Sentencia Penal 345/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 429/2024 de 11 de septiembre del 2024

PRIMERO.- La representación procesal del condenadoen la sentencia de la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en los siguientes argumentos.

1.- En primer lugar, invoca la defensa infracción de ley, del artículo 368 del Código Penal .Construye su alegación afirmando que el acusado "no tiene detenciones policiales de ningún tipo", no ha negado que se encontrase en el lugar de los hechos, y añade que portaba la cocaína para su propio consumo, afirmando también que no puede considerarse una cantidad elevada de sustancia para que pueda entenderse para la venta a terceros. Refiere que según la Jurisprudencia, la posesión de sustancia estupefaciente para cinco días de consumo no constituye delito sino que estamos ante un supuesto de autoconsumo. Cuestiona asimismo la validez de las declaraciones que constan en el atestado atribuidas al acusado, al referirlas la policía a un momento anterior al de la información de sus derechos como detenido. Concluye este primer motivo sosteniendo que en la tenencia de droga preordenada al tráfico "el dato objetivo y claro es la cantidad de sustancia aprehendida".

2.- El segundo motivo pasa por la consideración de error en la valoración de la prueba.Concreta este motivo en breve exposición, a la condición de consumidor de Teodulfo. Le atribuye el carácter de consumidor habitual basándose en el informe del Instituto de Adiciones del CAD de Latina, donde consta que ha acudido al centro por consumo de alcohol y cocaína.

Por todo ello termina suplicando la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra nueva por la que se decrete la libre absolución del acusado.

SEGUNDO.- El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscalse basa en un único motivo, por infracción de ley dada la aplicación indebida del subtipo atenuado del delito contra la salud pública previsto en el párrafo segundo del artículo 368 CP.

Lleva a cabo el recurso un desarrollo jurisprudencial que viene a resumir la labor realizada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo a la hora de perfilar los contornos de aplicación del concreto precepto que estima indebidamente aplicado. Sobre los dos elementos de referencia que integran el mencionado párrafo segundo, sostiene el Ministerio Público que el parámetro objetivo de la menor entidad del hecho cobraría cierta preeminencia sobre el aspecto subjetivo. Con ilustrada cita de jurisprudencia desarrolla los requisitos sobre los cuales se definen la menor entidad del hecho, los casos en los que se ha estimado que concurre, e insiste el Fiscal (entrecomillando el ATS de 22 de abril de 2021) que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales -sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad- impide la aplicación del subtipo atenuado.

Prosigue en la siguiente alegación afirmando que si bien la Sentencia recoge para la apreciación del subtipo atenuado sobre ciertas circunstancias personales, no parece que tengan especial peso para aplicar la excepción al tipo ordinario. Además, no hay mención alguna al requisito de la menor entidad del hecho, y sobre él debería pivotar la subsunción.

La disponibilidad de 49 papelinas de cocaína es un supuesto e potencialidad lesiva y difusión considerable. Excede con creces la cantidad mínima psicoactiva (la multiplica). Por todo ello debe aplicarse el tipo ordinario. Así concluye el recurso suplicando su estimación y, mediante nueva sentencia se condene al acusado como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 CP, párrafo primero, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a pena de tres años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme artículo 56 CP, multa de 275,03 euros, con responsabilidad personal subsidia en caso de impago prevista en el artículo 53.2 CP de dos días de privación de libertad, manteniendo el comiso del dinero y sustancias e imposición de las costas procesales.

TERCERO.-Dado el respectivo contenido de los dos recursos que nos corresponde resolver, como hemos hecho en numerosas ocasiones anteriores, con carácter previo al análisis particular de los motivos de impugnación que originan esta alzada, resulta procedente invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse su evolución no sólo en el ámbito de su regulación legal, sino además -y particularmente- en su delimitación jurisprudencial.

Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias -ya clásicas- del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, se destacaba también que este carácter de nuevo juicio otorgado a la apelación no podía entenderse desde la óptica de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En una línea constante, de la que puede citarse como resumen nuestra Sentencia 17 de enero de 2018 ( ROJ: STSJ M 374/2019) hemos venido afirmando como criterio que la capacidad de la Sala al conocer de la apelación "para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada".

También en Sentencia de 24 de julio de 2.018, reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 981/2019), hemos recordado que "es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quempuede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas".

Esta tendencia estricta, ha encontrado ciertamente interesantes matices a raíz de la instauración en el orden penal de la doble instancia en nuestro sistema procesal penal. La matización del tradicional valor "inatacable" de la inmediación ha potenciado la doctrina que otorga "plenas facultades revisoras" al órgano de apelación, cuya función por lo tanto ya no se limita a una verificación de racionalidad argumental, sino que alcanza más amplios márgenes valorativos. Esta doctrina ha sido destacada por el Tribunal Supremo para los supuestos de sentencias condenatorias -y dejando al margen las peculiaridades que afectan al proceso ante el Tribunal del Jurado- por ejemplo, en la STS 136/2022, de 17 de febrero ( ROJ: STS 680/2022), citada ampliamente, entre otras, en la STS 570/2022, de 8 de junio ( ROJ: STS 2354/2022). En cualquier caso, conviene precisar que el enfoque del que nos hacemos eco, no puede llevar a un entendimiento de la apelación que la equipare en posibilidades al enjuiciamiento que corresponde al órgano de instancia. Ni por la naturaleza procesal de los recursos, ni por su configuración sustancial, al no producirse ante el Tribunal de alzada la práctica de la prueba, que es la base sobre la que ha de descansar la conclusión que luego se somete a revisión por la parte que discrepa de su sentido o alcance.

CUARTO.-Tampoco es ocioso recordar alguna de las bases sobre las que se inspira la alegación de la infracción de ley, motivo que da título tanto a la primera parte del recurso de la defensa del penado como -en su totalidad- al recurso de apelación promovido en este caso por el Ministerio fiscal.

El último de los motivos enunciados en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como causa de apelación se aproxima a lo que en el ámbito casacional sería el cauce de la infracción de ley del artículo 849.1º, y exige en su planteamiento la crítica jurídica contra la sentencia apelada por cuestiones técnicas de orden interpretativo, por conceptos que exceden de la puesta en cuestión de la valoración probatoria. Solo a título de ejemplo, cuestiones tales como la incardinación de la conducta enjuiciada en el concreto tipo penal que soporta la condena; el análisis de los elementos objetivos o subjetivos del delito; la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal o la determinada intensidad con que se aprecian en la resolución que se impugna; la definición de la autoría o de las formas de participación, la aplicación de las normas o figuras determinantes de la pena, etc... Pero ante todo, debemos tener en cuenta otro elemento importante. Como -entre otras muchas- nos dice la STS de 12 de junio de 2020 ( ROJ: STS 1777/2020): "El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia".

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Resumiendo esta doctrina dijimos, por ejemplo, en nuestra STSJM de 29 de julio de 2020 ( ROJ: STSJ M 9715/2020) que la elección del motivo de impugnación basado en la infracción de ley "comporta la asunción del relato de hechos probados que se contiene en la resolución atacada. Partiendo del mismo, vendría a sostener quien recurre que los hechos acreditados, tal y como se proclaman en la resolución que es objeto de la apelación, por algún o algunos motivos, no se aquieta o conforma con la descripción del precepto penal invocado y cuya indebida aplicación se proclama".

Partiendo de todos estos parámetros de enjuiciamiento analizaremos, por su orden, los dos recursos que forman parte del presente Rollo de Sala.

QUINTO.- El recurso de la defensa del penadoconstruye su primera discrepancia considerando que se ha incurrido en infracción del artículo 368 del Código Penal ,dedicado a la tipificación del delito por el que se ha juzgado y condenado al apelante.

1.-Si nos acogemos a la doctrina jurisprudencial expuesta en el Fundamento anterior, deberíamos entablar el diálogo en que ha de consistir nuestra tarea con la labor de subsunción de los hechos en el subtipo atenuado del delito de tráfico de drogas (en su modalidad atenuada y de tenencia preordenada al tráfico) realizada por la Audiencia Provincial.

Solamente en algunos de los párrafos de este motivo primero el recurso defensor aparece enfocado desde esta perspectiva: en aquellos en los que viene a alegar que de la escasa cantidad de cocaína que le fue incautada al acusado no es posible deducir que nos hallemos ante el delito por el que fue condenado.

Es necesario introducir esta precisión, puesto que no puede hallarse correspondencia entre la alegación de una infracción de ley como sustento de la apelación, dedicando algunos párrafos al escrito de recurso a sostener que el acusado "no tiene antecedentes policiales de ningún tipo"; tampoco problemas con la Justicia en el tiempo que lleva en España; o que negó en el acto de la vista oral las manifestaciones que se hicieron constar en el atestado como realizadas espontáneamente ante los policías que le detuvieron.

Estas -y alguna otra alegación- son razones propias del motivo de error en la valoración de la prueba, al que se dedica el apartado segundo del recurso, pero que no afectan a la configuración del tipo penal tal como ha de ser examinada a la luz del motivo esgrimido en primer lugar.

2.-Las modalidades comisivas que contempla el artículo 368 del Código Penal forman un catálogo de notable amplitud, ante la sucesión alternativa de posibilidades de acción que ya se incluye en su expresión inicial (cultivo, elaboración o tráfico), a la que sigue una cláusula de amplio alcance, complementaria de la anterior en cuanto añade las actividades que "de otro modo" beneficien el consumo de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes: favorecer o facilitar dicho consumo. Antes de la concreción del arco penológico inherente al delito, el precepto añade una última conducta: la posesión de tales sustancias para el mismo fin de beneficio de cualquiera de los fines anteriores.

La relación, contacto y posesión de drogas, desde el punto de vista del artículo 368 CP dejan en la impunidad prácticamente solo los actos de autoconsumo y -si se dan los requisitos exigidos jurisprudencialmente- el llamado consumo compartido.

En contra de cuanto afirma el recurso (último párrafo de la página 5) por sí sola, la cantidad de droga que puede ser incautada a una persona, no tiene por qué determinar (salvo los supuestos de insignificancia) el carácter atípico de la conducta. Pronunciamientos abundan en la Jurisprudencia a la hora de acudir a esta suerte de criterios de índole cuantitativa. Solo a título de ejemplo, podemos recordar lo señalado en la STS 38/2013, de 31 de enero (FJ 4º) según la cual puede inferirse que la droga está destinada al tráfico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante cinco días. También se ha acudido en ocasiones al criterio complementario de los denominados "mínimos psicoactivos", basados en el elemento cualitativo de la toxicidad, al que se refiere (en sentido diametral al que parece aludir la defensa) el recurso del Ministerio fiscal.

Ahora bien: esta combinación de criterios cuantitativos (en especial el primero) son de particular atención cuando nos hallamos ante personas cuya condición de consumidoras, cuya adición a las drogas, resulta plenamente acreditada y referida al momento de los hechos. En absoluto se da esta circunstancia en el presente supuesto, como bien razona la Sentencia apelada y veremos al ocuparnos del motivo segundo del recurso del penado.

Por lo tanto, descartada claramente -ya podemos avanzarlo- la condición de consumidor del acusado en el día de los hechos, la única respuesta que podemos ofrecer al recurso es la que resulta de los hechos probados (así como de la motivación de la sentencia que con posterioridad los justifica). En el momento de la detención, Teodulfo portaba 49 papelinas de cocaína, ocultas en una bufanda, y dinero fraccionado en el bolsillo del que no consta probada procedencia alguna.

3.-Resultan intrascendentes a estos efectos (insistimos: infracción de ley) las alegaciones que dedica la defensa al valor de las manifestaciones que figuran en el atestado, puesto que ni siquiera fueron tenidas en cuenta a efectos incriminatorios por la Audiencia provincial en la motivación que dedica a la prueba.

Declarado probado (con acierto) que el acusado no era consumidor de sustancias estupefacientes, la posesión de 49 papelinas en un lugar de "trapicheo" y dinero fraccionado de ignorada procedencia permite inferir desde una lógica más que razonable que la sustancia estaba destinada al tráfico. No es necesario forzar la argumentación para sostener esta contundente deducción acudiendo también a las máximas de experiencia.

La motivación de la sentencia apelada que se dedica a justificar esta inferencia y se ampara en la doctrina jurisprudencial expuesta en la página 8 es plenamente compartida por esta Sala, dando por reproducida la mencionada ilustración jurisprudencial que el recurso no combate. Basando este primer motivo en la causa de infracción de ley debiera la defensa salir al paso de estos concretos argumentos si es que intenta técnicamente sostener que no concurren los elementos del tipo penal sobre el que se pronuncia la condena. La realidad es que no se hace.

Estas consideraciones conducen inexorablemente a la desestimación del primer motivo sobre el que se construye el recurso.

4.-En el segundo motivo -expuesto con notable brevedad- aunque formalmente se invoca (solo a título formal) vulneración del artículo 24 de la Constitución, se alega error en la valoración de la prueba, exclusivamente referido a la falta de aceptación por la Audiencia Provincial de la condición de consumidor del acusado.

Se nos dice literalmente que:

"Se aportó como más documental en el escrito de defensa un informe del Instituto de Adiciones CAD de Latina, en la que se informa que mi defendido ha acudido al mismo por un consumo de alcohol y cocaína, indicando en el mismo que se encontraba teniendo citas con diferentes profesionales que van a llevar intervención.

Entendiendo que se acredita la condición de consumidor habitual, así como el mismo confirmó en su declaración en el acto de juicio oral".

Como tuvimos ocasión de afirmar en nuestra Sentencia de 28 de septiembre de 2020 (Rec. 221/2020), la importancia de la práctica contradictoria de la prueba y con todas las garantías en el acto del juicio, determina que tan sólo la sentencia basada en estas pruebas pueda verse revocada si adolece de arbitrariedad en su interpretación valorativa, entendiendo por tal un grado de incoherencia, de contradicción argumental, de subjetivismo, de lejanía con lo realizado en juicio, o de apartamiento de las máximas de la experiencia de semejante entidad, que debiliten la lógica interpretativa hasta el punto de dejar sin efecto la condena por basarse en una insostenible lectura de la prueba en su conjunto.

La Sentencia hoy recurrida dedica al análisis del extremo debatido una precisa motivación que en el recurso se ignora. En esta fase de apelación la defensa se limita a reproducir lo que ya expuso ante el Tribunal de enjuiciamiento, sin ofrecer ninguna crítica al razonamiento que figura en la sentencia. Estamos ante una mera repetición de una tesis, lo que ya de por sí dificulta el examen del motivo. Desconocemos en qué consiste la discrepancia con la valoración de la prueba, pues -como hemos dicho en numerosas ocasiones- el recurso de apelación no puede limitarse a reproducir sin más las tesis defendidas ante la Sala sentenciadora, sino que habrá de cuestionar a través de argumentos críticos, la lectura que de la prueba haya llevado a cabo el órgano de instancia.

Ante esta mimética reproducción, tan solo podemos ratificar lo razonado por la Audiencia: el informe del Instituto de Adiciones de Latina que se invoca en el recurso (y que también se esgrimió en el juicio oral) responde a la situación que presentaba el acusado un año y cuatro meses después de suceder los hechos. Imposible resulta por lo tanto afirmar que en el momento de la detención, el día de lo ocurrido, pueda considerarse probado que fuese consumidor de sustancias estupefacientes, ni mucho menos detectar el hipotético grado de su adición, ni por ello, la incidencia que esta eventual circunstancia hubiese podido tener en la acción o la conducta de Teodulfo.

No nos hallamos ante un supuesto de interpretación de la prueba, sino ante un caso claro de manifiesta orfandad probatoria.

El motivo, y con ello el recurso, ha de verse desestimado.

SEXTO.- El recurso promovido por el Ministerio Fiscal,en cambio, ya podemos avanzar que merece un juicio de valor diferente. Como tuvimos ocasión de resumir en el FJ Primero, por el cauce de infracción de ley discrepa el Ministerio Público sobre la incardinación de los hechos juzgados en el subtipo atenuado del artículo 368 del Código Penal, que otorga un trato penológico menor al delito de tráfico de drogas en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

1.-La Sala es consciente de que cuanto concluye suplicando el Ministerio Fiscal en su recurso es la imposición de una pena mayor que la determinada en la Sentencia recurrida.

De conformidad con lo previsto en el artículo 792.2 del Código penal: "2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebasen los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2".

El recurso no ataca en modo alguno la apreciación de las pruebas realizadas por la Audiencia Provincial. Se basa, en estricta alegación del motivo de infracción de ley, en la puesta en cuestión de la calificación jurídica realizada sobre los hechos probados, y defiende que no pueden ser incardinados en el subtipo atenuado del artículo 368 CP, sino en el tipo ordinario, tal como fueron considerados en su día en el escrito de acusación y en las conclusiones definitivas sostenidas en el acto del juicio oral. Nos encontramos, pues, ante una cuestión puramente técnica, de mera interpretación jurídica en torno a la tipicidad, que no afecta a la prueba, ni a su apreciación ni valoración, ni al relato fáctico de la sentencia apelada, que hemos asumido en su literal integridad.

Como -a título de ejemplo- recuerda la STC 157/2013, de 23 de septiembre de 2013: "hemos afirmado desde la STC 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 15, que cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica, para su resolución no resulta necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado".

Sobre esta base, resulta posible la acogida del recurso sin conculcar la prohibición legal que hemos recordado hace un instante.

2.-El párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal establece que: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable..."

Ya tuvimos oportunidad de pronunciarnos sobre la delimitación de este concreto precepto, por ejemplo en la Sentencia pronunciada -también a raíz de recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal- en fecha 28 de noviembre de 2023 (RPL 679/2023), y entonces expresamos:

"El párrafo segundo del artículo 368 CP se introdujo en virtud de la reforma operada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio, como consecuencia de una prolongada demanda en el tiempo por parte de la doctrina así como por la Jurisprudencia, y como medio necesario para evitar una respuesta punitiva exacerbada a los supuestos en los que el delito contra la salud pública -por grave que resulte en abstracto- presente circunstancias singulares en su contexto fáctico y en orden a la culpabilidad. Ello no obstante, la dicción literal del precepto -como recuerda, por ejemplo, la STS 252/2012, de 28 de marzo- no deja la puerta abierta al arbitrio judicial, y de ahí que su correcta aplicación haya de ajustarse a los requisitos que a lo largo del tiempo ha llegado ya a consolidar la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que podemos condensar en los siguientes ejemplos:

- En algunas Sentencias, como puede ser la STS de 21.10.2013 ( ROJ: STS 5655/2013 (FJ 6º), se contemplaba directamente la valoración alternativa de los requisitos incluidos en el tipo penal. Así, con arreglo a esta cita: "...de la mano de una jurisprudencia ya consolidada (por todas STS 586/2013, de 8 de julio) que el art. 368.2º del CP vincula la atenuación a dos parámetros que no han de exigirse acumulativamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, (escasa entidad del hecho) o menor culpabilidad (circunstancias personales)-. No es imprescindible la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , o 570/2012, de 29 de junio , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones, pero no necesariamente ha de señalar elementos positivos en los dos ámbitos.La aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis ó 370 del Código Penal.

La "escasa entidad del hecho" es un requisito insoslayable, que no puede eludirse de ninguna forma. Así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad".

No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" ( art. 369.1.5ª CP) . Hay que vencer la tentación de crear una especie de escala de menos a más: i) cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); ii) escasa cuantía (368.2º); iii) supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); iv) notoria importancia (art. 369.1.5ª); y v) cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra secuencia no coincidente con esa especie de gradación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de "escasa cantidad", sino de "escasa entidad". Hay razones distintas al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de "escasa entidad" (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...).

El precepto obliga a valorar también las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea "escasa", en este segundo parámetro se abstiene de exigir circunstancias que militen en pro de la atenuación. Sólo obliga a ponderar esas circunstancias personales.

Cabe valorar a través de esa mención algunas circunstancias que son contempladas en el Código Penal como agravantes o atenuantes. En este caso se arguye que estamos ante una persona adicta al consumo de drogas lo que ya se ha valorado en la sentencia sirviendo de soporte a una atenuante. Eso no excluye la posibilidad de tomarlo en consideración también a los fines del art. 368.2º. Si no, se llegaría al absurdo de que la condición de adicto rodeada de todas las exigencias legales necesarias para convertirse en atenuante, tendría menos virtualidad atemperadora de la penalidad que la mera condición de adicto. Solo ésta tendría idoneidad para el descenso de grado a que habilita el art. 368.2.

A favor de la atenuación propugnada militarían tanto esa condición de toxicómano (circunstancia subjetiva) como el actuar no como principal dueño del "negocio" sino en tareas subalternas, de intermediación (entidad del hecho)".

Pero se presenta como obstáculo insorteable que impide considerar los hechos como de escasa entidad que estemos no ante una única acción episódica y puntual, sino ante lo que se presenta como una dedicación continuada. Son varios los actos de venta detectados en el único día de vigilancias. Como se afirma en la STS 554/2013 de 20 de junio, no cabe la degradación en casos de actividad más persistente o continuada. Eso es lo que se desprende de lo que recogen los hechos probados".

En cualquier caso, la misma Sentencia advertía:

El tipo básico -la regla- es el art. 368. La excepción el subtipo del art. 368.2. La jurisprudencia admite la degradación ante una única venta detectada atendiendo a la escasa cuantía de la sustancia intervenida. Pero no cuando esa venta es reflejo de una actividad continuada como sucede en este supuesto (vid entre muchas SSTS 146/2012 de 6 de marzo , 326/2011, de 15 de abril , 519/2011, de 3 de junio , 933/2011, de 22 de septiembre , 1006/2011, de 6 de octubre , 30/2012, de 23 de enero , 38/2012 , o 49/2012, de 8 de febrero , 178/2012, de 12 de marzo o 191/2012, de 20 de marzo ), aunque se limite a la de colaborador o intermediario y no estemos ante el dominus.

- En otros pronunciamientos la Sala Segunda se decantaba por la exigencia acumulativa de los requisitos que en la redacción del artículo se unen por la conjunción copulativa: escasa entidad del hecho "y" circunstancias personales del culpable. En esta línea se sitúan las Sentencias que invoca de manera expresa el Ministerio Fiscal en su escrito de recurso: STS 147/2011, de 3 de abril; STS 345/2011, de 28 de abril; y con algunos matices, la STS 944/2011, de 8 de septiembre.

- De todos modos, esta inexorable acumulación de ambos parámetros no puede afirmarse de modo absoluto. Así se expone, por ejemplo, en la STS 608/2017, de 11 de septiembre (FJ 2º), a cuyo tenor: "Respecto a la eventual reclamación de que se aplique el subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal, que contempla la facultad de los tribunales de sancionar estas conductas con la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, esta Sala tiene declarado que el precepto otorga al órgano decisorio, una facultad discrecional, de carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos: uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida ( STS 33/11, de 26 de enero ó 413/11, de 11 de mayo), reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( STS 231/11, de 5 de abril o 529/13, de 31 de mayo).

Se ha considerado también que para la aplicación de la atenuación penológica, se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17 de junio ), si bien son reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiadoporque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor ( STS 38/12, de 2 de febrero). En la ponderación de la influencia que deben tener las circunstancias personales en la evaluación del grado de culpabilidad del sujeto, la jurisprudencia establece que, sin que se justifique la doble consideración de aquellas que dan lugar a la estimación de modificaciones genéricas de responsabilidad, como la reincidencia o la toxicomanía, sí pueden estas condiciones perfilar la culpabilidad en aquellos casos en los que no satisfagan las exigencias precisas de la circunstancia genérica, como ocurre en supuestos de delincuente primario o la condición de mero consumidor, amén de haberse de atender a otras circunstancias personales, cuales son la situación económica, el entorno social, la edad, el grado de formación intelectual y cultural, la madurez psicológica, el comportamiento posterior al hecho delictivo y cualquier otro que permita modular la respuesta que resulta proporcionada y prudente para su aplicación a la persona responsable ( SSTS 242/11, de 6 de abril o 380/11, de 19 de mayo entre otras)".

En similar sentido se pronuncia la STS 562/2019, de 19 de noviembre, que nos dice: "En relación a la posibilidad de aplicación del párrafo 2 de artículo 368 CP hemos dicho, entre otras en la sentencia 877/2016, de 22 de noviembre, que la actual doctrina mayoritaria de esta Sala ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo segundo del art. 368 C.P ., expresando que "la escasa entidad del hecho" (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9 de junio de 2010 , en la que se invoca la "falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la "menor culpabilidad", las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 C.P., las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes.

Asimismo, y a partir de la utilización por el legislador de la conjunción copulativa "y" en lugar de la disyuntiva "o", ha de entenderse que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado, pero no cuando esté acreditada únicamente uno de esos dos criterios, la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, pero no ambos a la vez, pues en tales casos puede bastar la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por ser inexpresivo o neutro para la aplicación del tipo atenuado ( SSTS 412/2012, de 21 de mayo y 28/2013, de 23 de enero , entre otras).

SÉPTIMO.-Aplicando los mismos parámetros de enjuiciamiento, en el supuesto que hoy nos ocupa, consta en los hechos probados -cuya integridad, insistimos, resulta incólume- que el acusado portaba 49 papelinas de cocaína, de un grado de pureza del 75,3%, lo que hace un total de 2,142 gramos de cocaína pura.

La Sentencia dice que se trata de un "elevado número de papelinas" (pág. 5) y reitera que constituyen "numerosas dosis de alta pureza" (pág. 7). Añade que el lugar de la detención es una zona de "trapicheo" y concluye "sin género de duda" (pág. 7) -ponderando también el dinero que portaba- que la posesión de la sustancia estupefaciente en manos del acusado no lo era para su propio consumo sino que estaba preordenada para el tráfico.

Estos son los elementos característicos del hecho.

Ello no obstante, pese a la consideración valorativa que se contiene en las frases que acabamos de reproducir en torno al elemento objetivo de la acción, la condena se decanta por el subtipo atenuado. Para ello, el Tribunal sentenciador se apoya -exclusivamente- en las circunstancias personales del autor, a las cuales dedica el último párrafo de la página 9 de la sentencia apelada. Concretamente dice:

"Ahora bien, a juicio de esta Sala, los hechos deben ser calificados con arreglo a lo establecido en el artículo 368. párrafo 2° del Código Penal , atendiendo, a las circunstancias personales del culpable, que carece de antecedentes penales, que se encontraba en el paro en aquel momento por lo que pudiera ser cierto lo que le dijo a la policía que se estaba buscando la vida, aunque no sea esta la mejor forma de buscársela. Que el acusado se encontraba en la calle, con la cocaína dispuesta para su venta en papelinas con un valor en el mercado ilícito de 275,03 € que además portaba 74,06 € de los que no pudo justificar su procedencia y teniendo en cuenta que el dinero lo poseía en billetes de 10 y 5 €; es por lo que entendemos que tanto la entidad del hecho como las circunstancias personales del culpable deben conjugar a la hora de ponderar la distinta intensidad y cualificación de cada una y en el presente caso podemos considerar el supuesto como el último eslabón del tráfico que consideramos aconseja la aplicación de este subtipo atenuado. La STS 32/2011 se refiere a estos supuestos de vendedores de papelinas que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo"

1.-Entendemos que asiste la razón al Ministerio Fiscal. Los hechos, por sí mismos, para este órgano de apelación, no pueden ser calificados como de escasa entidad. La afectación potencial para el bien jurídico protegido por este delito no puede entenderse como menor. No se trata de un escaso número de dosis ni la acción se desenvuelven en un contexto que pueda reconducirse a un atentado de notoria debilidad frente al ordenamiento jurídico penal, y en particular contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes.

La Audiencia Provincial, que había resaltado en otros pasajes de la sentencia la elevada cantidad de papelinas ocupadas al acusado, pese a lo que indica en el párrafo que hemos trascrito no analiza el elemento relativo a la entidad del hecho. Valora exclusivamente las circunstancias personales del autor, y concretamente tres: que carece de antecedentes penales, que se encuentra en paro en el momento del delito y que es el último eslabón de la cadena de tráfico.

La primera de ellas es obvio que solo puede ser considerada como una circunstancia de absoluta normalidad. Carecer de antecedentes penales es lo habitual en la ciudadanía, y por lo tanto no constituye ningún elemento de especial relevancia que pueda ser tomado en cuenta a la hora de llevar a cabo la aplicación del concreto precepto penal cuyo análisis es objeto de este recurso. Encontrarse en situación de desempleo es, desgraciadamente, un estado que afecta a un notable porcentaje de la población, que no buscan en el delito un futuro mejor. Ser el último eslabón de la extendida cadena del tráfico de drogas tampoco alcanza -por sí sola y sin más particularidades- la categoría necesaria para fundamentar el subtipo atenuado.

2.-La conclusión que alcanza este órgano de apelación no es coincidente con la que determinó la decisión de la Audiencia provincial. Por una parte, la "entidad" de las (escasas) circunstancias personales del autor analizadas, no alcanzan un grado de particularidad relevante, sino que -como hemos dicho- alguna de ellas lo único que identifica es una situación personal o social de absoluta normalidad. No pueden ser ponderadas como de importancia excepcional, ni representan una configuración vital en la persona del acusado que, por su naturaleza negativa o contexto existencial conduzca en términos razonables a minorar el juicio de culpabilidad que merece su delito.

Recordemos, por ejemplo, cuanto señala la STS 873/2012 de 5 de noviembre sobre este elemento del subtipo penal: "...Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social". Es decir: se requiere un contexto personal -que debe ser analizado caso a caso- que verdaderamente justifique la minoración del elemento de la culpabilidad. Y en este caso no se ha descendido a su detalle suficiente.

Pero además (y con carácter inescindible), cuanto fracasa de raíz es el elemento objetivo de la menor entidad del hecho: la venta de 49 papelinas de cocaína (o su posesión destinada inequívocamente a tal fin) no es un hecho menor, lo que -de acuerdo con la jurisprudencia que hemos citado- viene a ser una especie de premisa para poder valorar también con efectos penológicos de minoración las circunstancias personales que concurriesen en grado de aceptable relevancia. Ni siquiera a la luz del contenido de la STS 32/2011 (que la Audiencia cita como amparo) es posible llegar a esta interpretación. El caso que en ella abordó la Sala Segunda presenta sensibles diferencias (objetivas y personales) con el que ahora ha sido juzgado.

En suma: no pudiendo afirmarse la escasa entidad del hecho, y (además) ante la insuficiente relevancia de las circunstancias personales tenidas en cuenta por el Tribunal sentenciador, en nuestra opinión los hechos juzgados encuentran su correcta incardinación técnica en el tipo ordinario del artículo 368 CP, que es al que habrá de acomodarse la calificación y, por lo tanto, la pena.

OCTAVO.-Por todo ello, el recurso interpuesto por la defensa del penado ha de ser desestimado, y estimado íntegramente el promovido por el Ministerio Fiscal. Procede así revocar la sentencia apelada, al no concurrir en los hechos las circunstancias y requisitos necesarios para prescindir de la calificación de los mismos con arreglo al tipo ordinario del artículo 368 del Código Penal y hacerlo por el subtipo atenuado.

Las penas que se impondrán al acusado como resultado de la estimación del recurso son las mínimas previstas en el citado precepto, al no apreciarse circunstancias especiales que conduzcan a una modulación superior.

Procede, por otra parte, la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,