Sentencia Penal 397/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 510/2024 de 15 de octubre del 2024

PRIMERO-. La recurrente interesa la revocación de la resolución recurrida alegando como primer motivo de impugnación la infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la CE. Sin embargo, de la lectura de las alegaciones formuladas, se deduce que en realidad lo que se argumenta es la existencia de un pretendido de error en la apreciación de la prueba en el que habría incurrido el Tribunal de instancia.

La resolución recurrida hace un minucioso, exhaustivo y razonado análisis de la prueba practicada y de las razones por las que entiende acreditados los hechos alegados por la acusación. Se valora en este punto la versión del propio acusado, la de Agustina, la menor agredida, la de su padre y la de la hermana menor de la víctima, reproducida en el plenario como prueba preconstituida. Se consideran además elementos de corroboración periférica la testifical de la funcionaria del CNP NUM003 y de la pericial psicológica practicada.

Por cuanto se refiere a la declaración de la menor Agustina, de quince años al tiempo de los hechos, se describe cómo, después de explicar detalles de la relación familiar con su tío, el acusado, y de los particulares ocurridos el día de autos antes de que ocurriera el hecho enjuiciado, explica que se despertó y notó que alguien la estaba tocando. Se atribuye especial valor a la declaración de la hermana menor de la víctima, de doce años de edad, realizada como prueba preconstituida y reproducida en el plenario, que manifestó que escuchó ruidos y vio a su tío, que estaba en el lado de la cama de su hermana, e introducía su mano debajo de su pijama. También se analiza el testimonio del padre de la menor, hermano del acusado, D. Miguel, que refiere que durante la noche escuchó gritos y acudió al dormitorio de sus hijas, donde vio a su hermano sentado en la cama de las niñas. Se menciona finalmente como elemento de corroboración la pericial practicada por peritos psicólogos adscritos al Tribunal Superior de Justicia de Madrid que concluyeron que la niña presenta síntomas compatibles con el suceso narrado. Finalmente la funcionaria del CNP NUM003 narró como la menor compareció y formuló su relato.

Se hace también mención a la declaración del acusado en la que ciertamente negó los hechos, pero en la que se destaca que reconoció haber acudido al dormitorio de las menores y haberse sentado en la cama de las niñas, donde se quedó dormido porque estaba ebrio, despertándose al escuchar los gritos de las niñas. Admite que no existía una enemistad previa de las menores hacia él.

A partir del conjunto de los referidos elementos y, tras realizar una breve referencia a la jurisprudencia establecida en relación con la valoración de la versión de la denunciante como prueba de cargo, la Sala termina por concluir que se ha desvirtuado la presunción de inocencia que favorecía al acusado y construye el relato de hechos probados en los términos expuestos.

SEGUNDO-.La recurrente se centra en combatir el testimonio de las dos menores, tanto de la víctima Agustina, como de su hermana.

Considera en primer lugar que existen motivos de incredulidad subjetiva que tendrían su origen en un conflicto ocurrido cuando todos los implicados vivían en Perú, de donde son originarios, entre la madre de las niñas y el acusado y que habría determinado la ruptura de la relación familiar. Alega también que la menor había sufrido supuestos episodios de abuso sexual en su país de origen, lo que entiende que condiciona su relato y descarta el efecto corroborador de la pericial psicológica. Aprecia finalmente supuestas contradicciones entre lo manifestado por la menor en un primer momento a su padre, después en sede policial y finalmente en el juicio oral.

Estos argumentos se formulan en relación con el tocamiento en sí mismo considerado, así como respecto del particular de la introducción de los dedos en el ano de la niña, que considera que tampoco se ha acreditado.

TERCERO-.Como acertadamente señala la resolución impugnada jurisprudencia reiterada considera como prueba de cargo bastante la sola declaración de la denunciante, aun constituida en parte. Esta posibilidad se da en especial en los delitos que afectan a la libertad sexual, que se cometen, de ordinario, en un contexto privado ( STS 648/19 de 20 de diciembre Pte Magro Ferrer). También son conocidos los criterios jurisprudenciales trazados para valorar, de la manera más objetiva posible, las declaraciones confrontadas. Así, la STS 30/20 de 4 de febrero (Pte Sánchez Melgar), que menciona criterios subjetivos, objetivos y temporales (los conocidos relativos a la ausencia de incredulidad subjetiva, corroboración, persistencia y coherencia interna) y la STS 119/19 de 6 de marzo (Pte Magro Ferrer) que menciona hasta 17 criterios a considerar.

Pero es que en el supuesto analizado la declaración de la víctima no es la única prueba a considerar, sino que se nos aporta el testimonio directo de su hermana menor que también presenció los hechos.

Invertiremos el orden de las alegaciones de la recurrente para confrontar en primer lugar las supuestas contradicciones apreciadas en la versión de Agustina. La menor ofreció en el plenario un testimonio coincidente con el referido en la resolución de instancia y que aportó con una intensidad emocional compatible con su relato. Las contradicciones alegadas no son tales, puesto que de las propias reseñas formuladas por la recurrente a lo declarado por la niña tanto en sede policial, como posteriormente en el Juzgado de Instrucción como finalmente en el plenario, se deduce que se mantiene en su relato una coincidencia esencial, en concreto respecto del hecho de que se despertó al notar que alguien la estaba tocando y que le introdujo primero un dedo y después dos por el ano, dándose la vuelta y percatándose de que se trataba del acusado. Este relato se ofrece en todo momento de forma clara y precisa sin dudas ni contradicciones y es en si mismo plenamente creíble. Se refiere la recurrente al hecho de que no contara en un primer momento a su padre, en el propio domicilio, que el acusado le había introducido los dedos en el ano. Este particular si que aparece en el primer relato policial y en los posteriores y la omisión en la versión que aportó a su padre se explica por una natural vergüenza al contar lo sucedido. En todo caso la denuncia se presentó al día siguiente y la menor fue clara y precisa respecto de este particular en todas sus versiones.

Pero es que además el de Agustina no es el único relato aportado, puesto que la hermana menor explorada en el Juzgado de Instrucción como prueba preconstituida y que se reprodujo en el plenario manifestó también que vio como el acusado introducía su mano por dentro del pijama de su hermana, por lo que tiró de ella. Es cierto que la niña no pudo ver si el acusado penetraba con su dedo a su hermana, pero su descripción es corroboradora de la versión de ésta respecto de este particular.

Existen elementos de corroboración de los referidos testimonios. Así la versión aportada el testimonio de D. Miguel del que extraemos el hecho de que viera al acusado en el dormitorio de las niñas sentado en la cama, lo que carece de explicación razonable y lo sitúa en el lugar de los hechos. Finalmente el relato de las peritos psicólogos del a TSJM Sra. Adelina y Sr. Pedro Antonio al describir un impacto psicológico en de la víctima que son compatibles con la agresión denunciada. Los peritos refieren otros estresores, derivados de la alta conflictividad entre sus padres, su adaptación a su nuevo entorno y del hecho de haber supuestamente sufrido otro episodio de abuso sexual, que es posible que hayan incidido en el estado anímico de la menor y la hicieran especialmente vulnerable, pero inciden en los particulares efectos del hecho denunciado. Los peritos concluyen que efectivamente existen de previas vivencias de la niña que pudieran efectivamente afectar a su estado emocional, pero, pese a estos antecedentes, no excluyen que su afectación psicológica pudiera resultar también de este concreto suceso, por lo que sus conclusiones corroborarían la versión de la acusación.

Finalmente la recurrente se centra en atacar las versiones de las dos menores alegando la existencia de una previa enemistad derivada de problemas familiares ocurridos cuando vivían el Perú. La sentencia de instancia aborda esta alegación de forma perfectamente razonada. De las versiones aportadas no resulta la enemistad alegada de las menores respecto de su tío, siendo así además que el problema referido habría afectado a la relación entre éste y la madre de las niñas. El propio acusado habría mencionado que la relación con su sobrina era buena. Pero es que el relato de las niñas surge desde un principio, de forma espontánea, apenas sucedido el hecho, sin que hubiera intervenido la madre en su formación. Finalmente se pone de manifiesto como la relación familiar era buena hasta el punto de que la familia había estado celebrando durante el día de autos.

Por los motivos expuestos la apreciación de la prueba realizada en la sentencia de instancia no fue errónea incompleta o contradictoria por lo que ha de ser ratificada en esta alzada.

CUARTO-.Alega la recurrente que se ha incurrido en un error en la apreciación de la prueba respecto de los hechos que habrían de determinar la apreciación de la eximente incompleta de embriaguez que propone.

Argumenta que en la propia resolución recurrida se asume que el acusado había bebido, si bien se concluye que no se ha acreditado el grado de embriaguez que pudiera padecer al tiempo de los hechos, ocurridos además de madrugada, tiempo después de que se fueran todos a la cama. Alega que la resolución recurrida se equivoca al citar la jurisprudencia que exige a la defensa la aportación de una prueba plena de los hechos constitutivos de una eximente o circunstancia modificativa y cita lo que denomina "cambio de paradigma" jurisprudencial resultante, entre otras, de la STS 291/2024 de 21 de marzo.

Conoce el Tribunal la línea jurisprudencia referida por la recurrente, conformada a partir de la STS 206/17 de 28 de marzo y reiterada más recientemente por la resolución que cita y cuya conclusión puede resumirse en la afirmación de que "Si bien ambos supuestos -la duda razonable sobre la hipótesis acusatoria y la plausibilidad de la hipótesis defensiva-, conducen al mismo resultado: la duda razonable sobre la concurrencia de algún hecho relevante que funde la acusación implica que la hipótesis acusatoria no pueda considerarse plenamente acreditada. Por su parte, cuando no se cuestiona el hecho constitutivo, pero sí la afirmada por la acusación plena culpabilidad, la prueba de la plausibilidad del hecho modificativo permite considerarlo acreditado"(punto 10 STS 291/2024). Sin embargo, no podemos obviar que el TS sigue exigiendo una "plausibilidad del hecho modificativo",por lo que es obvio, no basta su mera alegación, sino que debe aportarse prueba que haga que esta alegación sea razonablemente plausible. En el caso que nos ocupa lo que se alega no es que el acusado hubiera bebido, sino que estuviera ebrio y lo estuviera hasta el punto de ver afectada de forma significativa (si se pretende eximente incompleta) su imputabilidad. Respecto de este particular no se ha practicado prueba. No puede establecerse sin más una equivalencia entre el hecho de haber bebido alcohol y tener la imputabilidad gravemente disminuida, sin que sea esta consecuencia necesaria de la ingesta de bebidas alcohólicas. Respecto de este particular no se ha practicado ninguna prueba y no se han aportado elementos, ni se alegan en realidad por la recurrente, que permita deducir de forma "razonablemente plausible"que la ingesta de alcohol por parte del acusado alcanzara la afectación pretendida.

El motivo ha de ser rechazado concluyendo también que en este punto la valoración de la prueba realizada en la resolución recurrida ha sido motivada de forma razonable.

QUINTO-.Argumenta la recurrente que se ha aplicado indebidamente la figura cualificada contemplada en el art. 181.5 e) del Código Penal basada en la relación de superioridad o parentesco entre el agresor y la víctima. Argumenta que si bien es cierto que la relación tío-sobrina puede constituir la forma agravada, nuestra jurisprudencia invita a excluir su aplicación automática, exigiendo que dicha relación produzca el efecto de cohibir la resistencia de la víctima, con cita entre otras de la STS 223/2020 de 25 de mayo, evitando la aplicación automática del precepto. Alega que la relación entre el acusado y al denunciante era muy escasa tanto en Perú como en España y que aquel visitaba de forma poco frecuente la casa de la familia de la niña.

En la resolución de instancia se considera probado que los hechos se produjeron cuando el acusado se hallaba en casa de su hermano y padre de la menor así como que actuó "aprovechando que la misma estaba dormida, la diferencia de edad y su condición de pariente de la menor".Además razona respecto del particular que concurrieron una patente diferencia de edad (la menor tenía 15 años y el acusado 49) pero también la específica relación de parentesco lo que facilitó al acusado no solo el acceso a la vivienda, sino también la pernocta en la casa y hubiera podido condicionar el relato de la niña en el contexto familiar. Además abunda en la mayor repercusión que la agresión tiene si se produce en el ámbito de la familia por el conflicto de lealtades que genera.

El precepto citado conforma una forma cualificada "Cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación o relación de convivencia o de parentesco o de una relación de superioridad con respecto a la víctima"

LA STS 945/23 de 20 de diciembre razona que "La agravante de prevalimiento de una situación de superioridad resulta apreciable en todos los supuestos en los que se acredite un notorio desnivel entre las posibilidades de decidir libremente que tiene el agresor y las de su víctima, siempre que esta desigualdad no derive exclusivamente de la diferente edad que necesariamente debe haber entre el sujeto pasivo de este tipo penal (trece años en la LO 5/2010) y un autor que, en la medida en que sea responsable penalmente, deberá ser mayor de dieciocho años ( SSTS 1165/2003, de 18 de septiembre ; 935/2005, de 15 de julio ; 785/2007, de 3 de octubre ; 708/2012, de 25 de septiembre ; 957/2013, de 17 de diciembre ; 834/2014, de 10 de diciembre ; 675/2016, de 22 de julio ; o 654/2021, de 23 de julio , entre muchas otras)".

Respecto su fundamento la STS 699/23 de 28 de septiembre recuerda que "Pero lo es también que, en muchos casos (será, incluso, lo más frecuente), la relación de parentesco determina de forma necesaria una posición de manifiesta asimetría con la víctima, otorga significativas facultades de control sobre las decisiones de ésta, determina la existencia de una situación de superioridad, de la que el sujeto activo pudiera prevalerse para la comisión del delito".

En la resolución de instancia se considera probado que los hechos se produjeron cuando el acusado se hallaba en casa de su hermano y padre de la menor así como que actuó "aprovechando que la misma estaba dormida, la diferencia de edad y su condición de pariente de la menor".Además razona respecto del particular que concurrieron una patente diferencia de edad (la menor tenía 15 años y el acusado 49) pero también la específica relación de parentesco lo que facilitó al acusado no solo el acceso a la vivienda, sino también la pernocta en la casa y hubiera podido condicionar el relato de la niña en el contexto familiar. Además abunda en la mayor repercusión que la agresión tiene si se produce en el ámbito de la familia por el conflicto de lealtades que genera.

Es cierto que la diferencia de edad ha sido excluida por nuestra jurisprudencia como elemento determinante del prevalimiento que configura la forma cualificada. Sin embargo, en este caso, la Audiencia atiende en primer lugar la existencia de un efectivo y real grado de parentesco y a las especificas condiciones que este vínculo imponía a la relación con la víctima. Es indudable que la presencia misma del acusado en el domicilio de las menores resultaba facilitado por esta relación. Se trata no solo del acceso al domicilio, sino de su permanencia durante la noche con el resto de la familia durmiendo con posible acceso al dormitorio de las niñas. Además esta relación ha determinado una mayor afectación a la menor, tal como han descrito las psicólogas comparecidas, por la toma de posición del padre en relación con el hecho, propia de ese "conflicto de lealtades" al que se ha hecho referencia.

Por otra parte no se ha acreditado que la relación entre el acusado y la víctima no fuera la propia de tío sobrina ni que estuvieran distanciados. Así la relación se mantuvo durante la convivencia de la familia en Perú y se mantuvo también después de su paulatina llegada a España, constituyéndose entre los miembros de la familia un vínculo propio del parentesco existente.

Por los motivos expuestos, la aplicación del precepto cuestionado por la recurrente se considera correctamente aplicado.

SEXTO-.Alega finalmente la recurrente la infracción por su indebida aplicación del art. 89 del Código Penal en tanto que se acuerda sustituir la pena impuesta por la expulsión del territorio nacional una vez que haya alcanzado las 3/4 partes de su cumplimiento. Entiende la recurrente que la sustitución debe producirse una vez alcanzada la mitad del cumplimiento de la pena. Argumenta que el acusado es delincuente primario y que carece de arraigo en España. Entiende que en este punto la sentencia apelada carece de la debida motivación, puesto que no razona los motivos por los que se resuelve en el sentido expresado.

Es cierto que el art. 89.2 del Código Penal aplicado en este punto prevé que la sustitución de la pena deba tener lugar "cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional."No se fija por tanto en el precepto ni el periodo de pena que el reo haya de cumplir antes de que se proceda a su expulsión. Entiende el Tribunal que el fundamento de la necesidad de que se cumpla parte de la pena en España es precisamente la de "asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito".A este objeto la naturaleza de la infracción, su objetiva gravedad, la transcendencia social que la conducta perpetrada tenga son factores que deben ser considerados en tanto que afectan a la confianza colectiva e individual de la víctima en la efectividad de la pena. En este sentido este Tribunal ha señalado, entre otras en sentencia 243/24 de 4 de junio que "En relación al art 89 del CP aplicado la STS 927/2016, 14 de diciembre recuerda como: "Los patrones normativos que permiten ahora excepcionar la inmediata expulsión en el caso de condenas superiores a un año de prisión, la defensa del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma infringida, aglutinan aspectos que ya habían sido puestos de relieve por esta Sala. Dijeron las SSTS 132/2014 de 20 de febrero y 479/2014 de 3 de junio , que los objetivos perseguidos por las políticas de extranjería e inmigración no pueden orillar los fines del proceso penal, y deben compatibilizar con las exigencias preventivo generales (confirmación de las normas que imponen el respeto a los bienes jurídicos tutelados y la desincentivación de conductas delictivas) y con el favorecimiento de la prevención especial (evitar la reiteración en el delito y procurar la reinserción social). Y así se ha exigido una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos del afectado, sino también desde una perspectiva de justicia material y de respeto al principio de igualdad que quebrarían cuando la infracción delictiva cometida pudiera aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero, que para el que tiene nacionalidad española ( SSTS 166/2007 o 165/2009 de 19 de febrero ).

En línea con ello se han apuntado (sigue diciendo la sentencia) como criterios a tomar en consideración a estos efectos, el de la gravedad y entidad del delito, su forma de ejecución o los motivos del acusado y los objetivos que pretendía con la conducta delictiva. Todo ello con el fin de evitar que la expulsión, por su lenidad, pueda frustrar los fines de prevención general y especial de la pena prevista por el legislador para cada caso, que de esta manera dejaría de cumplir sus funciones en un grado no permisible por el ordenamiento jurídico".

En este caso se ha condenado al acusado por un delito de agresión sexual con penetración, perpetrado sobre una víctima menor de edad, respecto de la que además se ha prevalido de su relación de parentesco. Es cierto que todos estos elementos se han tenido en cuenta para calificar el hecho y para individualizar la pena, pero también pueden valorarse para determinar en qué medida la sanción impuesta haya de ser ejecutada, antes de expulsar al reo, lo que en la práctica equivale a su puesta en libertad, máxime teniendo en cuenta que se trata de un ciudadano que lleva poco tiempo viviendo en España. Atendiendo a los referidos factores se considera que el cumplimiento de 3/4 partes de la pena (en este caso 7 años y seis meses) es proporcionado y aun necesario a los efectos indicados.

SÉPTIMO-. Por cuanto se expone los motivos y con él la totalidad del recuso, deben ser desestimados. Se declaran las costas procesales de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española