hechos tuvieron lugar un 7 de febrero a las 5:25 horas de la madrugada cuando salía de la fiesta. Al acusado se le había encargado por parte de los asistentes a la fiesta que las llevara para consumirlas entre todos, resultando obvio que las iban a pagar entre todos. El testigo Sr. Porfirio corrobora la versión del acusado acerca de la procedencia de la droga. Y si bien no entró en especificaciones de cómo se pagó la droga o si hicieron un pote común entre todos, afirma que no se entra en el fondo porque no son hechos que sean enjuiciados en el juicio, pues los hechos a valorar no son los de la fiesta anterior, sino únicamente los que sucedieron en el momento de la intervención de los agentes. Añade que la droga no estaba escondida. Insiste en que nos encontramos ante un supuesto de consumo compartido y muestra su disconformidad a los argumentos por los que el Tribunal a quo lo rechaza.

3.2 Deacuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial, entre otras STS 261/2020, de 28 de mayo, "la verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar, que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él de suficiente contenido incriminatorio. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea. Asimismo, y tal como señala la STS 278/2020, de 3 de junio , estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos )."

También constituye reiterada Jurisprudencia, entre otras muchas la STS 515/2019, de 29 de octubre, con cita de las STSS 1126/2006 de 15.12, 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2, que cuando se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función del órgano revisor no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).

Es también doctrina consolidada que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5)."

Consecuentemente en materia de hechos el Tribunal de Apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos:

a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes.

b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo.

En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos: 1) Cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente; 2) Cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia; o, 3) Cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba.

3.3Y desde esta perspectiva el recurso debe ser desestimado. El Tribunal a quo motiva suficientemente las pruebas que le han permitido considerar probada la hipótesis acusatoria sin que apreciemos ningún error o déficit probatorio.

Parte el Tribunal a quo del relato de los agentes del cuerpo de Mossos d'Esquadra con TIP NUM000 y NUM001. Explicaron que estaban de servicio patrullando de paisano por la zona de Pueblo Nuevo cuando observaron al acusado en actitud extraña, escondiéndose entre los coches cuando pasó un vehículo policial. El apelante considera que se trata de una mera apreciación subjetiva de los agentes. Pero no lo es, ya que los agentes son testigos directos de la conducta del acusado, escondiéndose de los vehículos policiales, lo que les llamó la atención. Señala también el acusado que acababa de salir de una fiesta en la que se había consumido alcohol y drogas y que ello podría explicar la conducta extraña que relatan los agentes. Pero la conducta del acusado de esconderse de la policía no es propia de alguien intoxicado por el alcohol o las drogas, sino de alguien que tiene algo que esconder. Siguieron relatando los agentes que se dirigieron al acusado y le solicitaron que se identificara, procediendo después a su cacheo, en el que se intervinieron las sustancias que se consignan en el relato fáctico, sustancias distribuidas en diferentes envoltorios y en un bolsillo de su chaqueta. También hallaron el dinero en efectivo que igualmente se consigna en el relato fáctico. Ninguna duda tenemos de la fiabilidad de la información proporcionada por los agentes.

Dado que no se cuestiona ni la naturaleza, ni el peso, ni la pureza de las circunstancias intervenidas, debemos analizar si concurren los indicios que permitan inferir que la sustancia intervenida estaba destinada al tráfico a terceros. El Tribunal considera que sí y para ello tiene en cuenta que la tesis del consumo compartido aparece por primera vez en el plenario, pues anteriormente el acusado nunca relató que hubiera adquirido la droga para ser consumida junto con otras personas, previa recaudación del dinero necesario. Sorprende enormemente que tal versión exculpatoria se omita durante toda la fase de instrucción. En todo caso, y tal como se señala en la sentencia, no concurren los requisitos del consumo compartido, pues ni se ha acreditado la identidad de las personas que supuestamente la compartieron o iban a compartir, ni que fuera un grupo cerrado sin peligro de acceso a terceros, ni que fuera para un consumo inmediato en un lugar cerrado, ni el carácter de toxicómanos o consumidores de los miembros del supuesto grupo. Nada de eso se ha acreditado, solo nos encontramos ante una afirmación sorpresiva del acusado en el plenario afirmando que la sustancia intervenida eran los restos de una compra conjunta que se había consumido previamente en una fiesta de cumpleaños.

Consecuente, dada la pluralidad de sustancias intervenidas, la no acreditación de los requisitos del consumo compartido, así como el resto de circunstancias a las que nos hemos referido, la inferencia realizada por el Tribunal a quo es lógica y racional, por lo que no podemos más que compartirla.

3.4El Tribunal a quo analiza también la prueba de descargo, que no supone ningún contra indicio de la prueba de cargo que hemos ya valorado y que no sustenta la hipótesis de defensa presentada en el plenario.

Dicha prueba es la declaración de la amiga y expareja del acusado, Sra. Socorro, que no estaba presente en el momento de los hechos y por tanto nada relevante puede aportar. Por su parte, del testimonio del Sr. Porfirio el Tribunal a quo extrae elementos incriminatorios. Declaró el testigo que estuvo presente en la cena en la que se celebraba el cumpleaños de un compañero de trabajo, que bebieron y que algunos de ellos consumieron la droga que llevó y les ofreció el acusado. Que no es algo que hagan siempre, pero sí cuando hay algún encuentro al que acude el acusado, porque el suele llevar droga y la ofrece a los demás, pero que no se dedica a venderla. Como puede observarse, la declaración del testigo es contraria a un supuesto de consumo compartido.

Por lo expuesto el motivo se desestima.

Tercer motivo. Arbitrariedad en el examen de la prueba de carácter personal.

4.1La queja de arbitrariedad se sustenta en la función interpretativa que ha hecho el Tribunal a quo de los elementos de prueba que han servido de fundamento para el dictado de una sentencia condenatoria. La considerar irracional y arbitraria. El acusado salía de una fiesta en la que se había consumido drogas y alcohol, por lo que la reacción extraña a la que se refieren los agentes podía venir motivada por dicho consumo. Además, la apreciación del agente de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM000 de que el acusado se escondía de los vehículos policiales es meramente subjetiva. Insiste en que no ha quedado probado que el acusado fuera a destinar al tráfico a terceros las sustancias intervenidas, sin que los agentes vieran acto de tráfico alguno. Denuncia que solo por medio de la arbitrariedad se pueden afirmar que los 62,10 euros intervenidos al acusado provenían del tráfico ilícito de sustancias, máxime tratándose de una cantidad irrisoria a la vista del tipo de sustancias intervenidas y su valor.

4.2Las quejas del apelante ya han sido resueltas en el anterior motivo de impugnación. En cuanto al dinero se trata de una inferencia lógico racional de la propia tenencia de sustancia para su venta a terceros.

El motivo se desestima.

Cuarto motivo. Errónea calificación jurídica de los hechos.

5.1Bajo este enunciado el apelante vuelve a mostrar su disconformidad con la valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunal a quo. Añade que no queda acreditado que el acusado conociera el efecto nocivo de las sustancias que llevaba, ni que su conducta promoviera, favoreciera o facilitara su consumo ilegal por terceras personas. También niega que la conducta del acusado fuera la de facilitar la droga a terceros. La cantidad intervenida era mínima por cuanto se aplica el tipo atenuado. No está de acuerdo que la sentencia descarte que la sustancia era para el propio consumo sin atender que esa escasez proviene del autoconsumo, en este caso compartido, y no del tráfico de drogas.

Vuelve a insistir en que la sustancia intervenida no estaba destinada al tráfico ya que no concurren los indicios que permiten inferirlo.

Por último, apela al principio de intervención mínima del derecho penal.

5.2Se trata de cuestiones ya resueltas. En cuanto a que el acusado no conocía que se trataba de sustancias nocivas, no podemos más que rechazarlo, pues se trata de sustancias cuya nocividad e ilicitud es de común conocimiento. Además, la conducta del acusado de esconderse de la policía no permite realizar ninguna otra inferencia.

5.3Se solicita también la aplicación del principio de intervención mínima del derecho penal. A la STS 185/2023, de 15 de marzo, nos remitimos: "es un principio informador de la dogmática penal, aunque no alcanza a tener un carácter esencial en el derecho penal, en la medida en que no tiene respaldo constitucional alguno.

Se trata de un lugar común, de una idea, por la que se trata de indagar y buscar limitaciones a la aplicación de los tipos penales sobre la base de escasa lesividad que justifique la intervención del derecho penal.

Desde posiciones dogmáticas que han propiciado este principio pretenden actualizar y revitalizar la teoría del bien jurídico buscando limitaciones a la intervención coactiva del Estado sobre el ciudadano intentando que en lo atinente la tipicidad de los delitos, el Estado actúe de forma mesurada y limitando la intervención coactiva del Estado a aquellas situaciones lesivas en las que sea indispensable la llamada al derecho penal.

De esta manera, las lesiones a los bienes jurídicos tendrían una primera respuesta con la aplicación de otros instrumentos de control social, u otras ramas del ordenamiento jurídico, reservando la utilización del derecho penal, únicamente, a los supuestos más graves, graduando la respuesta sancionadora en virtud de una mínima intervención respecto de la justificación de la tipicidad penal. Pero esto no lo eleva a la categoría de principio de aplicación del derecho penal. Se trata de un criterio de política criminal dirigido al legislador para que a la hora de redactar los tipos penales tenga en cuenta que la gravedad de la lesión puede ser graduada y reservar la actuación del sistema penal para aquellas lesiones más graves al bien jurídico, pero ello no supone que pueda ser convertido en un principio de la aplicación del derecho penal.

El aplicador del derecho penal debe sujetarse al principio de legalidad y a las garantías derivadas de los principios de Lex certa, expresa, previa y scripta.

En definitiva, la aplicación de un criterio de atipicidad en aplicación del principio por el que pretende afirmarse que el legislador no puede castigar como delito conductas que no supongan la afectación de algún bien jurídico confunde este principio con el de lesividad, conforme al cual, el derecho penal debe proteger bienes jurídicos, pero no todos ni frente a cualquier ataque, pues el derecho penal es subsidiario y fragmentario, de manera que solo debe proteger los más esenciales y frente a los ataques más intolerables. El principio de intervención mínima constituye un programa de política criminal y no un criterio de aplicación de la norma penal, y como tal va dirigido a la fuente generadora de los tipos penales, es decir al legislador, para que a la hora de la tipicidad de conductas observe el valor del bien jurídico y la intensidad del ataque para proporcionar la respuesta contenida en los códigos penales.

La jurisprudencia de esta Sala se ha expresado en estos términos. Así la Sentencia 1068/2004, de 29 de septiembre , señalaba que el principio de intervención mínima explica que el de control penal solo puede actuar frente a agresiones graves de los principios informadores de la actuación de la Administración, no contra meras irregularidades e ilegalidades que encontrarán su mecanismo de control en el orden contencioso-administrativo.

El derecho penal no sanciona todas las conductas contrarias al bien jurídico, sino tan solo las modalidades de agresión más peligrosas.

Es por ello que el derecho penal no sanciona todas las conductas contrarias al bien jurídico, sino tan solo las modalidades de agresión más peligrosas, ya que su finalidad es atender a la defensa social que surge no de la simple infracción de la legalidad administrativa, recordando que es un principio dirigido al legislador y no al aplicador del derecho que debe sujetarse al principio de legalidad su contenido es explicativo de la política criminal y da la explicación de los tipos penales.

En la Sentencia 443/2013, de 22 de mayo , se afirma que no caben hacer referencias al principio de intervención mínima como criterio de negación de la responsabilidad penal porque "no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal que se dirige fundamentalmente al legislador que es a quien incumbe mediante la fijación de los tipos penales cuáles son los límites de la intervención del derecho, hoy tampoco el de proporcionalidad pues siempre se le ha proporcionado a acordar la demolición etc...".

Vemos, pues, que en la sentencia de esta Sala se destacan con detalle los aspectos del citado principio, y, sobre todo, que "se trata de un criterio de política criminal dirigido al legislador para que a la hora de redactar los tipos penales".

En el mismo sentido la Sentencia 816/2014, de 24 de noviembre , que reitera lo anterior afirmando que el principio de intervención mínima se dirige fundamentalmente al legislador que es a quien incumbe la fijación en los tipos penales y en las penas los límites de intervención del derecho penal.

De esta manera, se trata de un principio, como decimos, dirigido al legislador, porque si la conducta cometida encuentra acomodo con claridad en un tipo penal y se dan los elementos del tipo, mal podríamos apelar a que se hurte la intervención de la vía penal cuando es este el que debe intervenir por «merecer» la conducta la gravedad o levedad de la sanción penal, no la de una sanción administrativa o la condena civil del incumplidor. No es la gravedad o levedad de la conducta, o la gravedad o levedad de la sanción penal el parámetro a tener en cuenta, sino que es un principio que se dirige, por un lado, al legislador para que pueda despenalizar conductas por no ser la vía penal la apropiada para anudar sanciones a determinadas conductas que tienen mejor acomodo en otros órdenes jurisdiccionales. Y, por otro lado, dirigido, eso sí, al juez o tribunal para aplicarlo si existen dudas de la concurrencia de los elementos del tipo penal y cuya valoración sea siempre interpretada en beneficio del reo.

Con ello, nos encontramos con diversas manifestaciones de este principio, ya que:

1.- Se aplica como un planteamiento de política criminal dirigido al legislador para que no tipifique conductas que no deben tener en el derecho penal el reproche sancionador, y, al mismo tiempo, que despenalice las conductas que se siguen reflejando en el Código Penal y que podrían ser sancionadas en la vía administrativa.

2.- También resulta de aplicación cuando, analizadas las circunstancias del caso, la interpretación debe huir de la respuesta penal sancionadora por no existir concurrencia clara de los elementos para la tipicidad y reconducirse al orden civil o contencioso-administrativo, y, así, en caso de dudas se decanta por no estimar que los hechos deben ser objeto de sanción en el orden penal.

Cuando se analiza este principio no se trata de que esté ausente la tipicidad de un hecho, sino que el hecho analizado cometido puede estar en la frontera entre la infracción penal y otro tipo de infracciones, generalmente, en el orden civil o contencioso-administrativo. Así, se plantea en ocasiones por las defensas que el hecho sometido a investigación no tiene la relevancia como para merecer el castigo penal y se solicita que se derive la posibilidad del reclamante a otro orden jurisdiccional, lo que se da con frecuencia en materia civil y contenciosa-administrativa.

La tipicidad podría darse, aparentemente, pero no se trata de que la respuesta a la posible infracción detectada no encuentra en la sanción penal su más ajustada solución como respuesta del Estado de derecho y que se prefiera para el caso concreto otras vías menos graves que la penal. Si así fuera quedaría en el ámbito interpretativo del juez o tribunal decidir que un hecho que es típico y punible no lo fuera. La cuestión sí que es de interpretación acerca de la aplicación del orden penal, pero en los casos en los que la ilicitud pueda situarse en una especie de frontera entre lo que es ilicitud penal, y, por ejemplo, civil y contencioso-administrativa, lo que supone esa equiparación de este principio con el de in dubio pro reo, para aplicar lo que a este beneficie en lo que le sea favorable.

Por ello, si existe clara tipicidad penal, como en este caso concreto ocurre, no se trata de que se «opte» por otros órdenes jurisdiccionales porque la ilicitud sea menos gravosa, sino que en caso de dudas se opte por otras vías que también son sancionadoras al margen de la penal. Pero si hay clara tipicidad penal por concurrencia de los elementos subjetivos y objetivos del tipo penal es inaplicable el principio de intervención mínima del derecho penal, porque no se trata, como decimos, de que el juez o tribunal tenga la capacidad de opción si hay tipicidad, sino que en caso de duda se opte por la vía no penal para remitirlo a otras sancionadoras distintas de la pena como respuesta.

Pues bien, la aplicación del principio de intervención mínima del derecho penal no se trata del ejercicio de un derecho de obligada admisión cuando lo plantee la defensa al formular su oposición ante una acusación, o se formule un recurso contra una sentencia condenatoria.

Puede ser un derecho de opción alternativo a la absolución, pero su aplicación no debe hacerse depender de si la menor lesividad de un acto que es típico aparentemente podría encontrar un mayor y mejor acomodo en otra jurisdicción en la que la respuesta sancionadora es más «proporcional» que la respuesta de la pena a esa infracción, porque si el hecho es típico claramente y concurren los elementos del tipo penal no cabe apelar al principio de intervención mínima del derecho penal. Puede decirse, así, en estos casos que el hecho podría ser típico, «pero menos» por la no concurrencia de los elementos del tipo penal, y que ello puede expulsar el caso de la vía penal cuando la interpretación del juez o tribunal para hacerlo se lleve a efecto en beneficio del reo."

En el presente caso los hechos son típicos, las sustancias intervenidas superan la dosis mínima psicoactiva, por lo que no resulta de aplicación el referido principio.

Quinto motivo. Del reciclaje de sentencias.

6.1Bajo tan peculiar enunciado el apelante muestra su disconformidad con el uso de copy/paste, ya que en el folio 2 de la sentencia se indica que la celebración del juicio oral tuvo lugar el 18 de abril, cuando se celebró el 26 de septiembre de 2023, lo que constituye una clara evidencia de que se ha usado otra sentencia para rehacer la de instancia. Denuncia que gran parte de la sentencia se dedica a la cita de jurisprudencia y solo una parte a un argumento pobre y sin sentido.

6.2El motivo no puede prosperar pues con independencia de la cita mayor o menor de jurisprudencia y con independencia de que pueda o no haberse incurrido en error en la fecha de la celebración del juicio oral, lo cierto es que en la sentencia se motiva adecuadamente el acervo probatorio que ha permitido al Tribunal a quo considerar probada la hipótesis acusatoria.

En el fondo parece que el apelante denuncia falta de motivación, lo que rechazamos, pues el apelante conoce las razones y pruebas en base a las que ha sido condenado, tal como se ha examinado en razonamientos jurídicos anteriores.

El recurso se desestima.

7.Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

En atención a lo expuesto,

Fallo

NO HA LUGAR AL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador D. Rubén Franquet Martín, en nombre y representación de Alexis contra la sentencia dictada en fecha 27 de septiembre de 2023, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 21ª), la cual confirmamos íntegramente.

Declaramos de oficio las costas que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente sentencia.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por la Magistrada Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.

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