Última revisión
10/12/2024
Sentencia Penal 250/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 204/2024 de 11 de junio del 2024
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Orden: Penal
Fecha: 11 de Junio de 2024
Tribunal: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal
Ponente: MATIAS RAFAEL MADRIGAL MARTINEZ-PEREDA
Nº de sentencia: 250/2024
Núm. Cendoj: 28079310012024100377
Núm. Ecli: ES:TSJM:2024:11175
Núm. Roj: STSJ M 11175:2024
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2024/0127193
PROCURADOR D. LEOPOLDO MORALES ARROYO
PROCURADOR D. ALVARO ROMAY PEREZ
MINISTERIO FISCAL
D. MATÍAS MADRIGAL MARTINEZ-PEREDA (Ponente)
Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
En Madrid, a once de junio de dos mil veinticuatro.
Antecedentes
"PRIMERO.- De la prueba practicada en el plenario y documental aportada a autos se declara probado que el acusado Edmundo, mayor de edad, con DNI NUM000, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, quien ostentaba la condición de administrador único de la mercantil AVEGA SOLUCIONES INTELIGENTES AUDIOVISUALES S.L, de la que era único socio y administrador único y en tal condición, con ánimo de obtener un ilícito beneficio, actuando el 31 de enero de 2013, acordó el endoso de dos cheques nominativos expedidos a favor de la mercantil a la que representaba, por un importe de 102.529,23 € y 16.933,82 €, respectivamente, y a favor en ambos casos de la mercantil ALIVE AUDIOVISUAL SL, sociedad que había sido constituida por el acusado con fecha 31 de enero de 2013, siendo abonados a la cuenta número NUM001, cuya titularidad era de la mercantil ALIVE AUDIOVISUAL SL, de la que el acusado era el único socio y administrador único.
SEGUNDO.- De la prueba practicada en el plenario y documental unida a autos no ha quedado declarado probado que el acusado Edmundo, con fecha 15 de julio de 2012, recibiese de la mercantil la suma de 23.500 € (IVA no incluido) correspondientes al pago de la factura núm. NUM002 por la venta de un set de repuestos para los video-marcadores que habían sido instalados en el Estadio Santiago Bernabéu, disponiendo de dicha cantidad en su propio beneficio".
"SE CONDENA a Edmundo como autor penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los arts. 252 en relación con los arts. 249 y 250.1. 5a y 74 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y OCHO MESES DE MULTA, con una cuota diaria de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria prevista legalmente para el caso de impago, imponiéndole además las costas del presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular.
Igualmente y por la vía de la responsabilidad civil, el condenado deberá indemnizar a la mercantil AVEGA SOLUCIONES INTELIGENTES AUDIOVISUALES S.L, en la persona de su representante legal Celestino, en la cantidad de 119.463.15 € con el interés legal del art. 576 LECRIM".
Es ponente el Ilmo Sr. Magistrado
Hechos
Se aceptan los de la resolución impugnada.
Fundamentos
Entre un totum revolutum de discrepancias, vinculadas con los reproches anteriormente reseñados y que el recurso introduce en el pórtico del motivo, se sostiene, en primer lugar, que la sentencia yerra cuando afirma actividad en la sociedad; que existían numerosos procesos de reclamación por parte de diferentes acreedores; que el dinero que la sociedad mercantil obtuvo del proceso civil no podía ser ingresado en las cuentas bancarias de AVEGA SL, al encontrase estas embargadas, tras la presentación de sendas ejecuciones hipotecarias, motivo por el que se acordó con el querellante, el endoso por parte del acusado recurrente con la finalidad de "liberar" (sic), al querellante de cualquier responsabilidad frente acreedores.
Se sostiene que los endosos se realizan, el primero el 12/06/2014, por importe de 102.529,33, y el segundo, el 10/07/2014 por importe de 16.933,82 euros, sin que se produjera perjuicio a la sociedad AVEGA SL, ni a su socio, el querellante. Al respecto se aduce que los importes percibidos por AVEGA SL y endosados a ALIVE AUDIO VISUAL SL, eran de las entidades bancarias ejecutantes hipotecarios y les debían haber sido entregados.
Subraya el recurso que el querellante nunca fue, ni ha acreditado ser, acreedor de la mercantil AVEGA SL; nunca reclamó a la sociedad en ejercicio de sus derechos como socio; y no consta tuviera derechos de crédito reconocidos frete a AVEGA SL, más allá de su porcentaje, como socio, del 20 % de participación.
Reprocha a la sentencia la ausencia de explicación, al concluir que el recurrente se enriqueciera de forma ilícita con los importes de los cheques endosados en perjuicio de la sociedad, afirmando no haberse sometido a debate en el Juicio oral.
Concluye que el acusado recurrente, al ostentar la condición de administrador único, socio al 80% en AVEGA SL y 100% en ALIVE SL, no podría incurrir en "auto apropiación indebida" (sic).
Discrepa, finalmente, de la fijación en sentencia de la responsabilidad civil, en base a la ausencia de perjuicio y la mera condición de socio con un porcentaje del 20% del querellante, ya aludidos. De existir perjuicio, este sólo podría afirmarse, a criterio del recurrente, que afectó terceros acreedores, lo que únicamente permitiría hablar de un posible delito de alzamiento de bienes, que aquellos no han venido a sostener y formular.
La alternativa valoración -forzosamente subjetiva- que sugiere el recurrente, divergente de la desplegada en la sentencia, afirma lo contrario, o como expone: que, al menos, se ha tratado de acreditar en "el tiempo transcurrido" (sic). Sugiere recordar que es en el año 2021, cuando se aporta escrito junto con los documentos requeridos por el Juzgado de Instrucción.
Se remite el recurrente a la documentación aportada para subrayar que se abonó cantidad de 81.818,22 €, por conceptos: Lupa Abogados (67.511,95 €); XI Seurofono: (4.677,06 €), dando cumplimiento a lo acordado por el auto de AP Sección Segunda n°1136/2020, folios 1991 a 1994 sobre el destino del dinero de los dos cheques, en relación al auto 1197/2020 de Archivo y sobreseimiento dictado por el Juzgado de Instrucción n° 37 de fecha 3 de septiembre de 2020.I.
Los pagos efectuados por ALIVE SL, desde la cuenta de NOVOBANCO, con independencia de acuerdos societarios documentados, son pagos que AVEGA SL, adeudaba a dicha mercantil y por ello a su administrador, coincidiendo el administrador único de dichas mercantiles en la misma persona del acusado, por ello, éste, dadas sus circunstancias personales y de salud, entendió que no era necesario documentar dichos pactos y préstamos.
Se afirma la existencia de un error en la apreciación de la prueba en relación a los pagos efectuado desde la cuenta de ALIVE a NOVO BANCO.
Al respecto, se establece en la STS núm. 162/2019, de 26 de marzo que "En nuestro sistema penal hay dos regulaciones de la apelación penal no del todo coincidentes. La establecida para las sentencias dictadas por el Magistrado-presidente del Tribunal del Jurado, que permite la revisión del juicio fáctico a través de la vulneración del principio de presunción de inocencia ( artículo 846 bis c, apartado e) y la establecida para el resto de sentencias, que se rige por lo dispuesto en los artículos 790 a 792 de la LECrim .
El artículo 790.2 de la ley procesal arbitra como motivos de apelación el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, el error en la apreciación de las pruebas y la infracción de normas del ordenamiento jurídico, entre las que se encuentran las normas constitucionales y, singularmente, el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución. De este modo, el recurso de apelación regulado en el artículo 790 y siguientes de la LECrim permite una revisión del juicio fáctico que no se limita a la comprobación de la vulneración de la presunción de inocencia. La revisión es más amplia, ya que posibilita un análisis completo de la valoración probatoria para determinar si ha habido error.
Se podrán extender nuestras facultades, a la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]" ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC). En principio y con las limitaciones que luego describiremos, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).
Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril , FJ 7 ; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo, FJ 3).
Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio , FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre , FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5).
En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, aun reconociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia.
Este tribunal ad quem sólo podrá rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. "[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]" ( STS 107/2005, de 9 de diciembre ).
En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.
Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero).
Una valoración y análisis racional y lógico son desplegados en la sentencia para alcanzar una inmutable conclusión condenatoria tras haber valorado las cuestiones que el recurrente vuelve a suscitar, dando respuesta, en primer término a la relativa falta de acreditación probatoria, subrayando el testimonio Juan Pablo, que afirmó que fue procurador durante treinta y tres años, recordando en el acto del juicio que los dos talones endosados a favor de AVEGA SL, , de junio y julio de 2014, elemento nuclear de la conducta, fueron cobrados por el recurrente.
Se ha analizado numerosa prueba documental relativa al procedimiento de ejecución hipotecaria seguido en el Juzgado de Primera Instancia n° 32 de Madrid, para constatar que los cheques expedidos a favor de la mercantil AVEGA SOLUCIONES INTELIGENTES AUDIOVISUALES SL por importe de 102.529,23 € y 16. 933,82 €, respectivamente, de fechas 12 de junio y 10 de julio 2014, fueron endosados por el acusado y abonados en una cuenta titularidad de la mercantil ALIVE AUDIOVISUAL SL constituida por el acusado en fecha 31 de enero de 2013 y de la cual él era el único socio y administrador.
Dicha documental, ha servido al tribunal para considerar acreditado que dichos cheques no fueron destinados a pagar deudas de la sociedad cómo reitera el acusado recurrente, siendo realmente irrelevante que el perjudicado conociera la problemática vinculada con la reclamación civil que culmina en el cobro, previo endoso, de los dos cheques. El acusado decidió endosar dos cheques nominativos a nombre de AVEGA, una sociedad de la que es dueño y único administrador.
En suma, consta acreditado que los dos cheques nominativos recibidos por el acusado a nombre de la mercantil AVEGA SOLUCIONES INTELIGENTES AUDIOVISUALES S.L, de la cual era administrador único, fueron endosados por él a favor de la mercantil ALIVE AUDIOVISUAL SL, creada por el mismo a finales de enero de 2013 y de la cual era administrador único, en su propio beneficio y en perjuicio de la mercantil beneficiaria de los mismos y ejerciente de la Acusación particular.
Tal comportamiento no puede encontrar justificación por la condición de socio mayoritario del recurrente, lo que no le autorizaba a endosar dinero de las cuentas sociales a favor de una empresa de su única titularidad, y apropiarse en consecuencia del patrimonio de la sociedad, que tenía una actividad y acreedores, como consta mediante un examen de las cuentas sociales.
Es correcta la subsunción de los hechos descritos en el factum, en el delito de apropiación indebida, al concluir el tribunal de instancia, tras valorar lógica y racionalmente la prueba aludida, que el acusado desvió mediante el endoso y posterior cobro de los cheques en la forma reseñada, parte del dinero de la sociedad, transfiriéndolo, en definitiva, a la cuenta de una sociedad de su exclusiva titularidad en perjuicio de la sociedad y enriqueciéndose en consecuencia de forma ilícita con las cantidades.
Las tesis del recurso alusivas a los hechos extintivos o de descargo concentrados en la exposición de una alambicada versión subjetiva, en modo alguno puede compartirse. El recurrente excusa su comportamiento al sostener que se ingresaron las cantidades procedentes del cobro de los cheques por él endosados, en la cuenta corriente de ALIVE para salvar de sus acreedores a aquella sociedad, y en afirmar, del mismo modo, que las cantidades se utilizaron para recuperar y afrontar los compromisos de AVEGA, que la propia sociedad ALIVE habría de afrontar y cumplir; hechos extintivos vinculados a la proposición alternativa que el recurso sugiere, y que -precisados de prueba- no han sido acreditados.
Otra cuestión -que no aparece en nuestro caso- sería invocar su aplicación en segunda instancia, pero denunciar la infracción del principio in dubio pro reo por parte del tribunal a quo supondría imponer y presuponer, desde esta segunda instancia, una duda de aquél que en modo alguno manifestó tener, por lo que la alegación resulta conceptual y racionalmente imposible de admitir. En su Sentencia de 17 de mayo de 2016, establecía el TS que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS 999/2007, 12 de julio, 677//2006, de 22 de junio).
En consecuencia, no es insuficiente o contraria a la razón la fundamentación de la sentencia recurrida, no habiéndose apartado manifiestamente de las máximas de experiencia y no habiendo omitido razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia.
No conforme con el motivado rechazo de tal pretensión por parte del tribunal de instancia, reitera el recurrente los argumentos que fueran ante el mismo presentados. Insiste en las consideraciones que, al respecto, mantuviera en la instancia, subrayando que lo que, a su criterio, retrasa el proceso, es la práctica de diligencias de prueba solicitadas por la acusación particular.
Sin que pueda compartirse el criterio de innecesariedad que el recurso afirma sobre la prueba que la parte acusadora impetró, lo cierto es que la Sala de instancia rechazo, de forma correcta, existieran los periodos de paralización invocados, en cuanto, precisamente, se llevó a la práctica en los mismos, prueba que no fue rechazada por impertinente, inoportuna o innecesaria.
Razona el tribunal que, respecto el respecto al primer período que el recurrente identifica, se aportó documentación por la Acusación particular, se presentaron escritos por la defensa y la querellante sin tacha u óbice para que fueran proveídos, librándose oportunos exhortos; tramitando y resolviendo recurso de reforma frente a la inicial decisión de proceder a la práctica de diligencias de investigación solicitadas por la querellante; se rechazó inhibición de otro órgano judicial por auto de 13 de noviembre de 2018); se acordó librar oficios a distintas entidades bancarias y juzgados de la jurisdicción civil; se acordó nueva declaración del querellado y se practicaron declaraciones testificales.
En un segundo período que la representación del acusado recurrente invoca, consta la práctica de requerimientos; libramiento de oficios; tramitación y resolución de recurso de reforma mediante auto de 7 de noviembre de 2019; amén de la recepción de prueba documental que las partes aportaron.
En cuanto al tercer período que reseña el recurrente, de igual modo se rechaza hubiera existido paralización de la causa, en cuanto, tras el escrito de acusación formulado por la Acusación particular, se presentó escrito de acusación por el Ministerio público, se acordó la apertura del juicio oral, se presentó escrito de defensa, se remitieron las actuaciones al tribunal enjuiciador en fecha 13 de abril de 2022, se dictó auto de admisión de pruebas en fecha 11 de mayo de 2022, señalándose la celebración del plenario por diligencia de 25 de abril de 2023 para el siguiente mes que hubo de suspenderse a instancia del propio acusado, celebrándose, tras otros justificados motivos, en el mes de junio.
Tales criterios y conclusiones no podrán ser alterados por esta Sala de apelación que no está en condiciones de efectuar pronunciamiento distinto, a salvo añadir que no tendrá tampoco tendría acogida el motivo de recurso atendiendo al interés, que el recurrente no ha determinado en modo alguno, a saber, el relativo a derivadas consecuencias gravosas de retraso no excesivo sin un inexorable daño que exija reparación.
La S.T.S. de 1 de julio de 2009 (con cita a la S.T.S. de 3 de febrero de 2009) afirma que debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada. El criterio es reiterado en SSTS 1583/2005, de 20 de diciembre; 258/2006, de 8 de marzo; 802/2007, de 16 de octubre; 875/2007, de 7 de noviembre, y S 929/2007, de 14 de noviembre, entre otras.
Estos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado. En todo caso, se ha señalado, que, cuando lo que se plantea es modular la medida de la pena, no puede eludirse una fundamentación material, que deslinde y extraiga de lo que es una dilación procesal, aquellos efectos que inciden sobre la necesidad-intensidad de la respuesta punitiva. Con respecto a la consideración como atenuante simple se exige exista vinculación o relación entre la duración y el tipo concreto de proceso y caso aplicable para valorar si concurren razones que hagan entender que el plazo fue excesivo y podría permitir la atenuación, no pudiendo entenderse que en este caso pueda establecerse con el efecto simple pretendido. Con menor razón, que pueda estimarse con el cualificado efecto y consecuencia punitiva.
El motivo se desestima.
Con todo ello, concluye el recurrente que estaba limitado para ejercer sus funciones y, por ello, no era consciente del alcance de sus decisiones.
Sin perjuicio de que la documental no es ratificada por sus autores, ni en modo alguno es transmutada a lo que hubiera habido de constituir una suficiente y rigurosa prueba pericial médico forense, ningún despliegue argumentativo ni debate ha surgido en el plenario, siendo el contenido de la documental insuficiente para justificar la aplicación de una atenuante de trastorno mental transitorio cuya aplicación en el caso, con lógica y corrección, no ha sido descartada por el tribunal enjuiciador.
Una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo viene entendiendo que tal trastorno puede tener también origen exógeno, atribuyendo su aparición a un choque psíquico producido por un agente exterior cualquiera que sea su naturaleza y que se presenta bajo la forma de múltiples fenómenos perturbadores de la razón humana, exigiéndose: 1.Una brusca aparición; 2.Irrupción en la mente del sujeto con pérdida de facultades intelectivas o volitivas o ambas; 3.Breve duración; 4.Curación sin secuelas, y 5.Que no sea autoprovocado, es decir que no haya sido provocado por el que l o padece con propósito de sus actos ilícitos ( SS 22 Feb. 1991, 30 Sep. 1993 y 23 Feb. y 7 Jul. 1995, entre otras).
Ningún elemento de mínimo rigor acredita en este caso razón para aplicar una atenuante cuyo debate está ausente en la instancia, sin que el factum de la resolución impugnada refiera absolutamente nada en relación siquiera con un estado anímico del acusado. Resultará imposible -más que dificultoso- que pueda ser atendible la pretensión deducida de activar los efectos de una atenuación que, además, exige jurisprudencialmente la concurrencia de los citados requisitos que no se aprecian
Por el contrario, los contornos y características de la conducta del acusado recurrente revelan cierto lúcido y premeditado despliegue de actos, endoso, no ingreso del importe de los cheques, la constitución de ente societario instrumental al objeto, siquiera parcial, de desvío del importe, justificación de tales actos, etc, incompatibles con el estado de limitación en la capacidad por trastorno mental que se invoca de modo desproporcionado.
Por todo ello, el recurso ha de ser, indefectiblemente, desestimado.
Vistos los preceptos y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr) .
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los magistrados/das al margen relacionados.
E/
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
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