PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO DE APELACION.
Es objeto del presente recurso de apelación, que pende ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, la sentencia dictada en fecha 25 de junio de 2024 por la Audiencia Provincial de León (Sección Tercera), por la que se condena a Braulio como autor de un delito de agresión sexual del artículo 179 del C.P . en la redacción dada por la LO 10/22 , concurriendo la atenuante del artículo 21.1 en relación con el art. 21.7 del C.P . a la pena de cuatro años y un día de pena privativa de libertad con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, prohibición de acercamiento y comunicación por un periodo de cinco años y un día respecto de la víctima, libertad vigilada por plazo de 5 años e inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por tiempo de 9 años y un día. En materia de responsabilidad civil deberá indemnizar a Zulima en la cantidad de 2.000 euros por daño moral y perjuicios sufridos, con del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y costas.
La sala enjuiciadora, aplicando la legislación aprobada por LO 10/2022 por ser más beneficiosa que la vigente en el momento de los hechos -24 de junio de 2021-, no existiendo controversia al respecto, considera que el acusado es autor de un delito de agresión sexual del artículo 179 del Código Penal , ya que aunque Zulima tenía 15 años y 8 meses de edad en el momento en el que ocurren los hechos, se ha apreciado que existió error por parte del acusado respecto al conocimiento de la edad, ya que de nada conocía a la víctima hasta ese día y se conocieron en un contexto de consumo de alcohol. Por eso, no se castiga por el delito de agresión sexual contra menor de 16 años y se castiga por el artículo 179, por unos hechos consistentes en penetraciónvaginal con eyaculación sin preservativo, aprovechándose del estado de seminconsciencia en la que se encontraba la víctima debido al consumo de alcohol, quien inmediatamente después de acto sexual se cayó al suelo, comenzó a vomitar, y perdió el conocimiento. Y se considera que existe agresión sexual, por cuanto en el presente caso no estamos ante una relación libremente consentida por la menor, que estaba imposibilitada para prestar consentimiento por el estado derivado de la ingesta de alcohol, lo que no impidió que el acusado se aprovechara de esta situación para satisfacer sus deseos sexuales conociendo que la víctima estaba muy afectada y carecía de plena autodeterminación sexual. Ello no supone indefensión para el procesado por cuanto existe plena homogeneidad entre el delito objeto de acusación, agresión o abuso sexual a menor de 16 años, y aquel por el cual resulta condenado, lo que además no es discutido. Dado que no existe consentimiento por parte de la menor, no se puede aplicar la cláusula de exención de la responsabilidad del artículo 183 quater del Código Penal (hoy 183 bis). No negándose que existió la relación sexual, la prueba ha versado sobre el hecho de ser existió o no consentimiento. Y se llega a la conclusión de que no existió sobre la base de la declaración de la víctima, la de sus amigas - Maite e Felisa-, y del parte médico de urgencias y a pesar de que el acusado afirma que existió, aportando en su descargo la declaración de su amigo Luis Andrés. No puede considerarse prestado válidamente el consentimiento, a pesar de Zulima en un contexto de consumo de alcohol en grupo habría propuesto con anterioridad a Braulio mantener relaciones sexuales, siendo un hecho objetivo el que Zulima terminó siendo trasladada en ambulancia al hospital donde se le diagnosticó una intoxicación etílica aguda. Y finalmente, a pesar de que por el acusado no se ha invocado atenuante alguna, la sala enjuiciadora considera acreditado que el procesado Braulio había consumido alcohol en cantidades suficientes como para que se produjera una merma de sus facultades volitivas e intelectivas de carácter leve a la hora de valorar el estado en el que se encontraba la víctima a consecuencia de la ingesta de la alcohol en relación con su capacidad de consentir relaciones sexuales, lo que unido a su discapacidad intelectual leve del 39%, determina la aplicación de oficio del atenuante simple del artículo 21.2 en relación con el artículo 21.7, ambos del del Código Penal . Y siendo la pena a imponer la que va de 4 a 12 años, la pena en su mitad inferior sería de 4 a 8 años optando la sala por la imposición de la pena mínima en atención a las circunstancias en que se produjeron los hechos y la inexistencia de daños psicológicos añadidos para la víctima, y todo ello junto con las penas accesorias más arriba señaladas y la responsabilidad civil.
Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la defensa del acusado Braulio en el que alegó como motivos de impugnación:
a) error en la valoración de la prueba, ya que se ha obviado que la víctima manifestó a sus amigas y al acusado y su grupo de amigos que ese día quería tener relaciones sexuales. Y también se ha considerado indebidamente probado que la víctima se caía y estaba muy borracha cuando el amigo del acusado Luis Andrés y su propia amiga Felisa, manifestaron que no estaba tan mal y que se fue voluntariamente con el acusado. Y respecto al momento en el que se encontraban en el portal se ha omitido que la víctima no estaba inconsciente y que consintió las relaciones sexuales, como manifestó el acusado.
b) en segundo lugar, desconocimiento de la edad de la víctima, ya que Braulio conoció en ese momento a Zulima y pensó que tenía semejante edad a la del resto de amigos, debiendo considerarse que éste tiene un retraso intelectual del 39%. Por ello, considerando que, si ha existido consentimiento, los hechos serían impunes aplicando la cláusula de exención de la responsabilidad criminal del artículo 183 quater, hoy artículo 183 bis.
Terminó suplicando que se dictara sentencia por lo que se absuelva al acusado con todos los pronunciamientos favorables.
El Ministerio Fiscal, solicitan la íntegra confirmación de la sentencia de instancia y la desestimación del recurso.
SEGUNDO.- El primer motivo del recurso es el de errónea valoración de la prueba.
1. Como es de sobra conocido, el derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española y en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948), 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966), que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley. Este derecho fundamental se vulnerará cuando se dicte sentencia condenatoria con ausencia de prueba, pero no en aquellos casos en que se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. De dicha presunción de inocencia deriva el principio "in dubio pro reo", que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba. Ambos derechos, íntimamente relacionados, operan en distinto nivel. Y así tradicionalmente se ha dicho que la presunción de inocencia supondría la ineludible exigencia de concurrencia de prueba de cargo lícita y válida suficiente para dotar de certeza a la tesis acusatoria y, por su parte, el principio in dubio pro reo actuaría en un momento posterior, superado la existencia de prueba suficiente, y en el momento de su valoración. La operatividad del principio in dubio pro reo comenzará cuando, concurrente actividad propia probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integra que integran el tipo penal de que se trate. La STS 302/2019, de 7 de junio manifiesta que "el principio " in dubio pro reo" ....no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador; solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado. (...). Expone la sentencia de esta Sala 817/2017, de 13 de diciembre El principio in dubio pro reo nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación, que "La STS 666/2010, de 14-7Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1 ª, 14-07-2010 (rec. 10085/2010) ,insiste en que "el principio " in dubio pro reo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.
El derecho constitucional a la presunción de inocencia -ya desde la STC 113/1981 - determina que en el proceso penal la carga de la prueba pese sobre la acusación, no pudiendo ser nadie condenado mientras no se aporten al mismo pruebas suficientes de su culpabilidad, desenvolviendo su eficacia cuando existe esa falta absoluta de acervo probatorio o cuando las pruebas practicadas no reúnen las más mínimas garantías procesales( STC 133/1994, de 9 de mayo ).Y es que, tal y como sostiene una pacífica Jurisprudencia, sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el "iter" discursivo que conduce de la prueba al hecho probado( SSTC 133/1994, de 9 de mayo ; 189/1998, de 28 de septiembre ; 135/2003, de 30 de junio ; 137/2005, de 23 de mayo ; y 229/2003, de 18 de diciembre ). Esto es, de acuerdo con la dicción empleada por la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016 , por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, no es sino una garantía por la que se viene a presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley.
La invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia obliga a este Tribunal a constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:
a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;
b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas,
c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba,
y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.
2. Por otra parte, y en lo que respecta al posible error en la valoración de la prueba, frecuentemente aducido en los recursos por quien apela, tenemos reiteradamente dicho que la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba que ya lo ha sido por el órgano "a quo", sino en revisar críticamente la valoración realizada por el mismo, rectificando la declaración fáctica y sustituyéndola por una propia si aprecia error en aquella función valorativa; pero respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio, en su caso, no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Y, por supuesto, ajustando esa decisión revocatoria a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y motivándola adecuadamente, tal y como se desprende de la doctrina emanada de la STC 17/2000, de 31 de enero . Es por ello por lo que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, no cabe suplantar la apreciación hecha por el mismo de las pruebas practicadas a su presencia, realizando así un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala. Sin embargo, y al respecto de la plena Jurisdicción de la Sala, otra tesis al respecto del alcance de la apelación se ha abierto camino, y es que la nueva forma de documentación de las actuaciones judiciales ha traído como consecuencia que la inmediación en la práctica de las pruebas pueda ser en gran parte percibida por el Tribunal de Apelación. La sentencia dictada por el Tribunal Supremo número 136/2022 de fecha 17 de febrero de 2022 , al resolviendo un recurso de casación interpuesto por una sentencia de este mismo Tribunal, y tras estudiar el alcance del recurso de apelación según sea contra sentencias absolutorias o condenatorias e incluso respecto del mismo recurso de casación, declara en relación con recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que el tribunal ad quemdispone de plenas facultades revisoras: "El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.
Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia".
TERCERO. -Partiendo de tales premisas, y, tras examinar las razones expuestas en el recurso de apelación, se comprueba como el Tribunal sentenciador ha obtenido sentencia condenatoria con respeto a las garantías inherentes del proceso:
-en primer lugar, se ha superado el "juicio sobre la prueba",es decir, ha existido prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible; y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen la contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.
-en segundo lugar, también se ha superado "el juicio sobre la suficiencia",es decir, constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.
-y, en tercer lugar, "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad",es decir, el Tribunal ha cumplido con el deber de motivación, explicando los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.
I.Invoca el recurrente que se ha producido error en la valoración de la prueba, y lo fundamenta en los siguientes argumentos: a) incorrectamente se ha apreciado que la víctima y sus amigas empezaron a beber antes de llegar al parque donde se encontraron con el acusado y sus amigos, cuando en realidad empezaron a beber en ese momento; b) se ha obviado que en todo momento la víctima manifestó a sus amigas que ese día quería tener relaciones sexuales, lo que empezó a manifestar desde que salió de casa; c) se ha valorado incorrectamente el estado de una víctima que ni se tambaleaba ni se caía y hablaba con normalidad, y así lo ha manifestado el amigo del acusado Luis Andrés y su propia amiga Felisa, a quien le dijo que se marchaba con el acusado; d) respecto al momento en el que se encontraban en el portal, se ha omitido que la víctima no estaba inconsciente y que consintió las relaciones sexuales, hasta el punto que fue ella la que se quitó la ropa y la que después se vistió, y que fue después de realizar el acto sexual cuando empezó a encontrarse mal y empezó a vomitar y posteriormente perdió el conocimiento, lo que implica que en el momento de mantener las relaciones sexuales fuera consciente y accediera de forma voluntaria, y así no se recoge ningún tipo de lesión en el informe de urgencias, ni signos de fuerza o violencia alguna, por lo que a pesar de la ingesta de alcohol por parte de ambos era claro su deseo de mantener relaciones sexuales con Braulio, tal y como lo ha manifestado todos los testigos en un acto de juicio, y fue Braulio el que ante la insistencia de Zulima el que accedió a tener relaciones sexuales para lo cual fueron al portal de su casa, y por ello han de entenderse plenamente consentidas de forma libre y voluntaria.
II.Debemos partir del hecho de que la existencia de la relación sexual no es negada por el acusado, y que lo único que se cuestiona es si existió o no consentimiento para esa relación sexual. Y nosotros pensamos, que a pesar de las objeciones puestas de manifiesto por el recurrente, no hay ninguna razón para cuestionar la valoración probatoria realizada por el órgano enjuiciador al respecto,por la que se llega a la conclusión de que la víctima no estaba en condiciones físicas y psíquicas de prestar consentimiento debido a la intoxicación etílica aguda que presentaba; y que es irrelevante a los efectos de valorar el consentimiento para una relación sexual con una persona concreta y en un momento determinado, el hecho de que la víctima, fruto de su estado psicológico o de la desinhibición propia del consumo de alcohol, manifestara genérica y públicamente que esa noche quería tener relaciones sexuales. Esta circunstancia susceptible de ser apreciada por terceros, por anómala, ya es un aspecto importante a la hora de valorar el estado de una persona de cara a consentir una determinada relación sexual. Es decir, no es lo habitual ni normal que una persona vaya proclamando al público en general que quiere tener relaciones sexuales, y ella es una circunstancia que ya de por sí debió ser ponderada por el acusado de cara a valorar la existencia de consentimiento, además del estado evidente de ebriedad en el que se tenía que encontrar la víctima dado lo objetivado en el servicio de urgencias inmediatamente después de que el contacto sexual se habría producido.
Esta sala enjuiciadora está de acuerdo con la sentencia de instancia cuando concluye que nos encontramos en presencia de un delito de agresión sexual el artículo 179, por unos hechos consistentes en penetraciónvaginal con eyaculación sin preservativo, aprovechándose del estado de seminconsciencia en la que se encontraba la víctima debido al consumo de alcohol, quien durante o inmediatamente después de acto sexual se cayó al suelo, comenzó a vomitar, y perdió el conocimiento. Y se considera que existió agresión sexual por cuanto en el presente caso noestamos ante una relación libremente consentida por la víctima, que estaba imposibilitada para prestar consentimiento por el estado derivado de la ingesta de alcohol, lo que no impidió que el acusado se aprovechara de esta situación para satisfacer sus deseos sexuales, conociendo o debiendo conocer que la víctima estaba muy afectada y carecía de plena autodeterminación sexual. Y dado que no existe consentimiento por parte de la menor, no se puede aplicar la cláusula de exención de la responsabilidad del artículo 183 quarter del Código Penal (hoy 183 bis).
No negándose que existiera la relación sexual, la prueba ha versado sobre el hecho de ser existió o no consentimiento. La existencia de una relación sexual con penetración vaginal fue admitida por el acusado (si bien invocó que fue consentida) y fuer objetivado por la existencia de restos de semen en las partes íntimas y ropa interior de la víctima. Se llega a la conclusión de que la víctima tenía anulada su voluntad, a consecuencia de la ingesta de alcohol y que estaba muy afectada, hasta el punto de que se caía, lo que tuvo que ser percibido por el acusado, y a pesar de ello y llevado por el ánimo de satisfacer sus deseos sexuales la penetró vaginalmente sin protección, llegando a eyacular en su vagina, y ello sobre la base de la declaración de víctima, y de la testifical de las amigas que le acompañaban ese día - Maite e Felisa- y sobre todo con base al dato objetivo que se desprende del informe clínico de urgencias emitido sobre las 21:10 h horas del día 24 de junio de 2021, en el que se diagnostica a Zulima una intoxicación enólica aguda, lo que se hace tras realizarle una analítica, y en el que consta que la anamnesis es difícil por paciente no colaboradora y que se encuentra somnolienta y con un índice de Glasgow 11, realizando movimientos intencionales según se le ordena, sonidos incomprensibles y abriendo los ojos con la palabra, entre otros síntomas. La ingesta de alcohol se produjo en un contexto de consumo de medicación antidepresiva.
La víctima manifestó que solo tiene recuerdos muy vagos de lo ocurrido ese día, y así manifestó no recordar si le prestó consentimiento; tampoco recuerda cómo se fue del lugar en el que se encontraba (en un parque con sus amigas), que solo recuerda un pequeño trozo del trayecto y que no podía caminar sin estar agarrado a alguien; que no recuerda si se fue voluntariamente o no, ni tampoco como empezaron las relaciones sexuales, que solo recuerda estar en las escaleras y tener encima a Braulio haciéndolo, y que luego se despertó en el hospital. Por su parte, las dos amigas que salieron con Zulima esa noche ratificaron el consumo de alcohol (una botella de ginebra para las tres), y ambas manifestaron que bebieron bastante alcohol. Además, ambas amigas manifestaron no haber estado todo el tiempo pendiente de Zulima, y si bien ratificaron que se fue con Braulio, desconocen las circunstancias en las que se fue, y ratifican que, al rato, y siendo todavía de día fueron alertadas por Braulio por el estado en el que se encontraba Zulima, acudiendo al lugar dónde se encontraba y pudiéndola ver prácticamente inconsciente.
Como argumenta la sentencia de instancia, no puede considerarse prestado válidamente el consentimiento, a pesar de Zulima en un contexto de consumo de alcohol en grupo manifestase genéricamente que quería tener relaciones sexuales, o liarse con un chico como dijeron sus amigas, o que en un contexto público propusiera a Braulio mantener relaciones sexuales, siendo un hecho objetivo el que Zulima terminó siendo trasladada en ambulancia al hospital donde se le diagnosticó una intoxicación etílica aguda. Este último dato objetivo es contradictorio con la declaración de Luis Andrés, amigo de Braulio, que dijo que la víctima estaba algo bebida, pero andaba bien e intervenía en la conversación con normalidad y se fue con Braulio libremente para mantener relaciones sexuales, y ello al hilo de lo que dijo el propio acusado en el sentido de que las relaciones sexuales fueron consentidas y que fue ella la que se quitó la ropa y estaba normal cuando fueron al portal. Por su parte, Maite dijo que su amiga le había dicho ese día que quería tener relaciones sexuales y que resultó estar muy bebida y que estaba "casi que se caía al suelo", y por su parte, la otra amiga de Zulima, Felisa manifestó que bebieron bastante alcohol, pero cree que Zulima estaba bien, aunque no todo el rato estuvo pendiente de ella.
Y finalmente, a pesar de que por el acusado no se había invocado atenuante alguna, la sala enjuiciadora consideró acreditado que el procesado Braulio había consumido alcohol en cantidades suficientes como para que se produjera una merma de sus facultades volitivas e intelectivas de carácter leve, a la hora de valorar el estado en el que se encontraba la víctima a consecuencia de la ingesta de la alcohol en relación con su capacidad de consentir relaciones sexuales, lo que unido a su discapacidad intelectual leve del 39%, determina la aplicación de oficio del atenuante simple del artículo 21.2 en relación con el artículo 21.7, ambos del del Código Penal . Examinado el juicio y los documentos sobre los que se fundamenta esta discapacidad intelectual, y además el informe sobre imputabilidad realizado por el médico forense -en el que se concluye que dicha discapacidad no produce merma deterioro o anulación de sus funciones intelectivas o volitivas en el caso que nos ocupa-, que se considera que el reflejo que tal situación ha tenido en el supuesto enjuiciado, junto con el consumo de alcohol por su parte (en este sentido manifestó el amigo del acusado que a pesar de haber consumido se encontraba bien), ha tenido su justo y proporcional reflejo en la fijación de la respuesta penal, que se considera proporcional.
Las objeciones hechas valer por el acusado no hacen llegar a otra conclusión, puesto que. o bien no se ajustan a la realidad acreditada, o carecen de trascendencia. Al respecto del momento en el que la víctima y sus amigas empezaron a beber, si antes de llegar al parque donde se encontraron con el acusado y sus amigos, o cuando ya se encontraban con ellos, bien claramente se desprende de la testifical de las dos amigas de la acusada que estuvieron bebiendo antes de encontrarse con el acusado y sus amigos y que luego siguieron haciéndolo, y en este sentido manifestó Felisa que fue ella la que llamó al acusado para que le proporcionará hielos con el objeto de seguir bebiendo; y, en cualquier caso, y además sería un dato irrelevante de cara al resultado final objetivamente establecido que es la intoxicación etílica aguda que presentaba en el hospital. Por otra parte y en relación con el argumento de la defensa de que se ha obviado en todo momento que la víctima manifestó a sus amigas que ese día quería tener relaciones sexuales, lo que empezó a manifestar desde que salió de casa, manifestar que no es cierto que la sentencia no haya hecho valoración de este hecho, siendo más cierto que lo tiene en cuenta, pero a reglón seguido considera que este consentimiento no era tal de cara a tener una relación sexual concreta, y además prestado en el contexto de una intoxicación etílica, a lo que hay que añadir lo ya argumentado al inicio de esta exposición. Respecto al estado en el que se encontraba la víctima cuando se marchó con el acusado, manifestando la defensa que ni se tambaleaba ni se caía y hablaba con normalidad, porque así lo habría manifestado el amigo del acusado Luis Andrés y su propia amiga Felisa, cabe añadir que al margen de apreciaciones personales subjetivas lo cierto es que tenemos la declaración de las dos amigas de la acusada que reconocieron haber ingerido alcohol, y sobre todo el dato objetivo del parte médico de urgencias que diagnostica a la víctima con una intoxicación etílica aguda en los momentos inmediatamente posteriores a que tuvieran lugar los hechos. Y respecto a la validez del consentimiento que la víctima habría prestado cuando ya se encontraba en el portal, la invocación del recurrente de que en ese momento no se encontraba inconsciente y consintió las relaciones sexuales, hasta el punto que fue ella la que se quitó la ropa y la que después sí vistió, no dejan de ser unas meras manifestaciones individuales que chocan con el dato objetivo de la intoxicación etílica aguda, y con el estado en el que se encontraba Zulima cuando sus propias amigas cuando fueron a socorrerla, quienes manifestaron que si bien no se encontraba inconsciente del todo, solo reaccionaba con pequeños movimientos a las palabras que se le decían. Y por último, respecto a la alegación de que sólo después de realizar el acto sexual fue cuando empezó a encontrarse mal y empezó a vomitar y posteriormente perdió el conocimiento, lo que implica que en el momento de mantener las relaciones sexuales fuera consciente y accediera de forma libre y voluntaria, y así no se recoge ningún tipo de lesión en el informe de urgencias, ni signos de fuerza o violencia alguna, cabe manifestar qué tal alegación es inverosímil por cuanto se desconoce el efecto que tiene el consumo de alcohol que no es instantáneo ni inmediato, sino progresivo, y si una persona pierde prácticamente el conocimiento tras el consumo, ha de deducirse necesariamente que con carácter inmediatamente anterior se encontraba muy afectada por este consumo.
Por lo tanto, no es cierto que se haya omitido valorar otras pruebas testificales que se practicaron en el juicio y que tenían relevancia. Si que han sido valoradas, pero de conformidad con lo expuesto, y con un significado que dista mucho de lo que le habría gustado al acusado. Y valorando estas pruebas la sala enjuiciadora no da credibilidad a la declaración del acusado cuando afirma que, si existió consentimiento, conclusión ilógica a la vista de otras pruebas practicadas. No obstante, y como es de sobra conocido, el alcance exculpatorio de las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados, como regla, pertenece al ámbito de la valoración de la prueba ( STC 372/1993 ), que compete en exclusiva a los Tribunales ordinarios que presencian dicha prueba. No obstante, a los efectos del caso, importa recordar los siguientes extremos: a) la versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado ( SSTC 174/1985 , 24/1997 y 45/1997 ); b) los denominados contra-indicios -como, v.gr., las coartadas o excusas poco convincentes-, no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1988 y 24/1997 ), aunque sí pueden ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (v.gr., SSTC 76/1990 y 220/1998 ); c) la coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones (v.gr., SSTC 197/1995 , 36/1996 , 49/1998 , y ATC 110/1990 ). En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa.
Al contrario de lo argumentado por el recurrente, la sentencia valora todas las pruebas, y descarta que las objeciones presentadas, en la medida que se ajusten a la realidad, resten credibilidad a la versión de la víctima, y estamos de acuerdo con la exhaustiva y pormenorizada valoración realizada por el Tribunal enjuiciador.
CUARTO.- En segundo lugar, viene a invocar el recurrente que por su parte existió desconocimiento de la edad de la víctima, ya que Braulio conoció en ese momento a Zulima y pensó que tenía semejante edad a la del resto de amigos, debiendo considerarse que éste tiene un retraso intelectual del 39%. Y, considerando que sí existió consentimiento, entiende que los hechos serían impunes aplicando la cláusula de exención de la responsabilidad criminal del artículo 183 quater, hoy artículo 183 bis. Termina diciendo que la intoxicación etílica se hizo evidente con posterioridad a mantener las relaciones sexuales, lo que no desvirtúa el consentimiento previo prestado de forma consciente y voluntaria, como lo demuestran todas las circunstancias acreditadas en el juicio.
Por su parte, la sentencia aplicando la legislación aprobada por LO 10/2022 por ser más beneficiosa que la vigente en el momento de los hechos, considera que el acusado es autor de un delito de agresión sexual del artículo 179 del Código Penal , ya que aunque Zulima tenía 15 años y 8 meses de edad en el momento en el que ocurren los hechos, se ha apreciado que existió error por parte del acusado respecto al conocimiento de la edad, ya que de nada conocía a la víctima hasta ese día y se conocieron en un contexto de consumo de alcohol. Por eso, no se castiga por el delito de agresión sexual contra menor de 16 años del artículo 181 y ss, y se castiga por los artículos 178 y 179 del Código Penal , por unos hechos consistentes en penetraciónvaginal con eyaculación sin preservativo. Ello no supone indefensión para el procesado por cuanto existe plena homogeneidad entre el delito objeto de acusación, agresión o abuso sexual a menor de 16 años, y aquel por el cual resulta condenado, lo que además no es discutido. Y concluye que, dado que no existe consentimiento por parte de la menor, no se puede aplicar la cláusula de exención de la responsabilidad del artículo 183 quater del Código Penal (hoy 183 bis).
En primer lugar, llama la atención la contradicción que en sí misma presenta este motivo de recurso, por cuanto se invoca el error que habría padecido el acusado a la hora de valorar la edad de la víctima (no sabía que tenía menos de 16 años), y por otra parte se denuncia como inaplicada una cláusula de exoneración de la responsabilidad criminal, la del artículo 183 quater, que tiene como presupuesto necesario de aplicación la existencia de relaciones sexuales consentidas con menores de 16 años, cuando exista proximidad en edad y grado de madurez. Por otra parte, vemos como la sentencia sí que reconoce la existencia de ese error sobre la edad de la víctima, y añade que al estar enjuiciando una relación sexual no consentida, nunca pudiera resultar de aplicación la cláusula de exención de la responsabilidad criminal del artículo 183 quater, hoy artículo 183 bis, para lo cual habrá de partirse necesariamente de la existencia de consentimiento, y en este sentido habrá de estarse a lo ya argumentado en el anterior fundamento, en el que se concluye que no puede entenderse que existió consentimiento por parte de la víctima en la relación sexual controvertida. La solución que proporciona la sentencia es entender que nos encontramos ante una relación sexual no consentida de los artículos 178 y 179 del Código Penal , en lugar de una agresión sexual a menor de 16 años del artículo 181 precisamente sobre la base del desconocimiento de la edad. Esta solución no es recurrida, y es la más favorable al acusado. Y es que, partiendo de la existencia del error, resulta que el hecho sigue siendo penalmente punible, por cuanto estamos hablando de una relación sexual no consentida.
Por lo demás decir, que la causa de exención de la responsabilidad o de la tipicidad recogida en el artículo 183 quater precisa para su aplicación como requisitos acumulativos, que exista proximidad en edad, y además en madurez, pero como presupuesto previo ineludible parte de la existencia de una relación sexual consentida y así dice "que el libre consentimiento del menor de 16 años....". Y conforme a lo ya argumentado en el anterior fundamento no puede afirmarse la existencia de consentimiento en el acto realizado. El consentimiento o encuentro de voluntades en el acto sexual debe ser mutuo, en el momento en que se va a desarrollar la relación sexual y no puede presumirse por parte de del agresor. Y encontrándonos con una persona con una intoxicación etílica aguda en el momento en que la relación sexual tiene lugar, no puede afirmarse que ésta pueda prestarlo libre y conscientemente, y si éste existiese sería irrelevante. En este sentido dice el artículo 178 del Código Penal que solo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona; y sigue diciendo el apartado segundo que se considerará en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen, entre otros, sobre personas que se hallen privadas de sentido o que o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad. Y este último es el supuesto de hecho que concurre en el caso enjuiciado.
El artículo 183 quater del Código Penal , que se introdujo tras la reforma operada en este texto legal por Ley Orgánica 1/2015, y que ha sido retocado de forma no esencial por Ley Orgánica 7/2021 de Protección integral a la Infancia y a la Adolescencia frente a la violencia, establece que el consentimiento libre del menor de dieciséis años, excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica.Los calificativos de la madurez, física y psicológica son los introducidos por la Ley Orgánica 7/2021, además de la obvia exclusión de la mención que se hacía a la excepción del artículo 183. 2 , que hablaba de violencia e intimidación incompatible con la existencia de consentimiento (la redacción original decía que "el consentimiento libre del menor de dieciséis años, excepto en los casos del artículo 183.2 del Código Penal , excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica").Este artículo se introdujo en el Código Penal a la vez que se elevaba la edad del consentimiento sexual, lo que venía impuesta por la necesidad atender las recomendaciones del Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, y otros organismo europeos, tanto a nivel de la Unión Europea, como del Consejo de Europa y así Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007 (BOE de 12 de noviembre de 2010), de lo que se deduce que la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez. La edad de consentimiento sexual, que con 13 años era la más baja en la Unión Europea, se subió a 16, siendo ésta la edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor. Se establece presunción iuris tantumde falta de capacidad de los menores de dieciséis años para consentir relaciones sexuales, y para enervarla no será suficiente con acreditar la madurez del menor, sino que será necesaria igualmente la proximidad en grado de madurez, física y psicológica y edad del adulto interviniente. Se trata de dos requisitos, proximidad en edad y madurez que deben concurrir acumulativamente. Como vemos el Código Penal establece un sistema mixto, y no exclusivamente cronológico al tener en cuenta la edad y la madurez. Haciendo una interpretación de tal precepto y de la denominada "clausula de asimetría" establece, la sentencia del Tribunal Supremo nº 626/2022, de 23 de junio que "la jurisprudencia de esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en relación con el alcance del art. 183 quater. En la STS 478/2019, 14 de Octubre , nos referíamos al deseo legislativo de "...destipificar conductas en las que la edad del sujeto activo se aproxime a la del menor de edad, por cuanto entonces habría una madurez similar en ambos. El propio artículo 183 quater atiende tanto a la edad como al grado de desarrollo o madurez. Y se justificó la adición señalando (...) en línea con el Informe del Consejo de Estado, así como el Consejo Fiscal, al ser aplicable el artículo 183 a conductas ejecutadas por menores de 18 años, sería conveniente incluir 'la asimetría de edades' cuando los actos sexuales son realizados por menores". Con cita de este mismo precedente, la STS 699/2020, 16 de Diciembre , recordaba que "...la cláusula objeto de análisis devendrá aplicable precisamente cuando, pese a ser uno de los intervinientes en la relación menor de dieciséis años, hay una decisión libre y una actividad sexual compartida con una persona que, aun siendo mayor de edad, es próxima al menor en edad y madurez".Lo que significa que para que podamos aplicar tal cláusula sería en todo caso preciso el consentimiento de la víctima, y en este caso no concurre, exista o no error en la determinación de la edad.
QUINTO.-Por lo que se refiere a las costas procesales, el hecho de que el recurso de apelación se haya desestimado totalmente, determina que las costas de esta segunda instancia deben imponerse a la parte recurrente ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,
