Sentencia Penal 71/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 770/2025 de 11 de febrero del 2026

PRIMERO.-

A) Recurso de Apelación del Banco de Santander S.A.: La representación procesal de la acusación particular ejercitada por el BANCO DE SANTANDER S.A. en el juicio oral seguido ante la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en los siguientes ALEGACIONES:

PRIMERA.- POR ERROR EN LA APLICACIÓN DEL DERECHO AL RESOLVER LA CUESTIÓN PREVIA FORMULADA POR LAS DEFENSAS RELATIVA A LA EXCLUSIÓN DE PRUEBA DOCUMENTAL DE LA CAUSA.

LA SENTENCIA RECURRIDA INFRINGE EL REGLAMENTO (UE) 2016/679 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, DE 27 DE ABRIL DE 2016 RELATIVO A LA PROTECCIÓN Y AL TRATAMIENTO DE DATOS PERSONALES QUE PERMITE LA APORTACIÓN DE DATOS CUANDO EXISTA UN INTERÉS LEGÍTIMO.

Señalaba que el art. 6.1.f) del Reglamento Europeo de Protección de Datos permite la aportación de la documentación contable excluida por la Sala de instancia. Y se ha realizado como prueba de un proceso judicial, no existiendo un derecho absoluto a la protección de datos pues deben sopesarse con los otros derechos fundamentales atendiendo a lo dispuesto en el art. 8 de la Carta de los Derechos de la UE.

El artículo 6.4 del RGPD establece que, si el tratamiento de los datos es para un fin distinto a aquél para el que fueron recogidos el tratamiento, estará en todo caso permitido a condición de que se base en el Derecho de un Estado Miembro y constituya una medida necesaria y proporcionada en una sociedad democrática para garantizar alguno de los objetivos mencionados en el artículo 23.1 del RGPD. Añade que Entre tales objetivos se encuentra precisamente la investigación y enjuiciamiento de infracciones penales y, conforme veremos en el motivo siguiente, la doctrina jurisprudencial emanada del TJUE considera que entre tales objetivos del artículo 23.1 RGDP se encuentra también el de "salvaguardar el interés público general en la administración de justicia"motivo por el cual el Alto Tribunal comunitario confirma que "para acreditar suficientemente el carácter fundado de sus alegaciones, las partes en un procedimiento judicial civil deben poder accedera las pruebas necesarias, que pueden incluir eventualmente datos personales de las parteso de terceros"(Sentencia del TJUE, Sala 3ª,

de 2 de marzo de 2023 (asunto C-268/2021 ),sentencia dictada en relación con un procedimiento judicial civil pero cuyas afirmaciones, con mayor razón si cabe, deben resultar también de plena aplicación a un proceso penal).

En definitiva, la regla de exclusión de pruebas basada en una pretendida infracción de normativa de protección y privacidad de datos debe interpretarse de conformidad con el Derecho de la Unión Europea y la jurisprudencia del TJUE, debiendo por todo ello acogerse el presente motivo de apelación y dejar sin efecto las consideraciones erróneamente vertidas en el fundamento jurídico primero de la Sentencia nº 634/2025, de 30 de octubre, dictada por la Sección 3ª de la lltma. Audiencia Provincial de Madrid en los autos del Procedimiento Abreviado 121/2025, debiendo anularse tal fundamento y dictarse en su lugar nueva resolución por la que se concluya la desestimación de la cuestión previa planteada por las defensas y se afirme que la aportación de los extractos bancarios en el caso que nos ocupa es plenamente válida y lícita al responder a un interés legítimo de la víctima y perjudicada por el delito BANCO SANTANDER, S.A. y cumplirse los requisitos establecidos en el RGPD, ordenando en consecuencia la permanencia y la no expulsión de tales documentos de la causa, desplegando estos documentos plenos efectos probatorios.

SEGUNDA.- DE NUEVO POR ERROR EN LA APLICACIÓN DEL DERECHO AL RESOLVER LA CUESTIÓN PREVIA FORMULADA POR LAS DEFENSAS RELATIVA A LA EXCLUSIÓN DE PRUEBA DOCUMENTAL.

LA SENTENCIA RECURRIDA INFRINGE LA JURISPRUDENCIA COMUNITARIA EMANADA DEL TJUE EN LA MATERIA.

En la jurisprudencia del TJUE podemos encontrar una sentencia comunitaria cuya doctrina se estaría también infringiendo por la Sentencia recurrida (sentencia del TJUE que, ya avanzamos, no está contradicha por ninguna otra que pudiera amparar una visión diferente del asunto). Así, la Sentencia del TJUE, Sala 3ª, de 2 de marzo de 2023 (asunto C- 268/2021 )resuelve una cuestión prejudicial planteada por el TS de Suecia y confirma que el artículo 6.1.e) del Reglamento

General de protección de Datos ampara el tratamiento de datos personales en los tribunales de justicia, y declara que ese tratamiento es lícito "cuando es necesario para el cumplimiento de una misión realizada en interés públicoo en el eiercicio de poderes públicos conferidos al responsable del tratamiento, tal es el caso de los tribunales. cuya misión pasa por impartir justicia". "La presentación de un documento que contenga datos personales de terceros en el marco de un procedimiento judicial civil contribuye al respeto del derecho a la tutela judicial efectiva" y que "para acreditar suficientemente el carácter fundado de sus alegaciones, las partes en un procedimiento judicial civil deben poder acceder a las pruebas necesarias, que pueden incluir eventualmente datos personales de las parteso de

terceros".

Estimaba que, por todo ello, se debía dejar sin efecto la estimación de la cuestión previa que privó de eficacia la documentación presentada y estime válida su presentación.

B) Recurso de Apelación del acusado Luis María:

PRIMERO.- AL AMPARO DEL ART. 790.2. º Y DEMÁS PRECEPTOS CONCORDANTES DE LA MISMA LEY, POR VULNERACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y DEL DERECHO A UNA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA , PREVISTOS EN EL ART. 24 CE , POR CUANTO LA SENTENCIA HA DECLARADO LA NULIDAD DE LOS EXTRACTOS BANCARIOS, PERO NO LAS CONSECUENCIAS DERIVADAS DE LA ESTIMACIÓN DE DICHA CUESTIÓN PREVIA. NO SUBSISTE PRUEBA LÍCITA QUE ENERVE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA DEL SR. Luis María

A.- LA (INCORRECTA) DECISIÓN DE NO RESOL VER LA CUESTIÓN PREVIA EN EL ACTO, O HABER SUSPENDIDO EL JUICIO PARA RESOLVERLA ANTES DE CONTINUAR EL JUICIO ORAL.

Habiéndose interesado la nulidad de la instrucción completa y del Auto de apertura del juicio oral al amparo del art. 786.2 y como cuestión previa antes del juicio oral, atendiendo al carácter ilícito de la aportación de unos extractos bancarios por parte del Banco denunciante, la sentencia de instancia declaró la nulidad de dicha aportación sin que haya extraído las consecuencias de dicha exclusión.

Debió suspenderse el juicio para la decisión oportuna de dicha cuestión previa y no se hizo, habiéndose basado la sentencia en testimonios que nunca debieron haberse hecho ni producido.

B.- LAS PRETENDIDAS RAZONES PARA NO RESOLVER EN EL ACTO LA CUESTIÓN PREVIA, NI SUSPENDEREL JUICIO PARA RESOL VERLA, (QUE HA DADO LUGAR A QUE FINALMENTE CUANDO SE HA RESUELTO, DE NUEVO INCORRECTAMENTE, NO HAYA SIDO TOMADA COMO UNA CUESIÓN PREVIA).

Tampoco se dieron por la Sala de instancia razones válidas para no suspender y resolver previamente la cuestión previa planteada en tanto que dicha cues podía plantearse en ese momento. Era imposible que la nulidad completa de la instrucción no afectara a las pruebas a practicar en el juicio oral al derivar de las aportadas ya desde la inicial denuncia. La dificultad de su estudio, precisamente, abogaba por la suspensión interesada para resolverse previamente y excluir la prueba contaminada.

C.- LA ESTIMACIÓN DE LA CUESTIÓN PREVIA SIN ANUDAR LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS CORRESPONDIENTES Y LA CONSECUENTE TOMA EN CONSIDERACIÓN DE PRUEBA NO APTA PARA ENERVAR LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA DEL SR. Luis María.

Con la decisión de no suspender y decidir en sentencia la cuestión previa susodicha y acordar en la sentencia que los extractos bancarios presentados con la denuncia eran una prueba nula, sin haberse pedido previamente al Instructor que los hubiera solicitado, toda la declaración posterior del acusado estaba contaminada al ser nula toda la instrucción, tal y como se pidió.

Respecto de la prueba que la Sala de instancia entendió no contaminada, la conexión de antijuridicidad de la prueba ilícita habría impedido la propia incoación del procedimiento penal y el Auto de apertura del juicio oral, y las testificales no habrían existido. Respecto a la documental de la Diputación Foral de Guipúzcoa, al haberse aportado por el Instructor también estaban afectados por la conexión de antijuridicidad pues derivaban de la inadmisible denuncia presentada con los extractos ilegales aportados con ella.

Las comunicaciones habidas entre el acusado y los empleados del Banco solo demuestran que al mismo no le reclamaron el reintegro de importe alguno (documentos 15 a 17 de la denuncia). En todo caso, estarían afectados por la nulidad de toda la instrucción.

D.- AUNQUE ESTA PARTE NO TIENE INTENCIÓN DE PONER DENUNCIA (ENUN DELITO QUE SOLO ES PERSEGUIBLE MEDIANTE TAL DENUNCIA), LA SITUACIÓN FUE TAN GRAVE QUE, EN REALIDAD, EXISTE JURISPRUDENCIA QUE, EN SUPUESTOS PARECIDOS, NO ES SOLO QUE DECRETE LA PRUEBA COMO PROHIBIDA, SINO QUE INCLUSO CONDENA POR REVELACIÓN DE SECRETOS, POR APORTAR DE FORMA MASIVA ESE TIPO DE EXTRACTOS BANCARIOS ILÍCITAMENTE.

La actuación del Banco de Santander habría incurrido en un delito de revelación de secretos del art. 197 del Código Penal y así lo ha entendido el TS en su STS de 20-2-2023, núm. 112/2023, debiendo expulsarse toda la instrucción en este proceso por la nulidad de la denuncia y de la documentación con ella presentada. El acusado, no obstante, no va a presentar denuncia por tales hechos.

SEGUNDO.- AL AMPARO DEL ART. 790.2.º LECRIM . Y DEMÁS PRECEPTOS CONCORDANTES DE LA MISMA LEY, POR VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, PREVISTO EN EL ART. 24.2 CE , POR CUANTO LA PRUEBA NO HA SIDO VALORADA DE FORMA RACIONAL, PUES NO ES CORRECTO QUE HAYA QUEDADO ACREDITADO NI QUE EL SR. Luis María SUPIERA QUE LA TRANSFERENCIA SEGUNDA POR LA QUE HA SIDO CONDENADO HABÍA SIDO REALIZADA POR ERROR, NI QUE HAYA DESATENDIDO UNA PRETENDIDA RECLAMACIÓN DE DEVOLUCIÓN, QUE NUNCA SE PRODUJO NI EXISTIÓ (ESTÁ ACREDITADO QUE EL BUROFAX QUE LE REMITIERON NO FUE RECEPCIONADO, PUESTO QUE EL SR. Luis María RESIDE GRAN PARTE DEL AÑO EN EL EXTRANJERO).

Este motivo se formula de forma subsidiaria al anterior.

A.- EL MOMENTO Y LA FORMA EN LA QUE EL SR. Luis María RECLAMÓ QUE DEBÍAN RECHAZARSE LOS CARGOS EN LAS CUENTAS (Y DE LAS QUE POR EL SEGUNDO DE DICHOS CARGOS SE PRETENDE CONDENA).

El origen de este litigio se encuentra en la reclamación que el acusado hizo de los importes o cargos que él consideraba que habían sido indebidamente cargados por parte de la Diputación Foral de Guipúzcoa.

Al solicitar que los cargos que se venían produciendo para pagar a dicha Diputación se trasladaran a la sociedad Wellesley S.L., tales cargos se giraron sin ninguna incidencia los meses de mayo, junio y julio de 2021. Los correspondientes a los meses de septiembre, octubre y noviembre se hicieron a la entidad Wellesley New Era S.L. en lugar de a la anterior.

Pero el 6-7-2021 constituyó una hipoteca el acusado a favor de la Diputación por la deuda que se venía pagando y, pese a ello, la Diputación siguió emitiendo de forma indebida los adeudos hasta el mes de noviembre de 2021 por cuantías entre 24.000 y 25.000 € cada uno de ellos. Por ello, intentó la devolución de todos estos cargos de forma telemática, y, al surgir problemas para ello, solicitó a su gestor bancario el Sr. Desiderio que tramitase dichas solicitudes de devolución. No se consiguió dicha devolución, pese a dicha reclamación de cuatro cargos indebidos en ese momento.

B.- FINALMENTE, EL SR. Luis María CONSIGUE QUE LE DEVUELVAN LOS DOS PRIMEROS CARGOS (DELOS QUE EL BANCO SANTANDER TAMBIÉN LE ACUSABA, ACUSACIÓN QUE LA SALA A QUOHA RECHAZADO, CORRECTAMENTE).

Finalmente, el acusado recibió las dos primeras devoluciones de esos cuatro cargos indebidos, tal y como había solicitado, habiendo sido absuelto de esa parte de los hechos. No se le dijo que tales devoluciones fueran provisionales en ningún momento.

C.- PRIMERA CAUSA DE ATIPICIDAD: EL SR. Luis María NO SABÍA QUE LA SEGUNDA TRASFERENCIA QUE RECIBIÓ Y POR LA QUE SE PRETENDE CONDENA SE DEBÍA A UN ERROR, SINO QUE SIEMPRE PENSÓ QUE ERA EL RETORNO DE LOS RECIBOS QUE AÚN LE QUEDABAN POR DEVOLVER.

De forma sorprendente, la sentencia condena por la segunda devolución cuando el acusado pensó lógicamente que se trataba de la devolución de los otros dos recibos indebidamente cargados. No podía pensar que se trataba de un error del Banco y que ese error solo puede tener la explicación de un posible cobro de lo indebido del art. 1895 del Código Civil a dilucidar ante dicha jurisdicción y no ante la penal por falta de tipicidad evidente. No ha habido voluntad de apropiación en ningún momento.

D.- SEGUNDA CAUSA DE ATIPICIDAD: EL SR. Luis María NO SABÍA QUE TENÍA QUE DEVOLVER TRASFERENCIA ALGUNA, PUESTO QUE ESTÁ ACREDITADO EN LA PROPIA CAUSA QUE EL BUROFAX QUE LE REMITIRIERON RECLAMÁNDOSELA NO LO RECIBIÓ (ESTABA DE VIAJE), DE MANERA QUE ÚNICAMENTE TENDRÁ UNA OBLIGACIÓN CIVIL DE DEVOLUCIÓN, QUE NO DESCONOCE, PERO NO SON FORMAS EL QUE LE INTERPONGAN UNA DENUNCIA COMO 1. ª NOTICIA DE QUE DEBE DEVOLVER UNA CANTIDAD QUE LE HA SIDO TRASFERIDA POR ERROR.

En la denuncia se hace la primera reclamación del error habido al acusado sin que antes se le hiciera ninguna reclamación, tal y como consta en las propias manifestaciones del Banco.

E.-NO HABIENDO EXISTIDO RECLAMACIÓN AL SR. Luis María, NO HAY APROPIACIÓN INDEBIDA POR SU PARTE, SINO QUE EL BANCO DE SANTANDER TENDRÁ QUE RECLAMARLE SIMPLEMENTE EN UNA VÍA AMISTOSA Y NORMAL (NO MEDIANTE UNA DENUNCIA) Y, EN SU CASO, EN VÍA CIVIL, PERO NO QUE LA 1.ª NOTICIA SEA UNA DENUNCIA.

El delito de apropiación indebida del art. 254 del Código Penal requiere que se acredite una voluntad de apropiación definitiva para diferenciarlo del mero incumplimiento civil. En este caso, el acusado pensó que la transferencia recibida en el mes de mayo se correspondía con los otros dos adeudos procedentes de la Diputación Foral de Guipúzcoa que le fueron cargados de forma indebida y que, por tanto, le pertenecían, sin que nadie del Banco le informase del error cometido por la entidad ni le reclamase la devolución de los fondos, no recibiendo el burofax que se le envió. Debe reclamarlo por las vías oportunas y sin intentar amedrentar al acusado en la vía penal.

Terminaba solicitando la revocación de la sentencia de instancia y que se acuerde la libre absolución del recurrente allí condenado.

C) Recurso de Apelación de la responsable civil subsidiaria entidad Wellesley New Era S.L.:

Los términos de este recurso de apelación son muy similares a los del precedente y se insta al final que se acuerde la libre absolución de la entidad en su condición de responsable civil subsidiaria.

SEGUNDO.-Con carácter previo al análisis particular de los motivos de impugnación en que se sustenta el recurso que origina esta alzada, resulta procedente invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial.

Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias -ya clásicas- del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, resulta necesario destacar que este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no participa de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En una línea constante, de la que puede citarse como resumen nuestra Sentencia17 de enero de 2018 ( ROJ: STSJ M 374/2019) hemos venido afirmando como criterio que la capacidad de la Sala al conocer de la apelación "para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia, no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada".

También en Sentencia de24 de julio de 2.018 , reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 981/2019), hemos recordado que"es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas".

TERCERO.-En los FJ 1º a 5º de la Sentencia apelada, la Audiencia Provincial analiza ponderada, detenidamente, con gran detalle y racionalidad consistente el acervo probatorio practicado en el acto del juicio oral, con inmediatez y de forma contradictoria, con todas las garantías propias del debido proceso, aunque no ha tenido en cuenta los extremos que se pasan a exponer a continuación y que se desprenden de la motivación del primer motivo del recurso de apelación del acusado sin que, de contrario, deban considerarse los motivos esgrimidos por la entidad también apelante por lo que sigue a continuación.

1.Como conceptuación general referida a las cuestiones suscitadas por los tres recursos de apelación frente a los que nos encontramos en este momento debemos comenzar por indicar que, desde el punto de vista de la entidad recurrente, la previsión contenida en el art. 6.1.f) del Reglamento General de Protección de Datos de la UE de 27-4-2016 permitiría un amplio uso de los datos personales cuya garantía y responsabilidad le corresponde cuando se diera la necesidad de la satisfacción de intereses legítimos perseguidos por el responsable del tratamiento o por un tercero, o sea, prácticamente siempre que se tratara de la protección interesada en la vía penal a través de una denuncia o del ejercicio de la acción penal, lo que, obviamente y así expuesto, sin necesidad de la ponderación por la autoridad judicial de la proporcionalidad de tal uso, supondría una verdadera degradación del derecho fundamental a la protección de los datos contenida en el art. 8 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE. Este precepto, como es sabido, establece una especial consideración de dicha protección o "habeas data"que, en nuestra Constitución , se menciona en el art. 18 de la misma al tratar de la protección de la vida privada.

La STJUE de 24-11-2011 ya declaró en su día que "el artículo 7, letra f), de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995 , relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que, para permitir el tratamiento de datos personales necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento o por el tercero o terceros a los que se comuniquen los datos, exige, en el caso de que no exista consentimiento del interesado, no sólo que se respeten los derechos y libertades fundamentales de éste, sino además que dichos datos figuren en fuentes accesibles al público, excluyendo así de forma categórica y generalizada todo tratamiento de datos que no figuren en tales fuentes". De tal manera que los datos personales pueden utilizarse por dicho responsable cuando exista un interés legítimo para ello debidamente constatado, como ocurre si se precisan para el ejercicio de una acción penal basada en los apuntes contables en los que figuran los mismos y aunque no haya consentimiento de su titular y siempre que se respeten sus derechos fundamentales sin desproporción en su uso y obtención.

2.Desde ese punto de vista, la infracción de dicha garantía fundamental tiene lugar cuando se utilizan los datos personales sin el debido control judicial de su proporcionalidad y uso adecuado, si se trata de datos confidenciales, tal y como sucede respecto de los datos bancarios de las personas que acceden a los servicios de tal condición como usuarios de ellos, de tal manera que el uso de los mismos no puede ampararse, sin más o siempre que se estime lesionado un derecho de un interesado, de "motu propio"o sin control judicial o de los órganos de control y garantía del uso de dichos datos personales (en España, la Agencia de Protección de Datos y, en su caso, las Agencias autonómicas en su respectivo espacio territorial). No resulta así posible el uso indiscriminado, general o parcial de datos personales, si no existe ese interés legítimo para su utilización, y, siempre aun en vía del proceso judicial penal o civil, con control judicial sobre sus límites, tal y como se infiere de la doctrina del TJUE que cita la propia entidad denunciante en su escrito de apelación.

3.Basta para ello con comprobar someramente los pronunciamientos más recientes del propio TJUE al reseñar en su Sentencia de 22-6-2023 (C-579-2021) que "en caso de conflicto entre, por un lado, el ejercicio del derecho de acceso que garantice la eficacia de los derechos reconocidos por el RGPD al interesado y, por otro, los derechos o libertades de otros, procede efectuar una ponderación entre los derechos y libertades en cuestión.Siempre que sea posible, ha de optarse por modalidades que no vulneren los derechos o libertades de otros, teniendo en cuenta que, como se desprende del considerando 63 del RGPD, esas consideraciones no deben «tener como resultado la negativa a prestar toda la información al interesado» (véase, en este sentido, la sentencia de 4 de mayo de 2023, Österreichische Datenschutzbehörde y CRIF, C-487/21 , EU:C:2023:369, apartado 44)"y "el artículo 15, apartado 1, del RGPD debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que el responsable del tratamiento desarrolle un negocio bancario en el marco de una actividad reglada y de que la persona cuyos datos personales fueron tratados en su condición de clientedel responsable del tratamiento también fuera empleada de ese responsable no influye, en principio, en el alcance del derecho del que goza esa persona en virtud de la citada disposición".

Asimismo, se indica en la STJUE de 11-4-2024, C-741-2021, al tratar del resarcimiento del interesado por la infracción de la normativa de datos personales, y nos recuerda que "en caso de violación de la seguridad de los datos personales por parte de una persona que actúe bajo su autoridad, el referido responsable únicamente puede quedar exento de responsabilidad si demuestra que no existe una relación de causalidad entre el eventual incumplimiento de la obligación de protección de datos que le incumbe en virtud de los arts. 5, 24 y 32 de ese Reglamento y los daños y perjuicios sufridos por el interesado. Por consiguiente, para que el responsable del tratamiento pueda quedar exento de responsabilidad en virtud del art. 82, ap. 3, del RGPD, no basta con que demuestre que había dado instrucciones a las personas que actuaban bajo su autoridad, en el sentido del art. 29 de dicho Reglamento, y que una de esas personas incumplió su obligación de seguir esas instrucciones, de modo que esta contribuyó a que se produjeran los daños y perjuicios en cuestión".

Además, no puede olvidarse que, tal y como ya hace años indico la Agencia Española de Protección de Datos en una Nota Informativa del 24-11-2011, ello no significa que la mera invocación de un interés legítimo deba considerarse suficiente para legitimar el tratamiento de datos personales sin el consentimiento del afectado. Habrá que realizar en cada caso concreto una ponderación entre el interés legítimo de quien va a tratar los datos y los derechos fundamentales de los ciudadanos afectados, con el fin de determinar cuál prevalece atendiendo a las circunstancias concurrentes. A la hora de efectuar esa ponderación deberá tenerse en cuenta la importancia de los derechos que los artículos 7 y 8 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea confieren al interesado.

En orden a la evaluación de la concurrencia del interés legítimo del Banco apelante habrá que valorar si se da, entre otros supuestos el caso del ejercicio de un derecho fundamental, como es el de la tutela judicial efectiva de sus intereses por causa de daños o de responsabilidad penal que haya sufrido a consecuencia de la actuación del titular de los datos personales en cuestión, siempre con ponderación y proporcionalidad ajustadas al supuesto de que se trate.

La STJUE de 2-3-2021, C-746/2018, trtando de la conservación de comunicaciones electrónicas, dijo que "el Tribunal de Justicia, como ha venido declarando en diversas sentencias previas, se opone a medidas legislativas nacionales que establezcan la conservación generalizada e indiferenciada de los mencionados datos con carácter preventivo.El acceso a los datos sobre comunicaciones electrónicas solo puede estar justificado por el interés general, y, por ello, debería analizarse la gravedad de la pretendida injerencia en relación con el interés general perseguido. En vista de lo anterior, como el acceso a los datos de tráfico o de localización de los usuarios, prevista en la Ley de Comunicaciones Electrónicas estonia supone una injerencia grave de sus derechos fundamentales, recogidos en artículos 7 y 8 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, de conformidad con el principio de proporcionalidad, solo la lucha contra la delincuencia grave y la prevención de amenazas graves contra la seguridad pública pueden justificar tales injerencias".

4.Lo anteriormente expuesto lleva directamente a la improcedencia de dar lugar al primero de los motivos de la apelación del acusado al estimar dicho recurso que la Sala de instancia debió resolver sobre la nulidad de las actuaciones instada en base a lo prevenido en el art. 11.1 de la LOPJ antes del inicio de las sesiones del juicio oral, pues se trataba ya desde la denuncia presentada de la incorporación de documentación confidencial no visada judicialmente con anterioridad a su incorporación a un proceso y, por lo tanto, sin control de ponderación, proporcionalidad y relevancia respecto de los derechos fundamentales en cuestión. Dicha debida presentación, pues se trataba de la persistencia de un interés legítimo del Banco denunciante, no contaminó toda la instrucción posterior por no poder salvarse ninguna de las diligencias de investigación posteriores ni las derivadas pruebas del juicio oral en el que el propio acusado, ante la falta de resolución sobre la cuestión previa de la nulidad instada, fue objeto de interrogatorio en base a documentación bancaria confidencial improcedentemente incorporada, luego en parte expurgada del proceso, y sin que ocurriera lo propio con las declaraciones de los testigos que depusieron en el juicio oral y en los que se basó la parcial condena dictada en la instancia.

La doctrina de nuestro Tribunal Constitucional sobre la prueba ilícita o contaminada o de los frutos del árbol envenenado ha determinado que "desde el punto de vista externo, tampoco existe un riesgo cierto de propiciar, con la admisión de la prueba controvertida, prácticas que comprometan pro futuro la efectividad del derecho fundamental en juego en el ordenamiento jurídico español, ya que, a diferencia de las circunstancias que pueden determinar una respuesta distinta en otro ordenamiento jurídico, en España no existen prácticas de opacidad bancaria amparadas por el poder público que puedan dar lugar a la proliferación de comportamientos de intromisión ilícita entre particulares como el que, en este caso, ha resultado discutido. Dicho en otras palabras: en España la obtención por parte de las autoridades de datos bancarios a efectos de desarrollar investigaciones tributarias o penales está prevista en la ley y resulta plenamente asequible a través de instrumentos procesales ordinarios. De hecho, en nuestro ordenamiento, sobre el obligado tributario pesa el deber jurídico de aportar a la hacienda pública datos bancarios como los ahora controvertidos ( art. 93 de la Ley general tributaria ). No se advierte, pues, tampoco desde un punto de vista externo, que exista una necesidad jurídica de extender al proceso penal la tutela del derecho a la intimidad en relación con una intromisión como la verificada en el caso que nos ocupa. España no tiene un sistema jurídico de opacidad bancaria que exija instrumentalizar el proceso penal para prevenir este tipo de violaciones de derechos fundamentales verificadas entre particulares"(Sentencia del Pleno de 16-7-2019, caso Falciani).

Y que "el criterio básico para determinar cuándo las pruebas derivadas causalmente de un acto constitucionalmente ilegítimo pueden ser valoradas y cuándo no se cifra en determinar si entre unas y otras existe una conexiónde antijuridicidad.En la STC 49/1999 resumíamos así nuestra doctrina: "hemos de analizar, en primer término la índole y características de la vulneración del derecho... materializadas en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de determinar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; pero también hemos de considerar, desde una perspectiva que pudiéramos denominar externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho...exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que configurar el contenido del derecho fundamental sustantivo ( STC 11/1981 , fundamento jurídico 8º)" Sentencia de su Sala 2ª de 27-9-1999. Ya se han dado las razones por las que la prueba del juicio oral, así como la previa instrucción desde el inicio de la misma, no estaba total y absolutamente contaminada por prueba ilícita, sin que se salvaran las testificales del juicio oral ni la declaración del acusado al no haberse excluido la aducida como improcedente documentación confidencial bancaria aportada con la inicial denuncia, no constando una voluntad del acusado de apropiarse de cantidad alguna, pues, como acertadamente razona la sentencia de instancia, no existió voluntad de apropiación ni se daban los requisitos exigidos para la concurrencia de dicho tipo en esos momentos, debiendo dilucidarse la diferencia de un posible enriquecimiento injusto en la vía civil.

Respecto de la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en el asunto Falciani, que entendemos también de plena aplicación a este caso, debe recordarse, asimismo, que su Pleno estableció que "desde el punto de vista de la garantía contenida en el art. 24.2 CE , que es el único que atañe a este Tribunal, resulta plenamente compatible con dicho precepto constitucional la interpretación efectuada por el Tribunal Supremo del art. 11.1 LOPJ , según la cual esta disposición legal no se refiere a cualquier violación de derechos fundamentales sino, como corresponde al estricto ámbito procesal en el que despliega su eficacia, a la proscripción de utilizar instrumentalmente medios de investigación que lesionen estas titularidades primordiales. Como se ha expuesto al dar cuenta de la doctrina previa de este Tribunal, en nuestro orden de derechos fundamentales el art. 18.1 CE (que protege la intimidad) y el art. 24.2 CE (que protege los derechos procesales de las partes) son preceptos que tienen objetos distintos, siendo el específico del "proceso con todas las garantías" previsto en el art. 24.2 CE el de preservar la integridad del proceso, prohibiendo que se obtengan pruebas vulnerando instrumentalmente derechos fundamentales. El sentido específico de la garantía del proceso debido incluida en el art. 24.2 CE es, así, el de proteger a los ciudadanos de la violación instrumental de sus derechos fundamentales que ha sido verificada, justamente, para obtener pruebas. Con ello, se protege la integridad del sistema de justicia, la igualdad de las partes y se disuade a los órganos públicos, en particular, a la policía, pero también a los propios particulares, de realizar actos contrarios a los derechos fundamentales con fines de obtener una ventaja probatoria en el proceso. Fuera de tales supuestos, esto es, cuando no existe una conexión o ligamen entre el acto determinante de la injerencia en el derecho fundamental sustantivo y la obtención de fuentes de prueba, las necesidades de tutela de dicho derecho son ajenas al ámbito procesal y pueden sustanciarse en los procesos penales o civiles directamente tendentes a sancionar, restablecer o resarcir los efectos de la vulneración verificada en aquel"(Sentencia de 16-7-2019), concluyendo que "desde el punto de vista externo, tampoco existe un riesgo cierto de propiciar, con la admisión de la prueba controvertida, prácticas que comprometan pro futuro la efectividad del derecho fundamental en juego en el ordenamiento jurídico español, ya que, a diferencia de las circunstancias que pueden determinar una respuesta distinta en otro ordenamiento jurídico, en España no existen prácticas de opacidad bancaria amparadas por el poder público que puedan dar lugar a la proliferación de comportamientos de intromisión ilícita entre particulares como el que, en este caso, ha resultado discutido. Dicho en otras palabras: en España la obtención por parte de las autoridades de datos bancarios a efectos de desarrollar investigaciones tributarias o penales está prevista en la ley y resulta plenamente asequible a través de instrumentos procesales ordinarios. De hecho, en nuestro ordenamiento, sobre el obligado tributario pesa el deber jurídico de aportar a la hacienda pública datos bancarios como los ahora controvertidos ( art. 93 de la Ley General Tributaria ). No se advierte, pues, tampoco desde un punto de vista externo, que exista una necesidad jurídica de extender al proceso penal la tutela del derecho a la intimidad en relación con una intromisión inter privatos como la verificada en el caso que nos ocupa. España no tiene un sistema jurídico de opacidad bancaria que exija instrumentalizar el proceso penal para prevenir este tipo de violaciones de derechos fundamentales verificadas entre particulares. Y no existe, obviamente, dentro del ordenamiento español de derechos fundamentales, una obligación de proteger instrumentalmente un sistema de este tipo, aunque pueda existir en otros estados".

En cuanto se refiere al resto de los motivos de la apelación del acusado, una vez sentada la existencia de interés legítimo del Banco denunciante para aportar los datos bancarios confidenciales del acusado al proceso penal seguido en su contra, pues no se infringió la proporcionalidad ni los derechos fundamentales del acusado con tal aportación, y ha existido ponderación judicial adaptada al caso, su improcedencia deviene de derivar, todos ellos, del motivo precedente ya que, constatada la legalidad de la aportación de los datos bancarios del mismo, las pruebas relatadas por el Tribunal de instancia respecto de la apropiación típica de la apropiación indebida del art. 254 del Código Penal han quedado debidamente constatadas al haberse apropiado y dispuesto inmediatamente del importe de esos dos últimos plazos objeto de devolución errónea y de inmediata reclamación de devolución por parte de la entidad bancaria, pues conocía sobre su improcedencia y, pese a ello, se apoderó de su importe inmediatamente y sin haberlos reintegrado. La Sala de instancia razona adecuadamente sobre ello.

5.Debiendo rechazarse el recurso de la sociedad declarada responsable civil subsidiaria por los mismos motivos anteriores, pues su posición depende de dicha parcial condena del acusado decretada y confirmada, el recurso del Banco de Santander también está abocado a su desestimación ya que, aunque se considera indebidamente apartada del proceso la documentación bancaria aportada con la denuncia siendo así indiferente que se resolviera la cuestión previa en la sentencia y no con anterioridad al juicio, la inexistencia de dolo y de tipicidad en la inicial conducta del acusado, unido a la doctrina jurisprudencial expuesta con anterioridad, priva al motivo 2º de su apelación de cualquier viabilidad, pues hay que estar a lo expuesto con anterioridad al respecto.

CUARTO.-Por todo ello, los tres recursos de apelación han de ser desestimados, procediendo, en su derivada consecuencia, a la declaración de oficio de las costas causadas en la apelación en atención a lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y se mantiene el pronunciamiento sobre las costas de la instancia.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

PRIMERO.-

A) Recurso de Apelación del Banco de Santander S.A.: La representación procesal de la acusación particular ejercitada por el BANCO DE SANTANDER S.A. en el juicio oral seguido ante la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en los siguientes ALEGACIONES:

PRIMERA.- POR ERROR EN LA APLICACIÓN DEL DERECHO AL RESOLVER LA CUESTIÓN PREVIA FORMULADA POR LAS DEFENSAS RELATIVA A LA EXCLUSIÓN DE PRUEBA DOCUMENTAL DE LA CAUSA.

LA SENTENCIA RECURRIDA INFRINGE EL REGLAMENTO (UE) 2016/679 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, DE 27 DE ABRIL DE 2016 RELATIVO A LA PROTECCIÓN Y AL TRATAMIENTO DE DATOS PERSONALES QUE PERMITE LA APORTACIÓN DE DATOS CUANDO EXISTA UN INTERÉS LEGÍTIMO.

Señalaba que el art. 6.1.f) del Reglamento Europeo de Protección de Datos permite la aportación de la documentación contable excluida por la Sala de instancia. Y se ha realizado como prueba de un proceso judicial, no existiendo un derecho absoluto a la protección de datos pues deben sopesarse con los otros derechos fundamentales atendiendo a lo dispuesto en el art. 8 de la Carta de los Derechos de la UE.

El artículo 6.4 del RGPD establece que, si el tratamiento de los datos es para un fin distinto a aquél para el que fueron recogidos el tratamiento, estará en todo caso permitido a condición de que se base en el Derecho de un Estado Miembro y constituya una medida necesaria y proporcionada en una sociedad democrática para garantizar alguno de los objetivos mencionados en el artículo 23.1 del RGPD. Añade que Entre tales objetivos se encuentra precisamente la investigación y enjuiciamiento de infracciones penales y, conforme veremos en el motivo siguiente, la doctrina jurisprudencial emanada del TJUE considera que entre tales objetivos del artículo 23.1 RGDP se encuentra también el de "salvaguardar el interés público general en la administración de justicia"motivo por el cual el Alto Tribunal comunitario confirma que "para acreditar suficientemente el carácter fundado de sus alegaciones, las partes en un procedimiento judicial civil deben poder accedera las pruebas necesarias, que pueden incluir eventualmente datos personales de las parteso de terceros"(Sentencia del TJUE, Sala 3ª,

de 2 de marzo de 2023 (asunto C-268/2021 ),sentencia dictada en relación con un procedimiento judicial civil pero cuyas afirmaciones, con mayor razón si cabe, deben resultar también de plena aplicación a un proceso penal).

En definitiva, la regla de exclusión de pruebas basada en una pretendida infracción de normativa de protección y privacidad de datos debe interpretarse de conformidad con el Derecho de la Unión Europea y la jurisprudencia del TJUE, debiendo por todo ello acogerse el presente motivo de apelación y dejar sin efecto las consideraciones erróneamente vertidas en el fundamento jurídico primero de la Sentencia nº 634/2025, de 30 de octubre, dictada por la Sección 3ª de la lltma. Audiencia Provincial de Madrid en los autos del Procedimiento Abreviado 121/2025, debiendo anularse tal fundamento y dictarse en su lugar nueva resolución por la que se concluya la desestimación de la cuestión previa planteada por las defensas y se afirme que la aportación de los extractos bancarios en el caso que nos ocupa es plenamente válida y lícita al responder a un interés legítimo de la víctima y perjudicada por el delito BANCO SANTANDER, S.A. y cumplirse los requisitos establecidos en el RGPD, ordenando en consecuencia la permanencia y la no expulsión de tales documentos de la causa, desplegando estos documentos plenos efectos probatorios.

SEGUNDA.- DE NUEVO POR ERROR EN LA APLICACIÓN DEL DERECHO AL RESOLVER LA CUESTIÓN PREVIA FORMULADA POR LAS DEFENSAS RELATIVA A LA EXCLUSIÓN DE PRUEBA DOCUMENTAL.

LA SENTENCIA RECURRIDA INFRINGE LA JURISPRUDENCIA COMUNITARIA EMANADA DEL TJUE EN LA MATERIA.

En la jurisprudencia del TJUE podemos encontrar una sentencia comunitaria cuya doctrina se estaría también infringiendo por la Sentencia recurrida (sentencia del TJUE que, ya avanzamos, no está contradicha por ninguna otra que pudiera amparar una visión diferente del asunto). Así, la Sentencia del TJUE, Sala 3ª, de 2 de marzo de 2023 (asunto C- 268/2021 )resuelve una cuestión prejudicial planteada por el TS de Suecia y confirma que el artículo 6.1.e) del Reglamento

General de protección de Datos ampara el tratamiento de datos personales en los tribunales de justicia, y declara que ese tratamiento es lícito "cuando es necesario para el cumplimiento de una misión realizada en interés públicoo en el eiercicio de poderes públicos conferidos al responsable del tratamiento, tal es el caso de los tribunales. cuya misión pasa por impartir justicia". "La presentación de un documento que contenga datos personales de terceros en el marco de un procedimiento judicial civil contribuye al respeto del derecho a la tutela judicial efectiva" y que "para acreditar suficientemente el carácter fundado de sus alegaciones, las partes en un procedimiento judicial civil deben poder acceder a las pruebas necesarias, que pueden incluir eventualmente datos personales de las parteso de

terceros".

Estimaba que, por todo ello, se debía dejar sin efecto la estimación de la cuestión previa que privó de eficacia la documentación presentada y estime válida su presentación.

B) Recurso de Apelación del acusado Luis María:

PRIMERO.- AL AMPARO DEL ART. 790.2. º Y DEMÁS PRECEPTOS CONCORDANTES DE LA MISMA LEY, POR VULNERACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y DEL DERECHO A UNA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA , PREVISTOS EN EL ART. 24 CE , POR CUANTO LA SENTENCIA HA DECLARADO LA NULIDAD DE LOS EXTRACTOS BANCARIOS, PERO NO LAS CONSECUENCIAS DERIVADAS DE LA ESTIMACIÓN DE DICHA CUESTIÓN PREVIA. NO SUBSISTE PRUEBA LÍCITA QUE ENERVE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA DEL SR. Luis María

A.- LA (INCORRECTA) DECISIÓN DE NO RESOL VER LA CUESTIÓN PREVIA EN EL ACTO, O HABER SUSPENDIDO EL JUICIO PARA RESOLVERLA ANTES DE CONTINUAR EL JUICIO ORAL.

Habiéndose interesado la nulidad de la instrucción completa y del Auto de apertura del juicio oral al amparo del art. 786.2 y como cuestión previa antes del juicio oral, atendiendo al carácter ilícito de la aportación de unos extractos bancarios por parte del Banco denunciante, la sentencia de instancia declaró la nulidad de dicha aportación sin que haya extraído las consecuencias de dicha exclusión.

Debió suspenderse el juicio para la decisión oportuna de dicha cuestión previa y no se hizo, habiéndose basado la sentencia en testimonios que nunca debieron haberse hecho ni producido.

B.- LAS PRETENDIDAS RAZONES PARA NO RESOLVER EN EL ACTO LA CUESTIÓN PREVIA, NI SUSPENDEREL JUICIO PARA RESOL VERLA, (QUE HA DADO LUGAR A QUE FINALMENTE CUANDO SE HA RESUELTO, DE NUEVO INCORRECTAMENTE, NO HAYA SIDO TOMADA COMO UNA CUESIÓN PREVIA).

Tampoco se dieron por la Sala de instancia razones válidas para no suspender y resolver previamente la cuestión previa planteada en tanto que dicha cues podía plantearse en ese momento. Era imposible que la nulidad completa de la instrucción no afectara a las pruebas a practicar en el juicio oral al derivar de las aportadas ya desde la inicial denuncia. La dificultad de su estudio, precisamente, abogaba por la suspensión interesada para resolverse previamente y excluir la prueba contaminada.

C.- LA ESTIMACIÓN DE LA CUESTIÓN PREVIA SIN ANUDAR LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS CORRESPONDIENTES Y LA CONSECUENTE TOMA EN CONSIDERACIÓN DE PRUEBA NO APTA PARA ENERVAR LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA DEL SR. Luis María.

Con la decisión de no suspender y decidir en sentencia la cuestión previa susodicha y acordar en la sentencia que los extractos bancarios presentados con la denuncia eran una prueba nula, sin haberse pedido previamente al Instructor que los hubiera solicitado, toda la declaración posterior del acusado estaba contaminada al ser nula toda la instrucción, tal y como se pidió.

Respecto de la prueba que la Sala de instancia entendió no contaminada, la conexión de antijuridicidad de la prueba ilícita habría impedido la propia incoación del procedimiento penal y el Auto de apertura del juicio oral, y las testificales no habrían existido. Respecto a la documental de la Diputación Foral de Guipúzcoa, al haberse aportado por el Instructor también estaban afectados por la conexión de antijuridicidad pues derivaban de la inadmisible denuncia presentada con los extractos ilegales aportados con ella.

Las comunicaciones habidas entre el acusado y los empleados del Banco solo demuestran que al mismo no le reclamaron el reintegro de importe alguno (documentos 15 a 17 de la denuncia). En todo caso, estarían afectados por la nulidad de toda la instrucción.

D.- AUNQUE ESTA PARTE NO TIENE INTENCIÓN DE PONER DENUNCIA (ENUN DELITO QUE SOLO ES PERSEGUIBLE MEDIANTE TAL DENUNCIA), LA SITUACIÓN FUE TAN GRAVE QUE, EN REALIDAD, EXISTE JURISPRUDENCIA QUE, EN SUPUESTOS PARECIDOS, NO ES SOLO QUE DECRETE LA PRUEBA COMO PROHIBIDA, SINO QUE INCLUSO CONDENA POR REVELACIÓN DE SECRETOS, POR APORTAR DE FORMA MASIVA ESE TIPO DE EXTRACTOS BANCARIOS ILÍCITAMENTE.

La actuación del Banco de Santander habría incurrido en un delito de revelación de secretos del art. 197 del Código Penal y así lo ha entendido el TS en su STS de 20-2-2023, núm. 112/2023, debiendo expulsarse toda la instrucción en este proceso por la nulidad de la denuncia y de la documentación con ella presentada. El acusado, no obstante, no va a presentar denuncia por tales hechos.

SEGUNDO.- AL AMPARO DEL ART. 790.2.º LECRIM . Y DEMÁS PRECEPTOS CONCORDANTES DE LA MISMA LEY, POR VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, PREVISTO EN EL ART. 24.2 CE , POR CUANTO LA PRUEBA NO HA SIDO VALORADA DE FORMA RACIONAL, PUES NO ES CORRECTO QUE HAYA QUEDADO ACREDITADO NI QUE EL SR. Luis María SUPIERA QUE LA TRANSFERENCIA SEGUNDA POR LA QUE HA SIDO CONDENADO HABÍA SIDO REALIZADA POR ERROR, NI QUE HAYA DESATENDIDO UNA PRETENDIDA RECLAMACIÓN DE DEVOLUCIÓN, QUE NUNCA SE PRODUJO NI EXISTIÓ (ESTÁ ACREDITADO QUE EL BUROFAX QUE LE REMITIERON NO FUE RECEPCIONADO, PUESTO QUE EL SR. Luis María RESIDE GRAN PARTE DEL AÑO EN EL EXTRANJERO).

Este motivo se formula de forma subsidiaria al anterior.

A.- EL MOMENTO Y LA FORMA EN LA QUE EL SR. Luis María RECLAMÓ QUE DEBÍAN RECHAZARSE LOS CARGOS EN LAS CUENTAS (Y DE LAS QUE POR EL SEGUNDO DE DICHOS CARGOS SE PRETENDE CONDENA).

El origen de este litigio se encuentra en la reclamación que el acusado hizo de los importes o cargos que él consideraba que habían sido indebidamente cargados por parte de la Diputación Foral de Guipúzcoa.

Al solicitar que los cargos que se venían produciendo para pagar a dicha Diputación se trasladaran a la sociedad Wellesley S.L., tales cargos se giraron sin ninguna incidencia los meses de mayo, junio y julio de 2021. Los correspondientes a los meses de septiembre, octubre y noviembre se hicieron a la entidad Wellesley New Era S.L. en lugar de a la anterior.

Pero el 6-7-2021 constituyó una hipoteca el acusado a favor de la Diputación por la deuda que se venía pagando y, pese a ello, la Diputación siguió emitiendo de forma indebida los adeudos hasta el mes de noviembre de 2021 por cuantías entre 24.000 y 25.000 € cada uno de ellos. Por ello, intentó la devolución de todos estos cargos de forma telemática, y, al surgir problemas para ello, solicitó a su gestor bancario el Sr. Desiderio que tramitase dichas solicitudes de devolución. No se consiguió dicha devolución, pese a dicha reclamación de cuatro cargos indebidos en ese momento.

B.- FINALMENTE, EL SR. Luis María CONSIGUE QUE LE DEVUELVAN LOS DOS PRIMEROS CARGOS (DELOS QUE EL BANCO SANTANDER TAMBIÉN LE ACUSABA, ACUSACIÓN QUE LA SALA A QUOHA RECHAZADO, CORRECTAMENTE).

Finalmente, el acusado recibió las dos primeras devoluciones de esos cuatro cargos indebidos, tal y como había solicitado, habiendo sido absuelto de esa parte de los hechos. No se le dijo que tales devoluciones fueran provisionales en ningún momento.

C.- PRIMERA CAUSA DE ATIPICIDAD: EL SR. Luis María NO SABÍA QUE LA SEGUNDA TRASFERENCIA QUE RECIBIÓ Y POR LA QUE SE PRETENDE CONDENA SE DEBÍA A UN ERROR, SINO QUE SIEMPRE PENSÓ QUE ERA EL RETORNO DE LOS RECIBOS QUE AÚN LE QUEDABAN POR DEVOLVER.

De forma sorprendente, la sentencia condena por la segunda devolución cuando el acusado pensó lógicamente que se trataba de la devolución de los otros dos recibos indebidamente cargados. No podía pensar que se trataba de un error del Banco y que ese error solo puede tener la explicación de un posible cobro de lo indebido del art. 1895 del Código Civil a dilucidar ante dicha jurisdicción y no ante la penal por falta de tipicidad evidente. No ha habido voluntad de apropiación en ningún momento.

D.- SEGUNDA CAUSA DE ATIPICIDAD: EL SR. Luis María NO SABÍA QUE TENÍA QUE DEVOLVER TRASFERENCIA ALGUNA, PUESTO QUE ESTÁ ACREDITADO EN LA PROPIA CAUSA QUE EL BUROFAX QUE LE REMITIRIERON RECLAMÁNDOSELA NO LO RECIBIÓ (ESTABA DE VIAJE), DE MANERA QUE ÚNICAMENTE TENDRÁ UNA OBLIGACIÓN CIVIL DE DEVOLUCIÓN, QUE NO DESCONOCE, PERO NO SON FORMAS EL QUE LE INTERPONGAN UNA DENUNCIA COMO 1. ª NOTICIA DE QUE DEBE DEVOLVER UNA CANTIDAD QUE LE HA SIDO TRASFERIDA POR ERROR.

En la denuncia se hace la primera reclamación del error habido al acusado sin que antes se le hiciera ninguna reclamación, tal y como consta en las propias manifestaciones del Banco.

E.-NO HABIENDO EXISTIDO RECLAMACIÓN AL SR. Luis María, NO HAY APROPIACIÓN INDEBIDA POR SU PARTE, SINO QUE EL BANCO DE SANTANDER TENDRÁ QUE RECLAMARLE SIMPLEMENTE EN UNA VÍA AMISTOSA Y NORMAL (NO MEDIANTE UNA DENUNCIA) Y, EN SU CASO, EN VÍA CIVIL, PERO NO QUE LA 1.ª NOTICIA SEA UNA DENUNCIA.

El delito de apropiación indebida del art. 254 del Código Penal requiere que se acredite una voluntad de apropiación definitiva para diferenciarlo del mero incumplimiento civil. En este caso, el acusado pensó que la transferencia recibida en el mes de mayo se correspondía con los otros dos adeudos procedentes de la Diputación Foral de Guipúzcoa que le fueron cargados de forma indebida y que, por tanto, le pertenecían, sin que nadie del Banco le informase del error cometido por la entidad ni le reclamase la devolución de los fondos, no recibiendo el burofax que se le envió. Debe reclamarlo por las vías oportunas y sin intentar amedrentar al acusado en la vía penal.

Terminaba solicitando la revocación de la sentencia de instancia y que se acuerde la libre absolución del recurrente allí condenado.

C) Recurso de Apelación de la responsable civil subsidiaria entidad Wellesley New Era S.L.:

Los términos de este recurso de apelación son muy similares a los del precedente y se insta al final que se acuerde la libre absolución de la entidad en su condición de responsable civil subsidiaria.

SEGUNDO.-Con carácter previo al análisis particular de los motivos de impugnación en que se sustenta el recurso que origina esta alzada, resulta procedente invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial.

Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias -ya clásicas- del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, resulta necesario destacar que este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no participa de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En una línea constante, de la que puede citarse como resumen nuestra Sentencia17 de enero de 2018 ( ROJ: STSJ M 374/2019) hemos venido afirmando como criterio que la capacidad de la Sala al conocer de la apelación "para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia, no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada".

También en Sentencia de24 de julio de 2.018 , reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 981/2019), hemos recordado que"es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas".

TERCERO.-En los FJ 1º a 5º de la Sentencia apelada, la Audiencia Provincial analiza ponderada, detenidamente, con gran detalle y racionalidad consistente el acervo probatorio practicado en el acto del juicio oral, con inmediatez y de forma contradictoria, con todas las garantías propias del debido proceso, aunque no ha tenido en cuenta los extremos que se pasan a exponer a continuación y que se desprenden de la motivación del primer motivo del recurso de apelación del acusado sin que, de contrario, deban considerarse los motivos esgrimidos por la entidad también apelante por lo que sigue a continuación.

1.Como conceptuación general referida a las cuestiones suscitadas por los tres recursos de apelación frente a los que nos encontramos en este momento debemos comenzar por indicar que, desde el punto de vista de la entidad recurrente, la previsión contenida en el art. 6.1.f) del Reglamento General de Protección de Datos de la UE de 27-4-2016 permitiría un amplio uso de los datos personales cuya garantía y responsabilidad le corresponde cuando se diera la necesidad de la satisfacción de intereses legítimos perseguidos por el responsable del tratamiento o por un tercero, o sea, prácticamente siempre que se tratara de la protección interesada en la vía penal a través de una denuncia o del ejercicio de la acción penal, lo que, obviamente y así expuesto, sin necesidad de la ponderación por la autoridad judicial de la proporcionalidad de tal uso, supondría una verdadera degradación del derecho fundamental a la protección de los datos contenida en el art. 8 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE. Este precepto, como es sabido, establece una especial consideración de dicha protección o "habeas data"que, en nuestra Constitución , se menciona en el art. 18 de la misma al tratar de la protección de la vida privada.

La STJUE de 24-11-2011 ya declaró en su día que "el artículo 7, letra f), de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995 , relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que, para permitir el tratamiento de datos personales necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento o por el tercero o terceros a los que se comuniquen los datos, exige, en el caso de que no exista consentimiento del interesado, no sólo que se respeten los derechos y libertades fundamentales de éste, sino además que dichos datos figuren en fuentes accesibles al público, excluyendo así de forma categórica y generalizada todo tratamiento de datos que no figuren en tales fuentes". De tal manera que los datos personales pueden utilizarse por dicho responsable cuando exista un interés legítimo para ello debidamente constatado, como ocurre si se precisan para el ejercicio de una acción penal basada en los apuntes contables en los que figuran los mismos y aunque no haya consentimiento de su titular y siempre que se respeten sus derechos fundamentales sin desproporción en su uso y obtención.

2.Desde ese punto de vista, la infracción de dicha garantía fundamental tiene lugar cuando se utilizan los datos personales sin el debido control judicial de su proporcionalidad y uso adecuado, si se trata de datos confidenciales, tal y como sucede respecto de los datos bancarios de las personas que acceden a los servicios de tal condición como usuarios de ellos, de tal manera que el uso de los mismos no puede ampararse, sin más o siempre que se estime lesionado un derecho de un interesado, de "motu propio"o sin control judicial o de los órganos de control y garantía del uso de dichos datos personales (en España, la Agencia de Protección de Datos y, en su caso, las Agencias autonómicas en su respectivo espacio territorial). No resulta así posible el uso indiscriminado, general o parcial de datos personales, si no existe ese interés legítimo para su utilización, y, siempre aun en vía del proceso judicial penal o civil, con control judicial sobre sus límites, tal y como se infiere de la doctrina del TJUE que cita la propia entidad denunciante en su escrito de apelación.

3.Basta para ello con comprobar someramente los pronunciamientos más recientes del propio TJUE al reseñar en su Sentencia de 22-6-2023 (C-579-2021) que "en caso de conflicto entre, por un lado, el ejercicio del derecho de acceso que garantice la eficacia de los derechos reconocidos por el RGPD al interesado y, por otro, los derechos o libertades de otros, procede efectuar una ponderación entre los derechos y libertades en cuestión.Siempre que sea posible, ha de optarse por modalidades que no vulneren los derechos o libertades de otros, teniendo en cuenta que, como se desprende del considerando 63 del RGPD, esas consideraciones no deben «tener como resultado la negativa a prestar toda la información al interesado» (véase, en este sentido, la sentencia de 4 de mayo de 2023, Österreichische Datenschutzbehörde y CRIF, C-487/21 , EU:C:2023:369, apartado 44)"y "el artículo 15, apartado 1, del RGPD debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que el responsable del tratamiento desarrolle un negocio bancario en el marco de una actividad reglada y de que la persona cuyos datos personales fueron tratados en su condición de clientedel responsable del tratamiento también fuera empleada de ese responsable no influye, en principio, en el alcance del derecho del que goza esa persona en virtud de la citada disposición".

Asimismo, se indica en la STJUE de 11-4-2024, C-741-2021, al tratar del resarcimiento del interesado por la infracción de la normativa de datos personales, y nos recuerda que "en caso de violación de la seguridad de los datos personales por parte de una persona que actúe bajo su autoridad, el referido responsable únicamente puede quedar exento de responsabilidad si demuestra que no existe una relación de causalidad entre el eventual incumplimiento de la obligación de protección de datos que le incumbe en virtud de los arts. 5, 24 y 32 de ese Reglamento y los daños y perjuicios sufridos por el interesado. Por consiguiente, para que el responsable del tratamiento pueda quedar exento de responsabilidad en virtud del art. 82, ap. 3, del RGPD, no basta con que demuestre que había dado instrucciones a las personas que actuaban bajo su autoridad, en el sentido del art. 29 de dicho Reglamento, y que una de esas personas incumplió su obligación de seguir esas instrucciones, de modo que esta contribuyó a que se produjeran los daños y perjuicios en cuestión".

Además, no puede olvidarse que, tal y como ya hace años indico la Agencia Española de Protección de Datos en una Nota Informativa del 24-11-2011, ello no significa que la mera invocación de un interés legítimo deba considerarse suficiente para legitimar el tratamiento de datos personales sin el consentimiento del afectado. Habrá que realizar en cada caso concreto una ponderación entre el interés legítimo de quien va a tratar los datos y los derechos fundamentales de los ciudadanos afectados, con el fin de determinar cuál prevalece atendiendo a las circunstancias concurrentes. A la hora de efectuar esa ponderación deberá tenerse en cuenta la importancia de los derechos que los artículos 7 y 8 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea confieren al interesado.

En orden a la evaluación de la concurrencia del interés legítimo del Banco apelante habrá que valorar si se da, entre otros supuestos el caso del ejercicio de un derecho fundamental, como es el de la tutela judicial efectiva de sus intereses por causa de daños o de responsabilidad penal que haya sufrido a consecuencia de la actuación del titular de los datos personales en cuestión, siempre con ponderación y proporcionalidad ajustadas al supuesto de que se trate.

La STJUE de 2-3-2021, C-746/2018, trtando de la conservación de comunicaciones electrónicas, dijo que "el Tribunal de Justicia, como ha venido declarando en diversas sentencias previas, se opone a medidas legislativas nacionales que establezcan la conservación generalizada e indiferenciada de los mencionados datos con carácter preventivo.El acceso a los datos sobre comunicaciones electrónicas solo puede estar justificado por el interés general, y, por ello, debería analizarse la gravedad de la pretendida injerencia en relación con el interés general perseguido. En vista de lo anterior, como el acceso a los datos de tráfico o de localización de los usuarios, prevista en la Ley de Comunicaciones Electrónicas estonia supone una injerencia grave de sus derechos fundamentales, recogidos en artículos 7 y 8 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, de conformidad con el principio de proporcionalidad, solo la lucha contra la delincuencia grave y la prevención de amenazas graves contra la seguridad pública pueden justificar tales injerencias".

4.Lo anteriormente expuesto lleva directamente a la improcedencia de dar lugar al primero de los motivos de la apelación del acusado al estimar dicho recurso que la Sala de instancia debió resolver sobre la nulidad de las actuaciones instada en base a lo prevenido en el art. 11.1 de la LOPJ antes del inicio de las sesiones del juicio oral, pues se trataba ya desde la denuncia presentada de la incorporación de documentación confidencial no visada judicialmente con anterioridad a su incorporación a un proceso y, por lo tanto, sin control de ponderación, proporcionalidad y relevancia respecto de los derechos fundamentales en cuestión. Dicha debida presentación, pues se trataba de la persistencia de un interés legítimo del Banco denunciante, no contaminó toda la instrucción posterior por no poder salvarse ninguna de las diligencias de investigación posteriores ni las derivadas pruebas del juicio oral en el que el propio acusado, ante la falta de resolución sobre la cuestión previa de la nulidad instada, fue objeto de interrogatorio en base a documentación bancaria confidencial improcedentemente incorporada, luego en parte expurgada del proceso, y sin que ocurriera lo propio con las declaraciones de los testigos que depusieron en el juicio oral y en los que se basó la parcial condena dictada en la instancia.

La doctrina de nuestro Tribunal Constitucional sobre la prueba ilícita o contaminada o de los frutos del árbol envenenado ha determinado que "desde el punto de vista externo, tampoco existe un riesgo cierto de propiciar, con la admisión de la prueba controvertida, prácticas que comprometan pro futuro la efectividad del derecho fundamental en juego en el ordenamiento jurídico español, ya que, a diferencia de las circunstancias que pueden determinar una respuesta distinta en otro ordenamiento jurídico, en España no existen prácticas de opacidad bancaria amparadas por el poder público que puedan dar lugar a la proliferación de comportamientos de intromisión ilícita entre particulares como el que, en este caso, ha resultado discutido. Dicho en otras palabras: en España la obtención por parte de las autoridades de datos bancarios a efectos de desarrollar investigaciones tributarias o penales está prevista en la ley y resulta plenamente asequible a través de instrumentos procesales ordinarios. De hecho, en nuestro ordenamiento, sobre el obligado tributario pesa el deber jurídico de aportar a la hacienda pública datos bancarios como los ahora controvertidos ( art. 93 de la Ley general tributaria ). No se advierte, pues, tampoco desde un punto de vista externo, que exista una necesidad jurídica de extender al proceso penal la tutela del derecho a la intimidad en relación con una intromisión como la verificada en el caso que nos ocupa. España no tiene un sistema jurídico de opacidad bancaria que exija instrumentalizar el proceso penal para prevenir este tipo de violaciones de derechos fundamentales verificadas entre particulares"(Sentencia del Pleno de 16-7-2019, caso Falciani).

Y que "el criterio básico para determinar cuándo las pruebas derivadas causalmente de un acto constitucionalmente ilegítimo pueden ser valoradas y cuándo no se cifra en determinar si entre unas y otras existe una conexiónde antijuridicidad.En la STC 49/1999 resumíamos así nuestra doctrina: "hemos de analizar, en primer término la índole y características de la vulneración del derecho... materializadas en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de determinar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; pero también hemos de considerar, desde una perspectiva que pudiéramos denominar externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho...exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que configurar el contenido del derecho fundamental sustantivo ( STC 11/1981 , fundamento jurídico 8º)" Sentencia de su Sala 2ª de 27-9-1999. Ya se han dado las razones por las que la prueba del juicio oral, así como la previa instrucción desde el inicio de la misma, no estaba total y absolutamente contaminada por prueba ilícita, sin que se salvaran las testificales del juicio oral ni la declaración del acusado al no haberse excluido la aducida como improcedente documentación confidencial bancaria aportada con la inicial denuncia, no constando una voluntad del acusado de apropiarse de cantidad alguna, pues, como acertadamente razona la sentencia de instancia, no existió voluntad de apropiación ni se daban los requisitos exigidos para la concurrencia de dicho tipo en esos momentos, debiendo dilucidarse la diferencia de un posible enriquecimiento injusto en la vía civil.

Respecto de la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en el asunto Falciani, que entendemos también de plena aplicación a este caso, debe recordarse, asimismo, que su Pleno estableció que "desde el punto de vista de la garantía contenida en el art. 24.2 CE , que es el único que atañe a este Tribunal, resulta plenamente compatible con dicho precepto constitucional la interpretación efectuada por el Tribunal Supremo del art. 11.1 LOPJ , según la cual esta disposición legal no se refiere a cualquier violación de derechos fundamentales sino, como corresponde al estricto ámbito procesal en el que despliega su eficacia, a la proscripción de utilizar instrumentalmente medios de investigación que lesionen estas titularidades primordiales. Como se ha expuesto al dar cuenta de la doctrina previa de este Tribunal, en nuestro orden de derechos fundamentales el art. 18.1 CE (que protege la intimidad) y el art. 24.2 CE (que protege los derechos procesales de las partes) son preceptos que tienen objetos distintos, siendo el específico del "proceso con todas las garantías" previsto en el art. 24.2 CE el de preservar la integridad del proceso, prohibiendo que se obtengan pruebas vulnerando instrumentalmente derechos fundamentales. El sentido específico de la garantía del proceso debido incluida en el art. 24.2 CE es, así, el de proteger a los ciudadanos de la violación instrumental de sus derechos fundamentales que ha sido verificada, justamente, para obtener pruebas. Con ello, se protege la integridad del sistema de justicia, la igualdad de las partes y se disuade a los órganos públicos, en particular, a la policía, pero también a los propios particulares, de realizar actos contrarios a los derechos fundamentales con fines de obtener una ventaja probatoria en el proceso. Fuera de tales supuestos, esto es, cuando no existe una conexión o ligamen entre el acto determinante de la injerencia en el derecho fundamental sustantivo y la obtención de fuentes de prueba, las necesidades de tutela de dicho derecho son ajenas al ámbito procesal y pueden sustanciarse en los procesos penales o civiles directamente tendentes a sancionar, restablecer o resarcir los efectos de la vulneración verificada en aquel"(Sentencia de 16-7-2019), concluyendo que "desde el punto de vista externo, tampoco existe un riesgo cierto de propiciar, con la admisión de la prueba controvertida, prácticas que comprometan pro futuro la efectividad del derecho fundamental en juego en el ordenamiento jurídico español, ya que, a diferencia de las circunstancias que pueden determinar una respuesta distinta en otro ordenamiento jurídico, en España no existen prácticas de opacidad bancaria amparadas por el poder público que puedan dar lugar a la proliferación de comportamientos de intromisión ilícita entre particulares como el que, en este caso, ha resultado discutido. Dicho en otras palabras: en España la obtención por parte de las autoridades de datos bancarios a efectos de desarrollar investigaciones tributarias o penales está prevista en la ley y resulta plenamente asequible a través de instrumentos procesales ordinarios. De hecho, en nuestro ordenamiento, sobre el obligado tributario pesa el deber jurídico de aportar a la hacienda pública datos bancarios como los ahora controvertidos ( art. 93 de la Ley General Tributaria ). No se advierte, pues, tampoco desde un punto de vista externo, que exista una necesidad jurídica de extender al proceso penal la tutela del derecho a la intimidad en relación con una intromisión inter privatos como la verificada en el caso que nos ocupa. España no tiene un sistema jurídico de opacidad bancaria que exija instrumentalizar el proceso penal para prevenir este tipo de violaciones de derechos fundamentales verificadas entre particulares. Y no existe, obviamente, dentro del ordenamiento español de derechos fundamentales, una obligación de proteger instrumentalmente un sistema de este tipo, aunque pueda existir en otros estados".

En cuanto se refiere al resto de los motivos de la apelación del acusado, una vez sentada la existencia de interés legítimo del Banco denunciante para aportar los datos bancarios confidenciales del acusado al proceso penal seguido en su contra, pues no se infringió la proporcionalidad ni los derechos fundamentales del acusado con tal aportación, y ha existido ponderación judicial adaptada al caso, su improcedencia deviene de derivar, todos ellos, del motivo precedente ya que, constatada la legalidad de la aportación de los datos bancarios del mismo, las pruebas relatadas por el Tribunal de instancia respecto de la apropiación típica de la apropiación indebida del art. 254 del Código Penal han quedado debidamente constatadas al haberse apropiado y dispuesto inmediatamente del importe de esos dos últimos plazos objeto de devolución errónea y de inmediata reclamación de devolución por parte de la entidad bancaria, pues conocía sobre su improcedencia y, pese a ello, se apoderó de su importe inmediatamente y sin haberlos reintegrado. La Sala de instancia razona adecuadamente sobre ello.

5.Debiendo rechazarse el recurso de la sociedad declarada responsable civil subsidiaria por los mismos motivos anteriores, pues su posición depende de dicha parcial condena del acusado decretada y confirmada, el recurso del Banco de Santander también está abocado a su desestimación ya que, aunque se considera indebidamente apartada del proceso la documentación bancaria aportada con la denuncia siendo así indiferente que se resolviera la cuestión previa en la sentencia y no con anterioridad al juicio, la inexistencia de dolo y de tipicidad en la inicial conducta del acusado, unido a la doctrina jurisprudencial expuesta con anterioridad, priva al motivo 2º de su apelación de cualquier viabilidad, pues hay que estar a lo expuesto con anterioridad al respecto.

CUARTO.-Por todo ello, los tres recursos de apelación han de ser desestimados, procediendo, en su derivada consecuencia, a la declaración de oficio de las costas causadas en la apelación en atención a lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y se mantiene el pronunciamiento sobre las costas de la instancia.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

PRIMERO.-

A) Recurso de Apelación del Banco de Santander S.A.: La representación procesal de la acusación particular ejercitada por el BANCO DE SANTANDER S.A. en el juicio oral seguido ante la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en los siguientes ALEGACIONES:

PRIMERA.- POR ERROR EN LA APLICACIÓN DEL DERECHO AL RESOLVER LA CUESTIÓN PREVIA FORMULADA POR LAS DEFENSAS RELATIVA A LA EXCLUSIÓN DE PRUEBA DOCUMENTAL DE LA CAUSA.

LA SENTENCIA RECURRIDA INFRINGE EL REGLAMENTO (UE) 2016/679 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, DE 27 DE ABRIL DE 2016 RELATIVO A LA PROTECCIÓN Y AL TRATAMIENTO DE DATOS PERSONALES QUE PERMITE LA APORTACIÓN DE DATOS CUANDO EXISTA UN INTERÉS LEGÍTIMO.

Señalaba que el art. 6.1.f) del Reglamento Europeo de Protección de Datos permite la aportación de la documentación contable excluida por la Sala de instancia. Y se ha realizado como prueba de un proceso judicial, no existiendo un derecho absoluto a la protección de datos pues deben sopesarse con los otros derechos fundamentales atendiendo a lo dispuesto en el art. 8 de la Carta de los Derechos de la UE.

El artículo 6.4 del RGPD establece que, si el tratamiento de los datos es para un fin distinto a aquél para el que fueron recogidos el tratamiento, estará en todo caso permitido a condición de que se base en el Derecho de un Estado Miembro y constituya una medida necesaria y proporcionada en una sociedad democrática para garantizar alguno de los objetivos mencionados en el artículo 23.1 del RGPD. Añade que Entre tales objetivos se encuentra precisamente la investigación y enjuiciamiento de infracciones penales y, conforme veremos en el motivo siguiente, la doctrina jurisprudencial emanada del TJUE considera que entre tales objetivos del artículo 23.1 RGDP se encuentra también el de "salvaguardar el interés público general en la administración de justicia"motivo por el cual el Alto Tribunal comunitario confirma que "para acreditar suficientemente el carácter fundado de sus alegaciones, las partes en un procedimiento judicial civil deben poder accedera las pruebas necesarias, que pueden incluir eventualmente datos personales de las parteso de terceros"(Sentencia del TJUE, Sala 3ª,

de 2 de marzo de 2023 (asunto C-268/2021 ),sentencia dictada en relación con un procedimiento judicial civil pero cuyas afirmaciones, con mayor razón si cabe, deben resultar también de plena aplicación a un proceso penal).

En definitiva, la regla de exclusión de pruebas basada en una pretendida infracción de normativa de protección y privacidad de datos debe interpretarse de conformidad con el Derecho de la Unión Europea y la jurisprudencia del TJUE, debiendo por todo ello acogerse el presente motivo de apelación y dejar sin efecto las consideraciones erróneamente vertidas en el fundamento jurídico primero de la Sentencia nº 634/2025, de 30 de octubre, dictada por la Sección 3ª de la lltma. Audiencia Provincial de Madrid en los autos del Procedimiento Abreviado 121/2025, debiendo anularse tal fundamento y dictarse en su lugar nueva resolución por la que se concluya la desestimación de la cuestión previa planteada por las defensas y se afirme que la aportación de los extractos bancarios en el caso que nos ocupa es plenamente válida y lícita al responder a un interés legítimo de la víctima y perjudicada por el delito BANCO SANTANDER, S.A. y cumplirse los requisitos establecidos en el RGPD, ordenando en consecuencia la permanencia y la no expulsión de tales documentos de la causa, desplegando estos documentos plenos efectos probatorios.

SEGUNDA.- DE NUEVO POR ERROR EN LA APLICACIÓN DEL DERECHO AL RESOLVER LA CUESTIÓN PREVIA FORMULADA POR LAS DEFENSAS RELATIVA A LA EXCLUSIÓN DE PRUEBA DOCUMENTAL.

LA SENTENCIA RECURRIDA INFRINGE LA JURISPRUDENCIA COMUNITARIA EMANADA DEL TJUE EN LA MATERIA.

En la jurisprudencia del TJUE podemos encontrar una sentencia comunitaria cuya doctrina se estaría también infringiendo por la Sentencia recurrida (sentencia del TJUE que, ya avanzamos, no está contradicha por ninguna otra que pudiera amparar una visión diferente del asunto). Así, la Sentencia del TJUE, Sala 3ª, de 2 de marzo de 2023 (asunto C- 268/2021 )resuelve una cuestión prejudicial planteada por el TS de Suecia y confirma que el artículo 6.1.e) del Reglamento

General de protección de Datos ampara el tratamiento de datos personales en los tribunales de justicia, y declara que ese tratamiento es lícito "cuando es necesario para el cumplimiento de una misión realizada en interés públicoo en el eiercicio de poderes públicos conferidos al responsable del tratamiento, tal es el caso de los tribunales. cuya misión pasa por impartir justicia". "La presentación de un documento que contenga datos personales de terceros en el marco de un procedimiento judicial civil contribuye al respeto del derecho a la tutela judicial efectiva" y que "para acreditar suficientemente el carácter fundado de sus alegaciones, las partes en un procedimiento judicial civil deben poder acceder a las pruebas necesarias, que pueden incluir eventualmente datos personales de las parteso de

terceros".

Estimaba que, por todo ello, se debía dejar sin efecto la estimación de la cuestión previa que privó de eficacia la documentación presentada y estime válida su presentación.

B) Recurso de Apelación del acusado Luis María:

PRIMERO.- AL AMPARO DEL ART. 790.2. º Y DEMÁS PRECEPTOS CONCORDANTES DE LA MISMA LEY, POR VULNERACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y DEL DERECHO A UNA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA , PREVISTOS EN EL ART. 24 CE , POR CUANTO LA SENTENCIA HA DECLARADO LA NULIDAD DE LOS EXTRACTOS BANCARIOS, PERO NO LAS CONSECUENCIAS DERIVADAS DE LA ESTIMACIÓN DE DICHA CUESTIÓN PREVIA. NO SUBSISTE PRUEBA LÍCITA QUE ENERVE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA DEL SR. Luis María

A.- LA (INCORRECTA) DECISIÓN DE NO RESOL VER LA CUESTIÓN PREVIA EN EL ACTO, O HABER SUSPENDIDO EL JUICIO PARA RESOLVERLA ANTES DE CONTINUAR EL JUICIO ORAL.

Habiéndose interesado la nulidad de la instrucción completa y del Auto de apertura del juicio oral al amparo del art. 786.2 y como cuestión previa antes del juicio oral, atendiendo al carácter ilícito de la aportación de unos extractos bancarios por parte del Banco denunciante, la sentencia de instancia declaró la nulidad de dicha aportación sin que haya extraído las consecuencias de dicha exclusión.

Debió suspenderse el juicio para la decisión oportuna de dicha cuestión previa y no se hizo, habiéndose basado la sentencia en testimonios que nunca debieron haberse hecho ni producido.

B.- LAS PRETENDIDAS RAZONES PARA NO RESOLVER EN EL ACTO LA CUESTIÓN PREVIA, NI SUSPENDEREL JUICIO PARA RESOL VERLA, (QUE HA DADO LUGAR A QUE FINALMENTE CUANDO SE HA RESUELTO, DE NUEVO INCORRECTAMENTE, NO HAYA SIDO TOMADA COMO UNA CUESIÓN PREVIA).

Tampoco se dieron por la Sala de instancia razones válidas para no suspender y resolver previamente la cuestión previa planteada en tanto que dicha cues podía plantearse en ese momento. Era imposible que la nulidad completa de la instrucción no afectara a las pruebas a practicar en el juicio oral al derivar de las aportadas ya desde la inicial denuncia. La dificultad de su estudio, precisamente, abogaba por la suspensión interesada para resolverse previamente y excluir la prueba contaminada.

C.- LA ESTIMACIÓN DE LA CUESTIÓN PREVIA SIN ANUDAR LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS CORRESPONDIENTES Y LA CONSECUENTE TOMA EN CONSIDERACIÓN DE PRUEBA NO APTA PARA ENERVAR LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA DEL SR. Luis María.

Con la decisión de no suspender y decidir en sentencia la cuestión previa susodicha y acordar en la sentencia que los extractos bancarios presentados con la denuncia eran una prueba nula, sin haberse pedido previamente al Instructor que los hubiera solicitado, toda la declaración posterior del acusado estaba contaminada al ser nula toda la instrucción, tal y como se pidió.

Respecto de la prueba que la Sala de instancia entendió no contaminada, la conexión de antijuridicidad de la prueba ilícita habría impedido la propia incoación del procedimiento penal y el Auto de apertura del juicio oral, y las testificales no habrían existido. Respecto a la documental de la Diputación Foral de Guipúzcoa, al haberse aportado por el Instructor también estaban afectados por la conexión de antijuridicidad pues derivaban de la inadmisible denuncia presentada con los extractos ilegales aportados con ella.

Las comunicaciones habidas entre el acusado y los empleados del Banco solo demuestran que al mismo no le reclamaron el reintegro de importe alguno (documentos 15 a 17 de la denuncia). En todo caso, estarían afectados por la nulidad de toda la instrucción.

D.- AUNQUE ESTA PARTE NO TIENE INTENCIÓN DE PONER DENUNCIA (ENUN DELITO QUE SOLO ES PERSEGUIBLE MEDIANTE TAL DENUNCIA), LA SITUACIÓN FUE TAN GRAVE QUE, EN REALIDAD, EXISTE JURISPRUDENCIA QUE, EN SUPUESTOS PARECIDOS, NO ES SOLO QUE DECRETE LA PRUEBA COMO PROHIBIDA, SINO QUE INCLUSO CONDENA POR REVELACIÓN DE SECRETOS, POR APORTAR DE FORMA MASIVA ESE TIPO DE EXTRACTOS BANCARIOS ILÍCITAMENTE.

La actuación del Banco de Santander habría incurrido en un delito de revelación de secretos del art. 197 del Código Penal y así lo ha entendido el TS en su STS de 20-2-2023, núm. 112/2023, debiendo expulsarse toda la instrucción en este proceso por la nulidad de la denuncia y de la documentación con ella presentada. El acusado, no obstante, no va a presentar denuncia por tales hechos.

SEGUNDO.- AL AMPARO DEL ART. 790.2.º LECRIM . Y DEMÁS PRECEPTOS CONCORDANTES DE LA MISMA LEY, POR VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, PREVISTO EN EL ART. 24.2 CE , POR CUANTO LA PRUEBA NO HA SIDO VALORADA DE FORMA RACIONAL, PUES NO ES CORRECTO QUE HAYA QUEDADO ACREDITADO NI QUE EL SR. Luis María SUPIERA QUE LA TRANSFERENCIA SEGUNDA POR LA QUE HA SIDO CONDENADO HABÍA SIDO REALIZADA POR ERROR, NI QUE HAYA DESATENDIDO UNA PRETENDIDA RECLAMACIÓN DE DEVOLUCIÓN, QUE NUNCA SE PRODUJO NI EXISTIÓ (ESTÁ ACREDITADO QUE EL BUROFAX QUE LE REMITIERON NO FUE RECEPCIONADO, PUESTO QUE EL SR. Luis María RESIDE GRAN PARTE DEL AÑO EN EL EXTRANJERO).

Este motivo se formula de forma subsidiaria al anterior.

A.- EL MOMENTO Y LA FORMA EN LA QUE EL SR. Luis María RECLAMÓ QUE DEBÍAN RECHAZARSE LOS CARGOS EN LAS CUENTAS (Y DE LAS QUE POR EL SEGUNDO DE DICHOS CARGOS SE PRETENDE CONDENA).

El origen de este litigio se encuentra en la reclamación que el acusado hizo de los importes o cargos que él consideraba que habían sido indebidamente cargados por parte de la Diputación Foral de Guipúzcoa.

Al solicitar que los cargos que se venían produciendo para pagar a dicha Diputación se trasladaran a la sociedad Wellesley S.L., tales cargos se giraron sin ninguna incidencia los meses de mayo, junio y julio de 2021. Los correspondientes a los meses de septiembre, octubre y noviembre se hicieron a la entidad Wellesley New Era S.L. en lugar de a la anterior.

Pero el 6-7-2021 constituyó una hipoteca el acusado a favor de la Diputación por la deuda que se venía pagando y, pese a ello, la Diputación siguió emitiendo de forma indebida los adeudos hasta el mes de noviembre de 2021 por cuantías entre 24.000 y 25.000 € cada uno de ellos. Por ello, intentó la devolución de todos estos cargos de forma telemática, y, al surgir problemas para ello, solicitó a su gestor bancario el Sr. Desiderio que tramitase dichas solicitudes de devolución. No se consiguió dicha devolución, pese a dicha reclamación de cuatro cargos indebidos en ese momento.

B.- FINALMENTE, EL SR. Luis María CONSIGUE QUE LE DEVUELVAN LOS DOS PRIMEROS CARGOS (DELOS QUE EL BANCO SANTANDER TAMBIÉN LE ACUSABA, ACUSACIÓN QUE LA SALA A QUOHA RECHAZADO, CORRECTAMENTE).

Finalmente, el acusado recibió las dos primeras devoluciones de esos cuatro cargos indebidos, tal y como había solicitado, habiendo sido absuelto de esa parte de los hechos. No se le dijo que tales devoluciones fueran provisionales en ningún momento.

C.- PRIMERA CAUSA DE ATIPICIDAD: EL SR. Luis María NO SABÍA QUE LA SEGUNDA TRASFERENCIA QUE RECIBIÓ Y POR LA QUE SE PRETENDE CONDENA SE DEBÍA A UN ERROR, SINO QUE SIEMPRE PENSÓ QUE ERA EL RETORNO DE LOS RECIBOS QUE AÚN LE QUEDABAN POR DEVOLVER.

De forma sorprendente, la sentencia condena por la segunda devolución cuando el acusado pensó lógicamente que se trataba de la devolución de los otros dos recibos indebidamente cargados. No podía pensar que se trataba de un error del Banco y que ese error solo puede tener la explicación de un posible cobro de lo indebido del art. 1895 del Código Civil a dilucidar ante dicha jurisdicción y no ante la penal por falta de tipicidad evidente. No ha habido voluntad de apropiación en ningún momento.

D.- SEGUNDA CAUSA DE ATIPICIDAD: EL SR. Luis María NO SABÍA QUE TENÍA QUE DEVOLVER TRASFERENCIA ALGUNA, PUESTO QUE ESTÁ ACREDITADO EN LA PROPIA CAUSA QUE EL BUROFAX QUE LE REMITIRIERON RECLAMÁNDOSELA NO LO RECIBIÓ (ESTABA DE VIAJE), DE MANERA QUE ÚNICAMENTE TENDRÁ UNA OBLIGACIÓN CIVIL DE DEVOLUCIÓN, QUE NO DESCONOCE, PERO NO SON FORMAS EL QUE LE INTERPONGAN UNA DENUNCIA COMO 1. ª NOTICIA DE QUE DEBE DEVOLVER UNA CANTIDAD QUE LE HA SIDO TRASFERIDA POR ERROR.

En la denuncia se hace la primera reclamación del error habido al acusado sin que antes se le hiciera ninguna reclamación, tal y como consta en las propias manifestaciones del Banco.

E.-NO HABIENDO EXISTIDO RECLAMACIÓN AL SR. Luis María, NO HAY APROPIACIÓN INDEBIDA POR SU PARTE, SINO QUE EL BANCO DE SANTANDER TENDRÁ QUE RECLAMARLE SIMPLEMENTE EN UNA VÍA AMISTOSA Y NORMAL (NO MEDIANTE UNA DENUNCIA) Y, EN SU CASO, EN VÍA CIVIL, PERO NO QUE LA 1.ª NOTICIA SEA UNA DENUNCIA.

El delito de apropiación indebida del art. 254 del Código Penal requiere que se acredite una voluntad de apropiación definitiva para diferenciarlo del mero incumplimiento civil. En este caso, el acusado pensó que la transferencia recibida en el mes de mayo se correspondía con los otros dos adeudos procedentes de la Diputación Foral de Guipúzcoa que le fueron cargados de forma indebida y que, por tanto, le pertenecían, sin que nadie del Banco le informase del error cometido por la entidad ni le reclamase la devolución de los fondos, no recibiendo el burofax que se le envió. Debe reclamarlo por las vías oportunas y sin intentar amedrentar al acusado en la vía penal.

Terminaba solicitando la revocación de la sentencia de instancia y que se acuerde la libre absolución del recurrente allí condenado.

C) Recurso de Apelación de la responsable civil subsidiaria entidad Wellesley New Era S.L.:

Los términos de este recurso de apelación son muy similares a los del precedente y se insta al final que se acuerde la libre absolución de la entidad en su condición de responsable civil subsidiaria.

SEGUNDO.-Con carácter previo al análisis particular de los motivos de impugnación en que se sustenta el recurso que origina esta alzada, resulta procedente invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial.

Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias -ya clásicas- del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, resulta necesario destacar que este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no participa de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En una línea constante, de la que puede citarse como resumen nuestra Sentencia17 de enero de 2018 ( ROJ: STSJ M 374/2019) hemos venido afirmando como criterio que la capacidad de la Sala al conocer de la apelación "para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia, no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada".

También en Sentencia de24 de julio de 2.018 , reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 981/2019), hemos recordado que"es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas".

TERCERO.-En los FJ 1º a 5º de la Sentencia apelada, la Audiencia Provincial analiza ponderada, detenidamente, con gran detalle y racionalidad consistente el acervo probatorio practicado en el acto del juicio oral, con inmediatez y de forma contradictoria, con todas las garantías propias del debido proceso, aunque no ha tenido en cuenta los extremos que se pasan a exponer a continuación y que se desprenden de la motivación del primer motivo del recurso de apelación del acusado sin que, de contrario, deban considerarse los motivos esgrimidos por la entidad también apelante por lo que sigue a continuación.

1.Como conceptuación general referida a las cuestiones suscitadas por los tres recursos de apelación frente a los que nos encontramos en este momento debemos comenzar por indicar que, desde el punto de vista de la entidad recurrente, la previsión contenida en el art. 6.1.f) del Reglamento General de Protección de Datos de la UE de 27-4-2016 permitiría un amplio uso de los datos personales cuya garantía y responsabilidad le corresponde cuando se diera la necesidad de la satisfacción de intereses legítimos perseguidos por el responsable del tratamiento o por un tercero, o sea, prácticamente siempre que se tratara de la protección interesada en la vía penal a través de una denuncia o del ejercicio de la acción penal, lo que, obviamente y así expuesto, sin necesidad de la ponderación por la autoridad judicial de la proporcionalidad de tal uso, supondría una verdadera degradación del derecho fundamental a la protección de los datos contenida en el art. 8 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE. Este precepto, como es sabido, establece una especial consideración de dicha protección o "habeas data"que, en nuestra Constitución , se menciona en el art. 18 de la misma al tratar de la protección de la vida privada.

La STJUE de 24-11-2011 ya declaró en su día que "el artículo 7, letra f), de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995 , relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que, para permitir el tratamiento de datos personales necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento o por el tercero o terceros a los que se comuniquen los datos, exige, en el caso de que no exista consentimiento del interesado, no sólo que se respeten los derechos y libertades fundamentales de éste, sino además que dichos datos figuren en fuentes accesibles al público, excluyendo así de forma categórica y generalizada todo tratamiento de datos que no figuren en tales fuentes". De tal manera que los datos personales pueden utilizarse por dicho responsable cuando exista un interés legítimo para ello debidamente constatado, como ocurre si se precisan para el ejercicio de una acción penal basada en los apuntes contables en los que figuran los mismos y aunque no haya consentimiento de su titular y siempre que se respeten sus derechos fundamentales sin desproporción en su uso y obtención.

2.Desde ese punto de vista, la infracción de dicha garantía fundamental tiene lugar cuando se utilizan los datos personales sin el debido control judicial de su proporcionalidad y uso adecuado, si se trata de datos confidenciales, tal y como sucede respecto de los datos bancarios de las personas que acceden a los servicios de tal condición como usuarios de ellos, de tal manera que el uso de los mismos no puede ampararse, sin más o siempre que se estime lesionado un derecho de un interesado, de "motu propio"o sin control judicial o de los órganos de control y garantía del uso de dichos datos personales (en España, la Agencia de Protección de Datos y, en su caso, las Agencias autonómicas en su respectivo espacio territorial). No resulta así posible el uso indiscriminado, general o parcial de datos personales, si no existe ese interés legítimo para su utilización, y, siempre aun en vía del proceso judicial penal o civil, con control judicial sobre sus límites, tal y como se infiere de la doctrina del TJUE que cita la propia entidad denunciante en su escrito de apelación.

3.Basta para ello con comprobar someramente los pronunciamientos más recientes del propio TJUE al reseñar en su Sentencia de 22-6-2023 (C-579-2021) que "en caso de conflicto entre, por un lado, el ejercicio del derecho de acceso que garantice la eficacia de los derechos reconocidos por el RGPD al interesado y, por otro, los derechos o libertades de otros, procede efectuar una ponderación entre los derechos y libertades en cuestión.Siempre que sea posible, ha de optarse por modalidades que no vulneren los derechos o libertades de otros, teniendo en cuenta que, como se desprende del considerando 63 del RGPD, esas consideraciones no deben «tener como resultado la negativa a prestar toda la información al interesado» (véase, en este sentido, la sentencia de 4 de mayo de 2023, Österreichische Datenschutzbehörde y CRIF, C-487/21 , EU:C:2023:369, apartado 44)"y "el artículo 15, apartado 1, del RGPD debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que el responsable del tratamiento desarrolle un negocio bancario en el marco de una actividad reglada y de que la persona cuyos datos personales fueron tratados en su condición de clientedel responsable del tratamiento también fuera empleada de ese responsable no influye, en principio, en el alcance del derecho del que goza esa persona en virtud de la citada disposición".

Asimismo, se indica en la STJUE de 11-4-2024, C-741-2021, al tratar del resarcimiento del interesado por la infracción de la normativa de datos personales, y nos recuerda que "en caso de violación de la seguridad de los datos personales por parte de una persona que actúe bajo su autoridad, el referido responsable únicamente puede quedar exento de responsabilidad si demuestra que no existe una relación de causalidad entre el eventual incumplimiento de la obligación de protección de datos que le incumbe en virtud de los arts. 5, 24 y 32 de ese Reglamento y los daños y perjuicios sufridos por el interesado. Por consiguiente, para que el responsable del tratamiento pueda quedar exento de responsabilidad en virtud del art. 82, ap. 3, del RGPD, no basta con que demuestre que había dado instrucciones a las personas que actuaban bajo su autoridad, en el sentido del art. 29 de dicho Reglamento, y que una de esas personas incumplió su obligación de seguir esas instrucciones, de modo que esta contribuyó a que se produjeran los daños y perjuicios en cuestión".

Además, no puede olvidarse que, tal y como ya hace años indico la Agencia Española de Protección de Datos en una Nota Informativa del 24-11-2011, ello no significa que la mera invocación de un interés legítimo deba considerarse suficiente para legitimar el tratamiento de datos personales sin el consentimiento del afectado. Habrá que realizar en cada caso concreto una ponderación entre el interés legítimo de quien va a tratar los datos y los derechos fundamentales de los ciudadanos afectados, con el fin de determinar cuál prevalece atendiendo a las circunstancias concurrentes. A la hora de efectuar esa ponderación deberá tenerse en cuenta la importancia de los derechos que los artículos 7 y 8 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea confieren al interesado.

En orden a la evaluación de la concurrencia del interés legítimo del Banco apelante habrá que valorar si se da, entre otros supuestos el caso del ejercicio de un derecho fundamental, como es el de la tutela judicial efectiva de sus intereses por causa de daños o de responsabilidad penal que haya sufrido a consecuencia de la actuación del titular de los datos personales en cuestión, siempre con ponderación y proporcionalidad ajustadas al supuesto de que se trate.

La STJUE de 2-3-2021, C-746/2018, trtando de la conservación de comunicaciones electrónicas, dijo que "el Tribunal de Justicia, como ha venido declarando en diversas sentencias previas, se opone a medidas legislativas nacionales que establezcan la conservación generalizada e indiferenciada de los mencionados datos con carácter preventivo.El acceso a los datos sobre comunicaciones electrónicas solo puede estar justificado por el interés general, y, por ello, debería analizarse la gravedad de la pretendida injerencia en relación con el interés general perseguido. En vista de lo anterior, como el acceso a los datos de tráfico o de localización de los usuarios, prevista en la Ley de Comunicaciones Electrónicas estonia supone una injerencia grave de sus derechos fundamentales, recogidos en artículos 7 y 8 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, de conformidad con el principio de proporcionalidad, solo la lucha contra la delincuencia grave y la prevención de amenazas graves contra la seguridad pública pueden justificar tales injerencias".

4.Lo anteriormente expuesto lleva directamente a la improcedencia de dar lugar al primero de los motivos de la apelación del acusado al estimar dicho recurso que la Sala de instancia debió resolver sobre la nulidad de las actuaciones instada en base a lo prevenido en el art. 11.1 de la LOPJ antes del inicio de las sesiones del juicio oral, pues se trataba ya desde la denuncia presentada de la incorporación de documentación confidencial no visada judicialmente con anterioridad a su incorporación a un proceso y, por lo tanto, sin control de ponderación, proporcionalidad y relevancia respecto de los derechos fundamentales en cuestión. Dicha debida presentación, pues se trataba de la persistencia de un interés legítimo del Banco denunciante, no contaminó toda la instrucción posterior por no poder salvarse ninguna de las diligencias de investigación posteriores ni las derivadas pruebas del juicio oral en el que el propio acusado, ante la falta de resolución sobre la cuestión previa de la nulidad instada, fue objeto de interrogatorio en base a documentación bancaria confidencial improcedentemente incorporada, luego en parte expurgada del proceso, y sin que ocurriera lo propio con las declaraciones de los testigos que depusieron en el juicio oral y en los que se basó la parcial condena dictada en la instancia.

La doctrina de nuestro Tribunal Constitucional sobre la prueba ilícita o contaminada o de los frutos del árbol envenenado ha determinado que "desde el punto de vista externo, tampoco existe un riesgo cierto de propiciar, con la admisión de la prueba controvertida, prácticas que comprometan pro futuro la efectividad del derecho fundamental en juego en el ordenamiento jurídico español, ya que, a diferencia de las circunstancias que pueden determinar una respuesta distinta en otro ordenamiento jurídico, en España no existen prácticas de opacidad bancaria amparadas por el poder público que puedan dar lugar a la proliferación de comportamientos de intromisión ilícita entre particulares como el que, en este caso, ha resultado discutido. Dicho en otras palabras: en España la obtención por parte de las autoridades de datos bancarios a efectos de desarrollar investigaciones tributarias o penales está prevista en la ley y resulta plenamente asequible a través de instrumentos procesales ordinarios. De hecho, en nuestro ordenamiento, sobre el obligado tributario pesa el deber jurídico de aportar a la hacienda pública datos bancarios como los ahora controvertidos ( art. 93 de la Ley general tributaria ). No se advierte, pues, tampoco desde un punto de vista externo, que exista una necesidad jurídica de extender al proceso penal la tutela del derecho a la intimidad en relación con una intromisión como la verificada en el caso que nos ocupa. España no tiene un sistema jurídico de opacidad bancaria que exija instrumentalizar el proceso penal para prevenir este tipo de violaciones de derechos fundamentales verificadas entre particulares"(Sentencia del Pleno de 16-7-2019, caso Falciani).

Y que "el criterio básico para determinar cuándo las pruebas derivadas causalmente de un acto constitucionalmente ilegítimo pueden ser valoradas y cuándo no se cifra en determinar si entre unas y otras existe una conexiónde antijuridicidad.En la STC 49/1999 resumíamos así nuestra doctrina: "hemos de analizar, en primer término la índole y características de la vulneración del derecho... materializadas en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de determinar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; pero también hemos de considerar, desde una perspectiva que pudiéramos denominar externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho...exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que configurar el contenido del derecho fundamental sustantivo ( STC 11/1981 , fundamento jurídico 8º)" Sentencia de su Sala 2ª de 27-9-1999. Ya se han dado las razones por las que la prueba del juicio oral, así como la previa instrucción desde el inicio de la misma, no estaba total y absolutamente contaminada por prueba ilícita, sin que se salvaran las testificales del juicio oral ni la declaración del acusado al no haberse excluido la aducida como improcedente documentación confidencial bancaria aportada con la inicial denuncia, no constando una voluntad del acusado de apropiarse de cantidad alguna, pues, como acertadamente razona la sentencia de instancia, no existió voluntad de apropiación ni se daban los requisitos exigidos para la concurrencia de dicho tipo en esos momentos, debiendo dilucidarse la diferencia de un posible enriquecimiento injusto en la vía civil.

Respecto de la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en el asunto Falciani, que entendemos también de plena aplicación a este caso, debe recordarse, asimismo, que su Pleno estableció que "desde el punto de vista de la garantía contenida en el art. 24.2 CE , que es el único que atañe a este Tribunal, resulta plenamente compatible con dicho precepto constitucional la interpretación efectuada por el Tribunal Supremo del art. 11.1 LOPJ , según la cual esta disposición legal no se refiere a cualquier violación de derechos fundamentales sino, como corresponde al estricto ámbito procesal en el que despliega su eficacia, a la proscripción de utilizar instrumentalmente medios de investigación que lesionen estas titularidades primordiales. Como se ha expuesto al dar cuenta de la doctrina previa de este Tribunal, en nuestro orden de derechos fundamentales el art. 18.1 CE (que protege la intimidad) y el art. 24.2 CE (que protege los derechos procesales de las partes) son preceptos que tienen objetos distintos, siendo el específico del "proceso con todas las garantías" previsto en el art. 24.2 CE el de preservar la integridad del proceso, prohibiendo que se obtengan pruebas vulnerando instrumentalmente derechos fundamentales. El sentido específico de la garantía del proceso debido incluida en el art. 24.2 CE es, así, el de proteger a los ciudadanos de la violación instrumental de sus derechos fundamentales que ha sido verificada, justamente, para obtener pruebas. Con ello, se protege la integridad del sistema de justicia, la igualdad de las partes y se disuade a los órganos públicos, en particular, a la policía, pero también a los propios particulares, de realizar actos contrarios a los derechos fundamentales con fines de obtener una ventaja probatoria en el proceso. Fuera de tales supuestos, esto es, cuando no existe una conexión o ligamen entre el acto determinante de la injerencia en el derecho fundamental sustantivo y la obtención de fuentes de prueba, las necesidades de tutela de dicho derecho son ajenas al ámbito procesal y pueden sustanciarse en los procesos penales o civiles directamente tendentes a sancionar, restablecer o resarcir los efectos de la vulneración verificada en aquel"(Sentencia de 16-7-2019), concluyendo que "desde el punto de vista externo, tampoco existe un riesgo cierto de propiciar, con la admisión de la prueba controvertida, prácticas que comprometan pro futuro la efectividad del derecho fundamental en juego en el ordenamiento jurídico español, ya que, a diferencia de las circunstancias que pueden determinar una respuesta distinta en otro ordenamiento jurídico, en España no existen prácticas de opacidad bancaria amparadas por el poder público que puedan dar lugar a la proliferación de comportamientos de intromisión ilícita entre particulares como el que, en este caso, ha resultado discutido. Dicho en otras palabras: en España la obtención por parte de las autoridades de datos bancarios a efectos de desarrollar investigaciones tributarias o penales está prevista en la ley y resulta plenamente asequible a través de instrumentos procesales ordinarios. De hecho, en nuestro ordenamiento, sobre el obligado tributario pesa el deber jurídico de aportar a la hacienda pública datos bancarios como los ahora controvertidos ( art. 93 de la Ley General Tributaria ). No se advierte, pues, tampoco desde un punto de vista externo, que exista una necesidad jurídica de extender al proceso penal la tutela del derecho a la intimidad en relación con una intromisión inter privatos como la verificada en el caso que nos ocupa. España no tiene un sistema jurídico de opacidad bancaria que exija instrumentalizar el proceso penal para prevenir este tipo de violaciones de derechos fundamentales verificadas entre particulares. Y no existe, obviamente, dentro del ordenamiento español de derechos fundamentales, una obligación de proteger instrumentalmente un sistema de este tipo, aunque pueda existir en otros estados".

En cuanto se refiere al resto de los motivos de la apelación del acusado, una vez sentada la existencia de interés legítimo del Banco denunciante para aportar los datos bancarios confidenciales del acusado al proceso penal seguido en su contra, pues no se infringió la proporcionalidad ni los derechos fundamentales del acusado con tal aportación, y ha existido ponderación judicial adaptada al caso, su improcedencia deviene de derivar, todos ellos, del motivo precedente ya que, constatada la legalidad de la aportación de los datos bancarios del mismo, las pruebas relatadas por el Tribunal de instancia respecto de la apropiación típica de la apropiación indebida del art. 254 del Código Penal han quedado debidamente constatadas al haberse apropiado y dispuesto inmediatamente del importe de esos dos últimos plazos objeto de devolución errónea y de inmediata reclamación de devolución por parte de la entidad bancaria, pues conocía sobre su improcedencia y, pese a ello, se apoderó de su importe inmediatamente y sin haberlos reintegrado. La Sala de instancia razona adecuadamente sobre ello.

5.Debiendo rechazarse el recurso de la sociedad declarada responsable civil subsidiaria por los mismos motivos anteriores, pues su posición depende de dicha parcial condena del acusado decretada y confirmada, el recurso del Banco de Santander también está abocado a su desestimación ya que, aunque se considera indebidamente apartada del proceso la documentación bancaria aportada con la denuncia siendo así indiferente que se resolviera la cuestión previa en la sentencia y no con anterioridad al juicio, la inexistencia de dolo y de tipicidad en la inicial conducta del acusado, unido a la doctrina jurisprudencial expuesta con anterioridad, priva al motivo 2º de su apelación de cualquier viabilidad, pues hay que estar a lo expuesto con anterioridad al respecto.

CUARTO.-Por todo ello, los tres recursos de apelación han de ser desestimados, procediendo, en su derivada consecuencia, a la declaración de oficio de las costas causadas en la apelación en atención a lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y se mantiene el pronunciamiento sobre las costas de la instancia.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

PRIMERO.-

A) Recurso de Apelación del Banco de Santander S.A.: La representación procesal de la acusación particular ejercitada por el BANCO DE SANTANDER S.A. en el juicio oral seguido ante la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en los siguientes ALEGACIONES:

PRIMERA.- POR ERROR EN LA APLICACIÓN DEL DERECHO AL RESOLVER LA CUESTIÓN PREVIA FORMULADA POR LAS DEFENSAS RELATIVA A LA EXCLUSIÓN DE PRUEBA DOCUMENTAL DE LA CAUSA.

LA SENTENCIA RECURRIDA INFRINGE EL REGLAMENTO (UE) 2016/679 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, DE 27 DE ABRIL DE 2016 RELATIVO A LA PROTECCIÓN Y AL TRATAMIENTO DE DATOS PERSONALES QUE PERMITE LA APORTACIÓN DE DATOS CUANDO EXISTA UN INTERÉS LEGÍTIMO.

Señalaba que el art. 6.1.f) del Reglamento Europeo de Protección de Datos permite la aportación de la documentación contable excluida por la Sala de instancia. Y se ha realizado como prueba de un proceso judicial, no existiendo un derecho absoluto a la protección de datos pues deben sopesarse con los otros derechos fundamentales atendiendo a lo dispuesto en el art. 8 de la Carta de los Derechos de la UE.

El artículo 6.4 del RGPD establece que, si el tratamiento de los datos es para un fin distinto a aquél para el que fueron recogidos el tratamiento, estará en todo caso permitido a condición de que se base en el Derecho de un Estado Miembro y constituya una medida necesaria y proporcionada en una sociedad democrática para garantizar alguno de los objetivos mencionados en el artículo 23.1 del RGPD. Añade que Entre tales objetivos se encuentra precisamente la investigación y enjuiciamiento de infracciones penales y, conforme veremos en el motivo siguiente, la doctrina jurisprudencial emanada del TJUE considera que entre tales objetivos del artículo 23.1 RGDP se encuentra también el de "salvaguardar el interés público general en la administración de justicia"motivo por el cual el Alto Tribunal comunitario confirma que "para acreditar suficientemente el carácter fundado de sus alegaciones, las partes en un procedimiento judicial civil deben poder accedera las pruebas necesarias, que pueden incluir eventualmente datos personales de las parteso de terceros"(Sentencia del TJUE, Sala 3ª,

de 2 de marzo de 2023 (asunto C-268/2021 ),sentencia dictada en relación con un procedimiento judicial civil pero cuyas afirmaciones, con mayor razón si cabe, deben resultar también de plena aplicación a un proceso penal).

En definitiva, la regla de exclusión de pruebas basada en una pretendida infracción de normativa de protección y privacidad de datos debe interpretarse de conformidad con el Derecho de la Unión Europea y la jurisprudencia del TJUE, debiendo por todo ello acogerse el presente motivo de apelación y dejar sin efecto las consideraciones erróneamente vertidas en el fundamento jurídico primero de la Sentencia nº 634/2025, de 30 de octubre, dictada por la Sección 3ª de la lltma. Audiencia Provincial de Madrid en los autos del Procedimiento Abreviado 121/2025, debiendo anularse tal fundamento y dictarse en su lugar nueva resolución por la que se concluya la desestimación de la cuestión previa planteada por las defensas y se afirme que la aportación de los extractos bancarios en el caso que nos ocupa es plenamente válida y lícita al responder a un interés legítimo de la víctima y perjudicada por el delito BANCO SANTANDER, S.A. y cumplirse los requisitos establecidos en el RGPD, ordenando en consecuencia la permanencia y la no expulsión de tales documentos de la causa, desplegando estos documentos plenos efectos probatorios.

SEGUNDA.- DE NUEVO POR ERROR EN LA APLICACIÓN DEL DERECHO AL RESOLVER LA CUESTIÓN PREVIA FORMULADA POR LAS DEFENSAS RELATIVA A LA EXCLUSIÓN DE PRUEBA DOCUMENTAL.

LA SENTENCIA RECURRIDA INFRINGE LA JURISPRUDENCIA COMUNITARIA EMANADA DEL TJUE EN LA MATERIA.

En la jurisprudencia del TJUE podemos encontrar una sentencia comunitaria cuya doctrina se estaría también infringiendo por la Sentencia recurrida (sentencia del TJUE que, ya avanzamos, no está contradicha por ninguna otra que pudiera amparar una visión diferente del asunto). Así, la Sentencia del TJUE, Sala 3ª, de 2 de marzo de 2023 (asunto C- 268/2021 )resuelve una cuestión prejudicial planteada por el TS de Suecia y confirma que el artículo 6.1.e) del Reglamento

General de protección de Datos ampara el tratamiento de datos personales en los tribunales de justicia, y declara que ese tratamiento es lícito "cuando es necesario para el cumplimiento de una misión realizada en interés públicoo en el eiercicio de poderes públicos conferidos al responsable del tratamiento, tal es el caso de los tribunales. cuya misión pasa por impartir justicia". "La presentación de un documento que contenga datos personales de terceros en el marco de un procedimiento judicial civil contribuye al respeto del derecho a la tutela judicial efectiva" y que "para acreditar suficientemente el carácter fundado de sus alegaciones, las partes en un procedimiento judicial civil deben poder acceder a las pruebas necesarias, que pueden incluir eventualmente datos personales de las parteso de

terceros".

Estimaba que, por todo ello, se debía dejar sin efecto la estimación de la cuestión previa que privó de eficacia la documentación presentada y estime válida su presentación.

B) Recurso de Apelación del acusado Luis María:

PRIMERO.- AL AMPARO DEL ART. 790.2. º Y DEMÁS PRECEPTOS CONCORDANTES DE LA MISMA LEY, POR VULNERACIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y DEL DERECHO A UNA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA , PREVISTOS EN EL ART. 24 CE , POR CUANTO LA SENTENCIA HA DECLARADO LA NULIDAD DE LOS EXTRACTOS BANCARIOS, PERO NO LAS CONSECUENCIAS DERIVADAS DE LA ESTIMACIÓN DE DICHA CUESTIÓN PREVIA. NO SUBSISTE PRUEBA LÍCITA QUE ENERVE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA DEL SR. Luis María

A.- LA (INCORRECTA) DECISIÓN DE NO RESOL VER LA CUESTIÓN PREVIA EN EL ACTO, O HABER SUSPENDIDO EL JUICIO PARA RESOLVERLA ANTES DE CONTINUAR EL JUICIO ORAL.

Habiéndose interesado la nulidad de la instrucción completa y del Auto de apertura del juicio oral al amparo del art. 786.2 y como cuestión previa antes del juicio oral, atendiendo al carácter ilícito de la aportación de unos extractos bancarios por parte del Banco denunciante, la sentencia de instancia declaró la nulidad de dicha aportación sin que haya extraído las consecuencias de dicha exclusión.

Debió suspenderse el juicio para la decisión oportuna de dicha cuestión previa y no se hizo, habiéndose basado la sentencia en testimonios que nunca debieron haberse hecho ni producido.

B.- LAS PRETENDIDAS RAZONES PARA NO RESOLVER EN EL ACTO LA CUESTIÓN PREVIA, NI SUSPENDEREL JUICIO PARA RESOL VERLA, (QUE HA DADO LUGAR A QUE FINALMENTE CUANDO SE HA RESUELTO, DE NUEVO INCORRECTAMENTE, NO HAYA SIDO TOMADA COMO UNA CUESIÓN PREVIA).

Tampoco se dieron por la Sala de instancia razones válidas para no suspender y resolver previamente la cuestión previa planteada en tanto que dicha cues podía plantearse en ese momento. Era imposible que la nulidad completa de la instrucción no afectara a las pruebas a practicar en el juicio oral al derivar de las aportadas ya desde la inicial denuncia. La dificultad de su estudio, precisamente, abogaba por la suspensión interesada para resolverse previamente y excluir la prueba contaminada.

C.- LA ESTIMACIÓN DE LA CUESTIÓN PREVIA SIN ANUDAR LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS CORRESPONDIENTES Y LA CONSECUENTE TOMA EN CONSIDERACIÓN DE PRUEBA NO APTA PARA ENERVAR LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA DEL SR. Luis María.

Con la decisión de no suspender y decidir en sentencia la cuestión previa susodicha y acordar en la sentencia que los extractos bancarios presentados con la denuncia eran una prueba nula, sin haberse pedido previamente al Instructor que los hubiera solicitado, toda la declaración posterior del acusado estaba contaminada al ser nula toda la instrucción, tal y como se pidió.

Respecto de la prueba que la Sala de instancia entendió no contaminada, la conexión de antijuridicidad de la prueba ilícita habría impedido la propia incoación del procedimiento penal y el Auto de apertura del juicio oral, y las testificales no habrían existido. Respecto a la documental de la Diputación Foral de Guipúzcoa, al haberse aportado por el Instructor también estaban afectados por la conexión de antijuridicidad pues derivaban de la inadmisible denuncia presentada con los extractos ilegales aportados con ella.

Las comunicaciones habidas entre el acusado y los empleados del Banco solo demuestran que al mismo no le reclamaron el reintegro de importe alguno (documentos 15 a 17 de la denuncia). En todo caso, estarían afectados por la nulidad de toda la instrucción.

D.- AUNQUE ESTA PARTE NO TIENE INTENCIÓN DE PONER DENUNCIA (ENUN DELITO QUE SOLO ES PERSEGUIBLE MEDIANTE TAL DENUNCIA), LA SITUACIÓN FUE TAN GRAVE QUE, EN REALIDAD, EXISTE JURISPRUDENCIA QUE, EN SUPUESTOS PARECIDOS, NO ES SOLO QUE DECRETE LA PRUEBA COMO PROHIBIDA, SINO QUE INCLUSO CONDENA POR REVELACIÓN DE SECRETOS, POR APORTAR DE FORMA MASIVA ESE TIPO DE EXTRACTOS BANCARIOS ILÍCITAMENTE.

La actuación del Banco de Santander habría incurrido en un delito de revelación de secretos del art. 197 del Código Penal y así lo ha entendido el TS en su STS de 20-2-2023, núm. 112/2023, debiendo expulsarse toda la instrucción en este proceso por la nulidad de la denuncia y de la documentación con ella presentada. El acusado, no obstante, no va a presentar denuncia por tales hechos.

SEGUNDO.- AL AMPARO DEL ART. 790.2.º LECRIM . Y DEMÁS PRECEPTOS CONCORDANTES DE LA MISMA LEY, POR VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, PREVISTO EN EL ART. 24.2 CE , POR CUANTO LA PRUEBA NO HA SIDO VALORADA DE FORMA RACIONAL, PUES NO ES CORRECTO QUE HAYA QUEDADO ACREDITADO NI QUE EL SR. Luis María SUPIERA QUE LA TRANSFERENCIA SEGUNDA POR LA QUE HA SIDO CONDENADO HABÍA SIDO REALIZADA POR ERROR, NI QUE HAYA DESATENDIDO UNA PRETENDIDA RECLAMACIÓN DE DEVOLUCIÓN, QUE NUNCA SE PRODUJO NI EXISTIÓ (ESTÁ ACREDITADO QUE EL BUROFAX QUE LE REMITIERON NO FUE RECEPCIONADO, PUESTO QUE EL SR. Luis María RESIDE GRAN PARTE DEL AÑO EN EL EXTRANJERO).

Este motivo se formula de forma subsidiaria al anterior.

A.- EL MOMENTO Y LA FORMA EN LA QUE EL SR. Luis María RECLAMÓ QUE DEBÍAN RECHAZARSE LOS CARGOS EN LAS CUENTAS (Y DE LAS QUE POR EL SEGUNDO DE DICHOS CARGOS SE PRETENDE CONDENA).

El origen de este litigio se encuentra en la reclamación que el acusado hizo de los importes o cargos que él consideraba que habían sido indebidamente cargados por parte de la Diputación Foral de Guipúzcoa.

Al solicitar que los cargos que se venían produciendo para pagar a dicha Diputación se trasladaran a la sociedad Wellesley S.L., tales cargos se giraron sin ninguna incidencia los meses de mayo, junio y julio de 2021. Los correspondientes a los meses de septiembre, octubre y noviembre se hicieron a la entidad Wellesley New Era S.L. en lugar de a la anterior.

Pero el 6-7-2021 constituyó una hipoteca el acusado a favor de la Diputación por la deuda que se venía pagando y, pese a ello, la Diputación siguió emitiendo de forma indebida los adeudos hasta el mes de noviembre de 2021 por cuantías entre 24.000 y 25.000 € cada uno de ellos. Por ello, intentó la devolución de todos estos cargos de forma telemática, y, al surgir problemas para ello, solicitó a su gestor bancario el Sr. Desiderio que tramitase dichas solicitudes de devolución. No se consiguió dicha devolución, pese a dicha reclamación de cuatro cargos indebidos en ese momento.

B.- FINALMENTE, EL SR. Luis María CONSIGUE QUE LE DEVUELVAN LOS DOS PRIMEROS CARGOS (DELOS QUE EL BANCO SANTANDER TAMBIÉN LE ACUSABA, ACUSACIÓN QUE LA SALA A QUOHA RECHAZADO, CORRECTAMENTE).

Finalmente, el acusado recibió las dos primeras devoluciones de esos cuatro cargos indebidos, tal y como había solicitado, habiendo sido absuelto de esa parte de los hechos. No se le dijo que tales devoluciones fueran provisionales en ningún momento.

C.- PRIMERA CAUSA DE ATIPICIDAD: EL SR. Luis María NO SABÍA QUE LA SEGUNDA TRASFERENCIA QUE RECIBIÓ Y POR LA QUE SE PRETENDE CONDENA SE DEBÍA A UN ERROR, SINO QUE SIEMPRE PENSÓ QUE ERA EL RETORNO DE LOS RECIBOS QUE AÚN LE QUEDABAN POR DEVOLVER.

De forma sorprendente, la sentencia condena por la segunda devolución cuando el acusado pensó lógicamente que se trataba de la devolución de los otros dos recibos indebidamente cargados. No podía pensar que se trataba de un error del Banco y que ese error solo puede tener la explicación de un posible cobro de lo indebido del art. 1895 del Código Civil a dilucidar ante dicha jurisdicción y no ante la penal por falta de tipicidad evidente. No ha habido voluntad de apropiación en ningún momento.

D.- SEGUNDA CAUSA DE ATIPICIDAD: EL SR. Luis María NO SABÍA QUE TENÍA QUE DEVOLVER TRASFERENCIA ALGUNA, PUESTO QUE ESTÁ ACREDITADO EN LA PROPIA CAUSA QUE EL BUROFAX QUE LE REMITIRIERON RECLAMÁNDOSELA NO LO RECIBIÓ (ESTABA DE VIAJE), DE MANERA QUE ÚNICAMENTE TENDRÁ UNA OBLIGACIÓN CIVIL DE DEVOLUCIÓN, QUE NO DESCONOCE, PERO NO SON FORMAS EL QUE LE INTERPONGAN UNA DENUNCIA COMO 1. ª NOTICIA DE QUE DEBE DEVOLVER UNA CANTIDAD QUE LE HA SIDO TRASFERIDA POR ERROR.

En la denuncia se hace la primera reclamación del error habido al acusado sin que antes se le hiciera ninguna reclamación, tal y como consta en las propias manifestaciones del Banco.

E.-NO HABIENDO EXISTIDO RECLAMACIÓN AL SR. Luis María, NO HAY APROPIACIÓN INDEBIDA POR SU PARTE, SINO QUE EL BANCO DE SANTANDER TENDRÁ QUE RECLAMARLE SIMPLEMENTE EN UNA VÍA AMISTOSA Y NORMAL (NO MEDIANTE UNA DENUNCIA) Y, EN SU CASO, EN VÍA CIVIL, PERO NO QUE LA 1.ª NOTICIA SEA UNA DENUNCIA.

El delito de apropiación indebida del art. 254 del Código Penal requiere que se acredite una voluntad de apropiación definitiva para diferenciarlo del mero incumplimiento civil. En este caso, el acusado pensó que la transferencia recibida en el mes de mayo se correspondía con los otros dos adeudos procedentes de la Diputación Foral de Guipúzcoa que le fueron cargados de forma indebida y que, por tanto, le pertenecían, sin que nadie del Banco le informase del error cometido por la entidad ni le reclamase la devolución de los fondos, no recibiendo el burofax que se le envió. Debe reclamarlo por las vías oportunas y sin intentar amedrentar al acusado en la vía penal.

Terminaba solicitando la revocación de la sentencia de instancia y que se acuerde la libre absolución del recurrente allí condenado.

C) Recurso de Apelación de la responsable civil subsidiaria entidad Wellesley New Era S.L.:

Los términos de este recurso de apelación son muy similares a los del precedente y se insta al final que se acuerde la libre absolución de la entidad en su condición de responsable civil subsidiaria.

SEGUNDO.-Con carácter previo al análisis particular de los motivos de impugnación en que se sustenta el recurso que origina esta alzada, resulta procedente invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial.

Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias -ya clásicas- del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, resulta necesario destacar que este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no participa de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En una línea constante, de la que puede citarse como resumen nuestra Sentencia17 de enero de 2018 ( ROJ: STSJ M 374/2019) hemos venido afirmando como criterio que la capacidad de la Sala al conocer de la apelación "para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia, no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada".

También en Sentencia de24 de julio de 2.018 , reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 981/2019), hemos recordado que"es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas".

TERCERO.-En los FJ 1º a 5º de la Sentencia apelada, la Audiencia Provincial analiza ponderada, detenidamente, con gran detalle y racionalidad consistente el acervo probatorio practicado en el acto del juicio oral, con inmediatez y de forma contradictoria, con todas las garantías propias del debido proceso, aunque no ha tenido en cuenta los extremos que se pasan a exponer a continuación y que se desprenden de la motivación del primer motivo del recurso de apelación del acusado sin que, de contrario, deban considerarse los motivos esgrimidos por la entidad también apelante por lo que sigue a continuación.

1.Como conceptuación general referida a las cuestiones suscitadas por los tres recursos de apelación frente a los que nos encontramos en este momento debemos comenzar por indicar que, desde el punto de vista de la entidad recurrente, la previsión contenida en el art. 6.1.f) del Reglamento General de Protección de Datos de la UE de 27-4-2016 permitiría un amplio uso de los datos personales cuya garantía y responsabilidad le corresponde cuando se diera la necesidad de la satisfacción de intereses legítimos perseguidos por el responsable del tratamiento o por un tercero, o sea, prácticamente siempre que se tratara de la protección interesada en la vía penal a través de una denuncia o del ejercicio de la acción penal, lo que, obviamente y así expuesto, sin necesidad de la ponderación por la autoridad judicial de la proporcionalidad de tal uso, supondría una verdadera degradación del derecho fundamental a la protección de los datos contenida en el art. 8 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE. Este precepto, como es sabido, establece una especial consideración de dicha protección o "habeas data"que, en nuestra Constitución , se menciona en el art. 18 de la misma al tratar de la protección de la vida privada.

La STJUE de 24-11-2011 ya declaró en su día que "el artículo 7, letra f), de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995 , relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que, para permitir el tratamiento de datos personales necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento o por el tercero o terceros a los que se comuniquen los datos, exige, en el caso de que no exista consentimiento del interesado, no sólo que se respeten los derechos y libertades fundamentales de éste, sino además que dichos datos figuren en fuentes accesibles al público, excluyendo así de forma categórica y generalizada todo tratamiento de datos que no figuren en tales fuentes". De tal manera que los datos personales pueden utilizarse por dicho responsable cuando exista un interés legítimo para ello debidamente constatado, como ocurre si se precisan para el ejercicio de una acción penal basada en los apuntes contables en los que figuran los mismos y aunque no haya consentimiento de su titular y siempre que se respeten sus derechos fundamentales sin desproporción en su uso y obtención.

2.Desde ese punto de vista, la infracción de dicha garantía fundamental tiene lugar cuando se utilizan los datos personales sin el debido control judicial de su proporcionalidad y uso adecuado, si se trata de datos confidenciales, tal y como sucede respecto de los datos bancarios de las personas que acceden a los servicios de tal condición como usuarios de ellos, de tal manera que el uso de los mismos no puede ampararse, sin más o siempre que se estime lesionado un derecho de un interesado, de "motu propio"o sin control judicial o de los órganos de control y garantía del uso de dichos datos personales (en España, la Agencia de Protección de Datos y, en su caso, las Agencias autonómicas en su respectivo espacio territorial). No resulta así posible el uso indiscriminado, general o parcial de datos personales, si no existe ese interés legítimo para su utilización, y, siempre aun en vía del proceso judicial penal o civil, con control judicial sobre sus límites, tal y como se infiere de la doctrina del TJUE que cita la propia entidad denunciante en su escrito de apelación.

3.Basta para ello con comprobar someramente los pronunciamientos más recientes del propio TJUE al reseñar en su Sentencia de 22-6-2023 (C-579-2021) que "en caso de conflicto entre, por un lado, el ejercicio del derecho de acceso que garantice la eficacia de los derechos reconocidos por el RGPD al interesado y, por otro, los derechos o libertades de otros, procede efectuar una ponderación entre los derechos y libertades en cuestión.Siempre que sea posible, ha de optarse por modalidades que no vulneren los derechos o libertades de otros, teniendo en cuenta que, como se desprende del considerando 63 del RGPD, esas consideraciones no deben «tener como resultado la negativa a prestar toda la información al interesado» (véase, en este sentido, la sentencia de 4 de mayo de 2023, Österreichische Datenschutzbehörde y CRIF, C-487/21 , EU:C:2023:369, apartado 44)"y "el artículo 15, apartado 1, del RGPD debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que el responsable del tratamiento desarrolle un negocio bancario en el marco de una actividad reglada y de que la persona cuyos datos personales fueron tratados en su condición de clientedel responsable del tratamiento también fuera empleada de ese responsable no influye, en principio, en el alcance del derecho del que goza esa persona en virtud de la citada disposición".

Asimismo, se indica en la STJUE de 11-4-2024, C-741-2021, al tratar del resarcimiento del interesado por la infracción de la normativa de datos personales, y nos recuerda que "en caso de violación de la seguridad de los datos personales por parte de una persona que actúe bajo su autoridad, el referido responsable únicamente puede quedar exento de responsabilidad si demuestra que no existe una relación de causalidad entre el eventual incumplimiento de la obligación de protección de datos que le incumbe en virtud de los arts. 5, 24 y 32 de ese Reglamento y los daños y perjuicios sufridos por el interesado. Por consiguiente, para que el responsable del tratamiento pueda quedar exento de responsabilidad en virtud del art. 82, ap. 3, del RGPD, no basta con que demuestre que había dado instrucciones a las personas que actuaban bajo su autoridad, en el sentido del art. 29 de dicho Reglamento, y que una de esas personas incumplió su obligación de seguir esas instrucciones, de modo que esta contribuyó a que se produjeran los daños y perjuicios en cuestión".

Además, no puede olvidarse que, tal y como ya hace años indico la Agencia Española de Protección de Datos en una Nota Informativa del 24-11-2011, ello no significa que la mera invocación de un interés legítimo deba considerarse suficiente para legitimar el tratamiento de datos personales sin el consentimiento del afectado. Habrá que realizar en cada caso concreto una ponderación entre el interés legítimo de quien va a tratar los datos y los derechos fundamentales de los ciudadanos afectados, con el fin de determinar cuál prevalece atendiendo a las circunstancias concurrentes. A la hora de efectuar esa ponderación deberá tenerse en cuenta la importancia de los derechos que los artículos 7 y 8 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea confieren al interesado.

En orden a la evaluación de la concurrencia del interés legítimo del Banco apelante habrá que valorar si se da, entre otros supuestos el caso del ejercicio de un derecho fundamental, como es el de la tutela judicial efectiva de sus intereses por causa de daños o de responsabilidad penal que haya sufrido a consecuencia de la actuación del titular de los datos personales en cuestión, siempre con ponderación y proporcionalidad ajustadas al supuesto de que se trate.

La STJUE de 2-3-2021, C-746/2018, trtando de la conservación de comunicaciones electrónicas, dijo que "el Tribunal de Justicia, como ha venido declarando en diversas sentencias previas, se opone a medidas legislativas nacionales que establezcan la conservación generalizada e indiferenciada de los mencionados datos con carácter preventivo.El acceso a los datos sobre comunicaciones electrónicas solo puede estar justificado por el interés general, y, por ello, debería analizarse la gravedad de la pretendida injerencia en relación con el interés general perseguido. En vista de lo anterior, como el acceso a los datos de tráfico o de localización de los usuarios, prevista en la Ley de Comunicaciones Electrónicas estonia supone una injerencia grave de sus derechos fundamentales, recogidos en artículos 7 y 8 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, de conformidad con el principio de proporcionalidad, solo la lucha contra la delincuencia grave y la prevención de amenazas graves contra la seguridad pública pueden justificar tales injerencias".

4.Lo anteriormente expuesto lleva directamente a la improcedencia de dar lugar al primero de los motivos de la apelación del acusado al estimar dicho recurso que la Sala de instancia debió resolver sobre la nulidad de las actuaciones instada en base a lo prevenido en el art. 11.1 de la LOPJ antes del inicio de las sesiones del juicio oral, pues se trataba ya desde la denuncia presentada de la incorporación de documentación confidencial no visada judicialmente con anterioridad a su incorporación a un proceso y, por lo tanto, sin control de ponderación, proporcionalidad y relevancia respecto de los derechos fundamentales en cuestión. Dicha debida presentación, pues se trataba de la persistencia de un interés legítimo del Banco denunciante, no contaminó toda la instrucción posterior por no poder salvarse ninguna de las diligencias de investigación posteriores ni las derivadas pruebas del juicio oral en el que el propio acusado, ante la falta de resolución sobre la cuestión previa de la nulidad instada, fue objeto de interrogatorio en base a documentación bancaria confidencial improcedentemente incorporada, luego en parte expurgada del proceso, y sin que ocurriera lo propio con las declaraciones de los testigos que depusieron en el juicio oral y en los que se basó la parcial condena dictada en la instancia.

La doctrina de nuestro Tribunal Constitucional sobre la prueba ilícita o contaminada o de los frutos del árbol envenenado ha determinado que "desde el punto de vista externo, tampoco existe un riesgo cierto de propiciar, con la admisión de la prueba controvertida, prácticas que comprometan pro futuro la efectividad del derecho fundamental en juego en el ordenamiento jurídico español, ya que, a diferencia de las circunstancias que pueden determinar una respuesta distinta en otro ordenamiento jurídico, en España no existen prácticas de opacidad bancaria amparadas por el poder público que puedan dar lugar a la proliferación de comportamientos de intromisión ilícita entre particulares como el que, en este caso, ha resultado discutido. Dicho en otras palabras: en España la obtención por parte de las autoridades de datos bancarios a efectos de desarrollar investigaciones tributarias o penales está prevista en la ley y resulta plenamente asequible a través de instrumentos procesales ordinarios. De hecho, en nuestro ordenamiento, sobre el obligado tributario pesa el deber jurídico de aportar a la hacienda pública datos bancarios como los ahora controvertidos ( art. 93 de la Ley general tributaria ). No se advierte, pues, tampoco desde un punto de vista externo, que exista una necesidad jurídica de extender al proceso penal la tutela del derecho a la intimidad en relación con una intromisión como la verificada en el caso que nos ocupa. España no tiene un sistema jurídico de opacidad bancaria que exija instrumentalizar el proceso penal para prevenir este tipo de violaciones de derechos fundamentales verificadas entre particulares"(Sentencia del Pleno de 16-7-2019, caso Falciani).

Y que "el criterio básico para determinar cuándo las pruebas derivadas causalmente de un acto constitucionalmente ilegítimo pueden ser valoradas y cuándo no se cifra en determinar si entre unas y otras existe una conexiónde antijuridicidad.En la STC 49/1999 resumíamos así nuestra doctrina: "hemos de analizar, en primer término la índole y características de la vulneración del derecho... materializadas en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de determinar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; pero también hemos de considerar, desde una perspectiva que pudiéramos denominar externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho...exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que configurar el contenido del derecho fundamental sustantivo ( STC 11/1981 , fundamento jurídico 8º)" Sentencia de su Sala 2ª de 27-9-1999. Ya se han dado las razones por las que la prueba del juicio oral, así como la previa instrucción desde el inicio de la misma, no estaba total y absolutamente contaminada por prueba ilícita, sin que se salvaran las testificales del juicio oral ni la declaración del acusado al no haberse excluido la aducida como improcedente documentación confidencial bancaria aportada con la inicial denuncia, no constando una voluntad del acusado de apropiarse de cantidad alguna, pues, como acertadamente razona la sentencia de instancia, no existió voluntad de apropiación ni se daban los requisitos exigidos para la concurrencia de dicho tipo en esos momentos, debiendo dilucidarse la diferencia de un posible enriquecimiento injusto en la vía civil.

Respecto de la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en el asunto Falciani, que entendemos también de plena aplicación a este caso, debe recordarse, asimismo, que su Pleno estableció que "desde el punto de vista de la garantía contenida en el art. 24.2 CE , que es el único que atañe a este Tribunal, resulta plenamente compatible con dicho precepto constitucional la interpretación efectuada por el Tribunal Supremo del art. 11.1 LOPJ , según la cual esta disposición legal no se refiere a cualquier violación de derechos fundamentales sino, como corresponde al estricto ámbito procesal en el que despliega su eficacia, a la proscripción de utilizar instrumentalmente medios de investigación que lesionen estas titularidades primordiales. Como se ha expuesto al dar cuenta de la doctrina previa de este Tribunal, en nuestro orden de derechos fundamentales el art. 18.1 CE (que protege la intimidad) y el art. 24.2 CE (que protege los derechos procesales de las partes) son preceptos que tienen objetos distintos, siendo el específico del "proceso con todas las garantías" previsto en el art. 24.2 CE el de preservar la integridad del proceso, prohibiendo que se obtengan pruebas vulnerando instrumentalmente derechos fundamentales. El sentido específico de la garantía del proceso debido incluida en el art. 24.2 CE es, así, el de proteger a los ciudadanos de la violación instrumental de sus derechos fundamentales que ha sido verificada, justamente, para obtener pruebas. Con ello, se protege la integridad del sistema de justicia, la igualdad de las partes y se disuade a los órganos públicos, en particular, a la policía, pero también a los propios particulares, de realizar actos contrarios a los derechos fundamentales con fines de obtener una ventaja probatoria en el proceso. Fuera de tales supuestos, esto es, cuando no existe una conexión o ligamen entre el acto determinante de la injerencia en el derecho fundamental sustantivo y la obtención de fuentes de prueba, las necesidades de tutela de dicho derecho son ajenas al ámbito procesal y pueden sustanciarse en los procesos penales o civiles directamente tendentes a sancionar, restablecer o resarcir los efectos de la vulneración verificada en aquel"(Sentencia de 16-7-2019), concluyendo que "desde el punto de vista externo, tampoco existe un riesgo cierto de propiciar, con la admisión de la prueba controvertida, prácticas que comprometan pro futuro la efectividad del derecho fundamental en juego en el ordenamiento jurídico español, ya que, a diferencia de las circunstancias que pueden determinar una respuesta distinta en otro ordenamiento jurídico, en España no existen prácticas de opacidad bancaria amparadas por el poder público que puedan dar lugar a la proliferación de comportamientos de intromisión ilícita entre particulares como el que, en este caso, ha resultado discutido. Dicho en otras palabras: en España la obtención por parte de las autoridades de datos bancarios a efectos de desarrollar investigaciones tributarias o penales está prevista en la ley y resulta plenamente asequible a través de instrumentos procesales ordinarios. De hecho, en nuestro ordenamiento, sobre el obligado tributario pesa el deber jurídico de aportar a la hacienda pública datos bancarios como los ahora controvertidos ( art. 93 de la Ley General Tributaria ). No se advierte, pues, tampoco desde un punto de vista externo, que exista una necesidad jurídica de extender al proceso penal la tutela del derecho a la intimidad en relación con una intromisión inter privatos como la verificada en el caso que nos ocupa. España no tiene un sistema jurídico de opacidad bancaria que exija instrumentalizar el proceso penal para prevenir este tipo de violaciones de derechos fundamentales verificadas entre particulares. Y no existe, obviamente, dentro del ordenamiento español de derechos fundamentales, una obligación de proteger instrumentalmente un sistema de este tipo, aunque pueda existir en otros estados".

En cuanto se refiere al resto de los motivos de la apelación del acusado, una vez sentada la existencia de interés legítimo del Banco denunciante para aportar los datos bancarios confidenciales del acusado al proceso penal seguido en su contra, pues no se infringió la proporcionalidad ni los derechos fundamentales del acusado con tal aportación, y ha existido ponderación judicial adaptada al caso, su improcedencia deviene de derivar, todos ellos, del motivo precedente ya que, constatada la legalidad de la aportación de los datos bancarios del mismo, las pruebas relatadas por el Tribunal de instancia respecto de la apropiación típica de la apropiación indebida del art. 254 del Código Penal han quedado debidamente constatadas al haberse apropiado y dispuesto inmediatamente del importe de esos dos últimos plazos objeto de devolución errónea y de inmediata reclamación de devolución por parte de la entidad bancaria, pues conocía sobre su improcedencia y, pese a ello, se apoderó de su importe inmediatamente y sin haberlos reintegrado. La Sala de instancia razona adecuadamente sobre ello.

5.Debiendo rechazarse el recurso de la sociedad declarada responsable civil subsidiaria por los mismos motivos anteriores, pues su posición depende de dicha parcial condena del acusado decretada y confirmada, el recurso del Banco de Santander también está abocado a su desestimación ya que, aunque se considera indebidamente apartada del proceso la documentación bancaria aportada con la denuncia siendo así indiferente que se resolviera la cuestión previa en la sentencia y no con anterioridad al juicio, la inexistencia de dolo y de tipicidad en la inicial conducta del acusado, unido a la doctrina jurisprudencial expuesta con anterioridad, priva al motivo 2º de su apelación de cualquier viabilidad, pues hay que estar a lo expuesto con anterioridad al respecto.

CUARTO.-Por todo ello, los tres recursos de apelación han de ser desestimados, procediendo, en su derivada consecuencia, a la declaración de oficio de las costas causadas en la apelación en atención a lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y se mantiene el pronunciamiento sobre las costas de la instancia.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,