Sentencia Penal 18/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 3/2025 de 14 de enero del 2025

PRIMERO.1.Por razones de estricto orden lógico procede analizar en primer lugar el motivo segundo del recurso: la infracción de ley consistente en la inaplicación indebida de la atenuante analógica de confesión tardía. De ser estimado este argumento, tendría evidente incidencia en la determinación de la pena, cuya desproporción y falta de motivación se denuncian en el alegato primero de la apelación planteada.

El recurso alega una genuina infracción de ley, pues no muestra su disconformidad con el factumni aduce qué error valorativo se ha traducido en qué indebida apreciación de tal o cual hecho reputado como cierto. Tras una reseña jurisprudencial sobre la posibilidad de reconocer efectos mitigantes de la responsabilidad criminal a la confesión, aun tardíamente efectuada, argumenta el recurso en pro de esa atenuación:

"En el presente caso la sentencia de instancia no ha justificado con precisión las razones por las que no ha reconocido efectos atenuantes a los distintos gestos de reconocimiento de los hechos realizados por el acusado. D. Juan Ramón. reconoció que portaba droga oculta en las dos maletas que trajo a España desde Perú, facturadas por él a su nombre y al de su mujer al último momento, porque no podía facturar las dos al suyo.

A renglón seguido, invoca quien ahora apela la infracción legal consistente en la inaplicación indebida del art. 21.4ª en relación con el art. 21.7ª, ambos del CP, solicitando la moderación de la pena impuesta. A esto se contrae el motivo ahora analizado.

2.El motivo a todas luces no puede prosperar.

Refiere la Sentencia apelada -FJ 4º-, con atinada reseña jurisprudencial, que:

"Es cierto que reiterada jurisprudencia ha relativizado este último requisito reconociendo la atenuante en forma analógica cuando se da un. reconocimiento de los hechos aun después de iniciado el procedimiento. Sin embargo, sigue exigiendo que la cooperación sea eficaz, seria y relevante que aporte a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados, pues de no ser así, falta la esencia de la atenuante misma lo que impide su apreciación analógica ( STS 526/2013 de 25 de junio).

En el caso analizado las manifestaciones del acusado se produjeron cuando ya había sido interceptado y se procedía al registro de su maleta, con el inevitable hallazgo de la sustancia intervenida, por lo que en puridad su conducta nada aportó al esclarecimiento de los hechos". El énfasis es nuestro.

Así lo ha entendido también esta Sala en numerosos precedentes, de los que destacamos, por su extraordinaria similitud con el presente caso, el resuelto recientemente por nuestras Sentencias 102/2024, de 5 de marzo - roj STSJ M 2748/2024-, y 10 de diciembre de 2024 -recaída en el asunto penal nº 635/024.

En efecto, no es dable olvidar que constituye un elemento básico de toda confesión, ya se contemple como atenuante genérica o como analógica, que obedezca a la propia iniciativa del interesado, sin que pueda dar cuerpo a la atenuante la revelación de extremos que la autoridad ya conocía, o que previsible o inevitablemente va a conocer -v.gr., cuando se entrega el arma en el momento de la detención ( STS 333/2017, de 10 de mayo , ROJ 1975/2017, FJ 1º). En estas circunstancias, con toda razón, la jurisprudencia habla de "confesión aparente",por irrelevante, porque los datos aportados en poco en nada contribuyen a la investigación (v.gr., precitado ATS 675/2017 y STS 241/2017, de 5 de abril, FJ 37º, ROJ STS 1583/2017). Cfr., asimismo, ATS 580/2017, de 16 de marzo (FJ 2, ROJ ATS 3495/2017) y FFJJ 1º a 3º, STS 165/2017, de 14 de marzo ( ROJ STS 1037/2017). O, en palabras del ATS 148/2018, de 28 de diciembre de 2017 - roj ATS 13038/2017): no procede aplicar la atenuante de confesión cuando ya "la Justicia dispone de lo necesario para probar la ejecución del delito" (FJ 3º.C).

Lo manifestado por el acusado cuando ya se ve descubierto al pasar el escáner del aeropuerto y estar en trance de revisión la primera maleta ninguna eficacia ha tenido para el buen fin de la investigación. Al tiempo que no consta la menor aportación de cualquier otro dato que hubiera sido relevante para la extensión de la indagación a terceros...; sin que el alegato de que no fue interrogado al respecto pueda desvirtuar esta inconcusa realidad: si el acusado podía aportar alguna colaboración relevante para con la Justicia pudo asumir la iniciativa a tal fin.

Por lo expuesto, y sin concurrir a todas luces los requisitos jurisprudencialmente exigidos para aplicar el art. 376.1 CP -cfr.,v.gr., FFJJ 1º AATS 736/2017, de 20 de abril, roj ATS 4885/2017, y 1654/2016, de 17 de noviembre, roj ATS 11081/2016, con cita SSTS 890 y 916/2011 , y FJ 1º Sentencia de esta Sala 39/2017, de 5 de julio,roj STSJ M 7564/2017 , y FJ 1º.B ATS 289/2018, de 1 de febrero, roj ATS 2193/2018-, no es posible apreciar un reconocimiento de hechos que haya tenido una incidencia positiva en el resultado final de la causa, ni una mínima ni real disposición del acusado a colaborar con la Justicia, intentado facilitar la identificación y captura de otros responsables. De ahí que, en las concretas circunstancias del caso y de acuerdo con doctrina jurisprudencial sentada en casos similares -v.gr., expressis verbis, el ATS 1654/2016 y la STS 720/2017, de 6 de noviembre, FJ 8º in fine, roj STS 4310/2017-, no sea dable aplicar, ni como analógica, la atenuante de confesión o de colaboración con la justicia, en calificación, esta última, que patentiza la estrecha conexión que existe entre el art. 21.4ª del CP y el art. 376.1 CP, "que obedecen a una misma ratio, atenuar la pena de quienes, de una manera o de otra, contribuyen al esclarecimiento de los hechos y al éxito de la justicia" ( ATS 289/2018, de 1 de febrero ).

El motivo es desestimado.

SEGUNDO. 1.Por último, el recurso aduce a la vez falta de motivación y quiebra del principio de proporcionalidad en la individualización de la pena de prisión, que entiende establecida de un modo injustificadamente alejado de su mínima extensión -6 años y 1 día-, cuando el Tribunal a quo impone la condena, ex art. 369.1.5ª CP, de 7 años y 6 meses de privación de libertad. Y máxime, añade en razón ya desestimada, cuando debió aplicarse la atenuante de confesión.

La Sala a quo ni habría ponderado las circunstancias personales del delincuente, ni la mayor o menor gravedad del hecho -tal y como impone el art. 66.6ª CP-, con el consiguiente déficit de motivación lesivo del art. 24.1 CE.

La queja de desproporción se formula de un modo axiomático, pues se "justifica"con la mera afirmación de la vigencia del principio de proporcionalidad, cuya infracción sustenta el recurso limitándose a constatar la extensión de la pena de prisión impuesta y su alejamiento del mínimo imponible.

2.El análisis del motivo pasa por considerar unos criterios de enjuiciamiento de los que, a continuación, dejamos constancia.

Recordábamos en el FJ 5º.2 de nuestra Sentencia 328/2022, de 28 de noviembre - roj STSJ M 13265/2022-, entre muchas, que:

< Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda. Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC 5/87 , 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala... ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aun habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal".

También ha puesto de relieve el Tribunal Supremo que ante la ausencia de motivación suficiente, el Tribunal debe examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta , proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva ( STS 809/2008 , de 26 de noviembre).

Como señala el FJ 17º.2 de la STS 386/2016, de 5 de mayo ( roj STS 1943/2016):

"La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, de 21-3, y 56/2009, de 3-2). En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley ( SSTS 1478/2001, de 20-7 ; y 56/2009, de 3-2). Sin embargo, su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente ( SSTS 1099/2004, de 7-10 ; 56/2009, de 3-2 ; y 251/2013, de 20-3)".

En esta misma línea, recuerda, entre muchas, la STS 930/2016, de 14 de diciembre ( roj STS 5465/2016) que "hemos admitido, al igual que la jurisprudencia constitucional, una motivación escueta y concisa, pues por ello, no deja de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión que no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional, no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero a su vez precisamos que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. E inclusive que aun habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal" (FJ 5º .2).

Con mención específica de algunos casos donde es especialmente inexcusable la necesidad de motivación de la pena, por todas, la SSTS 241/2017, de 5 de abril (FJ 3 º, roj STS 1583/20179) y 140/2019, de 13 de marzo (FJ 11º, roj STS 750/2019). Al respecto, esta última sentencia predica esa especial necesidad de justificación en los casos siguientes:

"a) cuando la pena se exaspera al máximo sin razón aparente; b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente predeterminada; c) cuando uno de los autores de los mismos hechos, en quien no concurren específicas circunstancias de agravación, es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás, sin motivo aparente; d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia; e) cuando la norma legal permite reducir la penalidad bien en uno bien en dos grados, en cuyo caso dicha opción debe ser motivada con referencia a los criterios legales, siempre recordando que la exigencia de motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que no es necesario explicitar lo obvio".

Con idénticos términos, la STS 123/2021, de 11 de febrero - roj STS 690/2021, FJ 2º).

Tampoco está de más traer a colación las siguientes reflexiones, por todas, de la STS 95/2014, de 20 de febrero - roj STS 519/2014 -, cuando dice (FJ 3º):

"... En cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar esa mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos , es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuridicidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuridicidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata, en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim para la infracción de Ley".

Y ello sin olvidar -es especialmente relevante para la decisión del caso- que, como ha señalado, entre otras, la STS 717/2016, de 27 de septiembre -FJ 5º, roj STS 4173/2016 ) "considerar en parte las mismas razones que justifican la aplicación de un subtipo agravado - a fortiori, de una agravante- es posible cuando su gravedad e importancia lo justifiquen".

Con más detalle sobre las circunstancias personales del autor se pronuncia la precitada STS 140/2019, de 13 de marzo - roj STS 750/2019 -, que se expresa en los siguientes términos (FJ 11º):

"Cuando el artículo 66.1.6ª del Código penal se refiere a las circunstancias personales del delincuente está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto. Estos factores son de distinta naturaleza de los que integran las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tal y como se definen en el Código. Por ello no forma parte de estos componentes sociológicos- psicológicos la ausencia de antecedentes penales, ya que ello sólo sirve para descartar la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y no siempre su ausencia se debe a la carencia de antecedentes sino a la naturaleza, tiempo y catalogación de anteriores comportamientos delictivos. En el proceso de individualización de las penas, deben jugar una serie de factores que actúen al margen de las reglas más rígidas y formalistas que se establecen para el caso de que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos".

En palabras de la STS 863/2016, de 16 de noviembre - roj STS 4978/2016 -, FJ 4º:

"la razonabilidad de la individualización de la pena, observada desde las circunstancias personales del delincuente, entraña contemplar los motivos que han llevado a delinquir al acusado, así como aquellos rasgos diferenciales de su personalidad que deben corregirse para evitar una reiteración delictiva".

Por lo que hace referencia a la gravedad del hecho, esta Sala tiene declarado que la ponderación no se concreta en una evaluación de la gravedad del delito, pues el legislador ya considera la naturaleza del bien jurídico afectado por el delito y la forma básica del ataque a éste, cuando fija el marco penológico abstracto en cada uno de los tipos penales descritos en el código. La gravedad de los hechos que se sancionan, hace referencia a aquellas circunstancias fácticas concomitantes en el supuesto concreto que se está juzgando, es decir, la dimensión lesiva de lo realmente acontecido, desde la antijuridicidad de la acción, el grado de culpabilidad del autor y la mayor o menor reprochabilidad que merezca su comportamiento. Ambos parámetros muestran la extensión adecuada de una pena que debe contemplar la resocialización del autor, atendiendo a la prevención especial y al juicio de reproche que su conducta merece, debiendo el Tribunal expresar su criterio para evitar cualquier reparo de arbitrariedad y para poder satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que le afecta>>.

Reitera la Sala Segunda estos postulados en sus SS. 372/2018, de 19 de julio - roj STS 3047/2018 -, FJ 4º.1-; 265/2018, de 31 de mayo(FJ 12º, roj STS 2403/2018); 109/2019, de 5 de marzo (FJ 6º, roj STS 728/2019); 180/2019, de 4 de abril (FJ 1º.2, roj STS 1358/2019 ); 731/2024, de 13 de septiembre-FJ 7º, § 34, roj STS 4451/2024; 877/2024, de 17 de octubre (FJ 6º, roj STS 4947/2024); y 1030/2024, de 14 de noviembre (FJ 12º, roj STS 5652/2024.

3.La Sentencia apelada justifica la extensión de la pena en los siguientes términos de su FJ 5º:

""Procede imponer a al acusado la pena SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 700.000 euros.

El artículo 369 del Código Penal castiga el delito que nos ocupa con la pena de seis a nueve años y multa del tanto al cuádruplo del valor de la sustancia intervenida. Se estima adecuado imponer la pena en la extensión expuesta en atención a la gran cantidad de cocaína intervenida. Es cierto que el acusado era un mero porteador de la droga, pero también lo es que es razonable, dentro de los límites impuestos por el arco penológico, atender a la entidad del injusto, medido en este caso por la potencial lesividad para el bien jurídico protegido de la conducta enjuiciada, valorado en este supuesto por la cantidad de droga que el acusado pretendía introducir en España. Se mantiene en todo caso la sanción dentro de su mitad inferior. La multa impuesta equivale a algo más del valor de la droga sin llegar al duplo".

La motivación es suficiente y en absoluto arbitraria, cuando impone una pena de privación de libertad perfectamente proporcionada a la gravedad del hecho, manifestada en la gran cantidad de cocaína pura intervenida: casi 20 veces más de los 750 gramos de cocaína pura que definen -con algunos matices que ahora no hacen al caso- el subtipo agravado del tráfico de estupefacientes en cantidad de notoria importancia - art. 369.1.5ª CP- por el que el apelante viene siendo condenado.

La decisión de la Sala sentenciadora merece refrendo, al haber expresado, de forma razonada y suficiente, las circunstancias que ha tenido en cuenta para fijar la pena de prisión, de acuerdo con las reglas contenidas en el art. 66 CP. Ya hemos dejado constancia (v.gr., SSTS 239/2018, de 23 de mayo; 183/2018, de 17 de abril; 1426/2005, de 7 de diciembre y 145005, de 7 de febrero), de que la concreta individualización de la pena corresponde al Tribunal de instancia, de forma que la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser objeto de revisión cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria. Ello, no ocurre en el caso que nos ocupa. La fijación de una pena de siete años y seis meses de prisión, en atención a la circunstancia señalada por la Sala de primer grado, no puede considerarse arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente en su legítima discrepancia ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida.

La cantidad de cocaína pura incautada justifica cumplidamente la imposición de la pena de prisión en la máxima extensión de su mitad inferior: la condena interesada en el recurso -6 años y 1 día de privación de libertad-, a falta de circunstancias personales del delincuente o del hecho no apreciadas -v.gr., una verdadera actitud colaborativa- y/o no aducidas, podría resultar inexplicable en el sentido de dificultar, si no impedir, la comprensión y justificación de que se imponga una pena en su mínimo legal, pese a que la droga aprehendida supera muy ampliamente la cantidad que define el subtipo agravado por el que se condena. De ahí que hayamos recordado supra aquel criterio de la Sala Segunda que, a la hora de individualizar la pena, autoriza a "considerar en parte las mismas razones que justifican la aplicación de un subtipo agravado - a fortiori, de una agravante- cuando su gravedad e importancia lo justifiquen".

El motivo y, con él, el recurso son desestimados

TERCERO.No concurren razones para una especial imposición de las costas del recurso, que se declaran de oficio ex art. 240.1º LECrim.

En virtud de lo expuesto y vistos los artículos de aplicación,