Sentencia Penal 72/2024 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 66/2024 de 15 de octubre del 2024

PRIMERO.- Alegaciones del recurso de apelación.

1. Por sentencia de la sección tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de fecha 11 de marzo de 2024, se condenó a Gonzalo, en quien concurre la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal atenuante analógica de trastorno mental, como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual a menor de dieciséis años, previsto y penado en el artículo 181, 1, 2 y 3 CP en relación con el artículo 178.2 CP, a la pena de diez años de prisión; un delito de resistencia del artículo 556.1 CP, a la pena de seis meses de multa; y dos delitos leves de lesiones del artículo 147.2 CP, a la pena de un mes de multa por cada uno de ellos; más penas accesorias.

2. Por la representación del acusado se interpuso recurso de apelación contra la sentencia que consta de cinco alegaciones. Las dos primeras por errónea valoración de la prueba, al estimar que el tribunal erró al apreciar la introducción de miembros corporales por vía vaginal y no apreciar el desconocimiento por el acusado de la minoría de dieciséis años de la denunciante. La tercera, por error iuris,al no estimarse la atenuante por reparación del daño. La cuarta, que deberá seguir la suerte de las tres anteriores, impugna la tipificación del delito de agresión sexual y la pena impuesta, al considerar que no se debió apreciar introducción de miembros corporales, apreciar error de tipo al acusado sobre la edad de la víctima y aplicar la atenuante de reparación del daño. Y, por último, como quinta alegación, también por error iuris, se afirma que se aplicó indebidamente el artículo 147.2 CP, por cuanto las lesiones debieron ser absorbidas por el delito de resistencia.

3. Con posterioridad a la presentación del recurso de apelación, la parte recurrente ha presentado un escrito interesando se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas por el retraso de la Audiencia Provincial en remitir el recurso a esta Sala. De dicho escrito se ha dado traslado a las demás partes para alegaciones.

SEGUNDO.- Primer motivo del recurso. Error en la apreciación de la prueba al considerar acreditada la introducción de miembros corporales.

4. La parte recurrente alega quebrantamiento de las garantías procesales de los artículos 9 y 24.2 CE, que resultan de la indebida aplicación del apartado 3 del artículo 181 CP y de la indebida inaplicación del artículo 178, del apartado primero del artículo 14 y del apartado 5 del artículo 21 CP.

5. La primera alegación que plantea el recurrente en su recurso argumenta que el acusado no introdujo sus dedos dentro de la vagina de la denunciante, sino que se limitó a tocar externamente los genitales de esta. Entiende la parte recurrente que se ha producido un error en la valoración probatoria del tribunal sentenciador que ha conducido a la indebida aplicación de los tipos penales que castigan la introducción de miembros corporales por vía vaginal.

6. Los argumentos que expone la defensa para demostrar el error del tribunal se fundamentan en los informes forense y de ADN practicados. Se refiere el recurso a la localización de las lesiones apreciadas en el informe forense, en el que se recoge: <>.

7. Entiende la parte que la horquilla vulvar se encuentra fuera de la vagina, en la parte externa a esta, lo que demuestra que no se produjo la introducción de los dedos, puesto que, de haberse producido, la escoriación habría aparecido dentro de la vagina.

8. Lo primero que debemos señalar para rechazar la conclusión a la que llega la parte recurrente, es que la existencia de un eritema y una escoriación en la horquilla vulvar no significa necesariamente que la introducción del dedo del acusado no haya llegado a una zona más profunda, ya que introducción y lesión no guardan, en todo caso, una relación de causa/efecto, en el sentido de que puede haber una introducción de miembro corporal que no cause lesiones o que las ocasione en un punto diferente al de mayor profundidad alcanzado.

9. En segundo lugar, y esto es más relevante, existe prueba de cargo suficiente para entender acreditada la introducción punible. Así, la declaración de la denunciante es clara, en el sentido de que el acusado introdujo su dedo o dedos <>. Esta declaración viene reforzada por el informe médico forense, que señala que <>. Por su parte, la sentencia argumenta minuciosamente las razones por las que estima se produjo la introducción vaginal de un dedo; entre ellas incluye que <>.

10. Por último, aun suponiendo que el tocamiento solo hubiera alcanzado la zona de la horquilla vulvar, debemos entender que se ha producido la introducción exigida por la norma penal, en atención a la doctrina jurisprudencial dictada al respecto. Esta viene a establecer, entre otras en la STS, Sala Segunda, de 27 de mayo de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:2140) que el tipo se completa con el acceso a la zona interna sexual femenina, sin que sea exigible una penetración total. El quidde la cuestión radica en determinar dónde comienza esa zona interna sexual femenina cuyo acceso debe calificarse como una introducción en la vía vaginal. Para el Tribunal Supremo se encuentra en la superación de la <> de la zona sexual femenina. Si dicha <> comprende el tocamiento externo, la superación de la misma, por leve que sea, debe calificarse como penetración.

11. En el presente caso, la denunciante presenta un eritema en la zona de la horquilla vulvar, con una mínima escoriación vertical en la posición de las 6 horarias sin sangrado, además de molestias a la palpación en toda esa zona. Esto significa que la introducción del dedo llegó, al menos, a esta zona, sin perjuicio de que, como ya se ha expuesto, se pudiese haber producido una introducción más profunda.

12. La horquilla vulvar es el área donde confluyen los labios menores en su parte inferior, justo en la entrada de la vagina (introito vaginal). Esta parte debe considerarse como interna del aparato genital femenino y la introducción de un miembro en la misma supone superar <> de dicho órgano, a diferencia de los labios mayores que forman la parte más externa de la vulva.

13. También se alega por el recurrente que no se ha encontrado ADN nuclear de varón en la muestra vaginal analizada y que ello resulta demostrativo de que no se produjo la penetración exigida por la norma. Añade el recurrente que, aunque <in dubio pro reo,no obstante, habida cuenta de la localización de la escoriación de la víctima, resulta lógico entender que podría haber existido ADN nuclear del acusado en esa zona también>>.

14. La respuesta a este argumento debe ser la misma que respecto del anterior. i) La falta de ADN nuclear de varón en la muestra vaginal no significa que no haya habido una introducción del dedo; de hecho, tampoco se aprecia ADN en la muestra vulvar y, sin embargo, la existencia de una escoriación y un eritema en la horquilla vulvar lleva a concluir con certeza que el tocamiento llegó, al menos, hasta ese punto. ii) Existe prueba de cargo suficiente -declaración de la víctima y pericial forense- tal como detalla la sentencia, a la que ya se ha hecho referencia en el apartado anterior. iii) Y, por último, aun suponiendo que el acceso solo llegó hasta la horquilla vulvar, debemos considerar que se ha producido la introducción de un miembro corporal (dedo) exigida por el tipo penal.

15. Por lo expuesto, el motivo debe rechazarse, en tanto el recurrente no acredita que exista un error en la valoración probatoria del tribunal.

TERCERO.- Segundo motivo. Error en la apreciación de la prueba en relación al conocimiento por el acusado de la edad de la víctima.

16. El recurrente alega que el acusado desconocía que la víctima tuviera menos de dieciséis años. Sustenta su afirmación en la rapidez con la que sucedieron los hechos, sin ninguna planificación ni conocimiento previo de la denunciante, de manera que no pudo apercibirse de las circunstancias físicas de esta.

17. El desconocimiento de que la víctima es menor de dieciséis años, en tanto supone el conocimiento equivocado o un juicio falso sobre uno de los elementos descritos por el tipo delictivo debe ser calificado como error de tipo ( artículo 14 CP) . La jurisprudencia es pacífica al entender que dicho error debe probarse por quien lo afirma, como cualquier causa de irresponsabilidad, sin que sea suficiente la mera alegación (entre otras muchas, STS, Sala Segunda, de 5 de mayo de 2022 [ECLI:ES:TS:2022:1746]).

18. La sentencia recurrida rechaza la existencia del error de tipo alegado. En su FD3º, al valorar la prueba, hace referencia, tanto al informe pericial forense, en el que se concluye que la menor presenta "buen estado general, delgada (37 kgs), baja estatura, constitución infantil para su edad", como a la impresión obtenida por el propio tribunal mediante la observación directa de la menor en el acto del juicio, que presenta aspecto de niña, menor de dieciséis años. Estos hechos, así como el dato objetivo de la edad de la menor, lleva al tribunal a concluir que <>.

19. La motivación realizada por el tribunal para rechazar la existencia de error de tipo es razonada y razonable. La morfología física de la víctima -delgada, baja estatura, constitución infantil- ponía de manifiesto, sin necesidad de un conocimiento previo, que la persona agredida era todavía una niña, menor de dieciséis años. En todo caso, esas circunstancias físicas debían de haber generado dudas al acusado sobre la edad de la víctima, y tuvo la posibilidad de desistir de la acción o verificar la edad, sin que así lo hiciese, lo que supone, al menos, la existencia de dolo eventual.

20. Una vez rechazado el error de tipo sobre la edad de la menor, debemos dar respuesta a una cuestión planteada con carácter previo en este mismo motivo del recurso. Se alega que los hechos probados de la sentencia, si bien recogen el elemento objetivo de la edad de la víctima en el momento de comisión de los hechos denunciados, catorce años, no hacen constar que el acusado tuviera conocimiento o, al menos, una racional presunción, de que la agredida era menor de dieciséis años. El recurrente entiende que esta omisión no puede ser subsanada con las consideraciones realizadas en el FD3º de la sentencia, en el que se descarta el mencionado error de tipo al valorar el informe pericial forense y la impresión del tribunal al observar a la menor en el juicio, a los que ya nos hemos referido.

21. Como ya hemos indicado, el error de tipo debe ser probado por quien lo afirma, sin que sea suficiente la mera alegación. En el presente caso, dicha prueba no se ha llevado a cabo, por lo que el error, al no estar acreditado, no tiene que figurar en los hechos probados, ni tampoco resulta necesario hacer constar expresamente que el acusado conocía que la menor no alcanzaba los dieciséis años, puesto que, si no existió error de tipo, hay que partir de que era conocedor de esa circunstancia. Por otra parte, ninguna indefensión se ha ocasionado al acusado. En primer lugar, porque su alegación fue planteada y debatida en el juicio oral y, en segundo lugar, porque se le dio respuesta en la sentencia, de manera que conoce las razones por las que no se ha entendido acreditada la existencia de un error de tipo y puede impugnarlas en el recurso de apelación. Por lo expuesto, procede rechazar el motivo de apelación.

CUARTO.- Tercer motivo. Error en la apreciación de la prueba. Atenuante de reparación del daño.

22. Se alega por la parte recurrente que debe apreciarse la atenuante de reparación del daño atendiendo a las circunstancias personales del acusado, que se encuentra en situación de precariedad económica, y del sacrificio realizado para satisfacer la cantidad abonada.

23. La justificación de esta atenuante se encuentra en el restablecimiento del equilibrio económico producido a la víctima, con independencia de los motivos que lleven al acusado a realizar el acto reparador. En este sentido, la atenuante presenta un marcado carácter objetivo, ya que el propósito de su introducción en nuestro derecho no era otro que atender a la situación dañosa ocasionada a la gran olvidada del derecho penal, que era la víctima (en este sentido, entre otras, se pronuncia la STS, Sala 2ª de 14 de julio de 2016 [ECLI:ES:TS:2016:3466]).

24. En el presente caso, tal como señala la sentencia recurrida, el acusado se ha limitado a realizar un ingreso de 500 euros, cantidad mínima e insuficiente para atender a la reparación de la víctima. Como hemos señalado, la finalidad de esta atenuante, de carácter objetivo, es reparar, de manera suficientemente significativa y relevante, el perjuicio causado a la víctima, por lo que no debe convertirse en un medio para atenuar la pena del acusado con una reparación simbólica. Baste mencionar que en las sentencias referidas en el recurso ( STS 285/2003 y 94/2017) sí se abonó una indemnización relevante -las cantidades interesadas por el Ministerio Público para la reparación del daño-, lo que no sucede en este procedimiento, en el que el acusado se ha limitado a ingresar 500 euros, cuando el Ministerio Público interesaba la suma de 12.000 euros por daño moral y 90 euros por las lesiones. Por lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- Cuarto y quinto motivos. Infracción de preceptos sustantivos por parte de la sentencia recurrida.

25. La cuarta alegación, como ya hemos señalado, deberá seguir la suerte de las tres anteriores, en tanto impugna la tipificación del delito de agresión sexual y la pena impuesta, al considerar que no se debió estimar la introducción de miembros corporales, se debió apreciar error de tipo al acusado sobre la edad de la víctima y aplicar la atenuante de reparación del daño. Como quiera que dichas alegaciones o motivos, basados en el error en la apreciación de la prueba, han sido desestimados, ninguna infracción de preceptos penales, ni de aplicación de la pena, se ha producido.

26. Por lo que se refiere a la condena por dos delitos leves del artículo 147.2 CP, el recurso sostiene que la intimidación y/o violencia que no tenga carácter de grave (y por tanto no esté incluida dentro del artículo 550 CP) debe ser incluida dentro del artículo 556 del Código Penal, razón por la cual las lesiones causadas por el acusado deberían quedar subsumidas dentro de este último precepto y no castigarse nuevamente a través del 147.2 CP, ya que esto supone una vulneración del principio non bis in idem.

27. La alegación debe ser desestimada. Como señala la jurisprudencia, por todas, STS, Sala Segunda, de 4 de octubre de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:3618) <> Si en el curso de esa resistencia se ocasionan lesiones constitutivas de un delito leve ( artículo 147.2 CP) tales lesiones deben ser objeto de punición específica, como ha sucedido en el presente caso. No hay vulneración del principio non bis in ídem,que impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento. No se trata del mismo hecho y los bienes jurídicos protegidos son distintos, ya que, por una parte, se protege el principio de autoridad y, por otra, la integridad corporal y la salud física y psíquica de las personas. En el presente caso, las lesiones ocasionadas tienen entidad suficiente para ser constitutivas de delito leve. Por lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.

SEXTO.- Atenuante de dilaciones indebidas.

28. Con posterioridad a la presentación del recurso de apelación, la defensa ha solicitado la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, por haberse producido un retraso de dos meses en elevar el recurso de apelación a esta Sala. De esta petición se ha dado traslado a las otras partes personadas, que han mostrado su oposición.

29. Consta en el expediente judicial electrónico una diligencia de ordenación, seguida de un oficio, ambos fechados el 25 de abril de 2024, en los que se acuerda elevar y remitir, respectivamente, los autos originales a esta Sala de lo Civil y Penal del TSJ (acontecimientos 103 y 104 EJE AP). A continuación, figura un escrito del Ministerio Fiscal en el procedimiento seguido ante la audiencia provincial, de fecha 16 de julio de 2024, interesando la prórroga de la medida de prisión provisional (acontecimiento 105 EJE AP), seguido del traslado a las partes de dicha petición y el auto acordando la prórroga, de fecha 29 de julio de 2024 (acontecimiento 109 EJE AP). El procedimiento electrónico es recibido en esta Sala por diligencia de ordenación de fecha 30 de julio de 2024.

30. De lo expuesto se deduce que ha existido un retraso de algo menos de tres meses en remitir el procedimiento a la Sala, si bien desde mediados de julio se han practicado las actuaciones relativas a la prórroga de la prisión provisional. No consta que, en dicho período, la representación del acusado haya interesado remover esa paralización.

31. La estimación y el alcance de la atenuante de dilaciones indebidas por retrasos padecidos tras celebrarse el juicio oral no ha sido pacífica desde antiguo por variadas razones. No obstante, la posición jurisprudencial actual admite su apreciación, si bien de manera restringida y limitada a casos excepcionales (entre otras, STS, Sala Segunda, de 23 de marzo de 2023 [ECLI:ES:TS:2023:1209]). Esta situación de especial gravedad no puede apreciarse en el presente caso, en el que el retraso en remitir la causa no alcanza los tres meses. Baste, como ejemplo, señalar que, en el supuesto de hecho contemplado en la STS 306/2016, Sala Segunda, de 13 de abril de 2016 (ECLI:ES:TS:2016:1561), que estimó la atenuante, el retraso fue de once meses. Por el expuesto, el motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO.- Costas.

32. La desestimación del recurso de apelación da lugar a la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada, al no apreciar la Sala temeridad en su interposición ( art. 239 y 240-1º LECRIM) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,