Sentencia Penal 88/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 345/2024 de 11 de marzo del 2025

1.Contra la sentencia de instancia por la que se condena a Luis Alberto, como autor de dos delitos de abuso sexual del artículo 183.1 y 4 CP, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art.21.6 CP, como muy cualificada, se interpone recurso de apelación por su representación procesal y por el Ministerio Fiscal, al que se adhirió la acusación particular, en base a los siguientes motivos:

Recurso de Luis Alberto

Primer motivo. Vulneración del derecho a utilización de los medios de prueba pertinentes y a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) . Omisión de extremos esenciales de la declaración de la Sra. Elisa, vinculados con el primer hecho que se declara probado.

Segundo motivo. Vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías y del derecho a la igualdad procesal ( arts. 24 y 14 CE) por admisión de prueba testifical - convertida en pericial- de D'. Montserrat (psicóloga del DIRECCION000), y rechazo de pericial propuesta en el escrito de defensa.

Tercer motivo. Absolución del Sr. Luis Alberto por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24 CE y 741 LECr. )

Cuarto motivo. Subsidiariamente, aplicación indebida de la agravante específica del art. 183.4 d) CP.

Quinto motivo. Subsidiariamente, indebida aplicación de la pena de libertad vigilada. Subsidiariamente en relación a la misma pena, infracción del principio acusatorio.

Sexto motivo. Subsidiariamente, crítica del quantum fijado para responsabilidad civil.

Recurso del Ministerio Fiscal

Primer motivo. Infracción de normas del ordenamiento jurídico. Inaplicación del art. 74 del CP.

Segundo motivo. Aplicación indebida del art. 66.1.2º del CP. Inaplicación del art. 66.1.1º del CP.

Tercer motivo. Infracción del principio acusatorio y del principio de legalidad del art. 57.2 del CP, en relación con el art. 48.2 del CP.

Primer motivo. Vulneración del derecho a utilización de los medios de prueba pertinentes y a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ). Omisión de extremos esenciales de la declaración de la Sra. Elisa, vinculados con el primer hecho que se declara probado.

2.1En el presente motivo de impugnación se reprocha al Tribunal a quo que no haya tomado en consideración la declaración de la esposa del acusado, Sra. Elisa, que estuvo presente en la única ocasión en que la menor pidió a su abuelo que le diera un masaje en la barriga, extremo que el Tribunal omite. En ninguna otra ocasión Elsa le pidió a su abuelo que le diera un masaje. Señala que lo que declaró dicha testigo resulta incompatible con lo declarado por la Sra. Elsa. El único masaje tuvo lugar en el comedor-salón, delante del televisor y con la Sra. Elisa presente. La testigo nunca observó ningún comportamiento sexual extraño y nunca Elsa le dijo nada. Señala que no puede desdeñarse a la testigo por el simple hecho de ser esposa del acusado.

2.2Como puede observarse se trata de una simple discrepancia valorativa. Se reprocha por el apelante al Tribunal a quo que haya otorgado credibilidad a la menor Elsa y no a la esposa del acusado.

En relación a Elsa, el Tribunal a quo motiva y expone las razones por las que le otorga credibilidad, concluyendo que reúne todos los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para ser considerada prueba de cargo apta que desvirtúa el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado. Después lo veremos. En cambio, no considera como elemento relevante de descargo la declaración de la Sra. Elisa, su esposa. Ciertamente en la sentencia se recoge un resumen de la declaración de la testigo: "La sala contó también con la versión de la testigo de descargo, la Sra. Elisa, a la sazón, esposa del acusado, quien manifestó con la relación con su nieta había sido muy buena, si bien recordó que había discusiones en su casa a cuenta de que Elsa no quería colaborar en las tareas domésticas y solo se dedicaba a mirar el teléfono móvil. La testigo también manifestó que el día en que la Sra. Elsa fue a buscar a Elsa ella no estaba en la casa."

Pero hemos visualizado la declaración de la testigo y no observamos ningún déficit probatorio por parte del Tribunal, ni que haya omitido algún extremo relevante que suponga un contraindicio suficientemente importante para alterar el resultado del cuadro probatorio. Así, la testigo manifestó que la relación con su nieta era buena, que nunca le contó nada, que acudían otros nietos, incluso después de la denuncia, que en una ocasión Elsa dijo que le dolía la barriga y ella le dijo a su marido que le diera unas friegas, que se las dio estando ella delante (las representa), que fue expulsada del colegio, que quería denunciar a su madre porque la trataba mal, pero ellos le dijeron que no lo hiciera porque era su madre, que la compañera de su madre la miraba mucho y le había dado una palmadita en el culo, que tenía discusiones con su marido (el acusado) por las tareas domésticas, que Elsa se marchó porque dijo cosas que no eran verdad, como que la tocaba, que su madre fue a buscarla y ella no estaba presente.

Tras examinar dicha declaración comprobamos: 1. Que algunos de los extremos referidos por la testigo se recogen en la sentencia; 2. Que otros son irrelevantes (que Elsa fue expulsada del colegio, que nunca le contó nada, que otros nietos iban al domicilio o que quería denunciar a su madre o que la testigo nunca vio ningún comportamiento similar por parte de su esposo); 3. En cuanto a los masajes la testigo se refirió a unas simples friegas que no fueron solicitadas por la menor, sino por ella misma a su marido cuando Elsa le dijo que le dolía la barriga; y, 4. El hecho de que el acusado diera en una ocasión unas friegas a Elsa a solicitud de la testigo, en modo alguno impide que cuando la testigo no estaba en casa (no lo estaba cuando la madre de Elsa fue a buscarla ante la petición de ayuda), el acusado pudiera llevar a cabo los tocamientos denunciados.

En definitiva, no detectamos en la declaración de la testigo elementos de descargo relevantes que permitan cuestionar la credibilidad de Elsa, ni mucho menos que el Tribunal a quo haya incurrido en error en la valoración de la prueba.

El motivo se desestima.

Segundo motivo. Vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías y del derecho a la igualdad procesal ( arts. 24 y 14 CE ) por admisión de prueba testifical - convertida en pericial- de Dª. Montserrat (psicóloga del DIRECCION000), y rechazo de pericial propuesta en el escrito de defensa.

3.1Muestra el apelante su disconformidad a la admisión de una prueba testifical convertida en pericial al inicio del juicio oral. Expone que la acusación particular no propuso a la Sra. Montserrat ni como testigo ni como perito en su escrito de acusación. Sólo interesó la pericial a cargo de los psicólogos del Equipo Técnico Penal, al igual que el Ministerio Fiscal. Cuatro años después de formular acusación, presentó escrito interesando se citara al Sr. Norberto, que finalmente no declaró, y a la Sra. Montserrat, psicóloga. Junto al escrito se acompañó una suerte de informe del Servei de Intervenció Especializada de Tarragona, de fecha 20 de agosto de 2019 no firmado por nadie. Por providencia se instó a la acusación a que propusiera dichas diligencias al inicio del juicio oral, si bien mediante diligencia de ordenación de fecha 12 de julio de 2023, se acuerda citarlos a juicio, sin perjuicio de posterior admisión de la prueba. Al comienzo de juicio la acusación particular no propuso la testifical de la Sra. Montserrat (que no firma el informe acompañado con escrito de 20/08/2019), sino que pidió que mutase su condición de testigo a perito, como así lo acordó el Tribunal a quo pese a la oposición formulada por la defensa. Sin embargo, el Tribunal inadmitió la práctica de prueba pericial interesada por la defensa en su escrito de conclusiones provisionales, relativo a Elsa. El Tribunal consideró que "el único punto que se ajusta a los parámetros de pertinencia y necesidad (el relativo a si la testigo padece o no alguna enfermedad mental o rasgo de personalidad que pudiera condicionar un relato a la fabulación o a la normal percepción de la realidad), queda colmado por la pericia psicológica a cargo de los psicólogos del Equip d'Assessorament Penal que ya ha sido propuesta y admitida".Afirma la necesariedad de dicha pericial en cuanto considera relevantes los siguientes extremos: Si antes de la denuncia formulada había narrado actos de abuso sexual por mayores de edad, no realizados por el acusado; y si al tiempo de los hechos, perseguía ser centro de atención, habiendo provocado diversos conflictos, tanto a nivel escolar cómo familiar, ajenos a los hechos objeto de enjuiciamiento. Señala que el derecho de defensa implica el de proponer prueba pericial contradictoria, en el marco del derecho fundamental a utilizar medios de prueba pertinentes. Se insistió en que hubiera reconocimiento de Elsa y práctica de escalas precisas. Se formuló protesta. En cuanto a la Sra. Montserrat señala que ni siquiera era la psicóloga que trataba a Elsa. La información que facilitó ya se contemplaba en el informe del Equipo Técnico de Asesoramiento Penal. Por ello interesa que se rechace la admisión de la declaración de la testifical/pericial de la Sra. Montserrat, a la que la sentencia se refiere profusamente.

3.2Debemos realizar varias precisiones. La primera de ellas es que la defensa no reprodujo en acto del juicio oral, en el trámite de cuestiones previas, su petición de prueba pericial. La segunda, que la acusación particular había solicitado auxilio judicial para citar a la Sra. Montserrat ya que trabajaba en un organismo público y no podía ausentarse de su trabajo sin citación. La acusación particular no había propuesto a la Sra. Montserrat como testigo, ni como perito, en su escrito de conclusiones provisionales, quería hacerlo como cuestión previa pero no podía traerla a juicio sin auxilio judicial. El Tribunal a quo acordó citarla y deferir la admisión de prueba al inicio del juicio oral.

En el acto del juicio oral la acusación particular solicita que la condición de la Sra. Montserrat mute de testigo a peritos por su doble condición, trató a la menor y tiene conocimientos profesionales. El Tribunal a quo admite la prueba de la Sra. Montserrat como testigo-perito.

No alcanzamos a ver qué indefensión se ha podido generar a la defensa. Se alega vulneración de igualdad de armas porque a ella no se le admitió una pericial, pero ya hemos expuesto que no reprodujo la petición de dicha prueba en el trámite de cuestiones previas.

A ello debemos añadir que la sentencia se refiere constantemente a la Sra. Montserrat como "testigo". Recoge la sentencia: "En cualquier caso, en lo tocante a las repercusiones en la esfera personal y emocional de Elsa, la no presencia de la psicóloga que le viene asistiendo en la actualidad quedó suplida por el testimonio de la Sra. Montserrat, psicóloga adscrita al DIRECCION000 ( DIRECCION000) y que trató a Elsa desde julio de 2017, cuando fue derivada al servicio por medio del grup dŽatenció a la víctima. La testigo recordaba que realizó más de sesenta sesiones con la entonces menor y que el abordaje de Elsa fue muy complicado desde el principio, de manera que las primeras sesiones eran simplemente de contención, recordando que eran recurrentes los ataques de ansiedad y pánico, razón por la que tardaron más de un año en abordar los hechos que la menor había denunciado.

La testigo explicó que, aunque existió una evolución positiva en el tratamiento, que llevó incluso al alta terapéutica, en febrero de 2022, posteriormente se produjo un retroceso que le llevó nuevamente a solicitar ayuda, habiendo sufrido diferentes episodios de agorafobia, recordando que las últimas sesiones que realizó con Elsa (antes de que la testigo dejara de trabajar en el referido servicio asistencial) habían sido por vía telemática, ya que aquella presentaba temor a salir de casa.

La Sra. Montserrat explicó que, durante las sesiones, Elsa era muy rumiadora e hiperpreocupada, lo que le acarreaba una ansiedad muy grande, precisando que le constaba que Elsa tenía pautada medicación. Destacaba también que Elsa siempre vino refiriendo a lo largo de las sesiones su deseo de que no le pasara nada malo a su abuelo y también destacó el dolor que sentía Elsa por el rechazo de la familia paterna, como consecuencia de haber denunciado los hechos que ahora se enjuician."

Debemos señalar que la condición de testigo-perito ha sido admitida por la Jurisprudencia, entre otras, la STS 588/2014, de 22 de octubre, Sala Primera. La Jurisprudencia define dicha figura como aquel tercero que se encuentra dentro de la categoría de testigo pero que, además de tener noticia, con carácter previo al proceso, de los hechos controvertidos (por haberlos presenciado o percibido por los sentidos), posee conocimientos científicos, técnicos, artísticos o prácticos sobre la materia a la que se refieren los hechos.

Las principales diferencias entre perito y testigo-perito, es que éste último es traído al juicio por haber presenciado los hechos, por lo que sus conocimientos técnicos son una cuestión accesoria o accidental. Mientras que el perito es llamado a juicio por sus conocimientos técnicos. Por ello, el perito es sustituible mientras que el testigo-perito no lo es. Por último, encontramos también diferencias en la forma en que se practica la prueba. Así, el perito emitirá un informe por escrito con carácter previo a su declaración en el acto del juicio oral, mientras que en el caso del testigo-perito, no se emite dictamen y declara en el plenario. La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en la sentencia ya referida, examinó un caso límite en que con la figura del testigo-perito se estaba encubriendo una auténtica pericial, aun así, la valido.

Como podemos comprobar, en el caso de autos la Sra. Montserrat declaró sobre las sesiones en las que había intervenido con Elsa, sobre la sintomatología que detectó en la menor y sobre el tratamiento que siguió.

Ninguna irregularidad observamos y ninguna indefensión se ha generado al apelante.

El motivo se desestima.

Tercer motivo. Absolución del acusado por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24 CE y 741 LECr .)

4.1Tras citar diversa doctrina jurisprudencial y las funciones del órgano de apelación, considera el apelante vulnerado su derecho a la presunción de inocencia. El acusado siempre ha negado los hechos y Elsa, de 22 años en el momento del juicio oral, no compareció. Sigue exponiendo que no ha quedado debidamente probada la edad de Elsa en la fecha de autos, lo que forma parte del propio tipo penal. No cabe presumir que se buscara impedir la doble victimización. Además, la defensa no pudo oponerse a la reproducción de la grabación porque ya había sido admitido. En el momento de la exploración Elsa contaba supuestamente con 15 años y 7 meses de edad, sin que se haya justificado que presentara alguna discapacidad que le impidiera declarar. Denuncia que el propio Tribunal contradice a la testigo en cuanto a las fechas, existiendo una diferencia de uno o dos meses. Elsa continuaba acudiendo al domicilio de sus abuelos, es su madre quién interpone la denuncia, con mala relación con el acusado. Elsa era una niña problemática en el instituto, no colaboraba en las tareas de casa con la abuela. En la prueba preconstituida se comía las uñas y se le tenían que sacar los hechos a preguntas. No fue ella quien voluntariamente indicó que el acusado le había tocado la vagina, se la recondujo. En cuanto a la segunda ocasión, en varias ocasiones indicó que no la tocó, pero tras insistir los informadores dijo que le había tocado el pecho por arriba, por encima de la ropa, mientras que en su denuncia dijo que había sido por debajo de la ropa.

En lo que respecta a la intervención del Equipo de Asesoramiento, solo estuvieron presentes en la exploración y no realizaron ninguna otra prueba ni entrevista. No pasaron las escalas que habitualmente se utilizan de validez del testigo (SVA) o del contenido del relato (CBCA), informes que ya no se realizan actualmente. Ahora, se incluyen elementos contextuales y pruebas de personalidad. No sabían que los padres de Elsa estaban en trámites de divorcio, que la menor había sido expulsada del instituto en varias ocasiones y sancionada. En definitiva, expone una serie de deficiencias en las que a su juicio incurre el informe. Insiste, al igual que en el motivo anterior, en la testifical de la abuela de la menor, Sra. Hortensia, que mantenía una buena relación con Elsa ya que acudía a su domicilio desde pequeña y pernoctaba en el mismo como mínimo, desde hacía 4 o 5 años. Que vio el día que a Elsa le dolía la barriga y le pidió un masaje a su marido. Que al domicilio acudían todos sus nietos sin problemas. Refiere igualmente la declaración del hijo del acusado, Sr. Dimas, que manifestó que ni él ni su hermano dieron credibilidad a Elsa y que su hija Clara siguió acudiendo a casa del acusado. La testifical de Alejandro, cuñado y vecino desde hacía muchos años que nada pudo aportar, salvo que acompañó al acusado a comisaría cuando le comunicaron que había una denuncia, sin que nunca hubiera visto ningún gesto inadecuado por parte del acusado.

4.2Nuevamente debemos realizar una serie de precisiones. En primer lugar, sobre el hecho de que la declaración de Elsa se introdujera en el plenario a través de la reproducción de la prueba preconstituida practicada en instrucción. Alega la defensa que no pudo oponerse porque era una prueba ya admitida. Puntualicemos. La defensa en su escrito de conclusiones provisionales no interesó la declaración de Elsa. Al inicio del juicio oral, en el trámite de cuestiones previas, no solo no se opuso a su reproducción, sino que manifestó expresamente que no se oponía a la misma para evitar su victimización. Solo se opuso a que se le hiciera ofrecimiento de acciones para que se personara. La defensa no presentó ninguna cuestión previa.

4.3Llegados a este punto veamos lo que dice la Jurisprudencia sobre la no declaración en el acto de juicio oral de víctimas que han alcanzado la mayoría de edad y la reproducción de la prueba preconstituida.

Por todas podemos citar la STS 289/2024, 21 de marzo: "Es cierto, no obstante, que el derecho a la práctica de la prueba se extiende también a que la misma se practique del modo que, previsto en la ley, optimice mejor las finalidades defensivas que justifican su propuesta. No puede obviarse que las condiciones de práctica del medio de prueba determinan en buena medida la información obtenida. Tampoco cuestionamos que no es lo mismo la producción plenaria de la información, bajo el control y la inmediación del tribunal llamado a valorarla - STC 2/2010 - que la introducción en el cuadro de prueba de una información obtenida en otras fases del proceso, en diferentes condiciones contradictorias y, en ocasiones, bajo presupuestos cognitivos, relacionados con el objeto procesal, distintos. La información sumarial abocada al plenario por la vía del artículo 730 LECrim no es siempre igual ni tan siquiera equivalente, desde luego, a la que pudiera derivarse de la prueba testifical genuinamente plenaria. Cabe insistir, una vez más, que la vía del artículo 730 LECrim constituye un medio subrogado de acceso a determinada información protoprobatoria que, dadas sus condiciones cualificadas de producción contradictoria en la fase previa, los factores que impiden o dificultan que el testigo comparezca en el juicio y la necesidad de su expresa invocación e introducción plenaria, puede adquirir, excepcionalmente, valor probatorio -vid. por todas, SSTC 12/2002 , 58/2013 -.

Debe recordarse que, a salvo con relación a menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, ni la Directiva 2012/29 ni el Estatuto de la Víctima aprobado por la Ley 4/2015 ni las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contemplan, como medida especifica de protección, incluso respecto a afirmadas víctimas que hayan podido sufrir un nivel de grave victimización, fórmulas que disculpen preceptivamente de la necesidad de declarar en la fase del juicio oral, sin perjuicio de modulaciones o ajustes victimológicos en su forma de producción plenaria. Ello supone la obligación de evaluar caso a caso si concurre una causa que justifique desplazar la regla general de práctica en el juicio oral.

3. A este respecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con relación a la posibilidad convencional de que ante la incomparecencia de testigos mayores de edad al acto del juicio puedan aprovecharse informaciones prestadas en otras fases del proceso, ha recordado que, como regla general ex artículo 6.3 CEDH , todas las pruebas deben practicarse en una audiencia pública, en presencia del acusado y en condiciones defensivas contradictorias. No obstante, también ha reconocido excepciones a este principio, considerando que el uso como prueba de declaraciones obtenidas en la etapa de la investigación previa no es en sí mismo incompatible con el derecho a un juicio justo garantizado por el Convenio, siempre que se hayan respetado los derechos de defensa y la causa de la no comparecencia en el juicio sea de suficiente entidad. Y ello sin perjuicio, además, de comprobar si existieron suficientes contrapesos defensivos que permitan una evaluación justa y adecuada de la confiabilidad de esa información testifical obtenida en etapas previas a la del juicio -vid. por todas, STEDH (Gran Sala), caso Schatschaschwili c. Alemania, de 15 de diciembre de 2015 -.

4. En este punto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dedicado una especial atención a los supuestos de incomparecencia de testigos en procesos por delitos contra la libertad sexual. En estos casos, el Tribunal reclama que a la hora de evaluar la cuestión de si un acusado ha contado o no con un juicio justo se tome cuenta el derecho de las presuntas víctimas al respeto de la vida privada pues, con frecuencia, en este tipo de procesos aquellas se encuentran en un estado psicológico frágil. En esa medida, las autoridades de investigación vienen obligadas a prestarles singular atención. En especial, cuando se trate de recabar su testimonio y confrontarlo con sus presuntos agresores. Este balance ha comportado que el Tribunal de Estrasburgo acepte que en los procesos penales relacionados con el abuso o la violencia sexual se puedan tomar ciertas medidas con el fin de proteger a la víctima -entre otras, su incomparecencia a juicio- siempre que concurran serias razones y puedan conciliarse con un ejercicio adecuado y efectivo de los derechos de defensa -vid. SSTEDH, caso Aigner c. Austria, de 10.8.2012 ; caso Przydzial c. Polonia, de 24 de mayo de 2016 ; caso Dimitrov y Momin c. Bulgaria, de 7 de junio de 2018 -.

5. En el caso, ciertamente, la activación del mecanismo de preconstitución probatoria en la fase previa no suponía cerrar, por sí y sin ninguna otra evaluación de los presupuestos impeditivos, la práctica plenaria de la testifical. La no excesivamente afortunada fórmula empleada en el artículo 448.1 LECrim debe ser interpretada en el sentido de que es al tribunal competente para decidir sobre la admisión de los medios de prueba propuestos por las partes al que le corresponde evaluar, a la luz del artículo 730 LECrim , qué causas impiden la producción de un determinado medio de prueba en el acto del juicio oral.

La presencia, o no, del testigo mayor de edad en el plenario no puede hacerse depender de que en la fase instructora este manifieste su "imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse del territorio nacional". Ciertamente, dicha manifestación, valorada, en todo caso, por el Juez de Instrucción, puede justificar que se active el incidente de la preconstitución con la finalidad de preservar la información testifical en condiciones que, ante la hipotética imposibilidad o grave dificultad de producción plenaria, permitan su introducción en el cuadro de prueba y su valoración por el tribunal. Es una actuación basada en la prudencia que puede servir, a la postre, para garantizar la eficacia del proceso ante riesgos sobrevenidos de incomparecencia de los testigos.

Pero, insistimos, la preconstitución en fase instructora de testificales prestadas por personas mayores de edad no ocluye, sin más, la necesidad de práctica plenaria de la prueba si se revela posteriormente que no concurre ningún óbice que lo impida.

No puede sostenerse que el simple dato de la residencia del testigo en el extranjero permita desplazar la regla general de producción plenaria. En particular, cuando la persona llamada a testificar es residente en la Unión Europea y se disponen de datos contrastados de identidad y domicilio en su País de residencia que permitan su fácil localización o, en su caso, citación o activación de otras fórmulas de comparecencia a distancia mediante el uso de nuevas tecnológicas. La Unión Europea, como espacio común de Libertad, Seguridad y Justicia, en los términos precisados en sus tratados constitutivos, se ha dotado de eficaces instrumentos de cooperación interestatales -muy en particular, la Orden Europea de Investigación- que no pueden ser desconocidos a la hora de evaluar cuándo puede prescindirse de la práctica plenaria de la prueba y activarse, en consecuencia, el mecanismo subrogado del artículo 730 LECrim .

6. En el caso, el auto mediante el que la sala de instancia inadmite la citación a juicio de la testigo Sra. Adelaida, solicitada por el ahora recurrente, se limita a señalar que aquella prestó declaración en condiciones preconstitutivas en la fase instructora. Razón que, como anticipábamos, no presta justificación suficiente a lo decidido.

Ahora bien, a la luz de las singulares circunstancias del caso, la denegación de la práctica plenaria del medio propuesto no se ha traducido en una situación de franca o irreductible indefensión ni ha supuesto, tampoco, que el aprovechamiento probatorio del contenido de la diligencia preconstituida suponga una vulneración de las reglas del derecho al proceso justo y equitativo.

Debe llamarse la atención de que el recurrente ni protestó la denegación al inicio de la sesión del juicio celebrado en la instancia [sin que el formato de Sumario Ordinario lo hubiera impedido, como se desliza en el recurso de apelación, de conformidad a la reiterada jurisprudencia de este Tribunal sobre la traslación del trámite de la audiencia previa contemplada en el artículo 786.2 LECrim a dicho modo procedimental -vid. 1060/2006, de 11 de octubre; 872/2008, de 27 de noviembre; 1004/2021, de 17 de diciembre. Doctrina del Tribunal Supremo validada por la STC 12/2011 -]. Ni, tampoco, reprodujo su pretensión probatoria en segunda instancia, como venía obligado ex artículo 790.2 LECrim , ni formuló, tan siquiera, un específico motivo apelativo fundado en la vulneración de garantías procesales.

Es obvio, por tanto, que el hoy recurrente aceptó la fórmula subrogada prevista en el artículo 730 LECrim , de introducción de la declaración prestada por la testigo Sra. Adelaida en el cuadro de prueba, neutralizando, con ello, todo posible efecto indefensión."

Y añade: "8. En el supuesto que nos ocupa, la testigo principal prestó declaración en fase previa en adecuadas condiciones contradictorias y defensivas, con pleno respeto a las garantías de producción previstas en el artículo 448 LECrim . Sin que se precise por el recurrente qué otras informaciones incriminatorias que, provenientes de la afirmada víctima, pudieron "escapar" del control contradictorio al momento de su preconstitución. En qué medida la no práctica de la prueba plenaria pudo, a la postre, reducir sus expectativas defensivas, argumentando, por ejemplo, que la información que sobre el hecho justiciable podía disponer en el momento de la declaración de la Sra. Adelaida resultaba insuficiente para alcanzar niveles de contradicción efectiva en el interrogatorio."

4.4Si aplicamos la anterior doctrina al caso de autos comprobamos, como ya hemos avanzado, que la defensa mostró su conformidad a la reproducción de la prueba preconstituida. Ahora, en el recurso, no indica en qué forma se le ha generado indefensión, solo expone que no cabe presumir que se buscara impedir la doble victimización y que no se ha justificado que presentara alguna discapacidad que le impidiera declarar. En el acto del juicio oral se expuso que Elsa no salía de DIRECCION001 y existe un informe, ciertamente de 2019, sobre cómo le han afectado los hechos. En todo caso insistimos, no hubo oposición de la defensa, sino todo lo contrario, hubo aceptación, y no se indica en qué forma se le ha impedido realizar una defensa eficaz.

4.5El resto de quejas del apelante se centran en que no ha quedado probada la edad de Elsa en el momento de los hechos (no es cierto, consta en numerosas ocasiones), que su declaración no fue espontánea, sino dirigida, cuestiona la técnica seguida en los informes, que existen contradicciones en las fechas, sobre la forma en que el Tribunal a quo ha valorado la declaración de Elsa y del resto de testigos, que era una joven rebelde, que la expulsaron del colegio, que no participaba en las tareas domésticas.

Tratándose de una discrepancia valorativa, debemos señalar que el apelante no puede sustituir la llevada a cabo por el Tribunal a quo por la suya propia acorde a sus intereses de defensa.

Por ello pasamos a analizar la prueba de cargo practicada en el plenario, si resulta suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado, y si la valoración que realiza el Tribunal a quo es razonable y se ajusta a las normas de la lógica y las máximas de la experiencia.

4.6Tratándose de un delito contra la libertad sexual de una menor, cometido en el ámbito familiar y en la intimidad del hogar, debemos partir de su declaración. El apelante se refiere parcialmente a ella para justificar así lo que a su juicio considera contradicciones relevantes.

En la sentencia se consigna de forma más amplia la declaración de Elsa (15 años y tres meses) que para una mejor comprensión transcribimos: "En este sentido, Elsa narró que vivía en una casa en la localidad de DIRECCION001, junto con su madre y su hermano. Explicó que sus padres estaban separados y que en los periodos en los que les correspondía a ella y a su hermano estar en compañía de su padre, normalmente acudían al domicilio de los abuelos paternos, es decir, el Sr. Luis Alberto y su esposa, ya que su padre en esa época trabajaba y vivía en una localidad de Aragón, de manera que, "de facto", eran los abuelos paternos con quienes se llevaban a cabo las visitas. Describió la relación con su abuelo, en aquella época, como una relación buena y de confianza.

La testigo narró dos episodios que habían ocurrido en el interior de la vivienda de sus abuelos, en dos ocasiones en las que se encontraban sólo ella y su abuelo. En la primera de las ocasiones, que situó de manera algo imprecisa hacia el verano de 2016, ella se encontraba en el salón de la vivienda, concretamente, en el sofá, viendo la televisión. Recordaba que su abuelo se había acercado, se había sentado a su lado y le había hecho un comentario, sin recordar su contenido. Entonces, como quiera que a ella le dolía la barriga, su abuelo comenzó a darle un masaje con la mano en la barriga, pero en un momento dado comenzó a "bajar la mano" y ella se la apartó. Entonces su abuelo insistió en bajar la mano mientras le decía que no pasaba nada y que le iba a gustar, poniéndole ella las manos cada vez que intentaba bajar. Preguntada por los psicólogos a fin de que precisara que quería decir con bajar la mano, la menor explicó que el acusado bajaba la mano hacia "sus partes". Preguntada cómo llamaba ella a sus partes, especificó que el acusado iba bajando la mano hacia su vagina y que cuando vio que se estaba pasando le cogió la mano y se la quitó

Explicó que finalmente su abuelo cesó en su conducta, se levantó y se fue, recordando que, durante los días siguientes su abuelo no le hablaba y parecía que estuviera enfadado con ella.

Elsa explicó que contó ese episodio a su hermano esa misma noche, y que unas tres semanas después de contárselo a su hermano se lo contó a su madre.

En relación al segundo de los episodios, ocurrido, según la testigo, ocurrido en invierno, unos tres o cuatro meses antes de la fecha en que se estaba llevando a cabo su exploración, la testigo relató que un día en que se encontraba en la casa de sus abuelos, estando solo ella y su abuelo, ella se encontraba, al igual que la ocasión anterior, en el sofá del salón de la casa. Su abuelo se acercó hasta donde se encontraba ella y comenzó a decirle que hiciera como su él no abuelo, que hiciera como si el tuviera dieciocho años, continuando con comentarios referidos a que su abuela y él ya no hacían nada (en referencia a que ya no mantenían relaciones sexuales) o que si prefería hacerlo con otros en la calle que hacerlo con él. En este contexto, la entonces menor relató que mientras su abuelo le decía estas frases le tocó "una teta", precisando que lo hizo por encima de la ropa. No recordaba si el acusado había cesado la conducta "motu proprio" o si ella le había retirado la mano, pero sí recordaba que, en esa segunda ocasión, él también se había levantado y se había marchado de la estancia y también recordaba que, tras lo sucedido, llamó por teléfono a su prima para contarle lo sucedido, que había hablado después con una amiga con la que había quedado, ya que no quería permanecer a solas con su abuelo. Recordaba también, cómo, tras volver a la vivienda, había recargado su teléfono móvil y que su madre le llamó, pasando a buscarle a la casa al cabo de un rato. Finalmente, recordaba que cuando su madre le estaba recogiendo para llevársela el acusado le había preguntado qué que pasaba, a lo que su madre le había espetado un lacónico "tú sabrás", mientras ella hacía gestos a su madre para que no dijera nada en presencia de su abuelo.

Elsa también relató que, a partir de ese segundo episodio cesó en las visitas a la vivienda de sus abuelos, exteriorizando que la incomodidad que ello le ocasionaba. También explicó que, en su día, escribió una carta donde contaba lo ocurrido y que esa carta iba dirigida a su padre, a quien no quería decir nada en persona, pensando que escribiendo en una carta lo que había ocurrido se expresaría mejor."

Este fue el relato de la menor que el Tribunal a quo consideró creíble. No lo hace de forma acrítica, sino que lo examina detalladamente. Señala la sentencia que en la declaración de Elsa se aprecia un especial esfuerzo de objetividad, descartándose cualquier intento de exageración o de sobre criminalización del relato. Tiene en cuenta el Tribunal que su testimonio fue, a ratos sereno, a ratos con cierto desbordamiento emocional y nerviosismo, tanto al inicio de la declaración como a la hora de detallar ciertos aspectos relacionados con los episodios que estaba narrando. Que Elsa "utilizó un lenguaje llano, adecuado a su edad, pero firme en cuanto al relato de las circunstancias nucleares y sustancialmente preciso sobre las circunstancias en las que se cometió los actos de abuso por parte del acusado, destacando tal solo cierta dificultad tanto a la hora de señalar las zonas corporales que afirmaba, el acusado le había tocado (evidenciándose, en estos trances, vergüenza y nerviosismo ante los entrevistadores), como a la hora de situar temporalmente la época concreta en la que los hechos narrados por ella habían sucedido y el intervalo de tiempo transcurrido entre el primero y el segundo de los episodios.

Convendría, no obstante, precisar que el relato que la menor ofreció a lo largo de los más de cuarenta y cinco minutos que duró su exploración ante los psicólogos del Equip Tècnic Penal no fue lineal, existiendo idas y venidas, así como algunas divagaciones que, lejos de restar fiabilidad al relato, lo enriquecen y lo dotan de sentido. A la hora reproducir el contenido de lo relatado por la, entonces menor, la sala se ha tomado la licencia de ordenar los datos aportados por ella a lo largo de su exploración, pero fieles en todo momento al contenido de sus manifestaciones."

Descarta el Tribunal a quo la inconcreción en el relato de Elsa: "En este sentido, no podemos poner en duda la fiabilidad del testimonio de la menor por el hecho de que, en el curso de la exploración con los profesionales del Equip Tècnic, cuando inicialmente relató los dos episodios ocurridos en casa de sus abuelos, no precisara concretamente los tocamientos en la zona genital, en un caso, y en el pecho, en la segunda de las ocasiones. Tal y como explicó el psicólogo, Sr. Hilario, la técnica de abordaje de la menor consistía, en primer término, en un relato libre, dejando a la menor que narrara de manera espontánea todo lo que recordara acerca de cada uno de los episodios, para a continuación, a través de unas preguntas semi-dirigidas, obtener más detalles sobre circunstancias concretas que pudieran concurrir. Así lo hicieron en este caso y el Tribunal lo pudo comprobar una vez que, celebrado el acto del juicio, accedimos en varias ocasiones a visionar, nuevamente, la exploración completa que se realizó en su día a Elsa. No apreciamos, es importante remarcarlo, elemento de sugestión ni dirección alguno por parte de los psicólogos a la hora de abordar esa entrevista semidirigida. En este sentido, cuando se pidió a la menor que aportara más detalles acerca de lo ocurrido en cada uno de los dos episodios que había narrado, precisó, en relación al primero de ellos, dónde estaba ella sentada, dónde se situó el acusado, cómo empezó a hacerle masajes con la mano en la barriga. Cuando empezó a narrar cómo bajaba con la mano, se le preguntó hacia dónde y entonces ella respondió de manera espontánea (aunque con evidente risa nerviosa) que "hacia sus partes". Cuando se le preguntó cómo llamaba a "sus partes" aclaró, tras un titubeo vergonzoso, que las llamaba con el término "vagina" y al hilo de esta precisión, preguntada si el acusado bajó la mano hacia su vagina, volvió a relatar de manera libre que el acusado bajó la mano y que cuando vio que él se estaba pasando (en clara referencia, a nuestro entender, a que su mano ya había llegado a tocar la zona genital de la menor) se la quitó, mientras el acusado le decía que no pasaba nada, insistiendo en bajar la mano en varias secuencias más hasta que, finalmente, la apartó.

De igual modo, en el relato relativo al segundo de los episodios, en la parte de la exploración reservada al relato libre, Elsa fue muy clara a la hora de explicar las frases de contenido indiscutiblemente sexual que el acusado le dirigía, haciendo referencia a que se imaginara que él no era su abuelo y que tenía dieciocho años o que ya no mantenía relaciones sexuales con su abuela, que si prefería hacerlo con otros en la calle que con él. Preguntada después, en la intervención de la psicóloga, si recordaba si en esa segunda ocasión le había tocado en alguna parte, después de quedarse callada unos segundos, con evidente vergüenza, acabó diciendo le había tocado "una teta", precisando que le había tocado por encima de la ropa."

Ante la queja del apelante debemos precisar que la valoración de la fiabilidad del relato de la menor corresponde al Tribunal a quo, que puede auxiliarse de los informes técnicos periciales aportados a la causa. Y esto es lo que ha ocurrido en el presente caso. El Tribunal a quo, tras examinar el relato de la menor y el resto de pruebas que se practicaron, le otorga fiabilidad, por lo que el informe de los técnicos de EATPenal solo constituye un elemento corroborador.

Y así se dice en la sentencia: "Llegados a este punto, consideramos necesario realizar un inciso. En el presente caso, el Tribunal tuvo a bien que, durante el momento del plenario en el que se procedía al visionado de la prueba preconstituida estuvieran presentes en la sala los psicólogos del Equip Técnic Penal ante quienes se había llevado a cabo la declaración de Elsa. Ello respondía a la conveniencia, a nuestro entender, de que su intervención plenaria, tras el visionado de la grabación, podía enriquecer y actualizar la información técnica que pudieran aportar al tribunal."

En cuanto a la fecha de los hechos, y teniendo en cuenta que la menor acudía habitualmente a cada de sus abuelos, que no pueda fijar el día exacto en que tuvieron lugar no resta fiabilidad a su relato. El Tribunal a quo, teniendo en cuenta la declaración de la madre de Elsa, considera probado que ocurrieron, el primero, hacía finales de 2016 y el segundo, en la primavera de 2017, concretamente, entre finales de marzo y principios de abril, ya que la denuncia se interpuso el 6 de abril de 2017, pocos días después de la que la Sra. Elsa recogiera a Elsa. Si bien es cierto que Elsa pudo incurrir en error al concretar la fecha, no lo es menos que refirió que le contó lo ocurrido a su hermano y unas semanas más tarde a su madre, corroborando la Sra. Elsa que unos tres meses antes de la denuncia tuvo lugar la revelación del hecho.

4.7El Tribunal a quo examina el relato de Elsa de acuerdo con los tres parámetros ampliamente referidos por la Jurisprudencia.

Así, no encuentra, tampoco lo hacemos nosotros, ningún ánimo espurio. Se alega por la defensa que Elsa era una niña con problemas en el colegio y que no quería colaborar en las tareas domésticas. No es suficiente, ya que precisamente se podría decir que los problemas en el colegio eran consecuencia de los abusos. En definitiva, que ni esos problemas o que no quisiera colaborar en las tareas domésticas, lo que les ocurre a muchos adolescentes, justifican que Elsa inventara una mentira de tales características.

Tiene también en cuenta el Tribunal a quo para descartar la existencia de cualquier ánimo espurio en Elsa, que la entonces menor explicó a los psicólogos que cuando ocurrió el primero de los episodios se lo contó de manera inmediata a su hermano y que, unas tres semanas después de contárselo a su hermano se lo contó a su madre, pero que ella no quiso que su madre hiciera nada porque sabía lo que iba a ocurrir y porque tenía miedo a que su familia, de manera particular, su familia paterna, no le creyera. Explicó que en el primero de los episodios el acusado le pidió que no dijera nada. Tras el segundo de los episodios llamó por teléfono a una prima suya y ésta a su vez llamó a su madre que la fue a buscar a casa de sus abuelos, no habiendo vuelto desde entonces.

La conclusión a la que llega el Tribunal a quo concuerda con el informe del EATP. Respecto al mismo dice la sentencia: "A partir de ahí, lo que hicieron los psicólogos del Equip Tècnic, tal y como explicó en el plenario uno de los psicólogos que asistió a la exploración de Elsa, el Sr. Hilario, fue recoger una serie de conclusiones acerca, por un lado, de la ausencia de alteración a nivel de los procesos psicológicos básicos (atención, percepción, memoria, competencia lingüística etc) no alteraciones del curso y del contenido del pensamiento y, en fin, la ausencia de indicadores de una psicopatología grave que pudiera comportar una fabulación o una alteración de la percepción de la realidad. Y, por otro lado, una serie de conclusiones en torno a la concurrencia de una serie de ítems (falta de recuerdos, no aquiescencia con el entrevistador, referencia a datos superfluos) que indicarían una compatibilidad del relato prestado con una vivencia efectivamente vivida.

Por otra parte, tal y como precisó el propio Sr. Hilario, a la fecha en la que les fue encomendado el encargo, su desempeño profesional solía quedar reducido a una exploración del menor y una valoración de dicha exploración, nada más. Continuó explicando que fue posteriormente que su intervención profesional se vio enriquecida con la introducción de un protocolo que dota a su actuación de una visión más global de la situación socio-familiar y psicológica del explorado (recabando información de otras áreas como la docente, la socio sanitaria, la familiar), con la realización, además, de unos test de personalidad, instrumentos todos ellos que hacen que la información obtenida sea aún más fiable." Concluyeron los técnicos que Elsa era una testigo competente y que no detectaron la existencia alteraciones en la percepción o trastornos psicológicos que pudieran afectar a su capacidad para prestar un testimonio válido y la concurrencia de una serie de ítems compatibles con un relato de hechos realmente vivenciados. Tampoco detectaron los peritos en Elsa motivación secundaria, quién no quería causar daño a su familia.

4.8También contamos con elementos que corroboran el relato de Elsa, como el aportado por la Sra. Elsa que confirmó que tuvo que ir a buscar a Elsa a casa de sus abuelos. Explicó la testigo que en la fecha de autos ya se encontraba separada del padre de Elsa y de su otro hijo Luis Alberto. Regía el sistema de custodia compartida y sus hijos, entonces menores de edad, pasaban semanas con ella y con su padre. Precisó que cuando les tocaba estar con su padre normalmente iban a casa de sus abuelos paternos, ya que el padre vivía y trabajaba en Aragón. Describió la relación de sus hijos con sus abuelos de cordial, corroborando así las manifestaciones de Elsa de que la relación con sus abuelos era buena y los quería muchísimo. Precisamente la existencia de esa buena relación avala la credibilidad de Elsa, pues nada tenía que ganar, sino todo lo contrario, fracturar la familia y perder el contacto con sus abuelos a los que tanto quería. La testigo corroboró también las circunstancias en que se produjo la revelación por parte de Elsa. Explicó, tal como se recoge en la sentencia, que una noche estaba cenando en compañía de sus hijos y de su entonces pareja, en una zona de ocio próxima a Tarragona y que su hijo Luis Alberto había dicho a Elsa que le contara a ella lo que previamente le había contado a él. Entonces Elsa le contó lo que había pasado la primera de las ocasiones (recordando que esa primera revelación debió ser unos tres meses antes de denunciar) y relató, con sentimientos de culpa y de vergüenza, pero también de manera honesta, que tras contar la menor lo ocurrido la cosa quedó ahí, por miedo a asumir las consecuencias y, sobre todo, porque no le entraba en la cabeza la idea de denunciar al abuelo de su hija. Esto en cuanto al primero de los episodios. Respecta al segundo explicó que recibió una llamada telefónica de su sobrina Hortensia explicándolo lo que Elsa le había referido, por lo que decidió ir a buscarla a casa de sus abuelos, en dónde la encontró junto al acusado. También explicó que entre ambos sucesos había recibido una llamada del tutor del IES al que acudía Elsa en la que le informaba que veía a la menor más triste de lo normal.

No encontramos motivo alguno para dudar del testimonio de la Sra. Elsa, quién también explicó los cambios emocionales que advirtió en Elsa. Pasó de ser una joven de carácter alegre y extrovertido, con anterioridad a los hechos, a experimentar altibajos emocionales, con fases en las que lo había pasado muy mal, con ansiedad, lloros continuos e insomnio, con miedo a salir de casa. Relató que Elsa acudía al psicólogo desde 2017, cuando, después de interponer la denuncia les derivaron al DIRECCION000, precisando que, en la actualidad, también acudía a una psicóloga particular.

De la misma forma, el relato de Elsa y de su madre, Sra. Elsa, queda corroborado por el testimonio de la prima de Elsa, Sra. Juliana, quién aportó importantes elementos fácticos, como que Elsa la llamó por teléfono desde casa de sus abuelos para pedirle ayuda y ella llamó a su tía, madre de Elsa. Recordó la testigo Sra. Juliana que Elsa la llamó contándole que estaba en su habitación (en la casa de sus abuelos paternos), narrándole de manera escueta lo que le acababa de ocurrir y exteriorizándole su preocupación e incertidumbre, ya que no quería permanecer sola en la vivienda, junto con su abuelo, no sabiendo qué hacer en ese momento, recomendándole la testigo que saliera de la casa. La testigo explicó que, tras hablar con su prima, llamó a su tía para contarle lo que Elsa le había relatado previamente.

Sobre las repercusiones que los hechos tuvieron en la esfera personal y emocional de Elsa, el Tribunal a quo no solo contó con la declaración de la madre de Elsa, sino también con la declaración de la Sra. Montserrat, psicóloga adscrita al DIRECCION000 ( DIRECCION000) y que trató a Elsa desde julio de 2017, cuando fue derivada al servicio por medio del grup dŽatenció a la víctima.

A ella ya hemos hecho referencia en el segundo motivo de impugnación. Explicó la testigo que realizó más de sesenta sesiones con la entonces menor y que el abordaje de Elsa fue muy complicado desde el principio, de manera que las primeras sesiones eran simplemente de contención, recordando que eran recurrentes los ataques de ansiedad y pánico, razón por la que tardaron más de un año en abordar los hechos que la menor había denunciado. La Sra. Montserrat, como ya expusimos, explicó que, aunque existió una evolución positiva en el tratamiento, que llevó incluso al alta terapéutica, en febrero de 2022, posteriormente se produjo un retroceso que le llevó nuevamente a solicitar ayuda, habiendo sufrido diferentes episodios de agorafobia, recordando que las últimas sesiones que realizó con Elsa (antes de que la testigo dejara de trabajar en el referido servicio asistencial) habían sido por vía telemática, ya que aquella presentaba temor a salir de casa. Que, durante las lesiones, Elsa era muy rumiadora e hiperpreocupada, lo que le acarreaba una ansiedad muy grande, precisando que le constaba que Elsa tenía pautada medicación. Destacaba también que Elsa siempre vino refiriendo a lo largo de las sesiones su deseo de que no le pasara nada malo a su abuelo y también destacó el dolor que sentía Elsa por el rechazo de la familia paterna, como consecuencia de haber denunciado los hechos que ahora se enjuician.

Valora también el Tribunal a quo el contenido de la carta manuscrita por Elsa que obra a folios 31 de la causa: "... en la que hace referencia, amén del primero de los episodios, a las frases que el acusado le había dirigido, carta que, como explicó la testigo, fue escrita con el propósito de ser entregada a su padre, ya que no se atrevía a contarle lo sucedido en persona, no teniendo constancia de que la carta llegara a manos del progenitor."

4.9Por último, el Tribunal a quo valora la prueba de descargo, como la declaración del acusado, Sr. Luis Alberto, quién negó categóricamente los hechos, confirmando que la relación con su nieta era buena, si bien en alguna ocasión había discutido con ella por temas domésticos. También explicó que el día que Elsa se marchó de su casa habían discutido y que cuando apareció la madre, la Sra. Elsa, para recogerle, se sorprendió y le preguntó que qué hacía allí, respondiéndole su ex nuera de malas maneras. Corrobora pues que la Sra. Elsa se personó de forma inesperada en la casa para recoger a Elsa.

A la declaración de la Sra., Elisa, esposa del acusado, ya nos hemos referido en el fundamento jurídico 2.2 al que nos remitimos.

En cuanto a la declaración del hijo del acusado, Sr. Dimas, poco puede aportar porque no se encontraba en la casa en el momento de los hechos. Habló de una mala relación entre su excuñada y su hermano, padre de Elsa, por una disputa que sostenían sobre la vivienda que había sido familiar, pero esa presunta mala relación no era con el acusado, ni la misma tenía nada que ver con Elsa. Y el hecho de que el testigo fuera padre de una hija, también nieta del acusado, y que la misma acudiera de manera reiterada a casa de sus abuelos y que nunca le hubiera referido conducta inapropiada alguna por parte de su abuelo hacia ella, resulta irrelevante.

Y tampoco aporta nada relevante el vecino y amigo del acusado, Sr. Alejandro, quién solo pudo decir lo que le había referido el acusado, que había discutido por un tema doméstico con su nieta y que ésta se había enfadado y marchado de casa.

También como elemento corroborador, tiene en cuenta el Tribunal a quo que ninguno de los testigos de descargo, ni tampoco el acusado, dan respuesta a una pregunta que, para el parecer del Tribunal, es fundamental y es la relativa al hecho, no discutido por nadie, de que a partir de ese mes de abril de 2017 la entonces menor ya no quiso volver a la vivienda sus abuelos en DIRECCION001 (de hecho, ya no ha vuelto a la misma desde esa fecha). Dice la sentencia: "Se ha tratado de poner de relieve por la tesis defensiva, una supuesta conducta de la Sra. Elsa, al modo y manera de "hombre (en este caso, mujer) de atrás", dirigiendo en la sombra el plan para apartar a Elsa de sus abuelos, como venganza, intuimos, al padre de aquella, como consecuencia de los conflictos que venía sosteniendo con la misma. Nada de esto ha quedado acreditado. La Sra. Elsa explicó que a la fecha de los hechos ya se encontraba divorciada del Sr. Luis Alberto, que estaba regulado el régimen de comunicación paterno-filial y que la relación con los abuelos paternos era correcta, destacando, además, que la relación de Elsa con sus abuelos era muy buena.

No solo eso. Tras la revelación del primer episodio, la Sra. Elsa, quizá incapaz de gestionar la situación, permitió que su hija continuara acudiendo al domicilio de los abuelos, dejando claro en el plenario que no hubo imposiciones de ningún tipo, a pesar de su reticencia, y es solo, a raíz del segundo episodio, con la llamada de aviso de su sobrina, que decide acudir a la casa de sus ex suegros y llevarse a la entonces menor de edad." Valoración que compartimos.

Por último, el Tribunal descarta que el expediente académico de Elsa reste credibilidad a su relato: "También se ha hecho hincapié por la defensa del acusado en el expediente académico de Elsa, correspondiente a los años anteriores y al curso académico 2016-2017, el cual consta aportado a la causa. La sala ha comprobado que, efectivamente, pese a que ni la Sra. Elsa recordaba los mismos ni los psicólogos que trataron a Elsa sabían de su existencia, constan varios expedientes disciplinarios incoados contra Elsa como consecuencia de mala conducta en el IES. Ahora bien, no acabamos de establecer la relación entre esa conducta en el centro escolar y el hecho de que denunciara a su abuelo por los hechos que ahora hemos enjuiciado. Parece sugerirse que la conducta que la menor demostraba en aquella época en el centro escolar sería un indicativo de una rebeldía que debería proyectarse en una falta de verosimilitud y veracidad de su relato. No vemos relación causal alguna entre una y otra afirmación. Es más, se comprueba que en el periodo comprendido entre finales de 2016 y abril de 2017, es decir, en el periodo que media entre el primero y el segundo de los episodios sufridos, se le acumularon, una amonestación (enero de 2017) y un expediente disciplinario a comienzos de abril y también podría utilizarse el argumento de que los mismos serían un indicio de los cambios que refería su madre, algo que no podemos dar por plenamente acreditado, pues no contamos con la información directa que pudiera habernos proporcionado su tutor. En cualquier caso, queremos poner de relieve que, tal y como manifestó la Sra. Montserrat y la Sra. Elsa, si bien la menor tuvo que dejar temporalmente el IES por problemas de concentración, Elsa, en los años que siguieron terminó sus estudios, realizó un grado medio relacionado con el cuidado de ancianos y en la actualidad trabaja en un hotel."

A la vista del anterior acervo probatorio no podemos más que concluir que se ha practicado suficiente prueba de cargo que desvirtúa el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado, prueba que ha sido correctamente valorada por el Tribunal a quo.

El motivo se desestima.

Cuarto motivo. Subsidiariamente, aplicación indebida de la agravante específica del art. 183.4 d) CP .

5.1Considera el apelante que no existe prevalimiento pues la simple relación de parentesco no es suficiente. El acusado paró tan pronto como su nieta le dijo que lo hiciera y no utilizó ni violencia ni intimidación. No hay ninguna insistencia por parte del acusado.

5.2La STS 577/2023 expone la doctrina restrictiva del art. 183.4.d (prevalimiento).

Dice la referida sentencia: "El prevalimiento contemplado puede apoyarse en dos factores diferentes: una relación de superioridad o el parentesco. Como han subrayado los comentaristas no es que la superioridad tenga que sustentarse en el parentesco. La conjunción disyuntiva "o" que une ambas ideas lo acredita así. Concurrirán los presupuestos de la agravante cuando se identifique un prevalimiento basado bien en el parentesco, bien en una relación de superioridad. Analicemos las dos alternativas agravatorias:

a) En cuanto a la relación de superioridad se sustentaría en la cercanía familiar. Bien vistas las cosas eso no añade un plus a la superioridad derivada de la edad, ya tomada en consideración para construir el tipo básico. Se refiere, más bien, a un abuso de confianza que es algo distinto del abuso de superioridad (como demuestra que se trate de dos agravaciones diferentes en el art. 22 CP ). Además -aunque podamos imaginar algún supuesto en que no será así necesariamente-, introducir por la vía del inciso inicial de esta norma, lo que ha sido deliberadamente expulsado del inciso segundo, tiene algo de fraude interpretativo: considerar que todo parentesco no expresamente mencionado representa una relación de superioridad que colmaría las exigencias del inciso inicial. Si fuese así, sobraría el inciso final del precepto.

b) Pasemos a examinar el parentesco. Se habla de ascendientes, descendientes, o hermanos por naturaleza o adopción y afines. Estamos ante una acotación expresa: solo se dará la agravación derivada del parentesco cuando el autor sea ascendiente, descendiente o hermano (hablando de la consanguinidad y de la adopción), y, además, los afines categoría a la que de forma desconcertante no se adosa correctivo alguno. Una interpretación estrictamente literal, de esa adición final -afines- no es de recibo. Es contraria a la lógica y a una elemental exégesis sistemática de la norma. El parentesco colateral, tanto por consanguinidad como por afinidad, estaba excluido, salvo en el caso de los hermanos.

La relación tío-sobrina no estaba, así pues, contemplada en la norma. No puede basar la agravación. Solo a partir de la reforma de 2023 queda incluido todo tipo de parentesco que se haya puesto instrumentalmente al servicio de la comisión del delito".

5.3En el caso de autos, en el relato fáctico se consigna: "A pesar de ello, toda vez que, en aquella época, el padre de Elsa residía, por motivos de trabajo, en una localidad de Aragón, las semanas en las que a Elsa y a su hermano les correspondía estar en compañía de aquel solían quedar al cuidado de los abuelos paternos, el acusado Sr. Luis Alberto y su esposa, en la vivienda que estos tenían en la localidad de DIRECCION001."

Consecuentemente encontramos el sustento fáctico que permite la aplicación del referido supuesto agravado. El prevalimiento se centra en el parentesco, el acusado era el abuelo de la menor (ascendiente), junto al hecho de que, junto a su esposa, cuidaba de ella en el propio domicilio del acusado, cuando su padre trabajaba.

Estas circunstancias ponen también de manifiesto el desnivel notorio entre la posición del acusado y la menor. El acusado se prevalió de su condición de abuelo paterno de la menor y que la tenía bajo su cuidado en su domicilio, cuando el padre trabajaba y no podía atenderla. Esa relación familiar y cuidado le permitió acceder a la menor en ciertos momentos y poder cometer los hechos. El acusado no hubiera podido realizar los tocamientos de no haber concurrido dichas circunstancias. Por ello, su situación de superioridad sobre la menor es evidente. Existió pues una clara relación de tipo vertical o de superioridad entre procesado y víctima.

Por lo expuesto, el motivo se desestima.

Quinto motivo. Subsidiariamente, indebida aplicación de la pena de libertad vigilada. Subsidiariamente en relación a la misma pena, infracción del principio acusatorio.

6.1No está de acuerdo con la medida de libertad vigilada, ya que no es preceptiva y se ha impuesto en su extensión máxima. No existe peligrosidad, han pasado siete años desde la fecha de los hechos, no ha habido ningún incidente. Además, se ha impuesto por un plazo superior al pedido por la acusación. Los delitos no son graves ya que la pena oscila entre los dos y los seis años de prisión.

6.2El art. 192.1 del CP, en su redacción vigente en la fecha de autos, establece que a los condenados por uno o más delitos comprendidos en ese Título se les impondrá, además, la medida de libertad vigilada. Es decir, su imposición es imperativa. La duración es de cinco a diez años si el delito es grave y de uno a cinco años si es menos grave.

En el caso de autos el delito es grave de acuerdo con el art. 33 del CP, por lo que la extensión de la medida se encuentra amparada legalmente.

El motivo se desestima.

Sexto motivo. Subsidiariamente, crítica del quantum fijado para responsabilidad civil.

7.1 Señalael apelante que es pensionista y que la testigo no ha acudido al juicio oral a explicar los daños y perjuicios que ha sufrido. Tampoco acudió al juicio el psicólogo que presuntamente la trata. Además, dicho tratamiento tampoco puede vincularse con los hechos. La menor ya había sido expulsada y amonestada por el centro a partir de 2015. Finaliza exponiendo que en todo caso la indemnización no debería superar los 1.000 euros.

7.2La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 del C.P.) .

El artículo 110.3º del Código Penal señala que la responsabilidad establecida en el art. 109 del CP (responsabilidad civil derivada de los hechos constitutivos de delito o falta) comprende la indemnización por los perjuicios materiales y morales, mientras que el art. 113 del CP establece que la indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros.

Cabe señalar que el daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico ( SS. 22 de mayo 1995 [ RJ 1995, 4089], 19 octubre 1996 [ RJ 1996, 7508], 24 septiembre 1999 [RJ 1999, 7272]). La jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar, el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (S. 23 julio 1990 [RJ 1990, 6457]), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (S. 6 julio 1990 [RJ 1990, 5780]), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (S. 22 mayo 1995), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (S. 27 enero 1998 [RJ 1998, 551]), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (S. 12 julio 1999 [RJ 1999, 4770]).

Mientras que en los daños morales con repercusión patrimonial (disminución de clientela, etc.) es necesaria la prueba de los perjuicios efectivamente producidos, en los daños morales en sentido estricto (simple dolor moral derivado del ilícito penal, como inquietud, preocupación, angustia, terror, deshonor, tristeza, melancolía, etc.), es considerable la discrecionalidad del juzgador para evaluarlos una vez, desde luego, que haya fijado los supuestos de hecho de los que se infiera necesariamente tanto su existencia como su entidad ( SSTS 29-1-93, 2-3-94 y 11-12- 98).

En los delitos contra la libertad e indemnidad sexual el daño moral es evidente. Afectan a sentimientos tales como la dignidad, libertad y autoestima de la víctima que constituyen intereses constitucionalmente protegidos cuya lesión debe ser resarcida.

Junto a los daños morales inmateriales encontramos los daños morales materiales, los psicológicos, que suponen una alteración clínicamente significativa que afecta en mayor o menor medida a la adaptación de la persona a los distintos ámbitos de su vida. Diríamos que el daño moral afecta al sentimiento mientras que el daño psicológico tiene entidad propia y produce una alteración objetivable en sus funciones psíquicas.

La STS 458/2019 de 9 octubre, recoge que el daño moral puede desglosarse en daño moral psicológico y psíquico, siendo reclamables ambos, si además de la zozobra, inquietud, ansiedad, miedo que se sufre al ser víctima de un hecho delictivo existe una afectación psíquica a valorar por perito médico.

La referida sentencia recoge una serie de criterios para valorar el impacto de los daños morales.

Dichos anteriores criterios han sido recogidos en la LO 10/2022, concretamente a sus artículos 52 y 53.

Artículo 52. Alcance y garantía del derecho a la reparación.

Las víctimas de violencias sexuales tienen derecho a la reparación, lo que comprende la indemnización a la que se refiere el artículo siguiente, las medidas necesarias para su completa recuperación física, psíquica y social, las acciones de reparación simbólica y las garantías de no repetición. Para garantizar este derecho, y sin perjuicio de las competencias autonómicas en la materia, se elaborará un programa administrativo de reparación a las víctimas de violencias sexuales que incluya medidas simbólicas, materiales, individuales y colectivas.

Artículo 53. Indemnización.

1. La indemnización por daños y perjuicios materiales y morales que corresponda a las víctimas de violencias sexuales de acuerdo con las leyes penales sobre la responsabilidad civil derivada del delito, deberá garantizar la satisfacción económicamente evaluable de, al menos, los siguientes conceptos:

a) El daño físico y psicológico, incluido el daño moral y el daño a la dignidad.

b) La pérdida de oportunidades, incluidas las oportunidades de educación, empleo y prestaciones sociales.

c) Los daños materiales y la pérdida de ingresos, incluido el lucro cesante.

d) El daño social, entendido como el daño al proyecto de vida.

e) El tratamiento terapéutico, social y de salud sexual y reproductiva.

7.3Reiterada Jurisprudencia pone de relieve las dificultades existentes a la hora de determinar la indemnización que corresponde a las víctimas de delitos sexuales ( SSTS 26.1.2005, 16.2.2007, 28.11.2007, 1.7.2008, 28.7.2009). Se reitera por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que se debe acudir a la gravedad de los hechos -su entidad real o potencial, la relevancia social y repulsa social de los mismos y las circunstancias personales de la víctima- y como límite cuantitativo a la pretensión deducida por las acusaciones, como consecuencia de la vigencia del principio dispositivo o de rogación, siempre que la cantidad resultante no pueda calificarse de objetivamente desproporcionada.

La STS 1030/2024, de 14 de noviembre, se refiere a la indemnización por los daños morales derivados de las infracciones contra la libertad sexual, así establece que: "En los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, legitimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS 105/2005 de 29.1 , 40/2007 de 26.1 ).

El daño moral, además, -dice la STS 1366/2002, 22 de julio -, no deriva de la prueba de lesiones materiales, como parece sostener la defensa al considerar que no está probado en el proceso, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

11.2.- Y en relación a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, hay que insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo , entre otras).

La traducción de estos criterios en una suma de dinero solo puede ser objeto de control en casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada ( STS 59/2016, de 4-2 ).

STS 514/2009 de 20.5 daño moral en delito contra la libertad sexual "En materia de daños morales constituye una doctrina arraigada en esta Sala que "el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico".

Las únicas exigencias que podrían deducirse de una pretensión indemnizatoria por daño moral serían: a) necesidad de explicitar la causa de la indemnización; b) imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación; c) atemperar las facultades discrecionales del tribunal en esta materia al principio de razonabilidad".

7.4Si bien es cierto que se reconoce una amplia libertad a los Jueces y Tribunales a la hora de determinar el quantum indemnizatorio, no lo es menos que ello no les exime de la obligación de ofrecer buenas razones, explicadas y explicables, que permitan, por un lado, cumplir con el deber de motivación exigible a toda decisión jurisdiccional de consecuencias y, por otro, justificar de forma racional la propia decisión, permitiendo su efectivo control.

La STS 636/2018, de 12 de diciembre, recuerda que "la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE , puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delicto y por esta Sala impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias, precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten".

7.5En los delitos contra la libertad sexual cometidos sobre menores surgen cuestiones tales como si deben indemnizarse de igual modo las agresiones sexuales con violencia o intimidación, que sin; dentro de las agresiones sexuales a menores de 16 años, si deben indemnizarse de igual forma tenga el menor 6 o 15 años; si se indemniza igual con o sin existencia de penetración; si se indemnizan igual todos los delitos continuados aunque se trate de dos hechos (que ya constituye un delito continuado) o múltiples hechos; si se indemniza igual si las agresiones se producen durante un mes, durante un año o durante cinco o diez años; si el daño moral es igual en todos estos supuestos, sin necesidad de individualización; si los daños psicológicos deben ser objeto de una indemnización diferenciada, así como otras muchas cuestiones.

7.6A la luz de la doctrina expuesta debemos analizar la indemnización fijada en sentencia, 10.000 euros. Se motiva: "En el presente caso, las máximas de experiencia social y técnica de las que disponemos como jueces nos permiten afirmar que, si bien es cierto el ataque a la indemnidad de la menor no fue especialmente intenso ni se prolongó más allá de las dos ocasiones descritas en la declaración de Hechos Probados, también lo es que el mismo se produjo en una fase particularmente importante de su evolución personal como es la adolescencia, habiendo tenido su proyección en su vida posterior, toda vez que, como se ha dicho, tuvo que recibir tratamiento psicológico que, según se desprende de su declaración plenaria, continúa a día de hoy.

La situación de abuso sexual a la que se vio sometida Elsa le supuso, amén de un ataque inadmisible a su indemnidad sexual, un quebranto de su dignidad como persona. Fijamos por ello la obligación resarcitoria en 6.000 euros."

7.7Avanzamos que mantendremos la indemnización fijada en sentencia. Y ello por cuanto en un delito contra la libertad sexual los daños morales son inherentes al mismo. En el caso de autos debemos partir de que nos encontramos ante dos actos que Elsa sufrió por parte de su abuelo, quién le tenía que proporcionar seguridad, hechos que se produjeron en un espacio que debía ser de protección para Elsa. A ello debemos añadir las consecuencias que han tenido para Elsa. El apelante cuestiona dichos informes, pero los daños psicológicos sufridos por Elsa resultan incuestionables.

El motivo, y con ello el recurso, se desestima.

Recurso del MINISTERIO FISCAL

Primer motivo. Inaplicación del art. 74 del CP .

8.1Recurre el Ministerio Fiscal que se ha condenado al acusado como autor de dos delitos de abuso sexual del art. 183.1 del CP, en lugar de delito continuado por el que se formuló acusación.

Cita diversa doctrina jurisprudencial en relación al delito continuado y el delito de abuso sexual, exponiendo las razones por las que considera que resulta de aplicación al caso de autos.

8.2Ciertamente se formuló acusación por un delito continuado de abuso sexual del art. 183.1 del CP, en relación con el art. 74 del CP.

Pero el Tribunal a quo la descarta y opta por condenar al acusado como autor de dos delitos de abuso. Basa su decisión en la doctrina que emana de la Jurisprudencia, citando la STS de 11 de abril de 2018 y la STS en STS 27 de febrero de 2017. Dice la sentencia: "Por tanto, cuando, como es el presente caso, la iteración de actos abusivos son diferenciables en el tiempo, lugar, características concretas (dos actos de abuso en dos días concretos y distintos, uno en 2016 y otro en abril de 2017) y no una serie indeterminada de actos sucedidos a lo largo de un periodo de tiempo, procede la calificación de los actos de abuso de manera separada, no aplicando la continuidad delictiva, teniendo en cuenta, además, que ello resulta una aplicación de la norma penal más proporcionada y "pro reo", desde el punto de vista punitivo."

8.3Antes de entrar en el acierto o no de descartar la figura del delito continuado, hemos de examinar si tal como dice el Tribunal a quo la condena por dos delitos de abuso sexual resulta más beneficiosa para el acusado.

La pena prevista en el art. 183.1 del CP, en la redacción vigente en la fecha de autos, era de 2 a 6 años de prisión. En el supuesto de concurrencia del supuesto agravado de prevalimiento del art. 4, d), la pena debe imponerse en su mitad superior, por tanto, de 4 a 6 años de prisión. En el caso de autos se condena al acusado a dos penas de 2 años de prisión al considerar el Tribunal a quo que concurre la atenuante de dilaciones indebidas el art. 21.6 del CP, como muy cualificada.

En el caso de aplicar la continuidad delictiva, al imponerse a su vez la pena en su mitad superior, la pena mínima a imponer sería de 5 años de prisión, y tras aplicar la agravante como muy cualificada de dilaciones indebidas, tras rebajar la pena en un grado, la pena resultante sería de 2 años y 6 meses de prisión a 5 años.

Por tanto, no resulta más beneficioso condenar al acusado por dos delitos de abuso sexual.

En el caso de no aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, tal como solicita el Ministerio Fiscal y analizaremos seguidamente, la pena mínima sería la de 5 años de prisión en caso de continuidad delictiva y dos penas de 4 años de prisión en caso no aplicarse.

Tampoco resulta más favorable.

8.4Así pues, debemos partir del hecho de que la no aplicación del delito continuado resulta perjudicial para el acusado.

Dicho esto, y aun cuando la postura del Tribunal a quo pudiera estar avalada por la STS 701/2024, de 3 de julio, lo cierto es que se ha agravado la respuesta punitiva por parte del Tribunal sin mediar petición de la acusación.

Por ello, el motivo va a ser estimado.

Segundo motivo. Aplicación indebida del art. 66.1.2º del CP .

9.1Se queja el Ministerio Fiscal que se haya aplicado la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP, como muy cualificada.

9.2Veamos qué circunstancias tiene en cuenta el Tribunal a quo: "En efecto, el tiempo transcurrido entre la incoación del procedimiento (abril de 2017) y su enjuiciamiento (octubre de 2023) supone una injustificable dilación indebida (hace ahora más de seis años), que viene a lesionar el derecho fundamental proclamado en el artículo 24 CE y el Artículo 6 CEDH ( SSTEDH Pena contra Portugal, de 18.12.2003 ; Faivre contra Francia, de 16.12.2003 ; Stone Court Shipping Company SA contra España, de 28.10.2003 ). Ni la complejidad de la causa ni la conducta procesal del acusado, justifican la notable demora producida al fin y a la postre en la tramitación del procedimiento.

La infracción del derecho resulta indubitada y, desde luego, los problemas estructurales de la organización judicial, como nos recuerda la constante jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, a la hora de confeccionar el test de ponderación, no pueden actuar como una suerte de cobertura justificativa de lo que carece de justificación. Sirva a modo de ejemplo de lo que estamos refiriendo el transcurso de más de tres años de tramitación de la fase instructora (instrucción no especialmente compleja) o el transcurso de otros tres años desde que la causa se elevó al órgano de enjuiciamiento y se dictó el auto de admisión de pruebas (que lleva fecha de 25 de agosto de 2020) hasta la efectiva celebración del juicio, demora temporal debida sin duda a cuestiones relativas a la agenda de señalamientos del Tribunal, siendo una circunstancia ajena totalmente al acusado Sr. Luis Alberto.

La dilación se proyecta en la culpabilidad pues el indebido transcurso del término, el abuso del proceso en terminología inglesa, hace que la persona acusada sufra por adelantado las consecuencias de su sometimiento al proceso por lo que, de conformidad con la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, dicha dilación debe actuar como factor reductivo del reproche."

9.3La valoración de la circunstancia de dilaciones indebidas como muy cualificada que realiza el Tribunal a quo choca frontalmente con la doctrina del Tribunal Supremo. El Ministerio Fiscal cita dicha doctrina, a la que debemos añadir la STS 675/2022, de 4 de julio, que expone: "5. Es criterio reiterado de esta Sala, que la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, que sean súper extraordinarias ( STS 739/2011, de 14 de julio ; 484/2012, de 12 de junio ; 370/2016, de 28 de abril ; 474/2016, de 2 de junio ; 454/2017, de 21 de junio ; o 220/2018, de 9 de mayo ).

Como explicaba y compendiaba la STS 249/2015, de 5 de abril "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación ); 506/2002 de 21 de marzo (9 años ); 39/2007 de 15 de enero (10 años ); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008 de 12 de febrero (16 años ); 440/2012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años ); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)".

La STS 760/2015, de 3 de diciembre , estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste. Y la STS 668/2016 rechazó la cualificación en un procedimiento que se inició en el año 2010, en el que se dictó sentencia cinco años más tarde y que tuvo una paralización de un año y algunos meses. La STS 624/2016, de 13 de julio , no aceptó la cualificación en un supuesto de duración similar del proceso, por unos hechos ocurridos en febrero de 2010, en el que se celebró el juicio oral en marzo de 2015, con dos periodos de inactividad, nueve meses para calificar los hechos por la acusación pública, y ocho meses en acordar la apertura del juicio oral, que el Tribunal consideró dilación extraordinaria, aunque no cualificada. Y la STS 739/2016, de 5 de octubre , rechazó la cualificación en relación a una causa que había invertido en su duración 5 años y diez meses.

En palabras que tomamos de la STS 472/2017, de 17 de mayo , "Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales"". En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009 ; STS 1356/2009 ; STS 66/2010 ; STS 238/2010 ; y STS 275/2010 ) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero ". La STS 472/2017 , que acabamos de reproducir, apreció un atenuante de dilaciones como simple, para un caso en el que entre los hechos y la sentencia de primera instancia transcurrieron 6 años. Entendió que, en ese caso, ni la duración global de la causa, alejada de los precedentes invocados, ni la existencia de algunos retrasos extraordinarios e indebidos pueden conducir a su aplicación en el caso como muy cualificada.

6. En este caso la tramitación de la causa en términos de inversión temporal (algo menos de 4 años y 8 meses desde que se inició hasta la sentencia de apelación) dista mucho de ser ejemplar, no solo por los indicados periodos de paralización, sino por la ralentización generalizada tanto en la primera instancia como en la apelación, exponentes de un deficitario funcionamiento de la Administración de Justicia en su conjunto.

En orden a calibrar la concurrencia de los presupuestos de aplicación de una atenuante, cuya descripción típica reclama de la dilación el calificativo de extraordinaria, podrían entenderse cumplidos los mismos para cubrir una atenuante simple valorando especialmente que la tramitación de la causa, más allá de la especial sensibilidad de los intereses que afecta, no es de especial complejidad. Así lo sugirió STS 249/2017, de 5 de abril en caso similar, en el que el proceso se prolongó por tiempo poco inferior a 4 años.

Ahora bien, con arreglo a los parámetros jurisprudenciales apuntados, interpretados como pauta que garantiza una cierta uniformidad en la interpretación de la norma, los lapsos temporales manejados en este caso no alcanzan entidad objetiva suficiente para justificar la cualificación apreciada. Ni en términos absolutos, ni ponderados desde el prisma de comparación con el tiempo invertido en procesos de similar complejidad.

Dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, tampoco puede entenderse acreditado que la extraordinaria necesaria para la atenuante simple. El factum no lo recoge así, laguna que ni siquiera acudiendo a la heterointegración del relato fáctico con lo argumentado en los fundamentos jurídicos, opción admisible en cuanto operara en beneficio del condenado, puede colmarse. Por lo que, sin despreciar la afección que el transcurso del tiempo ha generado en el acusado, afectación que la sentencia justifica en su edad, sin concretar su especial trascendencia emocional, la reducción del reproche punitivo que la cualificación lleva aparejada no resulta justificado.

En atención a todo ello, el recurso va a ser estimado con el alcance de considerar concurrente la atenuante de dilaciones indebidas, pero sin el carácter cualificado que faculta la rebaja en grado de la pena."

9.4La aplicación de la anterior doctrina conlleva la estimación del recurso por cuanto el Tribunal a quo atiende exclusivamente al transcurso del tiempo existente entre los hechos y el juicio oral. Ya hemos citado jurisprudencia del Tribunal Supremo que aplica la atenuante simple de dilaciones indebidas cuando dicho plazo es de seis años. Por último, no se concreta en la sentencia ningún perjuicio especial para el acusado salvo el que supone para cualquier acusado estar a la espera de juicio.

El motivo se estima.

9.5Consecuentemente procede dejar sin efecto la rebaja de la pena en un grado por la aplicación de la atenuante como muy cualificada e imponer la pena mínima que resulta de aplicar, de acuerdo con lo expuesto en el motivo anterior, la continuidad delictiva, por lo que la pena se fija en 5 años de prisión, lo que supondrá acomodar a dicha pena el resto de penas y medidas.

Tercer motivo. Infracción del precepto acusatorio y del principio de legalidad. Inaplicación del art. 57.2, en relación con el art. 48.2º del CP .

10.1En este motivo se queja el Ministerio Fiscal que el Tribunal a quo no haya impuesto la pena de prohibición de acercamiento contemplada en el art. 57.2, en relación con el art. 48.2 del CP.

El Tribunal no la impone en base a que no fue solicitada. Señala el Ministerio Fiscal que es una pena preceptiva, por lo que procede su imposición.

10.2Ciertamente el art. 57 del CP, en los delitos comprendidos en el art. 48 CP, establece como pena imperativa la prohibición de acercamiento a la víctima.

El Tribunal a quo cita la STC 47/2020 y en base a la misma concluye que al no haberse interesado por la acusación la imposición de dicha pena, no procede imponerla.

Pero la STC 47/2020 se refiere a un supuesto diferente. Tal como señala la STS 667/2022, de 30 de junio: "Ahora bien, como también destaca el Tribunal Constitucional, "debe tenerse especial cuidado en no confundir la inexistencia de acusación con la calificación jurídica errónea que hayan podido efectuar el Ministerio Fiscal u otras acusaciones, puesto que el órgano judicial, si así la considera, no estaría vinculado por la tipificación o imputación que en ella se efectúe " -vid. SSTC 163/1986 , 47/1991 , 11/1992 , 47/2020 -.

19. En el caso, tanto el tribunal de instancia como el de apelación identificaron en la ausencia de petición de pena por parte del Ministerio Fiscal una simple omisión, producto del error, lo que habilitaba para la subsanación, fijándose la pena en la mínima imponible.

Fórmula que no compromete la imparcialidad judicial al anudar, a la luz de los hechos declarados probados, la pena correspondiente al delito que fue objeto de expresa pretensión de condena formulada.

Supuesto que se separa en mucho del analizado en la STC 47/2020 en el que la parte apelante se limitó a pretender la revocación de la sentencia absolutoria y que se adoptara la medida civil de restitución posesoria del inmueble ocupado, pero sin formular ninguna pretensión de condena penal. El Tribunal concedió el amparo al identificar en este caso vulneración del acusatorio e indebida suplencia por parte del órgano jurisdiccional del rol que le correspondía a la acusación.

Como se precisa en la mencionada sentencia, "No existiendo en segunda instancia quien sostuviera una pretensión punitiva, siquiera en su grado mínimo (en similares términos, STC 47/1991, de 28 de febrero , FFJJ 2 y 3), el órgano judicial no estaba habilitado para suplir un vacío que, además, en este caso, cabe entender consciente. La simple subsunción jurídica de los hechos probados en el tipo penal, no permite extraer una consecuencia sancionadora obtenida no solo en quiebra de las reglas de contradicción y defensa que le deben preceder, sino también de la imparcialidad que ha de presidir la labor del órgano judicial llamado a decidir. Al condenar a quien hoy es recurrente en amparo la audiencia provincial vulneró el deber de congruencia entre acusación y fallo, a la par que el deber de imparcialidad que le incumbía".

Por lo expuesto el recurso se estima, lo que conlleva la imposición de la pena en su extensión mínima. Por ello se prohíbe al acusado acercarse a menos de 1000 metros de Elsa, de su persona, domicilio, lugar de estudio o trabajo, por un tiempo superior en un año a la pena de prisión impuesta.

11.Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

En atención a lo expuesto,