Sentencia Penal 29/2026 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 357/2024 de 13 de enero del 2026

1.Contra la sentencia de instancia por la que se condena a Luis Manuel, en concepto de autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y a Cecilia, en concepto de autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal, concurriendo la circunstancia eximente incompleta de trastorno psíquico, se interpone recurso de apelación por la representación de Luis Manuel en base a los siguientes motivos:

Primer motivo. Error en la valoración de la prueba e infracción del principio in dubio pro reo. Falta de prueba en el juicio oral.

Segundo motivo. Infracción de precepto legal. Indebida aplicación del art. 368, párrafo primero del CP.

Tercer motivo. Error en la apreciación de la prueba e infracción del principio in dubio pro reo. Falta de prueba en el juicio oral en cuanto a la falta de aplicación de la complicidad.

Cuarto motivo. Infracción de precepto legal. Falta de aplicación de los arts. 29 y 63 del CP.

Quinto motivo. Error en la apreciación de la prueba e infracción del principio "in dubio pro reo". Falta de prueba en el juicio oral. En cuanto a la falta de aplicación de la tentativa.

Sexto motivo. Infracción de precepto legal. Falta de aplicación de los arts. 29 y 63 del CP.

Séptimo motivo. Error en la apreciación de la prueba e infracción del principio "in dubio pro reo". Falta de prueba en la determinación de la multa en el delito contra la salud pública, en cuanto a las bases para su determinación y cuantificación.

Octavo motivo. Infracción de precepto legal: de los arts. 377, 368 y 50 y ss del CP.

Noveno motivo. Vulneración del principio de proporcionalidad en la aplicación de las penas.

Décimo motivo. Infracción de normas del ordenamiento jurídico: Indebida aplicación del art. 66 del CP.

Decimoprimero motivo. Error en la apreciación de la prueba e infracción del principio "in dubio pro reo". Falta de prueba en el juicio oral. En cuanto a la falta de aplicación de la circunstancia de la responsabilidad criminal, al rechazar la drogadicción del Sr. Luis Manuel.

Decimosegundo motivo. Infracción de precepto legal: Falta de aplicación del art. 21.7 del CP, en relación al núm 2º del CP.

Decimotercer motivo. Error en la apreciación de la prueba e infracción del principio in dubio pro reo. Falta de prueba en el juicio oral. En cuanto a la falta de aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, al rechazar las dilaciones indebidas.

Decimocuarto motivo. Infracción de precepto legal: Falta de aplicación del art. 21.6 del CP.

2. Primer motivo. Error en la valoración de la prueba e infracción del principio in dubio pro reo. Falta de prueba en el juicio oral.

2.1El extenso motivo se divide a su vez en subepígrafes tras los cuales concluye el apelante que no se ha practicado prueba de cargo que desvirtúe el principio de presunción de inocencia que le ampara.

Comienza con la declaración de que dice ser la única testigo de cargo, la agente de la Guardia Urbana NUM002 (hemos visualizado la declaración y es un hombre), que manifestó que el acusado no llevaba nada y lo que se intervino a la acusada no estaba a simple vista, por lo que el acusado no tenía por qué conocer que lo llevaba. La referida agente no vio que el acusado participara en acto alguno de tráfico, solo actos tangenciales, indirectos y periféricos que constituyen meramente elementos indiciarios. Tampoco existe prueba de que la tenencia de droga por la acusada estuviera destinada al tráfico a terceros. Denuncia que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado, que la agente NUM002 incurrió en contradicciones, que su declaración no tiene un valor superior o privilegiado. Se opone a que se otorgue al atestado el valor de prueba de cargo, pero acude al mismo para señalar que no consta que se viera al apelante llevar a cabo alguna acción delictiva de tenencia de sustancia estupefaciente. La condena se sostiene solo en un dato objetivo, la incautación a la acusada de sustancia estupefaciente, lo que no se cuestiona, pero sí la responsabilidad penal del acusado en cuanto a la tenencia y conocimiento de la existencia de la droga.

Cuestiona los indicios que valora el Tribunal a quo. Así, la declaración de la agente de la Guardia Urbana NUM002 son meras apreciaciones. Resta valor incriminatorio al hecho de que la acusada estuviera sentada en una terraza y se acercara el acusado, máxime cuando la agente interviniente no oyó lo que hablaban, ni la propia acusada lo pudo recordar con exactitud. Tampoco resulta incriminatorio que el acusado pudiera haber hecho un gesto a la acusada, pues no constituye prueba de ningún acuerdo previo de voluntades, como tampoco lo es que el acusado pagara la consumición, o que la acusada le entregara el móvil al acusado, ni que después se marcharan los dos juntos, ni cogieran ambos un taxi. Niega que el acusado portara consigo la documentación de la acusada, lo que no ha sido confirmado por la propia acusada. Se equivoca la sentencia al declarar probado este extremo ya que lo que declara en el acto del juicio la Agente Guardia Urbano NUM002 sobre si la documentación de ella la llevaba él, es lo siguiente: "creo recordar que la llevaba él". Por tanto, no se afirma y el agente declaró que no había visto que la acusada entregara el pasaporte al acusado, ni existe acta de intervención.

En base a ello concluye que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado ya que no existe indicio alguna que acredite su participación en el delito enjuiciado. Examina los requisitos de la prueba indiciaria que afirma que no concurren. Añade que la declaración de la acusada exculpa al acusado. La acusada no declaró ni en el Juzgado de Guardia ni en el Juzgado de Instrucción, por lo que la única declaración existente es la que prestó en el acto del juicio oral, en que manifestó que el acusado no le había cogido la peluca, que no le preguntó si llevaba droga, que no le dio, enseñó u ofreció dinero, que le pagó el viaje un dominicano que fue quién le ofreció 4.000 euros. El acusado siempre ha negado los hechos y su declaración ha sido coherente y uniforme con la prueba desplegada. El acusado carece tanto de antecedentes policiales, como penales por actos relacionados con el tráfico de estupefacientes. Tampoco tienen antecedentes por este tipo de delitos en su país de origen. Tiene medios legales de vida. Analiza la documental obrante a folio 39 relativa a la documentación que portaba la acusada relativa a su viaje en la que no aparece en momento alguno el acusado. A continuación, refiere la prueba propuesta como anticipada en el escrito de defensa relativa al viaje. Prueba que fue admitida habiéndose practicado la que fue posible, de la que se concluye que el acusado nada tiene que ver con los hechos, pues la misma no acredita que el acusado hubiera estado en la agencia de viajes, ni que hubiera sido atendido por la persona con la que se contrató el viaje, que fue la Sra. Rafaela, ni que pagó el viaje.

Concluye el largo motivo de apelación afirmando que la peluca que portaba la acusada no era del acusado, ni tenía conocimiento de la existencia de la droga. Tampoco ha quedado acreditado el elemento subjetivo del injusto, la posesión de la droga con intención de venderla y obtener lucro. No existe ningún acto típico que tenga encaje en el art. 368 del CP. Sigue insistiendo en la ausencia de prueba y dada la extensión del recurso y la reiteración de quejas, al recurso nos remitimos. Cita doctrina jurisprudencial sobre el conocimiento por parte de la pareja o conviviente de la existencia de droga, al recurso nos remitimos. No concurre el elemento subjetivo del injusto, al recurso nos remitimos. No hay afectación del bien jurídico protegido, al recurso nos remitimos.

2.2Como hemos señalado en otras ocasiones, el tribunal de enjuiciamiento ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual. Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.

Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos: a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes. b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo.

En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos: b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente. b2- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia. b3- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba.

2.3A la luz de la anterior doctrina debemos examinar las quejas contenidas en el largo motivo de impugnación.

El acusado niega cualquier relación con la droga que se encontraba cosida en la peluca que llevaba la acusada, pero no nos presenta ninguna hipótesis plausible sobre su encuentro con ella. Declaró en el plenario que estaba dando una vuelta y mirando tiendas cuando vio a la acusada. No la conocía de nada, conversaron, tomaron algo, dieron una vuelta y decidieron ir a tomar algo. Fueron detenidos cuando estaban dentro del taxi. Negó llevar él el pasaporte de la acusada.

La versión del acusado decae completamente ante la declaración del agente NUM002. También resulta totalmente contradicha por la declaración de la acusada que, salvo el desconocimiento que alega de que llevaba droga debajo de la peluca, coincidió plenamente con lo observado y declarado por el agente policial.

El apelante solo refiere parte de la declaración de la acusada, aquella que interesa a su derecho de defensa. Declaró que la contactó un chico a través de un amigo suyo. La engañaron porque le dijeron que era para traer unos microchips, fue un dominicano quien le pagó el viaje y le ofreció 4.000 euros para traer los chips. Fue al bar porque le dijeron que debía ir allí. Tomó una Coca Cola y estaba esperando a que fueran a recogerla para entregar la peluca a la persona indicada y cobrar los 4.000 euros. Vino el acusado y fueron en un taxi, que fue cuando les detuvo la policía. Cogieron el taxi para cogieron un taxi para a entregar la peluca y cobrar los 4.000 euros. Fue a ese bar porque las personas que le encargaron traer la mercancía le dijeron que fuera, no conocía de nada al acusado. El acusado estuvo hablando por teléfono y después cogieron un taxi

Su declaración coincide plenamente con lo declarado por el Agente de la Guardia Urbana con núm. NUM002. Explicó el agente que conocía al acusado de otra intervención y vio a una mujer sentada en una terraza y el acusado que se acercaba y entraba en el bar dirigiéndose directamente a la barra diciendo al camarero que le cobrara la consumición de la terraza, el agente miró y vio que era la de la mujer que estaba tomando la Coca Cola. No recordaba si previamente el acusado le hizo un gesto o no. El acusado se fue después hacia la zona de los lavabos y el agente se quedó por la barra. La chica se levantó de la mesa de la terraza y se dirigió al acusado y le dio el móvil diciéndole "es para ti". El acusado cogió el teléfono y después de hablar le dijo a la mujer, coge tus cosas que nos vamos. Se fueron ambos a una parada de taxi, pusieron las cosas en el maletero y se subieron al taxi. El agente dio aviso y los siguió con su vehículo no logotipado hasta que el taxi fue interceptado.

La declaración de la acusada y del Agente de la Guardia Urbana interviniente, que hemos visualizado, aportan importantes indicios incriminatorios que nos llevan a concluir inexorablemente que el acusado era la persona que debía recibir a la acusada y llevarla al lugar donde debía entregarse la droga y cobrar el dinero pactado.

Parte el Tribunal a quo del hecho incontrovertido de que la acusada, Cecilia, llegó el día 11 de octubre de 2.021 al Aeropuerto del Prat procedente de Punta Cana, portando debajo de una peluca que lucía, una malla cosida al cabello, con 58 envoltorios que contenían cocaína.

La declaración de la acusada no es tan exculpatoria como pretende el apelante, que centra todo su recurso en que el acusado no fue quién contactó con ella en el país de origen, ni quien contrató el viaje, ni quién le encargó que trajera la droga a España a cambio de 4.000 euros. Pero omite, como ya hemos avanzado, que la acusada también declaró que le dijeron que a su llegada a Barcelona un individuo le recogería y le conduciría a su destino final (que era Plaza Mossen Clapés), donde le abonarían 4.000 euros por el viaje. Si bien la acusada manifiesta que creía que llevaba chips, lo que resulta difícil de creer a la vista de que droga la llevaba en la cabeza cosida en una malla, lo cierto es que como dato incriminatorio fundamental concretó que un sujeto la debía recoger y la conduciría a su destino final donde le abonarían 4.000 euros. Por tanto, carece de relevancia de que el acusado no participara en la reserva o contratación del viaje, ya que su función era reunirse con la acusada y llevarla al destino donde debía entregar la droga y cobrar los 4.000 euros.

El Tribunal a quo no considera creíble la versión de la acusada de que desconocía que lo que llevaba era droga, pues teniendo en cuenta que portaba encima cocaína por un valor superior a los cuarenta mil euros, y que necesariamente su colocación en una peluca que iba cosida a su cabello tuvo que resultar una tarea laboriosa, tenía que saber que no se trataba de microchips. Dice la sentencia: "con su viaje a España desde la República Dominicana, iba a proceder a la entrada en territorio nacional de alguna suerte de sustancia u objeto marcadamente ilegal, sino la propia droga, habida cuenta de la necesaria visualización de lo que se le colocaba en la peluca. A ello hemos de añadir que realizó el viaje con la promesa de serle abonados 4.000 euros por el trabajo. Nadie acepta tal oferta sin tener cuasi la certeza de que su actividad va a resultar delictiva. Por otro lado, tampoco se confía una cantidad tan importante de droga, si no se tiene la convicción de que la transportista es consciente de su valor, y que por lo tanto va a extremar las precauciones para evitar ser descubierta. En efecto, resulta poco razonable, desde las máximas de experiencia, según recuerda el Auto del Tribunal Supremo de 28-4-2000, que el transporte de la droga, por su alto valor económico, se realice por una persona que desconoce su existencia, porque ello supondría un importante riesgo de pérdida que difícilmente se asumiría por quien fuera su hipotético titular."

Por lo que respecta al acusado Luis Manuel, único que apela la sentencia, el Tribunal a quo extrae su convicción condenatoria dela declaración del Agente de la Guardia Urbana NUM002 y de la propia acusada. En el propio recurso se mencionan, si bien no los considera relevantes, pero sí lo son. El Agente NUM002 fue testigo directo de la forma en que se produjo el encuentro entre ambos acusados y su declaración coincide con la manifestado por la propia acusada. A dicho indicios ya nos hemos referido, pero se concretan en la sentencia: "(i) La acusada se encontraba sentada en un bar tomando una consumición (una coca-cola), cuando el acusado llegó y le hizo un gesto. Seguidamente el acusado fue a la barra, y pagó la referida consumición (el agente estaba a menos de un metro de distancia y escuchó al acusado), lo cual evidencia la relación entre ambos. La acusada había manifestado que sus indicaciones eran las de esperar hasta que contactara con él alguien en el lugar al que había acudido. (ii) Seguidamente la acusada le entregó un terminal móvil al acusado, quien mantuvo una conversación telefónica, para, seguidamente, decirle a la acusada que cogiera sus cosas que se iban. Ello evidencia que era el acusado quien tenía que asumir las riendas del transporte de la sustancia hasta su siguiente destino. (iii) En el momento de su interceptación por la policía, el acusado portaba consigo la documentación personal de la acusada, indicio que carece de lógica alguna si nos apartamos de la tesis acusatoria."

La conclusión lógico racional de dichos indicios es que el acusado era la persona encargada de contactar con la acusada y llevarla hasta el destinatario de la droga. Resulta ilógico que tratándose de una desconocida el acusado le haga un gesto y entre al bar a decirle al camarero que le cobre lo que la acusada estaba consumiendo, una Coca Cola. Resulta ilógico que tratándose de una desconocida se levantara y le entregara su teléfono al acusado para que hablara a través del mismo, tras lo cual el acusado le dice que recoja sus cosas, que se marchan. Resulta ilógico que el acusado en el momento de la detención llevara el pasaporte de la acusada según declaró el agente, sin que exista motivo alguno para considerar que mienta. Pero aun en el supuesto de que dicho extremo no se declarara probado, en modo alguno afectaría al resto de indicios incriminatorios. Además, el propio acusado en el trámite de la última palabra de forma confusa manifestó que los documentos de ella y de él estaban juntos, pero que no fue algo de él. Por último, tras cargar los bultos que llevaba la acusada se subieron a un taxi manifestando la acusada que iban al lugar en el que le quitarían la malla de la cabeza bajo la peluca y le pagarían 4.000 euros que le habían prometido las personas que le propusieron el viaje y el transporte.

Se trata de abundantes indicios que solo cobran sentido desde la perspectiva de la hipótesis acusatoria, careciendo de toda lógica en el supuesto de que solo se tratara del encuentro de dos personas desconocidas.

También el Tribunal a quo desestima las quejas del apelante, como que el hecho de que no haya acta de intervención de la documentación de la acusada no resta fiabilidad al relato del agente de que era el acusado quién la llevaba en el momento de la intervención, cuando se encontraban a bordo de un taxi en dirección a la Plaza Mossen Clapés, que era el destino donde la acusada iba a percibir los 4.000 euros prometidos por el viaje. Pero ya hemos señalado que no deja de ser un elemento incriminatorio más cuya supresión no afectaría al resto del acervo probatorio.

Además, tal como señala acertadamente el Tribunal a quo, resulta ilógico que la acusada, con más de cuarenta mil euros de cocaína ocultas en la cabeza, y recién llegada a España, se fuera con un tercero si éste no participaba del referido negocio.

En definitiva, existe suficiente prueba de cargo y ha sido correctamente valorada por el Tribunal a quo, por lo que el motivo se desestima.

3. Segundo motivo. Infracción de precepto legal. Indebida aplicación del art. 368, párrafo primero del CP .

3.1Se trata de un motivo subsidiario ya que el apelante considera que el anterior motivo de impugnación conlleva infracción de ley por aplicación indebida del art. 368 del CP. Interesa la absolución por no haber quedado acreditada la tenencia de la droga ni el conocimiento de su existencia.

3.2El motivo tal como viene articulado, fundamentado en infracción de ley, exige la intangibilidad de los hechos que se declaran probados en la sentencia y que la discrepancia se limite a la calificación normativa de los mismos. Así pues, la revisión debe ajustarse a los límites de revisión del motivo de infracción de ley, en idénticos términos que ha establecido de forma reiterada la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el recurso de casación fundado en tal motivo. Así, por todas, la reciente STS 720/2025, de 11 de septiembre: "El motivo por infracción de ley, concorde reiteradísima jurisprudencia constitucional, obliga a partir de la observancia de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un motivo de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que, a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador.

La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. Resulta inviable no respetar los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, ya sea modificándolos radicalmente en su integridad, o alterando su contenido parcialmente, o condicionándolo o desviándolo de su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las parte".

Aplicada la anterior doctrina al caso de autos comprobamos que la conducta del acusado no es de mero acompañamiento. En el relato fáctico se describe que el acusado era la persona con la que tenía que contactar la acusada cuando llegara a España, siendo precisamente el acusado el que recibió indicaciones telefónicas sobre el lugar a donde dirigirse.

En el propio relato fáctico se consigna que ambos acusados actuaban de común acuerdo. El acusado era el encargado del transporte de la sustancia desde la llegada a España de la acusada hasta el lugar en donde la iban a recepcionar.

El motivo se desestima

4. Tercer motivo. Error en la apreciación de la prueba e infracción del principio in dubio pro reo. Falta de prueba en el juicio oral en cuanto a la falta de aplicación de la complicidad.

4.1Subsidiariamente denuncia el apelante error en la valoración de la prueba a efectos del grado de participación por falta de aplicación de la complicidad, lo cual determina la correspondiente infracción de normas del ordenamiento jurídico. Por ello se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia del acusado. Las declaraciones de los agentes permiten aplicar la complicidad ya que la participación del acusado habría consistido únicamente en meros actos de ayuda debido a su mera presencia en el lugar de los hechos, acompañando primero en una terraza y luego en un taxi a la acusada, sin que ningún acto más allá de su mera presencia haya sido narrado por los agentes de la Guardia Urbana que han declarado en el juicio. El propio relato fáctico consigna que el acusado era la persona que acompañaba, por lo que nos encontraríamos ante un grado de participación secundario. Cita diversa doctrina jurisprudencial sobre la complicidad, al recurso nos remitimos.

4.2Avanzamos que el motivo no puede prosperar. En efecto, la jurisprudencia viene señalando, entre otras STS 530/2020, de 21 de octubre, que existe cierta dificultad para apreciar la complicidad en el delito de tráfico de drogas del art. 368 CP dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor. De forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden, no comprendidos en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en lo que se ha llamado «favorecimiento del favorecedor»,con lo que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( SSTS núm. 93/2005, de 31-1; 115/010,de 18-2; 473/2010, de 27-4; 1115/2011, de 17-11; y 207/2012, de 12-3). Por ello se permite la complicidad cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009, de 21-12).

La STS 312/2007 de 20 de abril, citada por la STS nº 767/2009, de 16 de julio, enumera» ad exemplum» diversos casos calificados de complicidad, como son:

a) El mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

b) La ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

c) La simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98). En el mismo sentido STS. 28.1.2000.

d) La labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001).

e) Facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003).

f) Realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23.1.2003).

g) Acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico ( STS. 7.3.2003).

h) Colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, ( STS. 30.3.2004).

También la TS nº 783/2015, de 9 de diciembre, enumera como supuestos de complicidad los actos de acompañamiento ( STS 30 de mayo de 1991), esposa que acompaña a su marido en viaje en que se transporta droga ( STS 7 de marzo de 1991), acompañar a los acusados principales en algunas entrevistas previas a la concertación de la operación ( STS 5 de julio de 1993), conducir el coche donde se traslada la droga, con limitado conocimiento de la cantidad transportada ( STS 14 de junio de 1995) e indicación de cuál era el domicilio de los vendedores ( STS 9 de julio de 1997).

Por su parte, la STS 754/2017, de 24 de noviembre, afirma: "que en su fundamento jurídico séptimo semana: "La jurisprudencia ha señalado que debido al concepto extensivo de autor incorporado al artículo 368 del Código Penal , al considerar la conducta típica del autor el favorecimiento del tráfico ilegal de drogas, conduce a imposibilitar la figura de la complicidad salvo en aquellos casos en los que se aprecie la existencia de conductas de segundo orden, distintas de las descritas en el tipo, y consistentes en una ayuda al favorecedor ( STS 643/2002, de 17 de abril ), doctrina con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS 93/2005, de 31 de enero ).

La complicidad - STS 1216/2002, de 28 de junio -, requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común.

Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél ( SSTS 5.2.1998 , 24.4.2000 ).

Ahora bien, en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS 10.3.1997 y 6.3.1998 ). Por ello la doctrina de esta Sala ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley. Pero la misma doctrina no excluye la existencia de excepciones en supuestos concretos de mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables, accesorios y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal efectuado por el autor genuino, y siempre en operaciones de escasa entidad cuantitativa.

En este sentido, los actos de vigilancia han sido considerados por esta Sala Casacional como actos de autoría criminal."

4.3Aplicada la anterior doctrina al caso de autos procede descartar la existencia de complicidad. En supuestos como el de autos en que se introduce droga en España a través del Aeropuerto, la participación de la persona que recibe a quién transporta la sustancia con el fin de que llegue a su destinatario es esencial. Se trata de la persona que asume el traslado de la droga hasta el destinatario de la misma.

Por tanto, no se trata de ningún supuesto de complicidad sino de autoría, por lo que el motivo se desestima.

5. Cuarto motivo. Infracción de precepto legal. Falta de aplicación de los arts. 29 y 63 del CP .

5.1Se denuncia nuevamente la no aplicación de la complicidad, si bien esta vez a través del cauce de infracción de ley.

5.2Al fundamento jurídico 3.2 nos remitimos ya que el relato fáctico consigna la participación del acusado a título de autor. El acusado era la persona que debía contactar con la acusada y llevarla hasta el lugar en donde entregaría la droga y recibiría los 4.000 euros prometidos, actuando ambos de común acuerdo.

El motivo se desestima.

6. Quinto motivo. Error en la apreciación de la prueba e infracción del principio "in dubio pro reo". Falta de prueba en el juicio oral. En cuanto a la falta de aplicación de la tentativa.

6.1En el presente motivo se interesa la aplicación de la tentativa denunciándose error en la valoración de la prueba. El Tribunal a quo se habría equivocado al valorar la declaración de ambos acusados y de los agentes intervinientes. Señala que el acusado nunca llegó a disponer de la droga y ni siquiera se le llegó a intervenir. No existe prueba de que el acusado fuera el propietario de la peluca o de la droga incautada, ni que tuviera conocimiento de su existencia. No existe prueba de la capacidad económica del acusado para comprar o financiar esa droga. Por tanto, no es propietario ni destinatario de la misma. Reitera los argumentos expuestos en el primer motivo de impugnación que le desvincularían por completo de la sustancia intervenida.

6.2Sobre el concepto de disponibilidad cabe citar, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de Febrero de 2024, 9 de marzo de 2023 y 31 de marzo de 2022, en las que se afirma que aunque el destinatario (entendido como receptor y no como adquirente) no llegue a tener la disponibilidad pacífica de la sustancia remitida como consecuencia de la intervención policial que despliega un dispositivo de entrega vigilada, el delito ha de reputarse consumado cuando se constata un acuerdo previo.

En el caso de autos, aunque no se trata de una entrega controlada, el acusado, en virtud de un acuerdo previo, se reunió con la acusada para llevarla hasta el lugar en dónde iba a entregar la droga y cobrar por el traslado. Tuvo por tanto la posesión mediata de la droga. La STS 924/2009, 7 de Octubre de 2009 señala: "La posesión se ha dicho por esta Sala Segunda , es un concepto esencialmente jurídico; no obstante ser un elemento normativo en el tipo del art. 368 CP . cabría preguntarse si el legislador lo utiliza en sentido vulgar o es necesaria su integración acudiendo al Código Civil ( arts. 430 y ss .). La cuestión no es en último extremo tan trascendente, desde el momento en que el Código civil opera con varios conceptos de posesión o, si se prefiere, con un concepto amplio y elástico.

La jurisprudencia se ha apoyado básicamente en los arts. 430 , 431 y 438 del Código civil para, en esta serie de delitos contra la salud pública, sentar que la tenencia material no agota los supuestos de posesión punible; de esta manera se ha significado que puede ejercerse por la misma persona que tiene la cosa o disfruta el derecho o por otra en su nombre, y que se adquiere por la ocupación de la cosa o derecho poseído, o por el hecho de quedar éstos sujetos a nuestra voluntad; de donde se sigue que no es necesaria la tenencia material de la droga, porque la entrega de la cosa ofrece en nuestro derecho expresiones plurales, muchas de ellas simbólicas, y todas ellas con cabida en el delito; por ello, la posesión puede ser directa e inmediata, puede ser actual, material, física, de presente, pero también puede ser mediata, indirecta, incluso a distancia sin necesidad de contacto físico, porque lo decisivo, en cualquier forma de tenencia, es que el objeto poseído, -la droga-, esté sujeto de alguna forma a la voluntad del agente -dominio funcional sobre la cosa, como opción y posibilidad de disponer sobre la droga-; quien tiene el dominio sobre la droga es el poseedor a todos los efectos, siendo suficiente la voluntad de poseer aunque la propia persona no la posea materialmente y sí la tenga, para ella, otra, que sería la figura del llamado "servidor de la posesión" (así entre otras muchas SSTS. 12.1.96 , 30.7.97 y 13.12.98 ).

En esa posesión mediata, indirecta o a distancia, sin contacto físico, por quien tiene el dominio del hecho, se ha insistido por la jurisprudencia, con base en el art. 438 del Código Civil , pero con el propósito confesado de que otra solución, no solo iría en contra de la literalidad y del espíritu de la norma, sino que dejaría fuera del ámbito penal a los grandes traficantes que manejan el destino de la droga a través de llamadas telefónicas, telex, correos electrónicos u otros medios clandestinos y sofisticados, y que jamás han poseído en términos de materialidad la droga con la que operan y trafican en los mercados, cuando son precisamente los gestores de la operación, esto es, quienes conciertan la compraventa y obtienen los mayores beneficios, cuidando de no tener ningún contacto material con la mercancía, pero siendo sin embargo quienes deciden sobre ella, ordenando unos los envíos y organizando otros la recogida y posterior transporte y distribución.

En este sentido la STS. 1415/2005 de 28.10 precisa que "es difícil que en cualquier acción dirigida a acercar las sustancias estupefacientes al consumidor, no pueda subsumirse en alguno de los verbos nucleares de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, siempre que se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda consumado".

Por ello, están incluidos como detentadores materiales de la droga, ya que tienen disponibilidad sobre la misma, bien que muy limitada en ocasiones los transportistas y correos y los que hacen labores de guarda y custodia, realizando todos ellos comportamientos que conjugan los verbos favorecer y facilitar."

6.3El acuerdo de voluntades del acusado con el remitente y/o el destinatario de la droga resulta evidente. Carecería de sentido cualquier otra interpretación a la vista de que se reunió con la acusada en el lugar donde el remitente le dijo que la iban a contactar. Recibió las instrucciones sobre donde llevar a la acusada para la entrega de la droga, asumió el traslado de la droga por mucho que aún se encontrara cosida al pelo de la acusada con una malla.

La Jurisprudencia relativa a la tentativa en los delitos contra la salud pública es muy restrictiva (STSS 397/2018, de 11 de diciembre, con cita de la STS 40/2017, de 31 de enero y la STS 975/2016, de 23 de diciembre).

Por ello procede desestimar la pretensión del apelante por cuanto el acusado tuvo la posesión mediata de la sustancia participando en la operación de entrega de la droga, lo que consideramos acreditado por las razones ya expuestas, ya que tal como señala Jurisprudencia, "en los envíos de droga el delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, pues en virtud del mismo la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida."

El motivo se desestima.

7. Sexto motivo. Infracción de precepto legal. Falta de aplicación de los arts. 29 y 63 del CP .

7.1Se aborda la misma queja, pero esta vez como infracción de ley, por lo que al fundamento jurídico 3.2 nos remitimos.

El motivo se desestima.

8. Séptimo motivo. Error en la apreciación de la prueba e infracción del principio "in dubio pro reo". Falta de prueba en la determinación de la multa en el delito contra la salud pública, en cuanto a las bases para su determinación y cuantificación.

8.1Se denuncia infracción del principio de presunción de inocencia respecto a la determinación de la pena de multa en cuanto a las bases para su determinación y cuantificación. Considera el apelante que no se ha practicado prueba sobre el valor de la droga y que las únicas referencias que contiene la sentencia son las referentes a las Tablas aportadas por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación. Reconoce que en el atestado existe una diligencia de valoración de la droga, que no fue ratificada ya que no compareció el agente, pero denuncia que no se ha practicado pericial sobre dicho valor. Señala que en el escrito de defensa se impugnó la valoración de la droga, la diligencia de valoración y las Tablas aportadas por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación. A ello añade que la diligencia de valoración no tiene en cuenta la pureza de la droga y carece de los requisitos para considerarla prueba pericial. Las Tablas aportadas por el Ministerio Fiscal son una simple fotocopia que ni siquiera está certificada. Denuncia falta de motivación de la pena de multa impuesta e infracción del principio de proporcionalidad. Cita diversa doctrina jurisprudencial que considera infringida.

8.2La STS 242/2017, de 5 de abril, afirma: "En lo que respecta a la jurisprudencia de esta Sala, tiene establecido de forma reiterada que cuando no consta en la causa la tasación del valor de la droga no cabe imponer la pena de multa ( SSTS 54/2005, de 21-1 ; 1312/2005, de 7-11 ; 946/2006, de 3-10 ; 508/2007, de 13-6 ; 210/2008, de 5-5 ; 712/2008, de 4-11 ; 1884/2009, de 4-11 ).

Los problemas surgen en los casos en que, no constando un dictamen pericial acerca del valor de la sustancia estupefaciente, se aporta por la acusación un valor de la droga que es obtenido de lo publicado por algunos organismos oficiales sobre los precios de mercado de la droga. Ello obedece a que la averiguación del valor de mercado de la sustancia estupefaciente en una fecha determinada nos obliga a valernos de una prueba pericial sui generis , en la que más que buscarse una pericia relativa al caso concreto se trata de constatar el precio o valor de la sustancia intervenida en el marco de un mercado ilícito, lo que no resulta nada fácil si atendemos a que se opera en un ámbito en el que la fijación del precio es muy relativa y variable, dependiendo en no pocas ocasiones de la zona geográfica y del contexto social en que la policía interviene.

Ante todos esos inconvenientes se suele acudir, prescindiendo de dictámenes periciales ad hoc, a las tablas que se publican por algunos organismos oficiales sobre el valor de las drogas más conocidas. Se consigue así obtener el precio de la sustancia estupefaciente en las fechas en que se perpetró el hecho delictivo. Para lo cual se acostumbra a unir a la causa el documento en que el organismo transcribe el valor de mercado de la droga objeto del delito.

A todo ello se refiere la reciente sentencia de esta Sala 52/2017, de 3 de febrero , en la que, recogiendo otros precedentes jurisprudenciales, se dice que viene reconociendo esta Sala de Casación que la determinación del importe de la pena de multa a partir del previsible valor de venta de la droga en el mercado ilícito no está exenta de dificultades. Pero la idea de que su fijación ha de ser objeto de prueba pericial es, cuando menos, discutible. Su conocimiento no exige estar en posesión de especiales "...conocimientos científicos o artísticos",

cuya carencia es la que da sentido y justifica la práctica de una prueba pericial ( art. 456 LECr .). Es cierto que no estamos en presencia de un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general. Pero también lo es que para el conocimiento de ese valor puede ser suficiente la simple consulta de numerosas páginas de internet, algunas de ellas de carácter oficial, en las que esos parámetros son difundidos (cfr. Informe 2007, Observatorio Español sobre Drogas, Plan Nacional sobre la Droga, Ministerio Sanidad y Consumo, Gobierno de España, en http://www.pnsd.msc.es/home.htm).

Además, remarca la referida sentencia que los precios de venta en el mercado son remitidos por la Comisaría General de Policía Judicial semestralmente a los órganos judiciales ( SSTS 503/2013, de 19 de junio ; 744/2013, de 14 de octubre ; 94/2013, de 12 de febrero ; 1191/2011, de 3 de noviembre ; 990/2011, de 23 de septiembre ; 64/2011, de 8 de febrero ; 550/2010, de 15 de junio ; 73/2009, de 29 de enero ; y 889/2008, de 17 de diciembre ).

Aun así, no se trata de aceptar de forma incontrovertible que estamos en presencia de un hecho notorio y, como tal, exento de prueba. La posibilidad de impugnar esa cuantía está fuera de dudas. El principio de contradicción, cuya naturaleza estructural lo convierte en vehículo indispensable para el eficaz ejercicio del derecho de defensa, ha de permitir, siempre y en todo caso, ofrecer al órgano jurisdiccional una prueba alternativa encaminada a cuestionar el valor ofrecido por el Ministerio Fiscal.

Sin embargo, los problemas no sólo surgen a la hora de establecer cuál es el organismo oficial más idóneo para proporcionar el valor de la sustancia estupefaciente objeto de un procedimiento, sino que se presentan también al determinar cuáles son las exigencias mínimas para que conste debidamente en la causa el informe de tasación y cuáles son los términos en que ha de plantearse el debate sobre el valor de la sustancia para que se cumplimente el principio de contradicción.

Esta Sala tiene establecido en algunas resoluciones que el asentimiento tácito a la propuesta formulada por el Ministerio Fiscal con base en algún informe oficial se considera suficiente para acoger como cierta la cifra proporcionada por el Ministerio Público, derivando hacia la defensa la carga de aportar datos incompatibles o un informe opuesto al de la acusación que contradiga la tesis de ésta ( STS 877/2014, de 22-12 )."

Por su parte, la STSde 22 de mayo de 2019 afirma "debe recordarse la consolidada doctrina de esta Sala, por todas STS. 1001/2006 de 18.10 , que tiene declarado "presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa, la determinación del valor de la droga, de suerte que si no consta acreditado tal dato objeto del tráfico ilícito, no resulta legalmente posible cuantificar la multa que debe determinarse a partir de tal dato, por lo que debe prescindirse de dicha pena, al no existir en el vigente Código Penal, un precepto como el art. 74 del Código derogado de 1973, que fijaba un límite mínimo a la multa como sanción pecuniaria por el delito, SSTS. 12.4 , 5.7 , y 26.10.2000 , 461/2002 de 11.3 , 92/2003 de 29.1 , 394/2004 de 22.3 , 1463/2004 de 2.12 , 1452/2005 de 13.12, que expresamente señalan que "la determinación del valor de la droga como hecho declarado probado en la sentencia, es un elemento imprescindible para la cuantificación de la pena de multa, hasta el extremo de que debe prescindirse de esta pena en el caso de que tal valor no haya sido determinado y tampoco se hayan hecho constar los elementos fácticos que permitirían acudir a las previsiones del artículo 377 del Código Penal ", añadiendo que "llega a decir más la STS 1003/2013, de 20-11 , (en el mismo sentido, STS 64/2011, de 8-2 ) en cuanto que es un dato consultable en Internet, muy próximo a considerarse como hecho notorio respecto de las drogas más comunes: "Sobre esta cuestión, viene reconociendo esta Sala de Casación que la determinación del importe de la pena de multa a partir del previsible valor de venta de la droga en el mercado ilícito no está exenta de dificultades. Pero la idea de que su fijación ha de ser objeto de prueba pericial es, cuando menos, discutible. Su conocimiento no exige estar en posesión de especiales "...conocimientos científicos o artísticos", cuya carencia es la que da sentido y justifica la práctica de una prueba pericial ( art. 456 LECrim ). Es cierto que no estamos en presencia de un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general. Pero también lo es que para el conocimiento de ese valor puede ser suficiente la simple consulta de numerosas páginas de internet, algunas de ellas de carácter oficial, en las que esos parámetros son difundidos (Cfr. Informe 2007, Observatorio Español sobre Drogas, Plan Nacional sobre la Droga, Ministerio Sanidad y Consumo, Gobierno de España, en http://www.pnsd.msc.es/home.htm). Además, los precios de venta en el mercado son remitidos por la Comisaría General de Policía Judicial semestralmente a los órganos judiciales ( SSTS núm. 575/2013, de 28 de junio ; 503/2013, de 19 de junio ; 744/2013, de 14 de octubre ; 94/2013, de 12 de febrero ; 1191/2011, de 3 de noviembre ; 990/2011, de 23 de septiembre ; 64/2011, de 8 de febrero ; 550/2010, de 15 de junio ; 73/2009, de 29 de enero ; y 889/2008, de 17 de diciembre ).

8.3En atención a la doctrina expuesta el motivo no va a prosperar. El apelante conocía desde instrucción la diligencia de valoración de la droga. En su escrito de acusación el Ministerio Fiscal consigna el valor de la misma en atención a las Tablas que aporta publicadas por la Oficina Nacional Central de Estupefacientes. El apelante se limita a realizar una impugnación formal sin proponer ninguna otra, sin explicar los motivos por los que la considera incorrecta. Las Tablas son publicadas y no requieren ninguna certificación.

8.4En cuanto a la queja de que la valoración debe referirse solo a la pureza de la droga no puede prosperar. El art. 377 del CP establece que para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los artículos 368 al 372, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener. En el mismo sentido se pronuncia el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 24 de mayo de 2017, cuando señala: "El valor de la droga es un elemento indispensable para la fijación de la consecuencia jurídica del delito contra la salud pública y, por lo tanto, debe declararse en el relato fáctico de la sentencia. Para su acreditación deberán valorarse los informes periciales o cualesquiera otros medios que reflejen el valor de la droga o el beneficio que con las mismas se ha obtenido o se pretendía obtener."

En el presente caso el Tribunal a quo ha tenido en cuenta el valor que la sustancia incautada podría alcanzar en el mercado clandestino, con independencia de la pureza de la sustancia, lo que se ajusta a derecho, motivando perfectamente su cuantía en base a las modulaciones que se hace para la pena de prisión.

El motivo se desestima.

9. Octavo motivo. Infracción de precepto legal: de los arts. 377 , 368 y 50 y ss del CP .

9.1Se denuncia nuevamente la improcedencia de la pena de multa, esta vez por infracción de ley, por lo que al fundamento jurídico 3.2 nos remitimos.

El motivo se desestima.

10. Noveno motivo. Vulneración del principio de proporcionalidad en la aplicación de las penas.

10.1En el presente motivo se denuncia falta de proporcionalidad de la pena de prisión impuesta, cuatro años y seis meses de prisión. Considera incorrecta la motivación de la sentencia para la individualización de la pena. No se tiene en cuenta la ausencia de actos de entrega o venta. Expone que en todo caso nos encontraríamos ante la antigua frustración, por lo que la pena es excesiva. El relato fáctico relata una menor antijuridicidad, menor lesividad y menor afectación del bien jurídico protegido ya que la droga no se ha llegado a poner en circulación, no ha llegado al consumidor final. Por ello procedería imponer la pena en su extensión mínima de 3 años de prisión.

10.2Por lo que corresponde a la individualización de la pena, afirma la STS 311/2024, de 10 de abril: "Así lo viene manteniendo este Tribunal, que es cuestión sujeta al arbitrio del juez que dicta sentencia en la instancia la fijación de la pena concreta, por ser él quien ha podido valorar los factores o variables determinantes en orden a tal individualización en concreto, quien, en todo caso, y a fin de evitar cualquier asomo de arbitrariedad, deberá motivar su decisión, siendo a través del control judicial de esa motivación, como habremos de operar en su revisión, de manera que, considerados razonables los argumentos que han llevado al juzgador a decantarse por la concreta pena que impuso, ningún reproche merecerá su decisión."

En la sentencia se motiva la pena de prisión de la siguiente forma: "Respecto de la pena a imponer, en cuanto al acusado Luis Manuel, el artículo 368 del Código Penal, dado que nos encontramos ante sustancias que no causan grave daño a la salud, fija la horquilla punitiva entre los tres y seis años de prisión, estimando este Tribunal, dada la cantidad de droga incautada, 468 gramos +-19 gramos de cocaína pura (la notoria importancia se halla en 750 gramos), y el valor de la misma (más de 40.000 euros) individualizar la pena en cuatro años y seis meses de prisión, con las accesorias legales. La elevada cantidad de droga incautada resulta acreedora de una condena superior al mínimo legal, habida cuenta de la alta afectación del bien jurídico protegido."

La pena está debidamente motivada. Nos encontramos ante un delito de riesgo abstracto y lo que resultaría desproporcional es imponer la pena mínima, la misma que en un supuesto cercano a la dosis mínima psicoactiva en que no proceda imponer el subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del CP. La grave afectación del bien jurídico protegido es evidente a la vista de la cantidad de droga intervenida que podía llegar a numerosos consumidores.

El motivo se desestima.

11. Décimo motivo. Infracción de normas del ordenamiento jurídico: Indebida aplicación del art. 66 del CP .

11.1Se denuncia nuevamente la desproporción de la pena impuesta, pero por infracción de ley, por lo que al fundamento jurídico 3.2 nos remitimos.

El motivo se desestima.

12. Decimoprimero motivo. Error en la apreciación de la prueba e infracción del principio "in dubio pro reo". Falta de prueba en el juicio oral. En cuanto a la falta de aplicación de la circunstancia de la responsabilidad criminal, al rechazar la drogadicción del Sr. Luis Manuel.

12.1En el presente motivo se denuncia que no se ha valorado que el acusado es y era consumidor de sustancias estupefacientes de forma habitual y de larga evolución en la época en que suceden los hechos objeto de acusación, en concreto cocaína. Afirma que existe una disminución de su capacidad de comprensión de la realidad en el momento de los hechos. Ello quedaría acreditado por la declaración del acusado y el informe médico forense obrante en la causa. Si no existe prueba química de cabello es por causa no imputable a la defensa ya que dicha prueba fue solicitada, pero no se admitió por el Juzgado de Instrucción. Afirma que no existe controversia acerca del hecho de que el acusado es consumidor y que había consumido en el tiempo en que suceden los hechos, ya que todas las pruebas así lo reconocen, sin que exista prueba en sentido contrario, por lo que en todo caso concurriría una atenuante analógica de drogadicción. Que no exista deterioro mental es irrelevante, pues el mismo es propio de las eximentes, no de las atenuantes. Afirma que la existencia de una drogadicción significa de manera inexcusable reconocer la concurrencia de una atenuante simple. Para el apelante la sentencia parece que confunde la tesis. No se trata de una afectación grave a las facultades volitivas y cognoscitivas, que integraría una eximente incompleta, sino de que concurre una drogadicción por consumo. Cita diversa doctrina jurisprudencial que considera infringida.

12.2Como puede comprobarse el apelante sostiene que la simple condición de toxicómano es un cheque en blanco que abarca la totalidad de acciones del sujeto activo del delito, con independencia de que dicha condición haya tenido o no influencia en el delito.

Ello va en contra de consolidada Jurisprudencia que establece que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02).

En la sentencia también se cita la SSTS 804/2017, de 11 de diciembre, a la que nos remitimos.

12.3Y de acuerdo con la anterior Jurisprudencia el Tribunal a quo concluye: "Respecto a la circunstancia atenuante simple de consumo de estupefacientes, no apreciamos razones para su aplicación. Efectivamente, obra al folio 86 de la causa, informe forense ratificado por su autor en el acto del plenario, en el que se consigna, sin documental alguna y basándose únicamente en lo referido por el paciente, así como en la indicada exploración, que "se detecta un consumo de cocaína, cannabis y alcohol de forma intermitente o regular, sin patrón abuso, de dependencia o con intoxicaciones regulares". Es decir, el Médico Forense valida lo que manifiesta el acusado, y es que éste consume drogas sin que ello le permita objetivar, según el informe, ninguna alteración de las capacidades volitivas o intelectivas.

Consecuentemente, y siguiendo dicho criterio, el cual resulta ser plenamente lógico y racional, no apreciamos la concurrencia de ninguna circunstancia atenuante, en tanto en cuanto ninguna afectación le provoca su manifestado consumo de drogas."

No podemos más que validar la conclusión a la que llega el Tribunal a quo.

El motivo se desestima.

13. Decimosegundo motivo. Infracción de precepto legal: Falta de aplicación del art. 21.7 del CP, en relación al núm 2º del CP .

13.1Se denuncia la inaplicación de la atenuante de drogadicción, pero como infracción de ley, por lo que nuevamente nos remitimos al fundamento jurídico 3.2.

El motivo se desestima.

14. Decimotercer motivo. Error en la apreciación de la prueba e infracción del principio in dubio pro reo. Falta de prueba en el juicio oral. En cuanto a la falta de aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, al rechazar las dilaciones indebidas.

14.1Considera el apelante de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP. Muestra su disconformidad con la argumentación de la sentencia en que se desestima tal pretensión. Las dilaciones se habrían producido en los siguientes tramos complementarios y no sucesivos: desde las actuaciones en el Juzgado de Guardia el 13 de octubre de 2021 hasta que se dicta el auto de acomodación del art. 779.1.4º del CP de la Lecrim en fecha 14 de diciembre de 2021; y desde entonces hasta que se dicta providencia de fecha 27 de febrero de 2023 y luego la celebración del juicio. Todo ello por causas no imputables al apelante. Señala que, aunque se han presentado diversos recursos, primero de reforma y después de apelación durante la tramitación de la causa, la tramitación de dichos recursos no ha supuesto ningún retraso imputable a la defensa ya que los plazos para tramitar y resolver los recursos se encuentran regulados en la ley. Afirma que ha existido un retraso no imputable al acusado de más de un año e invoca el Acuerdo de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 20 de abril de 2012.

14.2Del propio contenido del motivo no se desprende ninguna paralización de la causa. En efecto, el apelante señala los siguientes tramos: 1. desde las actuaciones en el Juzgado de Guardia el 13 de octubre de 2021 hasta que se dicta el auto de acomodación del art. 779.1.4º del CP de la Lecrim en fecha 14 de diciembre de 2021, pero no se trata de ningún período de paralización pues obviamente se tuvieron que practicar las diligencias necesarias para poder dictarse el auto de pase a PA; y, 2. desde entonces hasta que se dicta providencia de fecha 27 de febrero de 2023. Tampoco se trata de ningún período de paralización pues se practicaron diligencias.

El apelante cita el Acuerdo adoptado por el Pleno de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 20 de abril de 2012, entendemos que se está refiriendo al Acuerdo de fecha 12 de julio de 2012, cuando claramente no resulta aplicable. Dicho Acuerdo es del tenor literal siguiente: "a) Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado. b) En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años."

Tanto la doctrina constitucional, como la del Tribunal de Derechos Humanos, afirma que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( artículos 24.2 CE y 6.1 CEDH) impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. El tiempo razonable en los procesos es un concepto indeterminado y abierto, cuya determinación se encomienda a los tribunales en cada caso concreto que se les someta con denuncia por infracción de este derecho. Tanto la doctrina como la jurisprudencia vienen exigiendo, al valorar la razonabilidad de los tiempos del proceso, un análisis detenido de la complejidad de la causa, del comportamiento mantenido a lo largo de la tramitación por el sometido a proceso y la actividad de impulso de las autoridades competentes. ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003 -asunto González Doria c. España- y STEDH de 28 de octubre de 2003 -asunto López Solé y otro c. España-). En igual sentido nuestro Tribunal Constitucional, en su STC 78/2013, de 8 de abril -FJ4- constata que "la dilación indebida ha de existir, ha de ser extraordinaria, debe producirse en la tramitación del procedimiento, no puede ser atribuible al propio inculpado y debe no guardar proporción con la complejidad de la causa".

Asimismo, la doctrina del Tribunal de Estrasburgo ha rechazado expresamente la fragmentación del cómputo de los términos a la hora de valorar la dilación del proceso, considerando computable el tiempo transcurrido en espera de la decisión de revisión por parte del tribunal superior (vid al respecto, STEDH, caso Rutkowski y otros c. Polonia, de 7 de julio de 2015 [en el mismo sentido, la más reciente STEDH, caso Zbrorowski c. Polonia, de 26 de marzo de 2020).

Por su parte la STEDH de 25 de junio de 2020 -caso Tempel c. República checa- [j 2] señala que la razonabilidad de la duración del proceso debe valorarse en atención a las circunstancias concretas de cada caso, teniendo en cuenta su complejidad, la conducta del solicitante y la de las autoridades competentes. Se señala también que los errores de procedimiento atribuidos al tribunal pueden equivaler a una violación de los derechos consagrados en el art. 6. 1 CEDH. Se reconoce la violación en un supuesto en que el tribunal de apelación devolvió hasta cuatro veces la causa al Tribunal de instancia para que valorara nuevamente la prueba de cargo.

También la STEDH de 19 de febrero de 2019 -caso Garbuz c. Ucrania [j 3] declara la violación del art. 6.1 de la Convención por no cumplir el plazo razonable en un proceso que se inició en 2002 y finalizó en 2010, si bien reitera nuevamente que la razonabilidad de la duración de un procedimiento debe evaluarse en función de las circunstancias de cada caso concreto y con referencia a los siguientes criterios: la complejidad del asunto, el comportamiento del solicitante y de las autoridades pertinentes, y la naturaleza de los hechos sometidos a procedimiento.

14.3A la luz de la doctrina expuesta y examinada la tramitación de la causa, comprobamos que no existe paralización alguna y que la causa se ha tramitado en un plazo que no puede considerarse dilatorio.

El motivo se desestima.

15. Decimocuarto motivo. Infracción de precepto legal: Falta de aplicación del art. 21.6 del CP .

15.1Se denuncia la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas por infracción de ley. Nuevamente nos remitimos al fundamento jurídico 3.2.

Por todo lo expuesto, el motivo y también el recurso, se desestima.

16.Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En atención a lo expuesto,