Sentencia Penal 265/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 268/2026 de 11 de junio del 2026

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-Frente a la sentencia que condenó a Anton como autores de un delito contra la salud pública en los términos ya indicados, se alza el acusado a través de seis motivos enunciados en los siguientes términos:

1º.- vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba sobre el elemento nuclear de la entrega a tercero.

2º.- insuficiencia de los indicios concurrentes: cantidad ínfima, ausencia de signos externos de comercialización y dudas razonables sobre el destino de la sustancia.

3º.- indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal. Doctrina de la insignificancia y, subsidiariamente, escasa entidad del hecho.

4º.- vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por motivación insuficiente de la valoración de la prueba.

5º.- motivo subsidiario: indebida aplicación del artículo 89 del Código Penal, y falta de motivación suficiente sobre la expulsión sustitutiva.

6º.- subsidiariamente, procedencia de inaplicar la expulsión por desproporción y necesidad de valoración completa del arraigo.

Por todo ello, interesaba la estimación del recurso y que, con carácter principal, se revoque íntegramente la sentencia recurrida y se acuerde la libre absolución de D. Anton, con todos los pronunciamientos favorables; subsidiariamente, para el caso de no estimarse la absolución, se revoque el pronunciamiento relativo a la sustitución de la pena por expulsión del territorio nacional del artículo 89 del Código Penal, dejándolo sin efecto por resultar improcedente y desproporcionada; y con carácter asimismo subsidiario, de mantenerse una condena, se acuerde la solución más favorable al recurrente conforme a la escasa entidad del hecho, con expresa revocación de los pronunciamientos desproporcionados contenidos en la sentencia impugnada.

TERCERO.-Expuestos los términos del recurso, podemos decir que el mismo se articula a través de tres bloques impugnativos referidos a la valoración de la prueba (motivos primero, segundo y cuarto), la indebida aplicación del art. 368 CP (motivo tercero), y la improcedencia de la expulsión (motivos quinto y sexto).

Siendo ello así, comenzaremos el análisis de las alegaciones referidas a la valoración de la prueba. En concreto, considera el recurrente que no existe prueba de cargo suficiente que acredite la realización de un acto de tráfico de sustancia estupefaciente por parte del acusado y que el supuesto hecho presenciado por la policía sería "instantáneo, fugaz y equívoco", sin que se recuperara el supuesto precio entregado por la misma ni se le intervinieran al acusado útiles como pluralidad de dosis, básculas o anotaciones, que el acusado ha negado los hechos y el comprador ni siquiera lo ha reconocido como el vendedor en el acto del plenario, que la sustancia podía estar destinada a su propio consumo y el dinero que portaba era compatible con sus gastos ordinarios, cuestiones éstas a las que entiende que la Sentencia no da respuesta.

I.- En relación con el error en la valoración de la prueba, el auto del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2017 compendia la doctrina del alto tribunal sobre la valoración probatoria y su nexo con el derecho a la presunción de inocencia, a propósito del recurso de casación pero con argumentos trasladables a la apelación, en estos términos:

"La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ellas, confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

Pero es más, el auto del Tribunal Supremo de 23 de marzo de añade que "Desde luego el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium , y así lo viene sosteniendo el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 323/1993 , 120 y 272/1994 , 157/1995 y 172/1997 -, y de ahí que nada se oponga a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, más en la práctica, y sobre todo cuando de pruebas de naturaleza personal se trata, es patente la existencia de zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, pues están impregnadas de aspectos muy ligados a la inmediación y exigen constatar extremos tales como el lenguaje gestual, expresividad en las manifestaciones, contundencia en las respuestas, linealidad en la exposición, capacidad narrativa, espontaneidad etc. pormenores que no refleja el acta del juicio; ha de admitirse, pues, que esa rica perspectiva del material probatorio resulta inaccesible a quien juzga en segunda instancia, salvo caso de práctica de prueba en la alzada, y ese escollo impide ahondar en el análisis de la veracidad y credibilidad de los testimonios, máxime cuando esos testimonios resultan coherentes con la prueba documental obrante en autos, ello sin perjuicio, claro está, de otro sector accesible de las declaraciones, cual los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la percepción sensorial del Juzgador a quo , pueden ser fiscalizados a través de la reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos".

II.- En relación con la motivación de las sentencias, hay que recordar que el derecho a la tutela judicial efectiva supone, entre otros extremos, que las resoluciones expliquen las razones de la decisión que se adopta, a fin de que el justiciable pueda tener el debido conocimiento de ellas, pero ello no supone que tenga que tener una extensión determinada ni que la misma haya de ser acorde a las pretensiones del recurrente.

III.- No podemos dejar de aludir, ante las referencias que hace el recurrente, a la prueba indiciaria y recordar cuál es su valor, cuestión a la que se refiere, entre otras, la STS 287/2020, de 4 de junio, que recoge lo siguiente: "Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios, que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta."

Consecuentemente no basta la exposición de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4? 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3? 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3? y 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3) [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que "el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo" ( STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) y, de otro, que "entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13)..." ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6, y 23/2014, de 30 de enero, FJ 5). Como antes dijimos, la alternativa que se propone, si es razonable, afecta a la duda y corresponde al tribunal de instancia, y al de la revisión controlar, que la duda que se propone no quiebre la razonabilidad de la valoración realizada por el Tribunal y expresada en la sentencia.

IV.- En el presente caso, tras la lectura de la sentencia dictada por el órgano de enjuiciamiento y el visionado de la grabación, consideramos que la prueba ha sido adecuadamente valorada por la Sala a quo que expresa, de manera extensa, cuáles son las razones por las que considera acreditada la comisión del delito por parte del acusado. Ciertamente, se parte de la declaración del agente de Policía Nacional q NUM002 quien expuso como, a una distancia de 20 o 25 metros, vieron al acusado, al que conocen como habitual de la zona, hacer un intercambio con otra persona, por lo que, de inmediato, se acercó él al comprador y su compañero al acusado, resultando que el comprador portaba, aún en la mano, un envoltorio verde que contenía sustancia, manifestándole el comprador que la había adquirido a un varón de raza negra que portaba una gorra blanca, descripción que era coincidente con la de la persona que se encontraba con su compañero; que el dinero abonado, 10€, se entregó en monedas, y que fue sólo al comprador al que le intervinieron la sustancia, no teniendo duda alguna al respecto y ello pese a los denodados esfuerzos de la defensa a fin de confundir tanto a los testigos como al tribunal en relación con la existencia de más sustancia. No la había, el acusado, tras hacer entrega de la droga al comprador, no llevaba nada más encima y la sustancia remitida a Toxicología para su análisis era precisamente la que se le incautó al testigo.

Dicha prueba la contrapone la Sala a quo a la declaración del acusado, quien sostiene, sin prueba que lo refrende, que era consumidor y que le incautaron droga que era para su propio consumo, cuando lo cierto es que nada llevaba encima, y frente a la declaración del comprador quien reconoció que había adquirido sustancia pero que no se la quitaron, lo cuál resulta contrario a la lógica más elemental pues precisamente la droga entregada era el objeto del delito.

Junto a ello, se valora por la Sección 29 que el acusado portaba 43 euros de los cuáles sólo 5€ eran en billete, el resto en monedas, lo que vendría a refrendar las manifestaciones del agente de Policía en el sentido de que el comprador había referido el pago mediante 10€ en monedas.

Y a todo ello, se aúna el hecho de que, además de que no se ha probado que el acusado llevara más sustancia encima, es que tampoco se ha acreditado que él ostentara la condición de consumidor.

Todo ello, se alza como prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado ante la contundencia de la declaración del único agente que recordaba la intervención y que confirmó que era el comprador el que llevaba la sustancia en la mano cuando se separa del acusado y que le confirmó que la había adquirido de manos de éste por 10€. Ello constituye prueba de cargo suficiente para considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado, sin que se atisbe la existencia de duda alguna en el órgano a quo en relación con los hechos declarados probados, siendo la defensa del recurrente, en su legítimo derecho, quien pretende introducirlas sustituyendo la valoración probatoria realizada por el órgano a quo por la suya propia, lógicamente interesada.

En relación con el hecho de que el único comprador que declaró negara que fuera el acusado quien le había vendido la sustancia, lo cierto es que la declaración de los compradores de sustancia como testifical, generalmente de la defensa, arroja no pocas cautelas en cuanto es notorio que precisando de adquirir sustancia traten de no perjudicar a su fuente de suministro, además del natural temor a poder sufrir represalias en caso de identificar al acusado como la persona de la que hayan adquirido la sustancia, cautelas en su valoración de la que se ha hecho eco repetidamente la doctrina de la Sala Segunda, señalando al efecto y a título de ejemplo la STS 724/2014, de 13 de noviembre , que "Su posición en el juicio dice la STS. 1415/2004 de 30.11 , es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le puede acarrear seguras y graves represalias, no solo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesite en el sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia.

En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por todo ello, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y aún así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables.

En igual sentido las SSTS. 150/2010 de 5.3 , 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2 , ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos "suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo"."

En el presente caso, el recelo respecto del testimonio del comprador es mayor si tenemos en cuenta que ya, con ocasión de la detención del acusado, se le llamó desde Comisaria para que acudiera a declarar, y se negó a ello alegando que si se enteraban, le matarían y no quería líos. Precisamente ello explicaría que dijera que no era el acusado quien le había hecho entrega de la sustancia. Hemos de añadir que, además, las circunstancias en que, durante el plenario, se muestra al acusado ante el testigo, no son las más adecuadas, pues se efectúa por medio de zoom, de manera que, por la situación del acusado, sólo podía ser visto de medio cuerpo para arriba, impidiéndole, entre otros extremos, comprobar la notable altura del acusado.

En definitiva, esta Sala considera que el órgano a quo ha contado con prueba de cargo suficiente y directa para considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado, valorada de forma racional y lógica, sin que se atisbe la existencia de duda alguna en el órgano a quo en relación con los hechos declarados probados, por lo que se ha acreditado la existencia del hecho penal objeto de acusación y, en consecuencia, procede la desestimación de los motivos primero, segundo y cuarto del recurso.

CUARTO.-En el motivo tercero, invoca el recurrente la indebida aplicación del art.368 del Código Penal sobre la base de la doctrina de la insignificancia y, de manera subsidiaria, la escasa entidad del hecho.

En primer lugar, hemos de señalar que no se entiende la referencia a la escasa entidad del hecho cuando precisamente la Sala a quo ha hecho aplicación del art. 368.2 CP.

Por lo que se refiere a la doctrina de la insignificancia, La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo hace referencia a dicho principio indicando que cuando la cantidad de droga es tan escasa que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud. En tales condiciones, la acción carece de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo. Así, son atípicas las entregas altruistas a familiares próximos o allegados adictos que se encuentran en prisión, de cantidades mínimas de drogas tóxicas con la finalidad de aliviar el síndrome de abstinencia de tales sustancias que los donatarios padecen. Esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva, pues ha de conciliarse con la necesidad de evitar la eventual difusión de droga.

Fue en el Pleno No Jurisdiccional de 24 de enero de 2003 del Tribunal Supremo cuando se estableció que su principio activo operaría a partir de los 50 miligramos (0,050 gramos). Este criterio fue aceptado por la Sala y recogido en el Pleno no Jurisdiccional de 3 de febrero de 2005 en el que se tomó el acuerdo de "continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa". La jurisprudencia admite la atipicidad de las conductas de tráfico cuando, debido a su absoluta nimiedad, la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo por su precaria toxicidad ( SSTS 527/1998, de 15 de abril; 985/1998, de 20 de julio; 789/99, de 14 de abril; 1453/2001, de 16 de julio; 1081/2003, de 21 de julio; y 14/2005, de 12 de febrero). El principio de insignificancia reclamaría la impunidad cuando la cantidad de droga es tan exigua que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud. Falta antijuridicidad material por ausencia de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido ( SSTS 1441/2000, de 22 de septiembre; 1889/2000, de 11 de diciembre; 1591/2001, de 10 de diciembre; 1439/2001, de 18 de julio; y 216/2002, de 11 de mayo).

Por otra parte, conviene precisar que nuestra más reciente jurisprudencia ha matizado el uso del término "insignificancia". Se prefiere hablar de "toxicidad". Lo que cae fuera del tipo penal son las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañarían riesgo. Esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva, pero con certeza.

Con respecto al concepto de mínimo psico-activo, y sus repercusiones penológicas en el elemento subjetivo del delito, la STS 1982/2002, de 28 de enero de 2004, nos dice que los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión. Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito, e inciden tanto en la antijuridicidad formal, como en la material. Tales mínimos han sido ofrecidos por informe del Instituto Nacional de Toxicología, y dentro de los márgenes que permite tal peritaje, pueden ser interpretados, sin que se requiera necesariamente automatismo judicial alguno ( STS 580/2017, de 20 de julio). Es decir, cualquier sustancia estupefaciente, que supere la dosis mínima psicoactiva, genera el prejuicio para la salud, que la norma típica sanciona; y que consecuentemente si es gravemente perjudicial para la salud por su naturaleza y catalogación, sigue siéndolo, cualquiera que sea la cantidad y pureza (o grado de adulteración, si se prefiere), una vez superado ese mínimo psicoactivo ( STS 723/2017, de 7 de noviembre).

A la vez, como advierte la STS de 9 de mayo de 2017, el llamado principio de insignificancia tiene algunas correcciones en casos de falta de determinación de la pureza de la droga transmitida, como ejemplo en sentencia de 10 de febrero de 2004, pues concluye que " en el presente caso, en el que la cantidad de heroína era tan reducida (0,053 gramos), que no fue posible establecer su riqueza, no puede ser afirmado que la sustancia ocupada constituya el objeto típico de la acción punible y ello determina la absolución del recurrente", doctrina que también siguen las sentencias de 13 y 16 de febrero, 10 y 11 de marzo y 6 de mayo de 2004.

En el presente caso, la sustancia intervenida, una vez analizada, resultó ser cocaína con una riqueza del 35,9%, resultando un peso neto de 0,0258 g, de manera que resulta claramente inferior a ese mínimo fijado por el Pleno del Tribunal Supremo como dosis mínima psicoactiva para causar daño a la salud del comprador y, en consecuencia, aun existiendo un acto de transmisión, la conducta resultaría atípica, lo que conduce, necesariamente, a la estimación del recurso y la absolución del acusado sin necesidad de adentrarnos en los restantes motivos del recurso.

QUINTO.-Al no apreciarse mala fe ni temeridad manifiesta en la interposición del recurso, se declaran de oficio las costas de esta alzada, ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Igualmente, se declaran de oficio las de instancia, como consecuencia de la absolución del acusado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-Frente a la sentencia que condenó a Anton como autores de un delito contra la salud pública en los términos ya indicados, se alza el acusado a través de seis motivos enunciados en los siguientes términos:

1º.- vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba sobre el elemento nuclear de la entrega a tercero.

2º.- insuficiencia de los indicios concurrentes: cantidad ínfima, ausencia de signos externos de comercialización y dudas razonables sobre el destino de la sustancia.

3º.- indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal. Doctrina de la insignificancia y, subsidiariamente, escasa entidad del hecho.

4º.- vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por motivación insuficiente de la valoración de la prueba.

5º.- motivo subsidiario: indebida aplicación del artículo 89 del Código Penal, y falta de motivación suficiente sobre la expulsión sustitutiva.

6º.- subsidiariamente, procedencia de inaplicar la expulsión por desproporción y necesidad de valoración completa del arraigo.

Por todo ello, interesaba la estimación del recurso y que, con carácter principal, se revoque íntegramente la sentencia recurrida y se acuerde la libre absolución de D. Anton, con todos los pronunciamientos favorables; subsidiariamente, para el caso de no estimarse la absolución, se revoque el pronunciamiento relativo a la sustitución de la pena por expulsión del territorio nacional del artículo 89 del Código Penal, dejándolo sin efecto por resultar improcedente y desproporcionada; y con carácter asimismo subsidiario, de mantenerse una condena, se acuerde la solución más favorable al recurrente conforme a la escasa entidad del hecho, con expresa revocación de los pronunciamientos desproporcionados contenidos en la sentencia impugnada.

TERCERO.-Expuestos los términos del recurso, podemos decir que el mismo se articula a través de tres bloques impugnativos referidos a la valoración de la prueba (motivos primero, segundo y cuarto), la indebida aplicación del art. 368 CP (motivo tercero), y la improcedencia de la expulsión (motivos quinto y sexto).

Siendo ello así, comenzaremos el análisis de las alegaciones referidas a la valoración de la prueba. En concreto, considera el recurrente que no existe prueba de cargo suficiente que acredite la realización de un acto de tráfico de sustancia estupefaciente por parte del acusado y que el supuesto hecho presenciado por la policía sería "instantáneo, fugaz y equívoco", sin que se recuperara el supuesto precio entregado por la misma ni se le intervinieran al acusado útiles como pluralidad de dosis, básculas o anotaciones, que el acusado ha negado los hechos y el comprador ni siquiera lo ha reconocido como el vendedor en el acto del plenario, que la sustancia podía estar destinada a su propio consumo y el dinero que portaba era compatible con sus gastos ordinarios, cuestiones éstas a las que entiende que la Sentencia no da respuesta.

I.- En relación con el error en la valoración de la prueba, el auto del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2017 compendia la doctrina del alto tribunal sobre la valoración probatoria y su nexo con el derecho a la presunción de inocencia, a propósito del recurso de casación pero con argumentos trasladables a la apelación, en estos términos:

"La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ellas, confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

Pero es más, el auto del Tribunal Supremo de 23 de marzo de añade que "Desde luego el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium , y así lo viene sosteniendo el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 323/1993 , 120 y 272/1994 , 157/1995 y 172/1997 -, y de ahí que nada se oponga a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, más en la práctica, y sobre todo cuando de pruebas de naturaleza personal se trata, es patente la existencia de zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, pues están impregnadas de aspectos muy ligados a la inmediación y exigen constatar extremos tales como el lenguaje gestual, expresividad en las manifestaciones, contundencia en las respuestas, linealidad en la exposición, capacidad narrativa, espontaneidad etc. pormenores que no refleja el acta del juicio; ha de admitirse, pues, que esa rica perspectiva del material probatorio resulta inaccesible a quien juzga en segunda instancia, salvo caso de práctica de prueba en la alzada, y ese escollo impide ahondar en el análisis de la veracidad y credibilidad de los testimonios, máxime cuando esos testimonios resultan coherentes con la prueba documental obrante en autos, ello sin perjuicio, claro está, de otro sector accesible de las declaraciones, cual los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la percepción sensorial del Juzgador a quo , pueden ser fiscalizados a través de la reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos".

II.- En relación con la motivación de las sentencias, hay que recordar que el derecho a la tutela judicial efectiva supone, entre otros extremos, que las resoluciones expliquen las razones de la decisión que se adopta, a fin de que el justiciable pueda tener el debido conocimiento de ellas, pero ello no supone que tenga que tener una extensión determinada ni que la misma haya de ser acorde a las pretensiones del recurrente.

III.- No podemos dejar de aludir, ante las referencias que hace el recurrente, a la prueba indiciaria y recordar cuál es su valor, cuestión a la que se refiere, entre otras, la STS 287/2020, de 4 de junio, que recoge lo siguiente: "Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios, que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta."

Consecuentemente no basta la exposición de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4? 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3? 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3? y 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3) [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que "el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo" ( STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) y, de otro, que "entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13)..." ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6, y 23/2014, de 30 de enero, FJ 5). Como antes dijimos, la alternativa que se propone, si es razonable, afecta a la duda y corresponde al tribunal de instancia, y al de la revisión controlar, que la duda que se propone no quiebre la razonabilidad de la valoración realizada por el Tribunal y expresada en la sentencia.

IV.- En el presente caso, tras la lectura de la sentencia dictada por el órgano de enjuiciamiento y el visionado de la grabación, consideramos que la prueba ha sido adecuadamente valorada por la Sala a quo que expresa, de manera extensa, cuáles son las razones por las que considera acreditada la comisión del delito por parte del acusado. Ciertamente, se parte de la declaración del agente de Policía Nacional q NUM002 quien expuso como, a una distancia de 20 o 25 metros, vieron al acusado, al que conocen como habitual de la zona, hacer un intercambio con otra persona, por lo que, de inmediato, se acercó él al comprador y su compañero al acusado, resultando que el comprador portaba, aún en la mano, un envoltorio verde que contenía sustancia, manifestándole el comprador que la había adquirido a un varón de raza negra que portaba una gorra blanca, descripción que era coincidente con la de la persona que se encontraba con su compañero; que el dinero abonado, 10€, se entregó en monedas, y que fue sólo al comprador al que le intervinieron la sustancia, no teniendo duda alguna al respecto y ello pese a los denodados esfuerzos de la defensa a fin de confundir tanto a los testigos como al tribunal en relación con la existencia de más sustancia. No la había, el acusado, tras hacer entrega de la droga al comprador, no llevaba nada más encima y la sustancia remitida a Toxicología para su análisis era precisamente la que se le incautó al testigo.

Dicha prueba la contrapone la Sala a quo a la declaración del acusado, quien sostiene, sin prueba que lo refrende, que era consumidor y que le incautaron droga que era para su propio consumo, cuando lo cierto es que nada llevaba encima, y frente a la declaración del comprador quien reconoció que había adquirido sustancia pero que no se la quitaron, lo cuál resulta contrario a la lógica más elemental pues precisamente la droga entregada era el objeto del delito.

Junto a ello, se valora por la Sección 29 que el acusado portaba 43 euros de los cuáles sólo 5€ eran en billete, el resto en monedas, lo que vendría a refrendar las manifestaciones del agente de Policía en el sentido de que el comprador había referido el pago mediante 10€ en monedas.

Y a todo ello, se aúna el hecho de que, además de que no se ha probado que el acusado llevara más sustancia encima, es que tampoco se ha acreditado que él ostentara la condición de consumidor.

Todo ello, se alza como prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado ante la contundencia de la declaración del único agente que recordaba la intervención y que confirmó que era el comprador el que llevaba la sustancia en la mano cuando se separa del acusado y que le confirmó que la había adquirido de manos de éste por 10€. Ello constituye prueba de cargo suficiente para considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado, sin que se atisbe la existencia de duda alguna en el órgano a quo en relación con los hechos declarados probados, siendo la defensa del recurrente, en su legítimo derecho, quien pretende introducirlas sustituyendo la valoración probatoria realizada por el órgano a quo por la suya propia, lógicamente interesada.

En relación con el hecho de que el único comprador que declaró negara que fuera el acusado quien le había vendido la sustancia, lo cierto es que la declaración de los compradores de sustancia como testifical, generalmente de la defensa, arroja no pocas cautelas en cuanto es notorio que precisando de adquirir sustancia traten de no perjudicar a su fuente de suministro, además del natural temor a poder sufrir represalias en caso de identificar al acusado como la persona de la que hayan adquirido la sustancia, cautelas en su valoración de la que se ha hecho eco repetidamente la doctrina de la Sala Segunda, señalando al efecto y a título de ejemplo la STS 724/2014, de 13 de noviembre , que "Su posición en el juicio dice la STS. 1415/2004 de 30.11 , es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le puede acarrear seguras y graves represalias, no solo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesite en el sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia.

En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por todo ello, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y aún así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables.

En igual sentido las SSTS. 150/2010 de 5.3 , 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2 , ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos "suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo"."

En el presente caso, el recelo respecto del testimonio del comprador es mayor si tenemos en cuenta que ya, con ocasión de la detención del acusado, se le llamó desde Comisaria para que acudiera a declarar, y se negó a ello alegando que si se enteraban, le matarían y no quería líos. Precisamente ello explicaría que dijera que no era el acusado quien le había hecho entrega de la sustancia. Hemos de añadir que, además, las circunstancias en que, durante el plenario, se muestra al acusado ante el testigo, no son las más adecuadas, pues se efectúa por medio de zoom, de manera que, por la situación del acusado, sólo podía ser visto de medio cuerpo para arriba, impidiéndole, entre otros extremos, comprobar la notable altura del acusado.

En definitiva, esta Sala considera que el órgano a quo ha contado con prueba de cargo suficiente y directa para considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado, valorada de forma racional y lógica, sin que se atisbe la existencia de duda alguna en el órgano a quo en relación con los hechos declarados probados, por lo que se ha acreditado la existencia del hecho penal objeto de acusación y, en consecuencia, procede la desestimación de los motivos primero, segundo y cuarto del recurso.

CUARTO.-En el motivo tercero, invoca el recurrente la indebida aplicación del art.368 del Código Penal sobre la base de la doctrina de la insignificancia y, de manera subsidiaria, la escasa entidad del hecho.

En primer lugar, hemos de señalar que no se entiende la referencia a la escasa entidad del hecho cuando precisamente la Sala a quo ha hecho aplicación del art. 368.2 CP.

Por lo que se refiere a la doctrina de la insignificancia, La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo hace referencia a dicho principio indicando que cuando la cantidad de droga es tan escasa que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud. En tales condiciones, la acción carece de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo. Así, son atípicas las entregas altruistas a familiares próximos o allegados adictos que se encuentran en prisión, de cantidades mínimas de drogas tóxicas con la finalidad de aliviar el síndrome de abstinencia de tales sustancias que los donatarios padecen. Esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva, pues ha de conciliarse con la necesidad de evitar la eventual difusión de droga.

Fue en el Pleno No Jurisdiccional de 24 de enero de 2003 del Tribunal Supremo cuando se estableció que su principio activo operaría a partir de los 50 miligramos (0,050 gramos). Este criterio fue aceptado por la Sala y recogido en el Pleno no Jurisdiccional de 3 de febrero de 2005 en el que se tomó el acuerdo de "continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa". La jurisprudencia admite la atipicidad de las conductas de tráfico cuando, debido a su absoluta nimiedad, la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo por su precaria toxicidad ( SSTS 527/1998, de 15 de abril; 985/1998, de 20 de julio; 789/99, de 14 de abril; 1453/2001, de 16 de julio; 1081/2003, de 21 de julio; y 14/2005, de 12 de febrero). El principio de insignificancia reclamaría la impunidad cuando la cantidad de droga es tan exigua que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud. Falta antijuridicidad material por ausencia de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido ( SSTS 1441/2000, de 22 de septiembre; 1889/2000, de 11 de diciembre; 1591/2001, de 10 de diciembre; 1439/2001, de 18 de julio; y 216/2002, de 11 de mayo).

Por otra parte, conviene precisar que nuestra más reciente jurisprudencia ha matizado el uso del término "insignificancia". Se prefiere hablar de "toxicidad". Lo que cae fuera del tipo penal son las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañarían riesgo. Esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva, pero con certeza.

Con respecto al concepto de mínimo psico-activo, y sus repercusiones penológicas en el elemento subjetivo del delito, la STS 1982/2002, de 28 de enero de 2004, nos dice que los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión. Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito, e inciden tanto en la antijuridicidad formal, como en la material. Tales mínimos han sido ofrecidos por informe del Instituto Nacional de Toxicología, y dentro de los márgenes que permite tal peritaje, pueden ser interpretados, sin que se requiera necesariamente automatismo judicial alguno ( STS 580/2017, de 20 de julio). Es decir, cualquier sustancia estupefaciente, que supere la dosis mínima psicoactiva, genera el prejuicio para la salud, que la norma típica sanciona; y que consecuentemente si es gravemente perjudicial para la salud por su naturaleza y catalogación, sigue siéndolo, cualquiera que sea la cantidad y pureza (o grado de adulteración, si se prefiere), una vez superado ese mínimo psicoactivo ( STS 723/2017, de 7 de noviembre).

A la vez, como advierte la STS de 9 de mayo de 2017, el llamado principio de insignificancia tiene algunas correcciones en casos de falta de determinación de la pureza de la droga transmitida, como ejemplo en sentencia de 10 de febrero de 2004, pues concluye que " en el presente caso, en el que la cantidad de heroína era tan reducida (0,053 gramos), que no fue posible establecer su riqueza, no puede ser afirmado que la sustancia ocupada constituya el objeto típico de la acción punible y ello determina la absolución del recurrente", doctrina que también siguen las sentencias de 13 y 16 de febrero, 10 y 11 de marzo y 6 de mayo de 2004.

En el presente caso, la sustancia intervenida, una vez analizada, resultó ser cocaína con una riqueza del 35,9%, resultando un peso neto de 0,0258 g, de manera que resulta claramente inferior a ese mínimo fijado por el Pleno del Tribunal Supremo como dosis mínima psicoactiva para causar daño a la salud del comprador y, en consecuencia, aun existiendo un acto de transmisión, la conducta resultaría atípica, lo que conduce, necesariamente, a la estimación del recurso y la absolución del acusado sin necesidad de adentrarnos en los restantes motivos del recurso.

QUINTO.-Al no apreciarse mala fe ni temeridad manifiesta en la interposición del recurso, se declaran de oficio las costas de esta alzada, ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Igualmente, se declaran de oficio las de instancia, como consecuencia de la absolución del acusado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-Frente a la sentencia que condenó a Anton como autores de un delito contra la salud pública en los términos ya indicados, se alza el acusado a través de seis motivos enunciados en los siguientes términos:

1º.- vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba sobre el elemento nuclear de la entrega a tercero.

2º.- insuficiencia de los indicios concurrentes: cantidad ínfima, ausencia de signos externos de comercialización y dudas razonables sobre el destino de la sustancia.

3º.- indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal. Doctrina de la insignificancia y, subsidiariamente, escasa entidad del hecho.

4º.- vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por motivación insuficiente de la valoración de la prueba.

5º.- motivo subsidiario: indebida aplicación del artículo 89 del Código Penal, y falta de motivación suficiente sobre la expulsión sustitutiva.

6º.- subsidiariamente, procedencia de inaplicar la expulsión por desproporción y necesidad de valoración completa del arraigo.

Por todo ello, interesaba la estimación del recurso y que, con carácter principal, se revoque íntegramente la sentencia recurrida y se acuerde la libre absolución de D. Anton, con todos los pronunciamientos favorables; subsidiariamente, para el caso de no estimarse la absolución, se revoque el pronunciamiento relativo a la sustitución de la pena por expulsión del territorio nacional del artículo 89 del Código Penal, dejándolo sin efecto por resultar improcedente y desproporcionada; y con carácter asimismo subsidiario, de mantenerse una condena, se acuerde la solución más favorable al recurrente conforme a la escasa entidad del hecho, con expresa revocación de los pronunciamientos desproporcionados contenidos en la sentencia impugnada.

TERCERO.-Expuestos los términos del recurso, podemos decir que el mismo se articula a través de tres bloques impugnativos referidos a la valoración de la prueba (motivos primero, segundo y cuarto), la indebida aplicación del art. 368 CP ( motivo tercero), y la improcedencia de la expulsión (motivos quinto y sexto).

Siendo ello así, comenzaremos el análisis de las alegaciones referidas a la valoración de la prueba. En concreto, considera el recurrente que no existe prueba de cargo suficiente que acredite la realización de un acto de tráfico de sustancia estupefaciente por parte del acusado y que el supuesto hecho presenciado por la policía sería "instantáneo, fugaz y equívoco", sin que se recuperara el supuesto precio entregado por la misma ni se le intervinieran al acusado útiles como pluralidad de dosis, básculas o anotaciones, que el acusado ha negado los hechos y el comprador ni siquiera lo ha reconocido como el vendedor en el acto del plenario, que la sustancia podía estar destinada a su propio consumo y el dinero que portaba era compatible con sus gastos ordinarios, cuestiones éstas a las que entiende que la Sentencia no da respuesta.

I.- En relación con el error en la valoración de la prueba, el auto del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2017 compendia la doctrina del alto tribunal sobre la valoración probatoria y su nexo con el derecho a la presunción de inocencia, a propósito del recurso de casación pero con argumentos trasladables a la apelación, en estos términos:

"La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ellas, confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

Pero es más, el auto del Tribunal Supremo de 23 de marzo de añade que "Desde luego el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium , y así lo viene sosteniendo el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 323/1993 , 120 y 272/1994 , 157/1995 y 172/1997 -, y de ahí que nada se oponga a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, más en la práctica, y sobre todo cuando de pruebas de naturaleza personal se trata, es patente la existencia de zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, pues están impregnadas de aspectos muy ligados a la inmediación y exigen constatar extremos tales como el lenguaje gestual, expresividad en las manifestaciones, contundencia en las respuestas, linealidad en la exposición, capacidad narrativa, espontaneidad etc. pormenores que no refleja el acta del juicio; ha de admitirse, pues, que esa rica perspectiva del material probatorio resulta inaccesible a quien juzga en segunda instancia, salvo caso de práctica de prueba en la alzada, y ese escollo impide ahondar en el análisis de la veracidad y credibilidad de los testimonios, máxime cuando esos testimonios resultan coherentes con la prueba documental obrante en autos, ello sin perjuicio, claro está, de otro sector accesible de las declaraciones, cual los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la percepción sensorial del Juzgador a quo , pueden ser fiscalizados a través de la reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos".

II.- En relación con la motivación de las sentencias, hay que recordar que el derecho a la tutela judicial efectiva supone, entre otros extremos, que las resoluciones expliquen las razones de la decisión que se adopta, a fin de que el justiciable pueda tener el debido conocimiento de ellas, pero ello no supone que tenga que tener una extensión determinada ni que la misma haya de ser acorde a las pretensiones del recurrente.

III.- No podemos dejar de aludir, ante las referencias que hace el recurrente, a la prueba indiciaria y recordar cuál es su valor, cuestión a la que se refiere, entre otras, la STS 287/2020, de 4 de junio, que recoge lo siguiente: "Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios, que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta."

Consecuentemente no basta la exposición de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4? 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3? 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3? y 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3) [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que "el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo" ( STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) y, de otro, que "entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13)..." ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6, y 23/2014, de 30 de enero, FJ 5). Como antes dijimos, la alternativa que se propone, si es razonable, afecta a la duda y corresponde al tribunal de instancia, y al de la revisión controlar, que la duda que se propone no quiebre la razonabilidad de la valoración realizada por el Tribunal y expresada en la sentencia.

IV.- En el presente caso, tras la lectura de la sentencia dictada por el órgano de enjuiciamiento y el visionado de la grabación, consideramos que la prueba ha sido adecuadamente valorada por la Sala a quo que expresa, de manera extensa, cuáles son las razones por las que considera acreditada la comisión del delito por parte del acusado. Ciertamente, se parte de la declaración del agente de Policía Nacional q NUM002 quien expuso como, a una distancia de 20 o 25 metros, vieron al acusado, al que conocen como habitual de la zona, hacer un intercambio con otra persona, por lo que, de inmediato, se acercó él al comprador y su compañero al acusado, resultando que el comprador portaba, aún en la mano, un envoltorio verde que contenía sustancia, manifestándole el comprador que la había adquirido a un varón de raza negra que portaba una gorra blanca, descripción que era coincidente con la de la persona que se encontraba con su compañero; que el dinero abonado, 10€, se entregó en monedas, y que fue sólo al comprador al que le intervinieron la sustancia, no teniendo duda alguna al respecto y ello pese a los denodados esfuerzos de la defensa a fin de confundir tanto a los testigos como al tribunal en relación con la existencia de más sustancia. No la había, el acusado, tras hacer entrega de la droga al comprador, no llevaba nada más encima y la sustancia remitida a Toxicología para su análisis era precisamente la que se le incautó al testigo.

Dicha prueba la contrapone la Sala a quo a la declaración del acusado, quien sostiene, sin prueba que lo refrende, que era consumidor y que le incautaron droga que era para su propio consumo, cuando lo cierto es que nada llevaba encima, y frente a la declaración del comprador quien reconoció que había adquirido sustancia pero que no se la quitaron, lo cuál resulta contrario a la lógica más elemental pues precisamente la droga entregada era el objeto del delito.

Junto a ello, se valora por la Sección 29 que el acusado portaba 43 euros de los cuáles sólo 5€ eran en billete, el resto en monedas, lo que vendría a refrendar las manifestaciones del agente de Policía en el sentido de que el comprador había referido el pago mediante 10€ en monedas.

Y a todo ello, se aúna el hecho de que, además de que no se ha probado que el acusado llevara más sustancia encima, es que tampoco se ha acreditado que él ostentara la condición de consumidor.

Todo ello, se alza como prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado ante la contundencia de la declaración del único agente que recordaba la intervención y que confirmó que era el comprador el que llevaba la sustancia en la mano cuando se separa del acusado y que le confirmó que la había adquirido de manos de éste por 10€. Ello constituye prueba de cargo suficiente para considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado, sin que se atisbe la existencia de duda alguna en el órgano a quo en relación con los hechos declarados probados, siendo la defensa del recurrente, en su legítimo derecho, quien pretende introducirlas sustituyendo la valoración probatoria realizada por el órgano a quo por la suya propia, lógicamente interesada.

En relación con el hecho de que el único comprador que declaró negara que fuera el acusado quien le había vendido la sustancia, lo cierto es que la declaración de los compradores de sustancia como testifical, generalmente de la defensa, arroja no pocas cautelas en cuanto es notorio que precisando de adquirir sustancia traten de no perjudicar a su fuente de suministro, además del natural temor a poder sufrir represalias en caso de identificar al acusado como la persona de la que hayan adquirido la sustancia, cautelas en su valoración de la que se ha hecho eco repetidamente la doctrina de la Sala Segunda, señalando al efecto y a título de ejemplo la STS 724/2014, de 13 de noviembre , que "Su posición en el juicio dice la STS. 1415/2004 de 30.11 , es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le puede acarrear seguras y graves represalias, no solo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesite en el sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia.

En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por todo ello, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y aún así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables.

En igual sentido las SSTS. 150/2010 de 5.3 , 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2 , ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos "suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo"."

En el presente caso, el recelo respecto del testimonio del comprador es mayor si tenemos en cuenta que ya, con ocasión de la detención del acusado, se le llamó desde Comisaria para que acudiera a declarar, y se negó a ello alegando que si se enteraban, le matarían y no quería líos. Precisamente ello explicaría que dijera que no era el acusado quien le había hecho entrega de la sustancia. Hemos de añadir que, además, las circunstancias en que, durante el plenario, se muestra al acusado ante el testigo, no son las más adecuadas, pues se efectúa por medio de zoom, de manera que, por la situación del acusado, sólo podía ser visto de medio cuerpo para arriba, impidiéndole, entre otros extremos, comprobar la notable altura del acusado.

En definitiva, esta Sala considera que el órgano a quo ha contado con prueba de cargo suficiente y directa para considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado, valorada de forma racional y lógica, sin que se atisbe la existencia de duda alguna en el órgano a quo en relación con los hechos declarados probados, por lo que se ha acreditado la existencia del hecho penal objeto de acusación y, en consecuencia, procede la desestimación de los motivos primero, segundo y cuarto del recurso.

CUARTO.-En el motivo tercero, invoca el recurrente la indebida aplicación del art.368 del Código Penal sobre la base de la doctrina de la insignificancia y, de manera subsidiaria, la escasa entidad del hecho.

En primer lugar, hemos de señalar que no se entiende la referencia a la escasa entidad del hecho cuando precisamente la Sala a quo ha hecho aplicación del art. 368.2 CP.

Por lo que se refiere a la doctrina de la insignificancia, La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo hace referencia a dicho principio indicando que cuando la cantidad de droga es tan escasa que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud. En tales condiciones, la acción carece de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo. Así, son atípicas las entregas altruistas a familiares próximos o allegados adictos que se encuentran en prisión, de cantidades mínimas de drogas tóxicas con la finalidad de aliviar el síndrome de abstinencia de tales sustancias que los donatarios padecen. Esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva, pues ha de conciliarse con la necesidad de evitar la eventual difusión de droga.

Fue en el Pleno No Jurisdiccional de 24 de enero de 2003 del Tribunal Supremo cuando se estableció que su principio activo operaría a partir de los 50 miligramos (0,050 gramos). Este criterio fue aceptado por la Sala y recogido en el Pleno no Jurisdiccional de 3 de febrero de 2005 en el que se tomó el acuerdo de "continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa". La jurisprudencia admite la atipicidad de las conductas de tráfico cuando, debido a su absoluta nimiedad, la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo por su precaria toxicidad ( SSTS 527/1998, de 15 de abril; 985/1998, de 20 de julio; 789/99, de 14 de abril; 1453/2001, de 16 de julio; 1081/2003, de 21 de julio; y 14/2005, de 12 de febrero). El principio de insignificancia reclamaría la impunidad cuando la cantidad de droga es tan exigua que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud. Falta antijuridicidad material por ausencia de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido ( SSTS 1441/2000, de 22 de septiembre; 1889/2000, de 11 de diciembre; 1591/2001, de 10 de diciembre; 1439/2001, de 18 de julio; y 216/2002, de 11 de mayo).

Por otra parte, conviene precisar que nuestra más reciente jurisprudencia ha matizado el uso del término "insignificancia". Se prefiere hablar de "toxicidad". Lo que cae fuera del tipo penal son las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañarían riesgo. Esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva, pero con certeza.

Con respecto al concepto de mínimo psico-activo, y sus repercusiones penológicas en el elemento subjetivo del delito, la STS 1982/2002, de 28 de enero de 2004, nos dice que los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión. Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito, e inciden tanto en la antijuridicidad formal, como en la material. Tales mínimos han sido ofrecidos por informe del Instituto Nacional de Toxicología, y dentro de los márgenes que permite tal peritaje, pueden ser interpretados, sin que se requiera necesariamente automatismo judicial alguno ( STS 580/2017, de 20 de julio). Es decir, cualquier sustancia estupefaciente, que supere la dosis mínima psicoactiva, genera el prejuicio para la salud, que la norma típica sanciona; y que consecuentemente si es gravemente perjudicial para la salud por su naturaleza y catalogación, sigue siéndolo, cualquiera que sea la cantidad y pureza (o grado de adulteración, si se prefiere), una vez superado ese mínimo psicoactivo ( STS 723/2017, de 7 de noviembre).

A la vez, como advierte la STS de 9 de mayo de 2017, el llamado principio de insignificancia tiene algunas correcciones en casos de falta de determinación de la pureza de la droga transmitida, como ejemplo en sentencia de 10 de febrero de 2004, pues concluye que " en el presente caso, en el que la cantidad de heroína era tan reducida (0,053 gramos), que no fue posible establecer su riqueza, no puede ser afirmado que la sustancia ocupada constituya el objeto típico de la acción punible y ello determina la absolución del recurrente", doctrina que también siguen las sentencias de 13 y 16 de febrero, 10 y 11 de marzo y 6 de mayo de 2004.

En el presente caso, la sustancia intervenida, una vez analizada, resultó ser cocaína con una riqueza del 35,9%, resultando un peso neto de 0,0258 g, de manera que resulta claramente inferior a ese mínimo fijado por el Pleno del Tribunal Supremo como dosis mínima psicoactiva para causar daño a la salud del comprador y, en consecuencia, aun existiendo un acto de transmisión, la conducta resultaría atípica, lo que conduce, necesariamente, a la estimación del recurso y la absolución del acusado sin necesidad de adentrarnos en los restantes motivos del recurso.

QUINTO.-Al no apreciarse mala fe ni temeridad manifiesta en la interposición del recurso, se declaran de oficio las costas de esta alzada, ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Igualmente, se declaran de oficio las de instancia, como consecuencia de la absolución del acusado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-Frente a la sentencia que condenó a Anton como autores de un delito contra la salud pública en los términos ya indicados, se alza el acusado a través de seis motivos enunciados en los siguientes términos:

1º.- vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba sobre el elemento nuclear de la entrega a tercero.

2º.- insuficiencia de los indicios concurrentes: cantidad ínfima, ausencia de signos externos de comercialización y dudas razonables sobre el destino de la sustancia.

3º.- indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal. Doctrina de la insignificancia y, subsidiariamente, escasa entidad del hecho.

4º.- vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por motivación insuficiente de la valoración de la prueba.

5º.- motivo subsidiario: indebida aplicación del artículo 89 del Código Penal, y falta de motivación suficiente sobre la expulsión sustitutiva.

6º.- subsidiariamente, procedencia de inaplicar la expulsión por desproporción y necesidad de valoración completa del arraigo.

Por todo ello, interesaba la estimación del recurso y que, con carácter principal, se revoque íntegramente la sentencia recurrida y se acuerde la libre absolución de D. Anton, con todos los pronunciamientos favorables; subsidiariamente, para el caso de no estimarse la absolución, se revoque el pronunciamiento relativo a la sustitución de la pena por expulsión del territorio nacional del artículo 89 del Código Penal, dejándolo sin efecto por resultar improcedente y desproporcionada; y con carácter asimismo subsidiario, de mantenerse una condena, se acuerde la solución más favorable al recurrente conforme a la escasa entidad del hecho, con expresa revocación de los pronunciamientos desproporcionados contenidos en la sentencia impugnada.

TERCERO.-Expuestos los términos del recurso, podemos decir que el mismo se articula a través de tres bloques impugnativos referidos a la valoración de la prueba (motivos primero, segundo y cuarto), la indebida aplicación del art. 368 CP ( motivo tercero), y la improcedencia de la expulsión (motivos quinto y sexto).

Siendo ello así, comenzaremos el análisis de las alegaciones referidas a la valoración de la prueba. En concreto, considera el recurrente que no existe prueba de cargo suficiente que acredite la realización de un acto de tráfico de sustancia estupefaciente por parte del acusado y que el supuesto hecho presenciado por la policía sería "instantáneo, fugaz y equívoco", sin que se recuperara el supuesto precio entregado por la misma ni se le intervinieran al acusado útiles como pluralidad de dosis, básculas o anotaciones, que el acusado ha negado los hechos y el comprador ni siquiera lo ha reconocido como el vendedor en el acto del plenario, que la sustancia podía estar destinada a su propio consumo y el dinero que portaba era compatible con sus gastos ordinarios, cuestiones éstas a las que entiende que la Sentencia no da respuesta.

I.- En relación con el error en la valoración de la prueba, el auto del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2017 compendia la doctrina del alto tribunal sobre la valoración probatoria y su nexo con el derecho a la presunción de inocencia, a propósito del recurso de casación pero con argumentos trasladables a la apelación, en estos términos:

"La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ellas, confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

Pero es más, el auto del Tribunal Supremo de 23 de marzo de añade que "Desde luego el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium , y así lo viene sosteniendo el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 323/1993 , 120 y 272/1994 , 157/1995 y 172/1997 -, y de ahí que nada se oponga a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia, más en la práctica, y sobre todo cuando de pruebas de naturaleza personal se trata, es patente la existencia de zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, pues están impregnadas de aspectos muy ligados a la inmediación y exigen constatar extremos tales como el lenguaje gestual, expresividad en las manifestaciones, contundencia en las respuestas, linealidad en la exposición, capacidad narrativa, espontaneidad etc. pormenores que no refleja el acta del juicio; ha de admitirse, pues, que esa rica perspectiva del material probatorio resulta inaccesible a quien juzga en segunda instancia, salvo caso de práctica de prueba en la alzada, y ese escollo impide ahondar en el análisis de la veracidad y credibilidad de los testimonios, máxime cuando esos testimonios resultan coherentes con la prueba documental obrante en autos, ello sin perjuicio, claro está, de otro sector accesible de las declaraciones, cual los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la percepción sensorial del Juzgador a quo , pueden ser fiscalizados a través de la reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos".

II.- En relación con la motivación de las sentencias, hay que recordar que el derecho a la tutela judicial efectiva supone, entre otros extremos, que las resoluciones expliquen las razones de la decisión que se adopta, a fin de que el justiciable pueda tener el debido conocimiento de ellas, pero ello no supone que tenga que tener una extensión determinada ni que la misma haya de ser acorde a las pretensiones del recurrente.

III.- No podemos dejar de aludir, ante las referencias que hace el recurrente, a la prueba indiciaria y recordar cuál es su valor, cuestión a la que se refiere, entre otras, la STS 287/2020, de 4 de junio, que recoge lo siguiente: "Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios, que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta."

Consecuentemente no basta la exposición de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4? 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3? 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3? y 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3) [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que "el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo" ( STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) y, de otro, que "entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13)..." ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6, y 23/2014, de 30 de enero, FJ 5). Como antes dijimos, la alternativa que se propone, si es razonable, afecta a la duda y corresponde al tribunal de instancia, y al de la revisión controlar, que la duda que se propone no quiebre la razonabilidad de la valoración realizada por el Tribunal y expresada en la sentencia.

IV.- En el presente caso, tras la lectura de la sentencia dictada por el órgano de enjuiciamiento y el visionado de la grabación, consideramos que la prueba ha sido adecuadamente valorada por la Sala a quo que expresa, de manera extensa, cuáles son las razones por las que considera acreditada la comisión del delito por parte del acusado. Ciertamente, se parte de la declaración del agente de Policía Nacional q NUM002 quien expuso como, a una distancia de 20 o 25 metros, vieron al acusado, al que conocen como habitual de la zona, hacer un intercambio con otra persona, por lo que, de inmediato, se acercó él al comprador y su compañero al acusado, resultando que el comprador portaba, aún en la mano, un envoltorio verde que contenía sustancia, manifestándole el comprador que la había adquirido a un varón de raza negra que portaba una gorra blanca, descripción que era coincidente con la de la persona que se encontraba con su compañero; que el dinero abonado, 10€, se entregó en monedas, y que fue sólo al comprador al que le intervinieron la sustancia, no teniendo duda alguna al respecto y ello pese a los denodados esfuerzos de la defensa a fin de confundir tanto a los testigos como al tribunal en relación con la existencia de más sustancia. No la había, el acusado, tras hacer entrega de la droga al comprador, no llevaba nada más encima y la sustancia remitida a Toxicología para su análisis era precisamente la que se le incautó al testigo.

Dicha prueba la contrapone la Sala a quo a la declaración del acusado, quien sostiene, sin prueba que lo refrende, que era consumidor y que le incautaron droga que era para su propio consumo, cuando lo cierto es que nada llevaba encima, y frente a la declaración del comprador quien reconoció que había adquirido sustancia pero que no se la quitaron, lo cuál resulta contrario a la lógica más elemental pues precisamente la droga entregada era el objeto del delito.

Junto a ello, se valora por la Sección 29 que el acusado portaba 43 euros de los cuáles sólo 5€ eran en billete, el resto en monedas, lo que vendría a refrendar las manifestaciones del agente de Policía en el sentido de que el comprador había referido el pago mediante 10€ en monedas.

Y a todo ello, se aúna el hecho de que, además de que no se ha probado que el acusado llevara más sustancia encima, es que tampoco se ha acreditado que él ostentara la condición de consumidor.

Todo ello, se alza como prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado ante la contundencia de la declaración del único agente que recordaba la intervención y que confirmó que era el comprador el que llevaba la sustancia en la mano cuando se separa del acusado y que le confirmó que la había adquirido de manos de éste por 10€. Ello constituye prueba de cargo suficiente para considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado, sin que se atisbe la existencia de duda alguna en el órgano a quo en relación con los hechos declarados probados, siendo la defensa del recurrente, en su legítimo derecho, quien pretende introducirlas sustituyendo la valoración probatoria realizada por el órgano a quo por la suya propia, lógicamente interesada.

En relación con el hecho de que el único comprador que declaró negara que fuera el acusado quien le había vendido la sustancia, lo cierto es que la declaración de los compradores de sustancia como testifical, generalmente de la defensa, arroja no pocas cautelas en cuanto es notorio que precisando de adquirir sustancia traten de no perjudicar a su fuente de suministro, además del natural temor a poder sufrir represalias en caso de identificar al acusado como la persona de la que hayan adquirido la sustancia, cautelas en su valoración de la que se ha hecho eco repetidamente la doctrina de la Sala Segunda, señalando al efecto y a título de ejemplo la STS 724/2014, de 13 de noviembre , que "Su posición en el juicio dice la STS. 1415/2004 de 30.11 , es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le puede acarrear seguras y graves represalias, no solo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesite en el sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia.

En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por todo ello, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y aún así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables.

En igual sentido las SSTS. 150/2010 de 5.3 , 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2 , ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos "suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo"."

En el presente caso, el recelo respecto del testimonio del comprador es mayor si tenemos en cuenta que ya, con ocasión de la detención del acusado, se le llamó desde Comisaria para que acudiera a declarar, y se negó a ello alegando que si se enteraban, le matarían y no quería líos. Precisamente ello explicaría que dijera que no era el acusado quien le había hecho entrega de la sustancia. Hemos de añadir que, además, las circunstancias en que, durante el plenario, se muestra al acusado ante el testigo, no son las más adecuadas, pues se efectúa por medio de zoom, de manera que, por la situación del acusado, sólo podía ser visto de medio cuerpo para arriba, impidiéndole, entre otros extremos, comprobar la notable altura del acusado.

En definitiva, esta Sala considera que el órgano a quo ha contado con prueba de cargo suficiente y directa para considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado, valorada de forma racional y lógica, sin que se atisbe la existencia de duda alguna en el órgano a quo en relación con los hechos declarados probados, por lo que se ha acreditado la existencia del hecho penal objeto de acusación y, en consecuencia, procede la desestimación de los motivos primero, segundo y cuarto del recurso.

CUARTO.-En el motivo tercero, invoca el recurrente la indebida aplicación del art.368 del Código Penal sobre la base de la doctrina de la insignificancia y, de manera subsidiaria, la escasa entidad del hecho.

En primer lugar, hemos de señalar que no se entiende la referencia a la escasa entidad del hecho cuando precisamente la Sala a quo ha hecho aplicación del art. 368.2 CP.

Por lo que se refiere a la doctrina de la insignificancia, La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo hace referencia a dicho principio indicando que cuando la cantidad de droga es tan escasa que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud. En tales condiciones, la acción carece de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo. Así, son atípicas las entregas altruistas a familiares próximos o allegados adictos que se encuentran en prisión, de cantidades mínimas de drogas tóxicas con la finalidad de aliviar el síndrome de abstinencia de tales sustancias que los donatarios padecen. Esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva, pues ha de conciliarse con la necesidad de evitar la eventual difusión de droga.

Fue en el Pleno No Jurisdiccional de 24 de enero de 2003 del Tribunal Supremo cuando se estableció que su principio activo operaría a partir de los 50 miligramos (0,050 gramos). Este criterio fue aceptado por la Sala y recogido en el Pleno no Jurisdiccional de 3 de febrero de 2005 en el que se tomó el acuerdo de "continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa". La jurisprudencia admite la atipicidad de las conductas de tráfico cuando, debido a su absoluta nimiedad, la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo por su precaria toxicidad ( SSTS 527/1998, de 15 de abril; 985/1998, de 20 de julio; 789/99, de 14 de abril; 1453/2001, de 16 de julio; 1081/2003, de 21 de julio; y 14/2005, de 12 de febrero). El principio de insignificancia reclamaría la impunidad cuando la cantidad de droga es tan exigua que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud. Falta antijuridicidad material por ausencia de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido ( SSTS 1441/2000, de 22 de septiembre; 1889/2000, de 11 de diciembre; 1591/2001, de 10 de diciembre; 1439/2001, de 18 de julio; y 216/2002, de 11 de mayo).

Por otra parte, conviene precisar que nuestra más reciente jurisprudencia ha matizado el uso del término "insignificancia". Se prefiere hablar de "toxicidad". Lo que cae fuera del tipo penal son las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañarían riesgo. Esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva, pero con certeza.

Con respecto al concepto de mínimo psico-activo, y sus repercusiones penológicas en el elemento subjetivo del delito, la STS 1982/2002, de 28 de enero de 2004, nos dice que los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión. Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito, e inciden tanto en la antijuridicidad formal, como en la material. Tales mínimos han sido ofrecidos por informe del Instituto Nacional de Toxicología, y dentro de los márgenes que permite tal peritaje, pueden ser interpretados, sin que se requiera necesariamente automatismo judicial alguno ( STS 580/2017, de 20 de julio). Es decir, cualquier sustancia estupefaciente, que supere la dosis mínima psicoactiva, genera el prejuicio para la salud, que la norma típica sanciona; y que consecuentemente si es gravemente perjudicial para la salud por su naturaleza y catalogación, sigue siéndolo, cualquiera que sea la cantidad y pureza (o grado de adulteración, si se prefiere), una vez superado ese mínimo psicoactivo ( STS 723/2017, de 7 de noviembre).

A la vez, como advierte la STS de 9 de mayo de 2017, el llamado principio de insignificancia tiene algunas correcciones en casos de falta de determinación de la pureza de la droga transmitida, como ejemplo en sentencia de 10 de febrero de 2004, pues concluye que " en el presente caso, en el que la cantidad de heroína era tan reducida (0,053 gramos), que no fue posible establecer su riqueza, no puede ser afirmado que la sustancia ocupada constituya el objeto típico de la acción punible y ello determina la absolución del recurrente", doctrina que también siguen las sentencias de 13 y 16 de febrero, 10 y 11 de marzo y 6 de mayo de 2004.

En el presente caso, la sustancia intervenida, una vez analizada, resultó ser cocaína con una riqueza del 35,9%, resultando un peso neto de 0,0258 g, de manera que resulta claramente inferior a ese mínimo fijado por el Pleno del Tribunal Supremo como dosis mínima psicoactiva para causar daño a la salud del comprador y, en consecuencia, aun existiendo un acto de transmisión, la conducta resultaría atípica, lo que conduce, necesariamente, a la estimación del recurso y la absolución del acusado sin necesidad de adentrarnos en los restantes motivos del recurso.

QUINTO.-Al no apreciarse mala fe ni temeridad manifiesta en la interposición del recurso, se declaran de oficio las costas de esta alzada, ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Igualmente, se declaran de oficio las de instancia, como consecuencia de la absolución del acusado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación