Sentencia Penal 364/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 392/2023 de 12 de noviembre del 2024

Recurso de Fructuoso

1.Contra la sentencia dictada en la instancia se interpone por Fructuoso (que ha tenido en el presente procedimiento la condición de acusado y de acusador particular) recurso de apelación que se fundamenta en los siguientes motivos:

a) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la pena impuesta.

b) Error en la valoración de la prueba.

c) Infracción del artículo 148 del Código Penal.

2.Por razones de orden sistemático se alterará el orden de resolución de los dos primeros motivos de impugnación, de modo que se analizará en primer término el relativo a error en la valoración de la prueba y en segundo lugar el que se refiere a la falta de motivación de la pena impuesta.

3.Bajo el referido enunciado sobre error en la valoración de la prueba la parte recurrente discrepa de la apreciación que se realiza en la resolución apelada sobre la existencia de una riña mutuamente aceptada y la no estimación del a eximente de legítima defensa.

3.1.Afirma que tal decisión es fruto de una apreciación errónea de la prueba, ya que no hubo tal riña.

Señala en apoyo de su pretensión que la sala consideró las palabras del Sr. Fructuoso como una invitación a ir a un lugar menos transitado para poder pelear con tranquilidad, como una proposición, y, por tanto, una aceptación libre de la inminente riña. Pero afirma que dicha hipótesis implica en el Sr. Fructuoso una serenidad de ánimo que no tenía en el momento de los hechos, siendo que en realidad lo sucedido obedece más a la dinámica de la huida y la persecución que a un desplazamiento mutuo y acordado. Aduce asimismo que en caso de estimarse que las palabras del recurrente fueran una provocación, ello no equivale a una aceptación libre de la pelea, en todo caso la existencia de una previa provocación permite la apreciación de la eximente de legítima defensa en su modalidad de incompleta.

3.2.Sobre la impugnación planteada, debemos recordar que la función que corresponde a este tribunal de apelación, se limita a comprobar tres aspectos: a) que el Tribunal de enjuiciamiento dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditar los hechos y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Tribunal de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba. Además, el ámbito del control vinculado a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

Por ello, verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de las conclusiones alcanzadas en la instancia, queda al margen del recurso la posibilidad de sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia pues solo a él le corresponde conforme a lo establecido en el artículo 741 LECrim, como consecuencia de la inmediación de la que dispuso al haber presenciado la totalidad de la prueba que se practicó en el plenario.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, este tribunal comparte plenamente la conclusión valorativa en cuanto a los hechos que se declaran probados y la consiguiente subsunción normativa.

En efecto, de la prueba practicada se infiere sin género de dudas que se produjo entre los acusados una riña mutuamente aceptada. Estimamos, pese a lo que se indica en el recurso, que las palabras que dirigió el Sr. Fructuoso al otro acusado constituían efectivamente una invitación a la pelea que finalmente se produjo, resultando irrelevante a estos efectos que en ese momento el recurrente se encontrara considerablemente afectado.

La existencia de la riña mutuamente aceptada excluye la posibilidad de apreciar la eximente que se postula, en tanto que, tal como se expresa en la sentencia no existen evidencias suficientes para afirmar que alguno de los dos contendientes se limitó a defenderse de la agresión del contrario.

3.3.El motivo se desestima.

4.En el ordinal primero de su recurso el apelante alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la pena impuesta.

4.1.Aduce en tal sentido que la sala de instancia no justifica la pena finalmente impuesta dentro del marco legalmente previsto. Solicita que se imponga la pena en su límite mínimo, es decir, una pena de dos años y seis meses.

4.2.En relación con la individualización de la pena, hemos afirmado en anteriores resoluciones que cuando el legislador ha previsto un arco punitivo que va desde un límite mínimo a un límite máximo de pena anudada a la infracción es porque parte, primero, de la presunción de que los jueces emplearán, de forma racional y justificada, las facultades discrecionales de individualización que se les conceden, tomando en cuenta todos los factores concurrentes y, segundo, porque por la naturaleza esencialmente graduable de los injustos hay hechos más graves que otros por lo que merecen, en lógica consecuencia, una mayor sanción.

Sobre ello, el Tribunal Constitucional ha construido un sólido cuerpo de doctrina alrededor de la necesidad de que, en el juicio de individualización de la pena, sobre todo si no se opta por la pena en la mínima extensión prevista en el tipo, el juez realice, de verdad, una valoración normativa en la que se explicite y se precisen todas las circunstancias relevantes, tanto las que atañen a la gravedad del hechos como aquellas que atienden a las condiciones de culpabilidad o a las demás circunstancias psicosociales de la persona declarada criminalmente responsable ( SSTC 96/2017, 29/2017, 226/2015).

El margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez a la hora de individualizar la pena no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada. Por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. El tribunal, en consecuencia, está obligado a graduar la respuesta punitiva en atención a buenas razones individualizadoras que se nutren de los elementos de gravedad del hecho que no son los mismos que determinan la calificación de los delitos.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha afirmado también de forma reiterada dicha obligación. Así la STS 265/2018, de 31 de mayo: "En lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, el Tribunal Supremo ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a alguno de lo de los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas preventivas de libertad, derechos fundamentales.

Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores.

En este sentido el actual art. 66.1. 6º CP , permite a los Tribunales cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, recorra toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

(...) También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, - y que no precisa justificación o motivación alguna, STC. 57/2003 de 24.3 FJ.5- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de Ley ( STS 1478/2001, de 20 de julio y 24.6.2002).

Por ello este deber de razonar en la sentencia sobre la pena concreta que se impone adquiere especial relieve cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del mínimo legalmente previsto, de modo que cuando tal se hace sin argumentación jurídica alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la razonabilidad, o no existe explicación o justificación alguna sobre las razones que ha tenido en cuenta el Tribunal para imponer esa pena que supera la mínima que legalmente puede ser impuesta, y no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación depenas, esto y cuando el Tribunal de casación no puede inferir de los hechos probados, en relación con la normativa y jurisprudencia aplicable a ellos, que las penas impuestas no vulnera el principio de proporcionalidad, este Tribunal es quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos y ante aquella ausencia de datos la pena no deberá ser otra que la mínima dentro del mínimo legal. ( SSTS. 2.6.2004 , 15.4.2004 , 16.4.2001 , 25.1.2001 , 19.4.99 )".

4.3.En el caso que revisamos, y a la vista de la doctrina expuesta, debemos concluir que le asiste la razón al recurrente.

En efecto, la sala de instancia sitúa el marco penológico del delito de homicidio en grado de tentativa, que considera acabada con rebaja de un grado de la pena, y de un grado también por la concurrencia de la eximente incompleta de alteración mental, en un arco de dos años y medio a cinco años de prisión. Dentro de este tramo afirma que "entiende adecuada la pena de tres años y nueve meses de prisión".Ninguna justificación se ofrece en la sentencia sobre la pena concreta que se impone, la cual, aun cuando se encuentra en la mitad inferior, se aparta de forma sustancial del límite mínimo y se sitúa en el límite superior de esta mitad inferior.

A esta falta de motivación, se une la circunstancia de que este Tribunal estima que no concurren elementos, ni relativos a los hechos ni relativos al acusado, que se pudieran tomar en cuenta para considerar que el injusto presenta notas de antijuridicidad que determinen la individualización de la pena en los términos que se ha realizado en la sentencia. Ello nos obliga a revisar el juicio de punibilidad e imponer al acusado la pena en su límite mínimo, es decir, la pena de dos años y seis meses de prisión.

4.4.El motivo se estima.

5.En su tercer motivo de impugnación alega el recurrente infracción del artículo 148 del Código Penal.

5.1.Aduce la parte apelante en apoyo de su pretensión que pocas dudas puede haber sobre la peligrosidad abstracta de un instrumento como una piedra cuando se utiliza para golpear un punto vital como la cabeza. Discrepa del razonamiento que se realiza en la sentencia de instancia para descartar la calificación agravada propuesta por las acusaciones por no haberse determinado el tamaño de la piedra utilizada por el coacusado, puesto que existen elementos suficientes para considerar que en el supuesto concreto fue utilizada como instrumento peligroso, así se deduce de la entidad de la herida, el tratamiento requerido y las secuelas ocasionadas.

5.2.Teniendo en cuenta el gravamen que se introduce, la agravación de la condena pronunciada en la instancia, debemos analizar sus condiciones de revisabilidad.

En efecto, la reforma del artículo 790 operada por la Ley 41/2015 determina que la revisión de la sentencia en estos casos solo procede en dos supuestos: uno, que la sentencia contenga un vicio de producción -por irracionalidad valorativa o por incompletud en el análisis de las informaciones probatorias- que genere indefensión a las partes que han ejercitado la acción penal, si bien con un alcance exclusivamente anulatorio; segundo, que los hechos declarados probados en la sentencia con motivo de una nueva valoración normativa, puedan subsumirse en el tipo de acusación sin componentes aditivos o modificativos de aquellos derivados de la revalorización de la prueba de carácter personal.

Cuando la pretensión revisoria, como es este el caso, se traslada a un problema de subsunción normativa, el éxito de la misma no depende de la presencia de inmediación en el cuadro probatorio.

El propio Tribunal Constitucional -vid. SSTC 209/2003, 272/2005 y la más reciente 201/2012- ha establecido que cuando el gravamen que sustenta el recurso es de subsunción entre el hecho que se declara probado y el tipo normativo que se afirma indebidamente inaplicado, la decisión revocatoria del juez superior que no implique una nueva valoración normativa de los propios hechos declarados probados en la sentencia no produce ninguna alteración o vulneración constitucionalmente relevante de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que debe presidir el enjuiciamiento criminal. Por tanto, dicha posibilidad revocatoria debe reconocerse como una facultad transferida por el efecto devolutivo que provoca el recurso de apelación -vid. SSTEDH, caso Bazo González c. España de 16 de marzo de 2009; caso Kashlev c. Estonia, de 26 de abril de 2016-.

En el caso que examinamos y atendido el fundamento del gravamen, infracción de ley, debemos precisar que la posibilidad de revisión requiere la intangibilidad del hecho que se declara probado en la instancia y el debate se ciña exclusivamente al juicio de subsunción.

En este sentido en el factumde la sentencia se afirma de forma expresa que no constan las dimensiones ni las características que la piedra utilizada por el Sr. Fulgencio. Consideramos, en el mismo sentido que la resolución de instancia, que la absoluta indeterminación en cuanto a las características de la piedra utilizada por el referido coacusado impide cualificar el medio utilizado como de instrumento peligroso. La cualificación del tipo de lesiones precisa una detallada concreción del medio utilizado para poder establecer ese mayor carácter lesivo que exige la agravación.

La jurisprudencia ha establecido una constante doctrina sobre la agravación del artículo 148.1 del Código Penal. Así, la STS de 27 de marzo de 2012 establece: "Como ha expuesto la jurisprudencia (Cfr STS 1203/2005, de 19-10 ), la utilización de armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o la salud -art. 148.1- es una hipótesis que obedece al incremento del riesgo lesivo que objetivamente dimana de dicho método o forma de agredir. La STS 1812/2001 de 11-10 engloba así los supuestos de la acusada brutalidad cuando en ella no prima la perversidad subjetiva de la búsqueda de un mayor dolor o sufrimiento, sino el incremento objetivo del riesgo que para la vida o la salud representa la forma o método de la agresión.

En la STS 906/2010, de 14-10 , se recuerda que tal subtipo agravado exige como circunstancia objetiva delimitadora de su específica tipicidad, un determinado peligro para la vida o salud de la víctima, el inherente a la utilización de determinados instrumentos (armas, objetos o medios) o procedimientos (métodos o formas) en la agresión de resultado lesivo.

Por tanto, el fundamento de la agravación prevista en el art. 148 no está en la relación causal entre el empleo de medios, métodos o formas...y las materiales lesiones producidas, sino en el incremento del riesgo que para su integridad física representa su empleo, por tanto si se traduce en una más grave lesión directamente derivada de su utilización, como si el riesgo se mantiene como mera potencialidad de un mayor daño físico que finalmente no se concreta en una lesión más grave ( STS 1191/2010, de 27/11 ). En definitiva, lo determinante es la peligrosidad ex ante de la agresión.

Hemos dicho también ( STS 1327/2003, de 13 de octubre ; 832/98, de 17 de junio ; 2164/2001, de 12 de noviembre ) que la peligrosidad del elemento utilizado para realizar la agresión viene determinada por una doble valoración. En primer lugar, una estimación de carácter objetivo que deriva de la naturaleza, forma y composición del instrumento de que se vale el agresor y un componente subjetivo que se construye a partir de la intensidad, intencionalidad y dirección dada a los golpes propinados a la víctima".

5.3.El motivo se desestima.

6.El recurso se estima en parte y se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Apelación adhesiva de Fulgencio.

1.La representación procesal del Sr. Fulgencio (que ha tenido en el presente procedimiento la condición de acusado y de acusador particular) en el escrito evacuando el traslado conferido del recurso del Sr. Fructuoso, además de impugnar las pretensiones que se efectúan en éste, formula pretensiones diversas, (aun con un considerable desorden expositivo y cierta confusión) que, conforme a lo dispuesto en el artículo 790 LECrim y la interpretación que realiza la STS 305/2021, de 9 de abril sobre la apelación adhesiva, deben ser objeto de resolución como impugnaciones independientes y se articula como recurso autónomo.

2.Se cuestiona en primer término en el escrito la afirmación que se realiza en la sentencia en el sentido que se produjo una riña mutuamente aceptada entre los dos contendientes.

Aduce que la valoración de la prueba es errónea y debe aplicarse la eximente de legítima defensa al Sr. Fulgencio. Así, afirma que el Sr. Fructuoso, en la semana anterior al atentado, llevó a efecto una serie de actividades preparatorias, hasta que lo indujo a un lugar poco transitado donde le esperaba armado con un cuchillo, un puño americano y una piedra. Y la prueba practicada pone de manifiesto que no hubo un forcejo entre los coacusados, sino que el Sr. Fructuoso le asestó al Sr. Fulgencio las cuchilladas por la espalda cuando éste tropezó con una papelera, que en su acción se dirigió única o principalmente a repeler la previa agresión.

La impugnación no puede ser atendida. Como ya hemos expuesto anteriormente al abordar esta cuestión, la prueba practicada pone de manifiesto que efectivamente que los dos contendientes se agredieron de forma recíproca, sin que hayan aportado elementos de los que se pueda inferir de modo cierto que alguno de los dos se limitara a defenderse de la agresión perpetrada por el otro. Lo que en realidad se pretende en el escrito es que realicemos en esta alzada una nueva valoración de la prueba sustituyendo la que se ha realizado por la sala de instancia, sin que se aportan razones que evidencien que aquella valoración es errónea.

La concurrencia de un supuesto de riña mutuamente aceptada excluye la aplicación de la eximente de legítima defensa, tal como hemos apuntado ya, ni aun en su modalidad de incompleta.

3.Se cuestiona asimismo la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia al Sr. Fulgencio. La única alegación que se realiza en tal sentido es que del informe penológico no se cumplen los requisitos del artículo 66.5.

La impugnación no puede prosperar. El precepto referido se refiere a la reincidencia cualificada, y la que adecuadamente se ha estimado concurrente en la sentencia es la agravante del artículo 22.8 del Código Penal, aplicable cuando el culpable haya sido condenado por un delito del mismo título del Código Penal, siempre que sea de la misma naturaleza.

4.Se cuestiona asimismo en el recurso la concurrencia de la eximente incompleta de alteración psíquica que la sentencia de instancia ha apreciado en el acusado Sr. Fructuoso.

Ya hemos indicado anteriormente que la posibilidad de agravar la responsabilidad del coacusado por la vía del presente recurso solo es posible a partir de la intangibilidad de los hechos que se declaran probados sin revalorizar la prueba practicada en la instancia.

En el factum de la sentencia se declara probado que " Fructuoso, en la fecha de los hechos tenía sus capacidades volitivas y cognitivas gravemente afectadas, principalmente la volitiva, con ideas pseudodelirantes y paranoides habiendo abandonado, al fallecer su padre dos meses antes, la ingesta de la medicación antipsicótica que venía tomando al tener un trastorno bipolar".

La parte no discute la calificación normativa del hecho indicado, sino que discute la valoración de la prueba que ha llevado a la sala a efectuar dicha declaración, de modo que la impugnación es improsperable.

5.Se desestima el recurso de apelación y se declaran de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.