Sentencia Penal 27/2025 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 21/2025 de 15 de octubre del 2025

PRIMERO.-Sentencia recurrida, objeto del recurso y competencia.

1.1.- Sentencia de instancia.

La sentencia recurrida en apelación fue dictada en fecha 4 de marzo de 2025 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra en el rollo de Sala nº 225/2024 y condenó al acusado como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual con acceso carnal por vía bucal en grado de tentativa de los artículos 179 y 16 del Código Penal, en los términos señalados en el Antecedente de Hecho Segundo de la presente resolución.

Consideró la sala de instancia, con base en la prueba practicada, atendida, especialmente, la declaración de la víctima, en relación con las periciales (científica, psicológica y médico forense), documental y demás testificales practicadas y con la propia declaración del acusado, que quedaron probados los hechos imputados, apreciando la concurrencia en ellos de los elementos integrantes del citado delito en grado de tentativa y estimando acreditada la autoría del procesado Ruperto.

Al entender de la sala de instancia, la víctima que padece un grado de discapacidad del 71%, "en lo básico de su relato y teniendo en cuenta sus limitaciones, dijo la verdad, en una declaración que si bien no fue emotiva, se correspondió con sus peculiares características y su escasa o nula capacidad de entender, como nos informaron los peritos, la gravedad de los hechos". Los juzgadores no percibieron en la prueba preconstituida reproducida en el plenario, "asomo ni atisbo alguno de invención, ni fabulación", así como tampoco "móvil espurio ni ganancia secundaria".

La sala de instancia entiende que "la versión de la denunciante, relativa a que Ruperto le tocó el culo, le agarró de la cabeza y le intentó obligar a hacerle una felación, está suficientemente acreditada". Ahora bien, "no ocurre lo mismo con lo que se refiere al grado de ejecución del delito, ni al abuso o prevalimiento de la discapacidad de Asunción". A esta conclusión llega la sala porque "si bien Asunción en la prueba preconstituida dijo que le hizo una felación, llegando Ruperto a eyacular y tragándose ella el semen, la versión a Paula no fue tan clara, señalando que cuando ella se lo pidió, Ruperto paró". La sentencia recoge también la versión que dio Asunción una vez en el piso tutelado en la que niega que Ruperto parara cuando se lo pidió y que eyaculó en su boca. Teniendo también en cuenta que en el frotis bucal realizado a Asunción no se encontraron restos de origen masculino con haplotipo coincidente con el acusado, el tribunal afirma que "ante la diversidad de versiones de Asunción y la falta de la lógica corroboración científica, no puede declararse probado que la felación finalmente se llegara a consumar, por lo que es de aplicación el art. 16 del CP".

En cuanto al conocimiento por parte de Ruperto de la discapacidad de Asunción, la sala de instancia considera igualmente que falta prueba y que "en este punto debe ser aplicado el principio 'in dubio pro reo', no siendo de aplicación el subtipo agravado del art. 180.1.3 del CP".

1.2.- Objeto del recurso de apelación.

Frente a la sentencia se alza, en primer lugar, la defensa que solicita la absolución del acusado, alegando, de un lado, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, infracción de garantías procesales en la admisión y uso de la prueba preconstituida, error en la valoración conjunta de la prueba pericial, testifical y documental, irregularidades en la práctica de la prueba pericial del acusado, inexistencia de violencia, intimidación ni prevalimiento, y falta de apreciación de la eximente incompleta o, en su defecto, de la atenuante por anomalía psíquica del acusado.

En segundo lugar, la acusación particular también impugna la sentencia de instancia, en base a una errónea valoración de la prueba preconstituida, la prueba psicológica de la víctima realizada por las psicólogas forenses del INML, la prueba pericial psicológica de la menor realizada por la Sra. Almudena, las testificales y la documental, así como la infracción de los artículos 62 y 72 del Código Penal al rebajar en dos grados la pena impuesta al acusado respecto a la correspondiente al delito imputado y la infracción del artículo 115 del Código Penal al establecer una cantidad insuficiente en concepto de responsabilidad civil por daño moral.

Igualmente, la acusación particular presenta escrito de alegaciones frente al recurso interpuesto por el acusado interesando la desestimación de todos los motivos en él alegados.

Por último, el Ministerio Fiscal también se alza frente a la sentencia de instancia aduciendo la infracción de normas y garantías procesales, en concreto vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la víctima en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonada y fundamentada en Derecho y, por otro lado, la infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 16 y 62 del Código Penal en relación con el artículo 179 del mismo texto.

En un segundo escrito, el Ministerio Fiscal solicita la desestimación de los motivos de apelación que aduce el acusado.

1.3.- Competencia y derecho a segunda instancia.

Resulta competente para el conocimiento de los recursos de apelación interpuestos frente a dicha sentencia, la Sala de lo Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra, actuando como Sala de lo Penal, según establece el artículo 73.3 b) LOPJ, quedando así garantizado el derecho a la segunda instancia penal.

Aunque el derecho a la segunda instancia en materia penal no está expresamente recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, se constituye, no obstante, como una de las garantías del proceso penal, proclamada en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 2 del Protocolo n.º 7 al Convenio Europeo de derechos Humanos.

En palabras de nuestro Tribunal Constitucional, tal y como expone la STC 184/2013, de 4 de noviembre, el derecho a un recurso efectivo y a la segunda instancia penal, forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5). Toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto (SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2; y 136/2006, de 8 de mayo, FJ 3).

Nuestro proceso penal acoge un sistema de apelación en el que cabe la plena revisión de los hechos, de la apreciación de la prueba, del derecho aplicable y de la observancia de las normas procesales y de las garantías constitucionales, en función de lo decidido en primera instancia. La sentencia del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo nº 345/2020, de 25 de junio, recuerda que la apelación no es un nuevo juicio íntegro: su objeto es más limitado que el de la instancia. Está marcado por los contornos prefijados por el apelante --y, en su caso, el apelante adhesivo-- en su recurso. De esta suerte, salvo las expresas excepciones previstas por la ley, el efecto devolutivo de la apelación se limita a los puntos de la decisión recurrida a los que el recurso se refiere ( STC 40/1990, de 12 de marzo). El resto de asuntos decididos y no cuestionados ni impugnados han de considerarse consentidos. Esta regla responde, en palabras de la STS 255/2020, de 28 de enero, a fundadas razones tales como facilitar la efectividad del principio de contradicción o la congruencia de la sentencia de apelación, así como la prohibición de la reformatio in peius.

A) RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA DEL ACUSADO

SEGUNDO.-Motivo relativo a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por contaminación del relato de la víctima y falta de credibilidad conforme a la doctrina jurisprudencial ( artículo 24.2 de la Constitución Española ): desestimación.

Sostiene el recurrente que en el presente procedimiento se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del acusado, al ser condenado en base a una prueba de cargo única, subjetiva y contaminada: el testimonio de la denunciante.

Las alegaciones del recurrente se centran en que no se cumplen ninguno de los tres requisitos del test de credibilidad establecido por el Tribunal Supremo para los casos en que el testimonio de la víctima es la única prueba de cargo:

1.Incredibilidad subjetiva: la denunciante tiene un trastorno mental moderado con un 71% de incapacidad, unido a vulnerabilidad emocional severa y antecedentes de victimización previa, con lo que resulta difícil valorar la fiabilidad de su testimonio sin apoyo pericial independiente, que ha sido denegado como prueba.

2.Inconsistencia del relato: las versiones ofrecidas por la denunciante han sido cambiantes y contradictorias.

3.Falta de verosimilitud objetiva: no existe prueba periférica o material alguna que corrobore el núcleo de su testimonio.

En realidad, este motivo apela al error en la valoración de la prueba relativa a la idoneidad de la declaración de la víctima para enervar la presunción de inocencia del acusado.

Como punto de partida favorable al acusado, debemos recordar que el diálogo entre ambas hipótesis, una acusatoria y otra defensiva, no se plantea en términos de idéntica exigencia acreditativa, lo que no es sino el corolario del principio constitucional de la presunción de inocencia, como regla epistémica de juicio, lo que determina un doble estándar valorativo. Tal y como detalla el Tribunal Supremo en su sentencia de 21 de julio de 2021 (814/2021 - ES:TS:2021:3087), el éxito de función acusatoria puede suponer la privación de libertad o de otros derechos de la persona, lo que reclama un resultado concluyente "más allá de toda duda razonable". La pretensión defensiva, partiendo de una presunción de inocencia rebatible, únicamente requiere la "debilidad" de la conclusividad de la tesis acusatoria, no necesariamente excluirla.

De ahí que deba quedar debidamente entendido que no resulta exigible, en modo alguno, que la hipótesis alternativa defensiva se acredite también más allá de toda duda razonable, sino que basta con que tal hipótesis goce de capacidad o potencial argumentativo suficiente para generar una "duda razonable" sobre la plausibilidad objetiva de la hipótesis alternativa. Dicho de otro modo, para que pueda prosperar la pretensión absolutoria no se requiere la "certeza de la inocencia" sino la comprobación de la "subsistencia de dudas" sobre la culpabilidad, lo que permitiría atribuirle aptitud suficiente para destruir o enervar el "alto grado de conclusividad fáctica" que exige el estándar constitucional.

Debemos insistir que la duda que permitiría amparar al recurrente en su derecho fundamental a la presunción de inocencia es aquella de carácter "razonable", que no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos que fundamentan la condena. Como a la inversa, tal y como detalla el Alto Tribunal en su sentencia de 14 de junio de 2023 (456/2023 - ES:TS:2023:2632), la "contundencia" de la hipótesis de condena tampoco se mide en sí sino según su capacidad para neutralizar la propuesta absolutoria.

Sin embargo, en el asunto que nos ocupa la actividad probatoria responde al principio de racionalidad y la sentencia de instancia contiene argumentación válida, idónea y suficiente para condenar al acusado. El cuadro probatorio ha quedado integrado por medios primarios y medios secundarios de reconstrucción. Entre los primeros, se encuentran las manifestaciones espontáneas de la víctima acerca de lo que había ocurrido tanto en el centro juvenil DIRECCION000, como en el piso tutelado, así como su testimonio realizado mediante prueba preconstituida, y la declaración del propio acusado. Dentro del segundo grupo quedan comprendidas la prueba testifical referencial, la documental y las periciales. Dicha clasificación responde, en esencia, a un criterio cualitativo de potencialidad probatoria. Atendiendo a los hechos justiciables introducidos en el escrito de acusación, resulta evidente que su prueba depende, en gran medida, del valor acreditativo que se otorgue al testimonio de aquellos que de manera directa afirman o niegan la realidad de tales hechos. Los medios secundarios vienen a suministrar información relevante para la corroboración de los testimonios directos, pero carecerían de idoneidad acreditativa para fundar, exclusivamente, sobre sus resultados la declaración de condena pretendida por las acusaciones.

En el presente caso, el testimonio ofrecido por la víctima se convierte en elemento nuclear del cuadro probatorio, que cuenta qué le ocurrió y cómo lo vivió. Además, la existencia de corroboraciones objetivas lo dotan de especial fiabilidad y verosimilitud, en particular, su compatibilidad "fenomenológica" con otros hechos o circunstancias espaciotemporales que han quedado acreditados por otros medios de prueba. La sala de instancia, mediante un detallado examen, ha descartado la presencia de déficits de credibilidad subjetiva por la concurrencia de fines espurios que de manera explícita excluye. También analiza con rigor el contexto de revelación de los hechos que conforman el objeto de este proceso, que ha quedado validado a través de testimonios compatibles, prestándose mutua consistencia. De igual modo, debe destacarse el detallado análisis que se realiza de la llamada prueba de descargo, descartando con buenas razones su relevancia en la decisión final.

El testimonio de la víctima ha sido sometido en la sentencia recurrida a un exigente test tanto de verosimilitud subjetiva como de fiabilidad objetiva de las informaciones ofrecidas, identificando la persistencia en el relato de los hechos y la inmutabilidad del núcleo de la incriminación, a pesar de la contradicción en que incurre cuando se le pregunta si el acusado paró en su agresión cuando se lo pidió, cuestión que ha sido adecuadamente tomada en consideración por el tribunal de instancia para apreciar la ejecución del delito solo en grado de tentativa.

Teniendo presente la discapacidad que padece la víctima, la persistencia en la descripción de lo ocurrido induce a apreciar la veracidad de la narración, conclusión que no se ve desarmada por la declaración del acusado que asegura que lo único que sucedió es que ella le dio un beso, cuando las pruebas de Nasertic corroboran la versión de la víctima de que le chupó los pechos. En este punto de nuevo debemos apuntar que el hecho de que en el frotis bucal no se encontraran restos de origen masculino con haplotipo coincidente con el acusado, ha sido adecuadamente tomado en consideración por el tribunal de instancia para apreciar la ejecución del delito solo en grado de tentativa.

A diferencia de la opinión que merece a la defensa el testimonio de la víctima, también ha sido valorado por las dos psicólogas forenses del INML y la persistencia de la narración fáctica en los elementos nucleares ante la encargada del local juvenil DIRECCION000, las educadoras del piso tutelado y la Policía, lleva al tribunal de instancia a considerar que "en lo básico de su relato y teniendo en cuenta sus limitaciones, dijo la verdad". Esta conclusión de los juzgadores inmediatos resulta difícilmente cuestionable, pues la información dada por la víctima ha resultado altamente fiable, por lo que debemos validar la conclusión alcanzada en instancia.

En un supuesto tan delicado como el que nos ocupa, el valor, la solidez de la convicción del Tribunal depende, en buena medida, no de la atrófica o hipertrófica asignación de valor reconstructivo a un determinado elemento probatorio concreto, sino a la construcción de un discurso racional integral u holístico conformado por todos los medios de prueba. Y así ha ocurrido en la decisión adoptada en instancia, pues tomando el conjunto del material probatorio, se ha llegado al convencimiento de que los hechos fueron los que se declaran probados.

Por todo lo expuesto, el motivo relativo a la valoración de la declaración de la víctima debe ser desestimado.

TERCERO.-Motivo relativo a la infracción de garantías procesales en la admisión y uso de la prueba preconstituida: desestimación.

El recurrente alega que el testimonio principal de cargo fue introducido en el proceso mediante prueba preconstituida practicada en fecha anterior a la celebración del juicio oral, en virtud de su condición de menor de edad en ese momento. Sin embargo, la denunciante ya había alcanzado la mayoría de edad en el momento de la vista oral, sin que conste que se haya practicado dictamen pericial actualizado para determinar su idoneidad para declarar presencialmente en la vista, todo ello en contra de la petición de la defensa en este sentido y que fue denegada y recurrida.

Esta omisión, según el acusado, vulnera las garantías procesales de inmediación, contradicción y publicidad, especialmente cuando: 1. La denunciante no tiene reconocida judicialmente la incapacidad para declarar, sino una discapacidad intelectual. 2. No existe resolución motivada que justifique la imposibilidad de comparecencia en juicio oral en calidad de testigo. 3. El uso automático de prueba preconstituida sin previa evaluación pericial una vez alcanzada la mayoría de edad vulnera la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre uso excepcional y restrictivo de esta modalidad de prueba. Todo ello ha impedido a la defensa el ejercicio pleno del derecho de contradicción, al no poder interrogar a la principal testigo de cargo, siendo esta la prueba directa utilizada para fundar la condena.

Sobre este motivo y con carácter previo, se debe poner de relieve que Asunción tenía 16 años en el momento que sucedieron los hechos. Pero además Asunción tiene una discapacidad intelectual calificada de moderada del 71%.

Respecto al uso de la prueba preconstituida, el artículo 449ter LECr señala que "Cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida, con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral y de conformidad con lo establecido en el artículo anterior. Este proceso se realizará con todas las garantías de accesibilidad y apoyos necesarios".

Este apartado fue introducido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley de Protección a la Infancia y Adolescencia frente a la Violencia, y está en vigencia desde el 25 de junio de 2021.

El artículo 23 de la Ley reguladora de la responsabilidad penal de los menores, en su apartado 4, dice que "El Ministerio Fiscal, de oficio o a petición de cualquiera de las partes personadas, instará al Juzgado de menores, la práctica de la declaración de la víctima o de cualquier otro testigo, con las garantías de la prueba preconstituida, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, asegurando en todo caso el principio de contradicción cuando concurran alguno de los supuestos siguientes: a) Cuando exista riesgo de imposibilidad de concurrir al juicio oral. b) Cuando exista un riesgo relevante de victimización secundaria. En todo caso, se considerará que concurre un riesgo relevante de victimización secundaria cuando la persona sea menor de catorce años, sea una persona con discapacidad necesitada de especial protección o sea una persona en situación de vulnerabilidad".

Puesto que se hace referencia a las personas con diversidad funcional como necesitadas de especial protección por sus circunstancias personales, conviene también recordar la dicción del artículo 25 del Código Penal. En dicho artículo se distingue entre las "personas con discapacidad" y "personas con discapacidad necesitadas de especial protección". Las primeras ostentan algún tipo de diversidad funcional que pueda limitar su plena participación en la sociedad, mientras las segundas, además de esto, requieren de asistencia para el ejercicio de su capacidad jurídica.

La Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de 13 de junio de 2006, en su artículo 13, impele a los Estados parte a garantizar que "las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las demás, incluso mediante ajustes de procedimiento y adecuados a la edad, para facilitar el desempeño de las funciones efectivas de esas personas como participantes directos e indirectos, incluida la declaración como testigos, en todos los procedimientos judiciales, con inclusión de la etapa de investigación y otras etapas preliminares". España es parte de la Convención y de su Protocolo facultativo, por lo que desde el 3 de mayo de 2008 este cuerpo normativo internacional forma parte del ordenamiento jurídico español. En cumplimiento de lo dispuesto en la Convención, se dictó, a nivel nacional, la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad y, a nivel autonómico, la Ley Foral 31/2022, de 28 de noviembre, de atención a las personas con discapacidad en Navarra y garantía de sus derechos.

Las disposiciones específicas sobre acceso a la justicia de las personas con discapacidad que se contienen en el anterior cuerpo normativo, se completan con los Principios y Directrices Internacionales sobre el Acceso a la Justicia para las Personas con Discapacidad elaborados por Naciones Unidas en 2020 y que son la guía para fomentar la realización de ajustes con el fin de asegurar el respeto de los derechos de las personas con discapacidad y su mayor representación y participación en los procedimientos legales. Así, el Principio 3 afirma que "las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas con discapacidad, tienen derecho a ajustes de procedimiento adecuados". Este Principio da lugar a dos importantes directrices:

Directriz 31: "A fin de evitar la discriminación y garantizar la participación efectiva e igualitaria de las personas con discapacidad en todos los procedimientos legales, los Estados proporcionarán a las personas con discapacidad ajustes de procedimiento individualizados adecuados al género y la edad. Estos ajustes comprenden todas las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas para cada caso particular, que pueden incluir la utilización de intermediarios o facilitadores, modificaciones y ajustes de procedimiento, adaptaciones del entorno y apoyo a la comunicación, para garantizar el acceso a la justicia de las personas con discapacidad. En la medida de lo posible, los ajustes deben organizarse antes del inicio del proceso"

Directriz 32: "Los Estados garantizarán que se hagan una serie de ajustes de procedimiento, asegurando al mismo tiempo que dichos ajustes se realicen de forma que se equilibren y respeten debidamente los derechos de todas las partes".

Estas directrices permiten a los tribunales adoptar medidas para garantizar el trato justo y la plena participación de las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas con discapacidad, durante el acto procesal. Y, entre otras, se permite la (vii) utilización de grabaciones en vídeo previas al juicio de pruebas y testimonios, en caso de que sean necesarias, prácticas y posibles, sin que ello contravenga ningún derecho básico, como el derecho a confrontar e interrogar a los testigos, así como (vi) las modificaciones a la metodología para preguntar en las circunstancias adecuadas, como permitir preguntas orientadas, evitar preguntas compuestas, encontrar alternativas a las preguntas hipotéticas complejas, proporcionar tiempo adicional para responder, permitir descansos cuando sea necesario y utilizar un lenguaje sencillo.

En el presente caso, la víctima tiene reconocida una discapacidad intelectual en grado moderado de un 71%, lo que supone que se trata de una persona con diversidad funcional necesitada de especial protección, pues requiere asistencia para el ejercicio de su capacidad jurídica. La decisión de su intervención en el procedimiento judicial a través de prueba preconstituida se debió no solo a que en el momento de iniciarse el sumario Asunción era menor, sino también al hecho de que se trata de una persona con discapacidad necesitada de especial protección y, por todo ello, particularmente vulnerable. El informe forense (documento nº 80) dictamina que la edad a nivel intelectual de la víctima se corresponde con 7 u 8 años, lo que igualmente fue percibido tanto por el juez instructor como por el Ministerio Fiscal cuando se realizó de forma breve la exploración de la entonces menor. En el citado informe forense también se recomienda que la víctima no preste declaración en el juicio.

Así, la evidente discapacidad de la víctima, corroborada en el informe pericial, y no su edad, justificó la práctica de prueba preconstituida con intervención de todas las partes procesales, garantizando con ello el principio de contradicción.

El recurrente se apoya en el diagnóstico de retraso mental moderado con un 71% de discapacidad, a lo que une la vulnerabilidad severa y los antecedentes de victimización previa, para argumentar la extrema dificultad para valorar la fiabilidad de su testimonio sin el apoyo pericial independiente que le fue denegado. Sin embargo, a renglón seguido exige la declaración de la víctima en el acto del juicio, ya que no tiene reconocida judicialmente la incapacidad para declarar, sino una discapacidad intelectual, dando a entender que no se trataría de una persona necesitada de especial protección amparada por el artículo 449ter LECr.

Por otro lado, cabe recordar que el ordenamiento jurídico español ofrece una protección reforzada en el artículo 26 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del Delito cuando exige que en el caso de las víctimas menores de edad, víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección y víctimas de violencias sexuales, se adopten, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "las medidas que resulten necesarias para evitar o limitar, en la medida de lo posible, que el desarrollo de la investigación o la celebración del juicio se conviertan en una nueva fuente de perjuicios para la víctima del delito". De esta manera, puede considerarse que el daño derivado del propio delito provoca la victimización primaria, mientras que el mal que pudiera causarle a la víctima el devenir del proceso y lo que ello acarrea, sería lo que se denomina la victimización secundaria.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos nos advierte de que la vulnerabilidad de la víctima debe ser tenida en cuenta a la hora de obtener y valorar las pruebas que procedan de la víctima. Es primordial para evitar la revictimización de los sujetos necesitados de especial protección que la investigación sea lo menos dañosa posible ( STEDH de 25 de junio de 2020, 60561/14 - ECLI:CE:ECHR: 2020:0625JUD006056114).

El mismo Tribunal estima que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona por sí misma los derechos reconocidos en los párrafos 3 d) y 1 del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar el testimonio de cargo e interrogar a su autor bien cuando se presta, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, 11454/85, Kostovski v. The Netherlands; 15 de junio de 1992, 12433/86, Lüdi v. Switzerland; 23 de abril de 1997, 21363/93 21364/93 21427/93, Van Mechelen and other v. The Netherlands).

Por otra parte, todo sacrificio o restricción de un derecho fundamental decidido por los poderes públicos ha de estar justificado en la protección de otros intereses. Particularmente los derechos fundamentales de terceros actúan de límite recíproco en sus respectivos ejercicios. En la ponderación de unos u otros intereses y derechos, será imprescindible un juicio sobre la necesidad de otorgar una protección que se traduzca en cualquier restricción de las garantías del acusado y sobre la proporcionalidad del sacrificio impuesto en aras de la indemnidad física, psíquica, emocional o moral del testigo.

En el juicio de proporcionalidad ha de pesar también la finalidad de lograr la efectividad de la cooperación con la justicia de todos los ciudadanos, y de evitar, en lo posible, lo que se ha llamado segunda victimización o plus de aflicción causados a las víctimas por el propio procedimiento judicial, del que se han hecho eco en los últimos tiempos las más variadas instancias institucionales y sociales. No puede olvidarse que las normas se interpretan según la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas ( art. 3.1 Código Civil) , y que es por tanto esta perspectiva la que debe iluminar la cuestión aquí planteada.

El informe pericial forense y las conclusiones respecto de la menor, así como el impacto psicológico y el perjuicio en caso de declarar en juicio, atendiendo no a su edad, sino a su discapacidad, fue lo que determinó la reproducción de la prueba preconstituida que, en todo caso, había sido practicada con contradicción y salvaguardando todos los derechos procesales del acusado, durante la fase instructora.

Concordamos con el tribunal de instancia en que era imperativa la preconstitución de la prueba, al sufrir Asunción una discapacidad del 71%. Y habiéndose practicado de ese modo su declaración en fase de instrucción y siendo debidamente grabada, carecía de sentido imponer su presencia en el juicio por el mero hecho de haber transcurrido un tiempo y haber superado la misma los 14 años al celebrarse la vista, pues la víctima continuaba siendo una persona necesitada de especial protección, susceptible de sufrir los perjuicios de una revictimización, aun cuando los interrogatorios se realizaran con los debidos ajustes de procedimiento, pues no cabe duda que la reiterada narración de los hechos impide el olvido y la curación del impacto psíquico o emocional dañino. En el presente caso, la intervención de la defensa letrada del acusado en el momento de realización de la prueba preconstituida supera el examen de la proporcionalidad entre el amparo de la víctima y la protección de las garantías procesales del acusado, sin impedir el principio de contradicción, el derecho de defensa y las garantías de un juicio justo.

Por todo ello, y considerando que la prueba preconstituida se practicó en debida forma, ajustándose a la previsión legal al respecto, no se produjo la indefensión invocada, no apreciando en este caso el motivo de nulidad alegado.

Debe, por tanto, desestimarse este motivo que se refería a la realización de la declaración de la víctima como prueba preconstituida.

CUARTO.-Motivo relativo al error en la valoración conjunta de la prueba pericial, testifical y documental. Infracción del principio de libre valoración razonada ( artículo 741 LECr ): desestimación.

Se alega por el acusado que la sentencia recurrida incurre en error manifiesto en la valoración conjunta del material probatorio en autos, lo que ha conducido a una conclusión condenatoria carente de fundamento objetivo y se apunta que el error afecta a la prueba pericial forense y psicológica, a las testificales y a la documentación obrante en autos.

Hallándonos ante un recurso de apelación, cabe señalar que, en relación con el contenido y alcance de dicho recurso, el Tribunal Supremo tiene declarado que "el tribunal de apelación puede revisar el juicio fáctico en su totalidad, incluso las pruebas personales en las que no ha intervenido, siempre que lo haga sin comprometer las informaciones que dependan exclusivamente de la inmediación, lo que no es obstáculo para analizar la racionalidad de la valoración de esas pruebas en los matizados términos que acabamos de exponer. Por lo tanto, la función revisora del órgano de apelación es muy amplia. El error en la valoración de la prueba comprende verificar si las informaciones probatorias tomadas en consideración por el tribunal de primera instancia son correctas y se corresponden con la prueba practicada; puede analizar si la prueba ha sido legalmente obtenida y practicada e incorporada al proceso respetando las garantías constitucionales y legales, con sujeción a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad; puede revisar si la valoración de cada tipo de prueba se ajusta a los parámetros constitucionales y jurisprudenciales; puede realizar una nueva valoración en el caso de que se hayan aportado nuevas pruebas en el trámite de apelación; puede valorar la prueba de descargo en el supuesto de que indebidamente no haya sido valorada; puede revisar críticamente la valoración global de la prueba realizada en la instancia en atención a la totalidad de las pruebas, asignando a éstas distinto valor del atribuido en la sentencia de instancia. Debe, en fin, determinar si la prueba de cargo es suficiente para afirmar la culpabilidad del acusado más allá de toda duda razonable y si el discurso probatorio se ha motivado y si se ajusta a criterios de racionalidad desde una ponderación global y de conjunto de todo el material probatorio.

La función del tribunal de apelación no ha de limitarse a un control formal de la racionalidad del discurso probatorio, que sería más propio del recurso de casación, sino a un control de fondo, determinando si la valoración probatoria es correcta, lo que faculta para un juicio revisorio más exhaustivo en los términos que acabamos de expresar, en el bien entendido de que no se trata de sustituir el criterio de valoración del tribunal de instancia por el suyo propio sino de modificar el criterio de valoración cuando lo considere erróneo" ( STS de 11 de abril de 2024, 314/2024 - ECLI:ES:TS:2024:2037, con cita de la anterior sentencia de 13 de marzo de 2024).

En igual sentido, otras muchas resoluciones de dicha alta instancia reiteran que "la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino en revisar críticamente la valoración realizada por el Tribunal de instancia y si aprecia error, debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas..." ( ATS de fechas 10 y 3 de octubre y 6 de junio de 2024).

Matiza el Tribunal Supremo que "aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se hayan presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento pormenorizó con claridad los elementos del material probatorio por los que se declararon acreditados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando fueron controvertidos, lo que no solo entraña subrayar las pruebas que condujeron a la conclusión lógica obtenida por el Tribunal, sino enfrentarlas a aquellas otras que pueden destruir o debilitar la convicción hasta conducirla al campo de lo incierto, lo remoto o lo especulativo.

Todo ello cribado por la solidez en la valoración de los testimonios, particularmente cuando son incompatibles entre sí, a fin de evitar posicionamientos del Tribunal que descansen en una evanescente e intuitiva persuasión de que una de las versiones enfrentadas se presiente más verosímil que otra" ( STS de 2 de diciembre de 2024, 1104/2024 - ECLI:ES:TS:2024: 6074).

Estos parámetros permiten una revisión integral de la sentencia apelada, garantizando el ejercicio del derecho del acusado condenado en la primera instancia a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Ataca el recurrente los informes médicos y psicológicos, discutiendo tanto la metodología como las conclusiones alcanzadas, así como el peso que el análisis forense tiene en la conclusión condenatoria del acusado.

El informe médico que reconoce lesiones eritematosas-erosivas mínimas en la rodilla derecha de la víctima compatibles con el relato de la misma, así como los informes psicológicos han sido tenidos en cuenta por el tribunal de instancia para corroborar los hechos descritos en la declaración de la víctima.

Las peritos del Instituto Navarro de Medicina Legal (INML), doña Estela y doña Belinda, justificaron debidamente en el acto de juicio oral la utilización de otros criterios o pruebas de medición en la evaluación psicológica y psiquiátrica de la víctima, para llevar a cabo las valoraciones que se han mencionado y llegar a un diagnóstico. En primer lugar, la Sra. Belinda aclaró que en el INML tienen diferentes directrices para la elección de los test que se hacen a los usuarios, según las características de las personas. Así mismo, refirió que fue la Sra. Estela quien propuso las pruebas a realizar, pero ella estuvo de acuerdo. Por su parte, la perito Sra. Estela razonó que los test escogidos son los que pasan a las personas con discapacidad intelectual y que son pruebas que les permiten diferenciar entre el nivel de conocimientos y el nivel de capacidades. Insistiendo en la importancia de tener esta doble perspectiva -nivel de conocimientos y nivel de capacidades-, la experta interpretó que en el caso de la víctima las capacidades eran muy bajas, pero el nivel de conocimientos salía un poco más alto por lo que se le había venido instruyendo sobre sexualidad.

El análisis cognoscitivo previo les interesaba especialmente porque evalúa el nivel de comprensión, lenguaje, memoria, concentración, etc. Después, para medir la capacidad de consentir se utilizó la técnica de Mazanero y otros autores que valora cuatro grados: 1) conocimiento de conductas sexuales; 2) conocimiento de los riesgos de mantener conductas sexuales; 3) capacidad para manifestar su rechazo a relaciones sexuales; 4) capacidad para discernir que con determinadas personas no puede mantener relaciones sexuales. Los datos derivados de estas pruebas aparecen consignados en el informe forense redactado al efecto.

Las limitaciones metodológicas achacadas no tienen fundamento desde el momento en que las peritos no han elegido al azar los test a realizar con la víctima, sino que han sido específicamente seleccionados teniendo en cuenta el grado de discapacidad que padece y las circunstancias personales de la misma (haber sufrido anteriormente otro episodio de agresión sexual), lo que denota un especial rigor a la hora de llevar a cabo el cometido encomendado por el tribunal. Por ello, no puede acogerse ni que no se han aplicado los test adecuados, ni que las conclusiones de los mismos se apoyen en interpretaciones subjetivas del relato, sin validación objetiva de fiabilidad narrativa.

También carece de fundamento el alegato de que no se contempló la posibilidad de contaminación del testimonio, a pesar de que la perito psicóloga del INML advirtió que algunas expresiones no correspondían al lenguaje espontáneo de la menor. La explicación que dio esta facultativa en el acto de la vista despeja cualquier duda al respecto, pues narró como la víctima ya había sido instruida sobre sexualidad, pues a pesar de su discapacidad o, mejor aún, precisamente por la vulnerabilidad que le causa su discapacidad, es susceptible de verse en situaciones en las que debe reconocer conductas sexuales y las implicaciones que las mismas conllevan. Tanto es así que, en la prueba preconstituida, la víctima señala que porta un dispositivo anticonceptivo y le han tenido que explicar cuál es la razón y para qué sirve.

Se trata de una persona con un grado de discapacidad significativa, lo que influye en el grado de comprensión de los conceptos, a ello se suma que tiene vocabulario muy pobre, por lo que no posee capacidad para discernir conocimientos. Sin embargo, eso no significa que, como afirma el recurrente, el testimonio esté contaminado ya que, aunque no sea capaz de verbalizar espontáneamente el concepto de "felación", en todas las entrevistas dice que el acusado le coge de la cabeza y hace el gesto que se corresponde con dicha conducta sexual.

Respecto a las testificales, el recurrente afirma que la sentencia otorga un valor reforzado a los testimonios de las educadoras, trabajadoras sociales y personal del entorno de la denunciante, que en ningún caso fueron testigos directos de los hechos y que estas declaraciones presentan una notable carga interpretativa y no pueden ser consideradas corroboración periférica suficiente. Pero los testimonios de las personas que testificaron solo vienen a ratificar el núcleo del propio relato de la víctima recogido en la prueba preconstituida y así se pone de manifiesto en la sentencia recurrida. En la misma, además de las corroboraciones periféricas que se mencionan, también se tiene en cuenta la declaración del acusado que negó los hechos, afirmando que lo único que sucedió es que ella le dio un beso, mientras las pruebas biológicas acreditan restos de su haplotipo en el sujetador de la víctima, lo que concuerda con la versión de esta última.

Sin embargo, sí que el hecho de que algunos de los testigos aseguren que para ellos la discapacidad de Asunción era evidente porque desarrollan su profesión con personas de estas características, es tomado por el recurrente como prueba de que, a sensu contrario,para los no profesionales la discapacidad de la víctima no se podía apreciar a simple vista. En ello basa su tesis, acogida por la sentencia recurrida para no aplicar el tipo agravado, de que el acusado actuó desconociendo el grado de discapacidad de la víctima.

Sobre la prueba documental, se aduce que la sentencia hace uso de documentos obrantes en autos -informes de atención educativa, partes médicos, atestado policial- sin establecer un nexo lógico suficiente entre su contenido y la comisión del hecho delictivo, lo cual no se corresponde con la argumentación detallada y cohesionada que encontramos en la resolución de instancia. En todos los casos, de nuevo, se toman como corroboraciones periféricas del testimonio de la víctima y se argumenta con detenimiento las razones por las que apoyan las conclusiones condenatorias alcanzadas.

Como ya se ha puesto de relieve anteriormente, en el caso que nos ocupa, el elemento central del cuadro probatorio es el testimonio ofrecido por la víctima, que hace un relato persistente que supera tanto el test de verosimilitud subjetiva como el de fiabilidad objetiva de las informaciones ofrecidas. La sentencia de instancia expone con minuciosidad por qué el testimonio de la víctima supera la triple prueba, a la vez que pormenoriza con claridad los elementos del resto del material probatorio por los que se declararon acreditados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando fueron controvertidos, resultando en una conclusión coherente y lógica.

En definitiva, la sentencia recurrida considera probados los hechos con fundamento, esencialmente en el testimonio de la posible víctima, en relación con otros datos relevantes que se obtienen de la restante prueba testifical, pericial y documental, analizando, además, la declaración del procesado. El convencimiento de que los hechos ocurrieron como se han declarado probados se ha motivado y argumentado con razones suficientes, fruto de la apreciación directa de los juzgadores de instancia. El valor reconstructivo del conjunto de la prueba realizada en instancia ha dado como resultado una argumentación racional integral que determina la desestimación de la infracción alegada, al estimar que las pruebas fueron valoradas de forma adecuada, no hallando fundamento alguno para efectuar una valoración diferente de la que realizó la sala de instancia, ya que no se aprecia que su criterio resulte ser erróneo, ilógico o absurdo, sino adecuado al resultado de la prueba.

Por todo ello, el motivo que objetaba la valoración conjunta de las testificales, periciales y documental también debe ser desestimado.

QUINTO.-Motivo relativo a las irregularidades en la práctica de la prueba pericial del acusado. Infracción del derecho de defensa y falta de control judicial sobre el objeto pericial: desestimación.

Se alega por el recurrente que, a pesar de haber sido solicitada una evaluación diagnóstica completa conforme al DSM-5/CIE-10 y la aplicación del test de Zazzo, los peritos designados decidieron realizar un examen distinto, sin explicación técnica suficiente ni validación metodológica aportada en su informe.

La petición de la realización de esta prueba fue reiterada en el recurso de apelación. Sin embargo, esta Sala de apelación resolvió inadmitirla porque durante su deposición en el acto de la vista, los médicos forenses del INML, don Doroteo y don Juan Manuel, explicaron con todo detalle cómo se llevó a cabo el informe de 5 de marzo de 2025: un informe sobre imputabilidad forense, con inclusión de una valoración sobre si el acusado padece discapacidad intelectual.

Concretamente, el doctor Juan Manuel razonó por qué no se utilizó la prueba que se solicitaba (aplicación de los criterios DSM-5/CIE-10, y pruebas objetivas de desarrollo cognitivo como el Test de Zazzo u otra batería validada), sino el TONI2 y aclaró que los test de inteligencia suelen estar contaminados por la variante cultural, por ello hay que elegir uno que no tenga esa variante. Este es el motivo por el que se eligió uno de matrices progresivas, que son las figuras abstractas que sirven para cualquier tipo de población. Con este test TONI2 no hay que leer ni escribir, por tanto, no genera ningún problema con la capacidad lectoescritora al tratarse de figuras abstractas. Según el perito referido, las pruebas que se solicitaban están validadas para cultura española; sin embargo, el test que se utilizó sirve para cualquier tipo de población.

Consideramos, por tanto, que no solo la elección de otro tipo de pruebas quedó rigurosamente explicada en el juicio, sino que además el razonamiento dado por los especialistas es irrefutable, al tratarse de exámenes mucho más garantistas e imparciales que los solicitados por la defensa del recurrente. No olvidemos que el acusado procede de otro país con una cultura y modo de vida diferente, que aunque se trasladó a vivir a España siendo un niño de corta edad, lo hizo con toda su familia lo que facilita la conservación del bagaje originario, y que está integrado a posteriori en la sociedad española del día a día, incorporando a la cultura de origen el aprendizaje vernáculo. Resulta muy relevante la afirmación que realiza el facultativo del INML sobre la razón para elegir este test, ya que, a su versado entender, es la prueba que menos probabilidades tiene de que los resultados salgan contaminados, pues se trata de un test que sirve para cualquier tipo de población.

Así las cosas, estimamos que la explicación de la metodología empleada y el motivo por el que no se aplicaron las pruebas periciales solicitadas fueron suficientemente aclarados, tal y como también lo apreció la sala de instancia, quedando más que patente la irrelevancia de la nacionalidad del acusado dado que se optó por un test que servía para todo tipo de población.

En cualquier caso, si el recurrente consideró que las pruebas realizadas por los peritos del INML no eran las adecuadas y que los resultados alcanzados en los informes forenses iban a ser distintos utilizando otros test, al tener conocimiento de los informes, bien podía haber aportado informe pericial de parte realizado con aplicación de los criterios que se indican en su solicitud, pero no lo hizo.

Es más, fueron dos los peritos que declararon sobre la imputabilidad del acusado y quedo evidenciado que "no se aprecia en el examen clínico-forense del encausado la existencia de psicopatología que haya condicionado su estructura cognitiva-volitiva en un orden médico legal". La conclusión hallada por los facultativos se ajusta a lo solicitado por el tribunal, sin que el cambio de pruebas a realizar haya menoscabado el control judicial sobre el objeto de la prueba, ya que responde a criterios que solo pueden ser valorados por especialistas en la materia, no por juristas.

Teniendo presente que se motivó adecuadamente el cambio de la prueba diagnóstica y la que se eligió no respondía a un tratamiento diferenciado por razón de la nacionalidad, tampoco la razón alegada respecto a la prueba pericial realizada sobre el acusado puede ser acogida.

Por todo ello, el motivo relativo a las supuestas irregularidades en la práctica de la prueba pericial al acusado también debe ser desestimado.

SEXTO.-Motivo relativo a la inexistencia de violencia, intimidación o prevalimiento. Inadecuada subsunción jurídica de los hechos en el tipo de agresión sexual del artículo 179 del Código Penal : desestimación.

El recurrente niega que concurra ni violencia, ni intimidación, ni prevalimiento o abuso de superioridad cuya concurrencia es necesaria para que se den los elementos del tipo penal del artículo 179 CP en relación con el artículo 178 CP.

El artículo 179 CP tiene el siguiente tenor literal:

"1. Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de cuatro a doce años.

2. Si la agresión a la que se refiere el apartado anterior se cometiere empleando violencia o intimidación o cuando la víctima tuviera anulada por cualquier causa su voluntad, se impondrá la pena de prisión de seis a doce años".

En la versión vigente en el momento de los hechos (16 de noviembre de 2021), esta disposición rezaba con el siguiente tenor: "Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a doce años".

Según el defensa del recurrente, la prueba practicada no acredita el uso de la violencia para vencer la resistencia de la víctima, tampoco consta que el acusado ejerciera coacción psicológica o amenazas explícitas, ni prevalimiento o abuso de superioridad al actuar el acusado sin conocimiento de la discapacidad de la víctima. En consecuencia, los hechos probados, en el mejor de los casos, podrían ser encuadrados en los tipos penales de abuso sexual, pero no de agresión sexual, al faltar el núcleo coercitivo del tipo.

Lo cierto es que, de la narración de los hechos realizada por la víctima a distintas personas (encargada del local DIRECCION000, educadoras del centro, Policía, psicólogas forenses), pero sobre todo de la prueba preconstituida, se desprende que el acusado le pidió que le hiciera una felación, pero ella se negó, así que " Ruperto, movido por un ánimo libidinoso y atentando contra la indemnidad sexual de Asunción, le agarró de la cabeza a Asunción, dirigiéndola hacia su pene para que le practicara una felación". Recordemos que la víctima verbalizó siempre su negativa a realizar la felación, también repitió que él le agarró de la cabeza obligándole a agacharse a nivel de los genitales y chuparle el pene (realizando el gesto de la felación). El relato continúa siendo inmutable en cuanto a que la víctima le dijo al acusado que parara; solo a partir de este punto hay cierta inconsistencia entre las versiones referidas por Asunción, ya que en unas ocasiones dice que cuando le dijo al acusado que parara, este paró, mientras en otras dice que este siguió, le introdujo el pene en la boca y eyaculó. Pero este último punto de discrepancia entre versiones, no obsta para que el mismo acto de intentar que le practicara la felación, agarrando a la víctima de la cabeza, forzándola a ponerse de rodillas, cuando esta ya había dicho que no quería, no se considere un uso de la fuerza de entidad suficiente. El hecho de que la víctima presente unas lesiones eritematosas-erosivas, aunque sea de escasa entidad, en la rodilla derecha reafirma la conclusión de que la víctima se negó a realizar la conducta sexual que el acusado deseaba y este tuvo que emplear violencia para vencer esa negativa.

Concordamos con el tribunal de instancia en que el testimonio de la víctima es creíble en lo que respecta a la violencia, pues no hay ni ambigüedades, ni generalidades, ni vaguedades. Por el contrario, se refieren con precisión los hechos y la inmutabilidad del relato en este punto concreto es irrefutable, resultando coherente con el resto de exposición de lo sucedido.

Aunque el recurrente asegure que la subsunción realizada por el tribunal de instancia resulta inadecuada desde el punto de vista técnico-jurídico, al aplicar un tipo penal gravemente lesivo sin que concurran sus elementos estructurales, lo cierto es que la decisión de instancia ha apreciado de forma correcta la concurrencia de violencia ejercida por el acusado para salvar la negativa de la víctima e imponer su voluntad de obtener satisfacción sexual, atacando gravemente la indemnidad sexual de Asunción.

Por todo ello, el motivo relativo al error en la calificación jurídica de los hechos debe ser asimismo desestimado.

SÉPTIMO.-Motivo relativo a la falta de apreciación de la eximente incompleta o, en su defecto, atenuante de anomalía psíquica ( artículo 20.1 y 21.1 y 7 del Código Penal ): desestimación.

El recurrente sostiene que existen indicios clínicos y personales que concurren en el acusado que permiten plantear la existencia de una alteración psíquica de carácter permanente, que afectó de manera sustancial a su capacidad de comprensión y autodeterminación en el momento de los hechos, razón por la cual debió ser valorada como eximente incompleta de responsabilidad penal ( artículo 20.1 en relación con el artículo 21.1 CP) o, subsidiariamente, como atenuante simple o analógica ( artículo 21.1 o 21.7 CP) .

Se aduce que el acusado presenta características propias del funcionamiento intelectual límite, situándose en el umbral entre la normalidad inferior y la discapacidad intelectual leve. Estas limitaciones se reflejan en su historial académico, en sus habilidades adaptativas, en su inmadurez emocional y en su escasa capacidad para gestionar situaciones sociales complejas. Pese a ello, se expone, el tribunal sentenciador no valoró correctamente este extremo porque la conclusión a la que llegó -el acusado no presenta anomalía psicopatológica que hay condicionado su estructura cognitivo-volitiva desde el punto de vista médico-legal - se basa en un informe pericial impugnado por la parte recurrente debido a su desviación metodológica, parcialidad y deficiente fundamentación técnica.

El informe pericial impugnado es un informe sobre imputabilidad forense y se añade una valoración acerca de si el acusado padece discapacidad intelectual. Como ya se ha señalado con anterioridad, los peritos forenses descartaron las pruebas solicitadas por la defensa del acusado y aplicaron, en su lugar, el test TONI2, un test de matrices progresivas que son las figuras abstractas que sirven para cualquier tipo de población. Según los expertos, los test que se solicitaban - DSM-5/CIE-10, y pruebas objetivas de desarrollo cognitivo como el Test de Zazzo- están validados para cultura española, por lo que tienen más probabilidades de obtener resultados contaminados en comparación con el elegido que sirve a cualquier tipo de población.

El acusado cuando se le pregunta por su propia defensa sobre las dificultades de aprendizaje dice que "le cuesta a veces entender un poco lo que está explicando" y luego refiere que mientras intenta entenderlo, pierde totalmente la conversación, cuestión que se puede considerar dentro de la normalidad, no algo propio de las personas con discapacidad. A continuación, cuando se le pregunta sobre su formación cuenta que en primaria repitió, que en el instituto repitió y que luego se fue a una PCA, que es un programa para personas que no pueden entrar a Formación Profesional básica, pero no se debió a que no estuviese facultado para entrar por su coeficiente intelectual o su bajo rendimiento intelectual, sino porque hay que tener 16 años cumplidos y él en ese momento no los tenía. Por tanto, parece razonable deducir que el acusado cursó este programa, que tenía muy pocas horas de teoría y muchas de prácticas, no debido a su discapacidad intelectual, sino a su edad. En ese programa el acusado asegura que podía seguir las clases, que se le hacía más fácil que el instituto, algo lógico para cualquier persona, y además superó el curso. Posteriormente, llevó a cabo una Formación Profesional básica de Reforma y Mantenimiento de Edificios durante dos años que superó, pese a que había cosas que le costaba entender sobre todo de matemáticas y lengua. También relata en su declaración que en FP básica había un psicólogo y una vez al mes iba a hablar con él, y este nunca le comentó nada de su evaluación.

La declaración del propio acusado, puesta en conjunción con el informe emitido por los peritos forenses, muestra que la conclusión a la que llega el tribunal de instancia respecto a la imputabilidad del acusado es la correcta. Esto es, el acusado no solo no presenta psicopatología que haya condicionado su estructura cognitivo-volitiva ni una condición de discapacidad intelectual desde un punto de vista médico-legal, sino que se trata de una persona que ha seguido estudios de Formación Profesional básica con éxito y sin que sus supuestas limitaciones -afirmadas por su defensa- llamasen la atención del psicólogo del centro de estudios.

Cabe señalar que el análisis presentado por los expertos, a partir de un test que sirve para cualquier población, lo consideramos especialmente escrupuloso a la hora de valorar la existencia de inteligencia límite o trastorno de base con efectos sobre la imputabilidad penal del acusado. Que los resultados alcanzados no sean los deseados por la defensa, no significa que no se hayan protegido la objetividad e imparcialidad a la hora de realizar las pruebas y proporcionar la valoración médico-forense que consta en el informe mencionado.

Por todo ello, el motivo relativo a la apreciación de eximente incompleta o, subsidiariamente, atenuante simple o analógica, debe ser desestimado.

B) RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA ACUSACIÓN PARTICULAR Y ADHESIÓN DEL MINISTERO FISCAL.

OCTAVO.-Motivo relativo al error en la valoración de la prueba preconstituida, la prueba pericial psicológica de la menor realizada por las psicólogas forenses del INML, la prueba pericial psicológica de la menor realizada por la Sra. Almudena, testificales y la documental: desestimación.

El error que alega la defensa de la víctima lo sitúan en que la sentencia de instancia no considera acreditado que " Asunción llegará a introducir el pene de Ruperto en su boca ni que, cuando Asunción le pidió que parará, el acusado, Ruperto, continuara sujetándole la cabeza obligándole así, de rodillas, a practicarle una felación hasta que eyaculó en el interior de la boca de la menor".

Tampoco están de acuerdo en que no haya quedado probado que " Ruperto obrara consciente de la discapacidad de Asunción".

Estas dos consideraciones han llevado a que la sentencia condenara al acusado por un delito de agresión sexual por acceso bucal, en grado de tentativa, y a no apreciar prevalimiento o abuso de la discapacidad de la víctima.

Por su parte, el Ministerio Fiscal se adhiere al recurso presentado por la representación procesal de la víctima y aduce, como primer motivo, la infracción de normas y garantías procesales, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española en su vertiente de obtener una respuesta razonada y fundamentada en Derecho.

En coincidencia con la acusación particular, basa la infracción alegada en el hecho de que la sentencia no declara probado que " Asunción llegara a introducir el pene de Ruperto en su boca ni que, cuando Asunción le pidió que parara, el acusado, Ruperto continuara sujetándole de la cabeza obligándoles así, de rodillas, a practicarle una felación hasta que eyaculó en el interior de la boca de la menor".

Tanto la acusación particular como el Ministerio Fiscal disienten de la fundamentación del fallo que, ante la falta de constancia y persistencia del testimonio de la víctima en el punto relativo a la consumación del delito y el déficit de corroboraciones periféricas, llevó a dictar una sentencia condenatoria del acusado por un delito de agresión sexual, pero en grado de tentativa.

Se insiste en que la víctima refiere, de forma persistente, el acceso bucal y la introducción del pene en su boca, haciendo igualmente alusión al semen del acusado y al asco que le produjo cuando lo notó en su boca.

Nos recuerda el tribunal de instancia que para "para declarar probado un hecho no basta que se haya practicado prueba, incluso, que la misma se haya practicado con gran amplitud, sino que el resultado ha de ser tal que, racionalmente, pueda considerarse de cargo, es decir, que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada, acrediten la culpabilidad del acusado, debiendo salvarse la duda del Juzgador, si existe, tras la práctica de las probanzas a favor del reo, en base al principio rector del proceso penal de 'in dubio pro reo'". Y por ello, que la Sala de instancia concluye que "aun siendo creíble el testimonio de Asunción, en lo que respecta a la violencia, el mismo, en cuanto a grado de ejecución del delito, ni es constante y mantenido, ni tiene las necesarias corroboraciones periféricas que nos permitan declarar la consumación del mismos".

En relación con este último matiz, la fiscalía insiste en que el hecho de no encontrar material biológico del acusado en el frontis bucal de la víctima, mientras sí se detectó su presencia en el cuello y en el sujetador, tiene más que ver con la complejidad de hallar semen en la cavidad oral, dada la cantidad de factores que pueden limitar o degradar rápidamente la permanencia de restos de un fluido biológico en la boca. No se comparte que las corroboraciones periféricas que han servido a la condena penal, se frenen a la hora de valorar si se produjo el acceso bucal, pues deberían alcanzar y amparar toda la mecánica comisiva de los hechos.

De conformidad con el artículo 790.2 LECrim, "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

En este sentido, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en diversas resoluciones, haciendo hincapié en que: "(ii) La revisión que es posible en segundo grado no se refiere a las pruebas en sí mismas sino a la sentencia recurrida y a la fundamentación de su valoración. De este modo, el vicio de justificación que posibilita la anulación de la sentencia absolutoria debe emerger del texto de la decisión, confrontado con el desarrollo del juicio y la prueba documental que a él ha accedido, que siempre puede ser tomada en consideración a estos efectos ( STC 120/2009, de 18 de mayo, FJ 4). Todo ello sin perjuicio de que las omisiones valorativas probatoriamente relevantes denunciadas por la acusación sean verificadas por el órgano revisor, en todo caso, sin prejuzgar el resultado de un nuevo enjuiciamiento. (iii) El control que es posible en apelación para controvertir el juicio fáctico de una sentencia absolutoria no consiente el acceso a las fuentes de prueba para reevaluarlas dado que en nuestro modelo de revisión sería contrario a las garantías del juicio justo, que no permiten en el contexto impugnatorio de las acusaciones una valoración alternativa de las inferencias fácticas ni una reconstrucción del hecho probado. De este modo, el tribunal de apelación incurrirá en una extralimitación de sus facultades de revisión en el caso de que pretenda imponer su valoración de la prueba sobre la realizada por el juzgador de instancia, en vez de limitar su control a realizar un juicio externo sobre la coherencia, suficiencia y razonabilidad de la decisión absolutoria recurrida, para constatar si esa decisión incurre en arbitrariedad, manifiesta irrazonabilidad, o error fáctico patente" ( STC de 7 de abril de 2025, 85/25 - ECLI:ES:TC:2025:85).

Así las cosas, ante el motivo alegado nos encontramos con la tesitura de reevaluar las fuentes de prueba en sentido agravatorio, lo que no tiene cabida en nuestro sistema de revisión. Y para evitar la extralimitación en que se incurriría si se revisara el juicio fáctico de instancia, esta Sala restringirá su actuación a comprobar el razonamiento judicial, la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada

El Ministerio Fiscal insiste en dar por probada la introducción del pene del acusado en la boca de la víctima, lo que consumaría el delito, e intenta conjugar todas las versiones, incluida la que le dio a Paula, situando el momento de petición de que parara hecha por la víctima al acusado después de que el acceso bucal ya se había producido y, por tanto, después la consumación del delito.

A criterio de esta Sala, la sentencia de instancia no yerra cuando interrumpe los hechos que considera probados al llegar al punto de la introducción del pene del acusado en la boca de la víctima, siendo esta una conclusión racional que está suficientemente motivada.

No encontramos sustento alguno dentro del material probatorio para acoger la perspectiva del Ministerio Fiscal y dar por bueno que cuando el acusado paró ya había introducido su pene en la boca de la víctima y rechazar, de plano, el punto de vista del tribunal de instancia, logrado a través de la inmediatez y el análisis exhaustivo del conjunto del material probatorio, que descarta como probado que Asunción llegara a introducir el pene de Ruperto en su boca, así como también niega como demostrado que, cuando Asunción le pidió que parara, el acusado continuara sujetándole de la cabeza obligándole así, de rodillas, a practicarle una felación hasta que eyaculó en el interior de la boca de la menor.

Además, el sustento de esta exégesis de la dinámica de los hechos es demasiado endeble. Tanto es así que difícilmente podría enervar el principio rector del proceso penal in dubio pro reo,que debe prevalecer cuando no existe la convicción suficiente para considerar probado uno o varios aspectos del relato fáctico de la víctima, independientemente de que otros sí se hayan acogido.

La valoración de la prueba realizada en la sentencia recurrida no resulta arbitraria y está arropada por motivación bastante conforme a máximas de la experiencia y el sentido común. La acusación no puede pretender ante esta nueva instancia la sustitución de pautas de atribución de valor a unos u otros elementos probatorios, ni la aceptación de un resultado probatorio alternativo que pueda parecer más convincente, sino únicamente un control de suficiencia y racionalidad argumentativa de la valoración conjunta de todos los medios de prueba. Y conforme a tal control, no hallamos el error que alegado por la parte recurrente.

Por otro lado, la defensa de la víctima también considera que ha habido un error en la apreciación de la prueba por cuanto la sentencia de instancia no considera que el acusado obrara consciente de la discapacidad de la víctima. Se aduce que el grado de discapacidad se considera moderado pues alcanza el 71% y todas los peritos y testigos intervinientes, salvo la educadora del local juvenil DIRECCION000, manifestaron que la discapacidad puede detectarse de inmediato y, en todo caso, es evidente que no puede pasar desapercibida con un mínimo trato o conversación con ella, habiendo el acusado mantenido un contacto suficiente para darse cuenta.

La decisión de instancia no consideró que hubiera prueba de cargo suficiente, en relación con la posible aplicación del tipo agravado pues, no se había probado que el acusado actuara conociendo el grado de discapacidad de la víctima. Haciendo una valoración de la prueba testifical, los juzgadores eran conscientes de que la mayoría de los testigos habían respondido afirmativamente a la evidencia de la discapacidad de la víctima, pero también es cierto que, todos ellos, son profesionales (educadoras y/o trabajadoras sociales) que ya conocían a la víctima y sabían de sus problemas. Sin embargo, la educadora y encargada del centro juvenil DIRECCION000, acostumbrada a ver jóvenes, conocía a Asunción por ser usuaria del servicio y, antes de los hechos y de ser informada de la discapacidad, no se había percatado de la misma. El acusado, por su parte, negó que conociera la discapacidad de la víctima, es más, declaró que solo le pareció muy simpática.

Tomadas en consideración la declaración del acusado y la testifical de la educadora y encargada del local juvenil, Paula, el tribunal de instancia excluye el conocimiento de la discapacidad de la víctima por parte del acusado, por ello descarta la concurrencia de dolo, al considerar plausible que, fuera del ámbito de sus educadoras, la víctima pudiera pasar por una chica más, algo infantil, pero sin ser evidente su discapacidad.

Rechazamos, por consiguiente, el error en la apreciación de la prueba en los puntos indicados, apreciando la correcta aplicación del principio in dubio pro reo.El parecer de esta Sala coincide con la decisión de instancia y estima que en este punto debe ser tutelado el principio in dubio pro reo,no siendo de aplicación el subtipo agravado del art.180.1.3 CP.

Por todo ello, este motivo relativo a la valoración de la prueba preconstituida también debe ser desestimado.

NOVENO.-Motivo relativo a la desproporcionada rebaja en dos grados de la pena en infracción de los artículos 62 y 72 del Código Penal : desestimación.

Habida cuenta de la gravedad y relevancia de los hechos, la defensa de la víctima considera que al imponer una pena rebajada en dos grados se han infringido las disposiciones que regulan la determinación de la pena.

El tribunal de instancia, al no considerar acreditado que se llegara a introducir el pene parcialmente en la boca de la víctima, y dejar la ejecución del delito en grado de tentativa, estimó que la pena debía ser rebajada en dos grados, lo que supone descender hasta una horquilla de 1 a 3 años de prisión. En tal situación, se entendió como adecuada una pena de 2 años de prisión. En concordancia con esta reducción de la pena de prisión, se impusieron el resto de penas y medidas adoptadas en la sentencia.

El apelante recuerda que nos encontramos en este caso con una víctima que es menor de edad en el momento de los hechos, que padece un grado de discapacidad moderado del 71% y, como consecuencia, se trata de una persona vulnerable. Por ello, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado se debe rebajar en su caso un grado la pena fiando la misma en 4 años de prisión.

De manera subsidiaria, para el caso de que llegara a desestimarse el primer motivo y entenderse por esta Sala -como ha ocurrido en el Fundamento de Derecho precedente- que los hechos probados son constitutivos de una tentativa, el Ministerio Fiscal se adhiere también a la alegación de la acusación particular relativa a la infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 16 y 61 del Código Penal en relación con el artículo 179 del mismo texto legal, al haber rebajado en dos grados, y no en uno, la pena efectivamente impuesta.

El razonamiento del Ministerio Fiscal discrepa del dado por el tribunal de instancia para el que no consta acreditado que "se introdujera parcialmente el pene en la boca; si bien, debe tenerse en cuenta que la introducción del pene o el contacto del mismo con la cavidad bucal se produce o no se produce, no siendo en este caso posible o relevante a efectos penales y punitivos, la introducción parcial del miembro viril".

Teniendo en cuenta la definición de tentativa de delito del artículo 16.1 del Código Penal, se venía distinguiendo entre tentativa acabada, cuando el sujeto realiza todos los actos que, de forma objetiva, deberían producir el resultado, y tentativa inacabada, cuando solo se llevan a cabo parte de dichos actos. Sin embargo, la evolución jurisprudencial en torno al citado precepto obliga hoy en día a tomar en consideración también el peligro para el bien jurídico protegido.

El Tribunal Supremo ha establecido que "en este precepto, no solamente se tiene en cuenta 'el grado de ejecución alcanzado', que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino se atiende al 'peligro inherente al intento', que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento" ( STS de 12 de diciembre de 2022, 942/2022 - ES:TS:2022:4626).

Jurisprudencia más reciente del Alto Tribunal asegura que "debe quedar claro que en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento. Por ello no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado ( STS 38/2023, de 26 de enero, STS948/2021, de 1 diciembre; STS 469/2020, de 24 septiembre; STS 423/2020, de 23 julio; STS 255/2020, de 28mayo; STS 480/2018, de 18 octubre).

Por el contrario, el artículo 62 del CP obliga a tener en cuenta el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado, de forma que, en los casos en los que se aprecie en ambos aspectos un nivel bajo, lo procedente podría ser la reducción de la pena en dos grados" ( STS de 23 de enero de 2025, 47/2025 - ES:TS:2025:155).

En el caso de autos, el tribunal de instancia considera que "el acusado, le pidió a Asunción que le hiciera una felación, negándose Asunción, momento en que Ruperto, movido por un ánimo libidinoso y atentando contra la indemnidad sexual de Asunción, le agarró de la cabeza a Asunción, dirigiéndola hacia su pene para que le practicara una felación".

Precisamente del relato de estos hechos se desprende que el intento delictivo del acusado puso en peligro el bien jurídico protegido por el tipo penal, esto es, la libertad sexual de la víctima, pero la narración carece de una descripción que aluda a la intensidad, la duración y la tenacidad del acusado para que el acto no se consumase, con lo que estimamos que la rebaja de la pena en dos grados resulta compatible con la conducta intentada por el acusado.

En consecuencia, no se aprecia ninguna infracción de ley al haber reducido en dos grados la pena prevista para el ilícito cometido, decidida en la sentencia apelada.

Por todo ello, el motivo relación a la desproporción en la rebaja de la pena también debe ser desestimado.

DÉCIMO.-Motivo relativo al error en la cuantificación de la responsabilidad civil: desestimación.

La defensa de la víctima considera que se ha infringido el artículo 115 CP pues la sentencia no establece razonadamente las bases en que fundamenta la cuantía de los daños morales.

La sentencia fija el quantum resarcitorioa cargo del acusado en 7.000 euros por el daño moral causado a la víctima, pero la defensa letrada de esta última considera que la cifra de 20.000 euros es razonable y estaría justificada teniendo en cuenta las circunstancias personales de la víctima (menor de edad con un grado de discapacidad del 71%) y los graves hechos cometidos contra su libertad sexual por el acusado.

La victimización ante un hecho de contenido sexual resulta por sí misma claramente indemnizable pues constituye un atentado a la dignidad de la persona y al ejercicio libre de su sexualidad, dado el carácter irreversible del daño moral sufrido frente a otros delitos en los que resulta más fácil el regreso a la situación anterior al delito cometido. El daño moral además se reduplica de forma sucesiva en este tipo de hechos de contenido sexual, por cuanto el recuerdo, padecimiento y memoria de las víctimas resulta permanente, más allá de los dos primeros meses a los que se refiere el recurrente. Ni tan siquiera con la indemnización oportuna se va a poder producir ese regreso al "antes" de haber sido víctima de un delito sexual. Por tanto, debe calcularse la existencia de un doble daño moral, tanto el producido en el momento de la comisión del hecho como en los momentos posteriores, que debe ser trasladado a la más que justa compensación que consideramos ha sido fijada prudentemente en el presente supuesto.

La acusación particular postula un incremento de la indemnización hasta la suma de 20.000 euros frente a los 7.000 euros que han sido fijados en la sentencia de instancia. Considera insuficiente ese último importe teniendo en cuenta que la víctima era una menor de edad con discapacidad del 71% por retraso mental moderado y otros problemas físicos siendo por ello especialmente vulnerable. Sin embargo, la suma de 20.000 euros solicitada, es razonable y está justificada teniendo en cuenta las circunstancias personales de la víctima (menor de edad con un grado de discapacidad del 71%) y los graves hechos delictivos cometidos contra su libertad e indemnidad sexual por el acusado.

Ninguno de ambos asertos merece acogimiento en esta alzada. En este caso no apreciamos desproporción alguna ni depreciación del daño moral infringido a la víctima, que viene objetivado en el informe de las psicólogas forenses del INML El dictamen recoge que en la víctima, en relación con las conductas de contenido sexual, se detecta en grado leve índices de malestar emocinal (sensación de agobio, ganas de llorar, sentimiento de culpabilidad y decepción a los educadores) durante las primeras semanas. Posterior a esa evaluación, la doctora Almudena aprecia en su informe de parte que la paciente refiere episodios de ansiedad y nerviosismo en referencia a los hechos, señalando que este último le genera mucho malestar.

La técnica anglosajona del victim impact statementsha sido precisamente acogida por la doctrina del Tribunal Supremo y tiene como objetivo dar voz a la víctima en el proceso penal, máxime cuando dichas referencias han pasado el tamiz experto y técnico de los peritos, como sucede en el presente supuesto, y resultan plenamente compatibles con la naturaleza intrínseca de los hechos.

En base a lo expuesto hasta el momento, debemos entender suficientemente motivada y bien calculada la determinación del daño moral en la cifra de 7.000 euros ante unos hechos que reconocemos como graves, pues la víctima era menor y además esta aquejada de una discapacidad moderada del 71%, pero que se cometieron en grado de tentativa.

En suma, la crítica a la cuantía indemnizatoria que efectúa el recurrente, postulando la cantidad 20.000 euros frente a la de 7.000 euros fijada en la sentencia de instancia, no puede ser atendida ni nos parece razonable ante esta alzada.

Por todo ello, el motivo relativo al error en la cuantificación de la indemnización también debe ser desestimado.

UNDÉCIMO.-Confirmación de la sentencia de instancia.

En definitiva, con fundamento en el testimonio de la denunciante, corroborado en la indicada forma por los datos indicados, concluimos que el resultado de la prueba practicada permite afirmar, con rotundidad, la realidad de los hechos que hemos aceptado como probados, quedando constatada tanto la existencia, como la validez y la suficiencia de la prueba de cargo, así como la racionalidad y motivación de su valoración efectuada en la sentencia de instancia al respecto, compartiendo esta sala la valoración que de la prueba practicada se efectuó en dicha sentencia, no hallando fundamento alguno para efectuar una valoración diferente de la que dicha sala realizó, no apreciando que su criterio resulte ser manifiestamente erróneo, ilógico o absurdo.

En definitiva, quedaron plenamente acreditados los hechos imputados y desvirtuada la versión contraria a su realidad mantenida por el acusado.

DUODÉCIMO.-Calificación jurídica de los hechos.

Tales hechos declarados probados son legalmente constitutivos del delito de agresión sexual con penetración, por acceso bucal, en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 179 y 16 del Código Penal, al concurrir en ellos todos los elementos integrantes del reseñado ilícito penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atribuido al acusado y así apreciado en la resolución recurrida.

La concurrencia de los elementos integrantes ha quedado suficientemente acreditada y los mismos son constitutivos del referido delito en el grado de ejecución reputado, por lo que procede la desestimación del recurso de apelación, procediendo la confirmación de la sentencia apelada.

DECIMOTERCERO.-Costas procesales.

No obstante la desestimación del recurso de apelación, siendo de aplicación respecto de las costas en los recursos de apelación el criterio de la imposición desde la regla de "temeridad o mala fe", como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencias como las de 13 de noviembre de 2024 y 10 de abril de 2024, entre otras muchas en igual sentido, no apreciándose en este caso temeridad ni mala fe en la interposición del recurso que nos ocupa, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, actuando como Sala de lo Penal, con la composición que se expresa al margen del encabezamiento, ha adoptado el siguiente: