Sentencia Penal 172/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 118/2025 de 15 de abril del 2025

PRIMERO. - SE ACEPTANlos fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO. -Por la Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 12 de julio de 2024, por la que se condena a Severiano, como autor criminalmente responsable: a) de un delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público, en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 237, 242.1.2 y 4, en relación con los arts. 16 y 62, todos del Código Penal, y b) de un delito de robo con intimidación, en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 237, 242.1 y 4, en relación con los arts. 16 y 62, todos del Código Penal, con la concurrencia, en ambos casos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad: agravantes de multirreincidencia y disfraz, y la atenuante simple de drogadicción a las penas: Por el primero dieciséis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena. Y, por el segundo la pena de nueve meses y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se le impone el pago de las costas.

TERCERO.-El recurso interpuesto solicita la revocación de la sentencia y como petición principal, que se declare la absolución del recurrente; subsidiariamente, la no aplicación de la agravante de disfraz y la aplicación de la circunstancia de drogadicción como eximente completa, incompleta o como muy cualificada.

A) Como primer motivo se alega VULNERACIÓN DEL DERECHO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA ( art. 24.2 CE ), POR ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA.

El motivo se apoya, fundamentalmente en la falta de prueba de cargo, que sitúe al recurrente en el establecimiento donde se cometió el delito, respecto de lo que señala, hay una ausencia de identificación plena. La falta de prueba de cargo suficiente conlleva la imposibilidad de sostener la condena. Introduce, de la mano de que "solo existen dudas razonables", el principio in dubio pro reo.

Vistas las alegaciones realizadas y el DVD de la vista y resto de actuaciones, procede por esta Sala hacer las siguientes consideraciones:

a) Como señala la STC. 33/2015, de 2 de marzo: "Es doctrina clásica de este Tribunal -reiterada desde las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1, o 51/1995, de 23 de febrero, FJ 2- que la presunción de inocencia, además de ser criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo."

Por su parte, la STS. 10/2017, de 19 de enero establece: "Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado."

En definitiva, cabe concretar que las exigencias del principio de presunción de inocencia, determinan que, para su desvirtuación, por la acusación se aporte en el juicio verdadera prueba de cargo, regularmente traída al mismo y sujeta a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.

Dicha prueba de cargo viene constituida, en el caso presente, por la declaración testifical de las perjudicadas, por las imágenes grabadas por las cámaras de seguridad que recogen el momento de los hechos, y por el testimonio del agente del Cuerpo Nacional de Policía.

Dicha prueba, con independencia de su contenido, que analizaremos posteriormente, tiene la exigida naturaleza de prueba de cargo, por su carácter incriminatorio y se ha incorporado al plenario con sujeción a los principios ya expuestos, por lo que ninguna tacha puede hacerse de su carácter legal.

Por otra parte, el tribunal a quo ha examinado, con arreglo a dichos principios, la declaración del acusado.

Una cabal lectura de la fundamentación de la sentencia, evidencia que se ha basado en la citada prueba de cargo, y así lo explicita en la resolución, frente a la que la prueba de descargo, en la medida en que el acusado niega su participación en los hechos, no alcanza, para el tribunal a quo, la suficiencia necesaria para desvirtuar la primera o producir en el órgano enjuiciador una duda razonable, que le determine a la aplicación del principio in dubio pro reo.

El tribunal de instancia ha realizado un análisis razonado y razonable a los efectos de fundamentar su decisión, habiendo valorado de forma conjunta la prueba (ex art. 741 LECrim. ), para basar en todo ello una respuesta, respecto de la que, aun cuando la defensa no la comparta lógicamente, puede conocer los criterios tenidos en cuenta por la Sala de instancia para dictar dicho pronunciamiento, cumpliendo con las exigencias de motivación, que se exigen constitucional y jurisprudencialmente de las resoluciones judiciales.

b) El motivo, por otro lado, alega infracción del principio de presunción de inocencia, desde la perspectiva de que el contenido de la prueba practicada, no es suficiente para dejarlo sin efecto y ello desde la valoración que se plasma en el escrito de recurso, del que hemos expuesto las consideraciones que considera la defensa cabe sacar: la absolución.

c) El examen de la prueba practicada, permite a esta Sala poner de relieve, en primer lugar, el carácter sesgado con que la defensa examina la prueba practicada, a los efectos de la ratio fundamental de su impugnación, que se centra en la ausencia de identificación plena, que sitúe al recurrente en el establecimiento donde se cometió el delito.

Y, destacamos este carácter sesgado, porque la defensa omite toda referencia al segundo delito que se le imputa y por el que también viene condenado. No sólo se le atribuye el robo intentado en el establecimiento de farmacia, respecto del que niega una efectiva identificación.

Lo anterior, diluye y mucho la fuerza de la argumentación defensiva, ya que ha quedado acreditado que ambos robos se suceden cronológicamente de manera sucesiva. El primero a las 15:23:11 horas y el segundo sobre las 16:00 horas.

En el segundo hay un reconocimiento pleno del acusado, tanto por parte de Ángela -usuaria del vehículo en el que se introduce el acusado--, y así lo destaca la sentencia de instancia: "lo reconoció "con seguridad" en la rueda de reconocimiento practicada en el Juzgado de Instrucción al f. 82 de la causa."

Y, por otra parte, no hay duda del reconocimiento e identificación del acusado por el agente que lo detuvo (PN nº NUM001), como corolario de este segundo intento de robo.

El agente declaró en la vista: "... que haciendo gestiones con otro indicativo, comprobaron que coincidía las prendas que vestía el acusado con el robo cometido en una Farmacia próxima. Y aclaró que él visionó las grabaciones de las cámaras de seguridad de la Farmacia, y comprobaron la coincidencia con el acusado, por sus prendas de vestir y por su complexión, y además se le intervinieron la bufanda y los guantes utilizados en este hecho."

Las dos primeras testigos (cotitular de la farmacia y la dependienta), ciertamente dan una identificación más débil, manifestando la primera ( Debora) que: "Recordó que era más alto que ella, con tez morena y guantes, llevaba como un pañuelo oscuro rodeándole la cabeza, pero el rostro iba al descubierto, tenía la tez morena, se le veía la nariz y la boca y llevaba unas gafas, ..." Y, la segunda, Carolina, que: "llevaba tapada la cabeza, solo recuerda los ojos y que era muy alto."

Aun cuando no estemos ante una identificación plena como la que efectúa la otra perjudicada, los rasgos físicos y prendas como el llevar un pañuelo rodeándole la cabeza y unas gafas que apuntan las primeras testigos, coinciden con lo que se puede ver en las grabaciones de las cámaras de seguridad de la farmacia, pudiendo trazarse una conexión entre el aspecto que se observa en dichas grabaciones y que, poco después, es detenido, ocupándosele una bufanda y unas gafas como las que se ve en aquéllas.

El tribunal a quo visionó en la vista las grabaciones referenciadas, identificando al acusado en las imágenes que se ven.

Se señala en el motivo la falta de una prueba pericial, "que determine que las características físicas del individuo captado en las grabaciones corresponde sin lugar a dudas, con las de mi representado."

Pues bien, no deja de ser un contrasentido que, afirmándose en el motivo que "Este tipo de prueba pericial es indispensable para asegurar que las grabaciones sean fiables y concluyentes en cuanto a la identificación de los autores de hechos delictivos.", no la propusiera la defensa.

La alegación no puede ser considerada. En primer lugar, porque no discrimina claramente, si lo que resulta indispensable y quiere la defensa, es una prueba pericial acerca de si las grabaciones han sido o no manipuladas, o si lo que necesita es el examen de un perito (experto en fisonomía), acerca de la coincidencia de la persona que se ve en la grabación con la del acusado.

Pero con todo, lo fundamental es que la prueba, a los efectos de la identificación del acusado, resulta irrelevante, dado que ésta se ha logrado mediante otra clase de pruebas, que han permitido al tribunal a quo alcanzar la certidumbre de dicha identidad.

En definitiva, no se aprecia error en la valoración de la prueba, en cuanto a la identificación suficiente del acusado como el autor del delito intentado de robo en el establecimiento de farmacia, y en consecuencia debemos desestimar la alegación de vulneración del principio de inocencia.

d) El motivo que examinamos, como ya decíamos, introduce el principio in dubio pro reo.

En relación al citado principio, recogíamos en nuestras SSTSJM 12/2025, de 4 de marzo, 8/2025, de 7 de enero, 298/2024, de 16 de julio, 170/2024, de 16 de abril y 76/2024, de 20 de febrero la jurisprudencia dictada al respecto, de la mano de la STS. 627/2023, de 19 de julio, que tiene declarado:

<<"El principio " in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr. )

Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del " in dubio pro reo " es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado STS. 45/97 de 16.1).

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional solo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de la duda" ( SSTS. 70/98 de 26.1, 699/2000 de 12.4).

Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenía engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenía acceso a la casación, sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada. Hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS. 999/2007 de 12.7, 677/2006 de 22.6, 1125/2001 de 12.7, 2295/2001 de 4.12, 479/2003, 836/2004 de 5.7, 1051/2004 de 28.9). Es verdad que en ocasiones el Tribunal de instancia no plantea la cuestión así, por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio. Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un solo testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el Tribunal, a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo hubiera condenado, pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado.

La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, STC. 147/99 de 15.6. Alcance principio in dubio pro reo. "Con relación a la primera vulneración alegada debe precisarse, antes de nada, que, con la perspectiva constitucional, el principio in dubio pro reo, "en tanto que perteneciente al convencimiento íntimo o subjetivo del órgano judicial", ni está dotado de la protección del recurso de amparo, "ni puede en modo alguno ser objeto de valoración por este Tribunal cuando el órgano judicial no ha albergado duda alguna acerca del carácter incriminatorio de las pruebas practicadas" ( SSTC 63/1993, de 1 de marzo, F. 4; 103/1995, de 3 de julio, F. 4; 16/2000, de 16 de enero, F. 4; 209/2003, de 1 de diciembre, F. 5; 61/2005, de 14 de marzo, F. 4; y 137/2005, de 23 de mayo, F. 3).

La STS 666/2010, de 14-7, insiste en que "el principio " in dubio pro reo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5; 1667/2002, de 16-10; 1060/2003, de 25-6). En este sentido la STS 999/2007, de 26- 11, con cita en la STS 939/98 de 13-7, que recordaba que "el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECr. , pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos sí es posible examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto, el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que dude, ni pueda pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12; 1037/95, de 27-12)".>>

Carece, por tanto, de fundamento alegar vulneración del principio in dubio pro reopor cuanto su aplicabilidad sólo tiene lugar cuando el Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, lo que no ocurre en el presente caso.

Por otra parte, la invocación del principio, en cuanto norma de interpretación dirigida al órgano de enjuiciamiento, no puede servir para trasladar al mismo las dudas que pueda tener el letrado defensor y, menos, convertir en duda del tribunal la que pueda tener la parte.

B) Como segundo motivo, ya con carácter subsidiario, se alega la INDEBIDA APLICACIÓN DE LA AGRAVANTE DE DISFRAZ.

Señala la defensa que: "... en los hechos probados, consta que el acusado porta una bufanda a modo de pañuelo que dejaba visible la cara, así como unos guantes y unas gafas, prendas totalmente normales para un 18 de enero en Madrid."

Y, añade, quizás porque no le resulte lo antes expuesto del todo contundente, que "quizás una bufanda a modo de pañuelo, no es la manera más ortodoxa o habitual de utilizar una bufanda (al menos en el género masculino), pero no hay duda de que si alguien en su sano juicio se quiere disfrazar usaría (en el caso de ser una bufanda) la misma para taparse la cara."

La sentencia de instancia estima la concurrencia de dicha agravante, que, pese a las alegaciones del recurso que analizamos, debe ser mantenida en esta alzada por las siguientes consideraciones:

a) Respecto de la agravante de disfraz, tiene señalado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha de 4 de abril de 2017 ... que: "la jurisprudencia, SSTS 365/2012, y 15 mayo, 353/2014, de 8 mayo, recuerda que son tres los requisitos para la estimación de esta agravante:

1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia;

2) subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades; y

3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento ( SSTS 383/2010 de 5.5, 2113/2009 de 10.11, 179/2007 de 7.5, 144/2000 de 20.2 488/2002 de 18.3, 338/2010 de 16.4, 146/2013 de 11.2), lo consideran como un instrumento objetivamente apto para disfrazarse.

En efecto como hemos dicho STS 144/2006, de 20 de febrero, procederá la apreciación de la agravante "cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés" ( STS 939/2004, de 12 de julio, y STS 618/2004, de 5 de mayo, citando ambas la de 17 de junio de 1999, número 1025/1999).

Por tanto no es preciso que se logre la finalidad de evitar el reconocimiento de su identidad porque, si así fuera, difícilmente se apreciaría esta consistencia al no poder ser juzgado y condenado quien se disfrazara con éxito, SSTS 1254/98 de 20.10, 1333/98 de 4.11, 1285/99 de 15.9, 618/2004 de 5.5, 934/2004 de 12.7, 882/2009 de 21.12, que precisa que "tal circunstancia de agravación su razón de ser en el blindaje que su uso tiene para asegurar la impunidad de quien lo porta, y ello con independencia de que se consiga o no su propósito de no ser identificado, se trata de sancionar el plus de culpabilidad que su uso supone".

La más reciente STS. 800/2022, de 5 de octubre, reitera la anterior doctrina: "En cuanto a la agravante de disfraz, la jurisprudencia de esta Sala, (por todas la STS 739/2022, de 20 de julio, con cita de la sentencia nº 347/2002, de 1 de marzo), ha entendido que esta agravante requiere para su apreciación que concurra "un elemento objetivo de utilización de un medio apto para desfigurar el rostro o apariencia habitual de una persona, que, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, no sea parcialmente imperfecto o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia, y un elemento subjetivo consistente en un propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de alcanzar más segura impunidad por su comisión, y bien entendido que, en conexión con ambos requisitos, no es obstáculo a la apreciación de la agravante que el sujeto no consiga su propósito de no ser identificado y lo sea efectivamente en el caso ( sentencias, entre otras, de 9 de febrero de 1996, 20 de octubre de 1998, y, en particular, la de 3 de mayo de 2000). Además, se complementan esos dos requisitos con otro cronológico por el cual es precisa la utilización del disfraz al tiempo de la comisión del hecho ( sentencias de 11 de junio de 1997, 17 de junio de 1994, y 6 de abril y 10 de noviembre de 2000)".

b) En el caso presente, se declara probado que el acusado entró en el establecimiento de farmacia, tras forzar la puerta, que estaba bloqueada, portando una bufanda alrededor de la cabeza, a modo de pañuelo y unas gafas.

El escrito de recurso presentado por la defensa, incorpora un fotograma de las grabaciones realizadas por las cámaras de seguridad de la farmacia, en la que se aprecia cómo, efectivamente, la persona enfocada porta alrededor de la cabeza una bufanda larga, dejando sólo al descubierto parte de la cara, ocultando los ojos con unas gafas oscuras -presumiblemente de sol--.

El dicho "una imagen vale más que mil palabras", aplicado al caso presente, nos exime de un mayor esfuerzo argumental para poner de evidencia, que el resultado del uso de dicha prenda y de las gafas, es el paradigma del uso del disfraz, buscado con la intención de ocultar o desdibujar una parte del cuerpo, especialmente idónea para la identificación física.

El que no sea un disfraz especialmente sofisticado, no le resta dicha calificación jurídica de disfraz, máxime cuando en el caso presente, respecto de las dos personas que estaban en la farmacia, no les permitió una identificación plena, más allá de describir otros aspectos físicos de la persona que entró en el establecimiento (altura o complexión) o tipo de prendas que llevaba -incluidas la bufanda y las gafas-. Debora, en el reconocimiento en rueda, señala al acusado junto con otro de la rueda con muchas dudas. Respecto de Carolina no consta que se realizara dicha diligencia de reconocimiento. En definitiva, el acusado sí logró con cierto éxito, ocultar su rostro con el uso de las indicadas prenda y gafas a modo de improvisado disfraz.

La utilización de los indicados objetos, con la finalidad de ocultar o desdibujar la identidad del sujeto activo de un delito, están entre los idóneos para integrar la agravante de disfraz, tal como se recoge en la casuística que ofrece el ATS 559/2022, de 19 de mayo: "A partir de estas premisas, el casuismo jurisprudencial es muy variado, enlazando todos los supuestos con la idea de obstaculizar el conocimiento de la identidad el autor del hecho. Hemos considerado aplicable la agravante de disfraz en supuestos en los que el autor o los autores portaban "pasamontañas, pañuelos y gorros" ( STS 244/2021, 17 de marzo); "pasamontañas o malla" ( STS 123/2021, 11 de febrero; 731/2014, 31 de octubre y 488/2002, 18 de marzo); "pasamontañas y guantes" ( STS 78/2021, 1 de febrero); "peluca, pañuelo y bufanda" ( STS 833/1997, 11 de junio); "bigote y peluca" ( STS 1333/1998, 4 de noviembre); "braga y cuello del jersey" ( STS 1025/1999, 17 de junio); "bufanda" ( STS 618/2004, 5 de mayo); "media con la que el acusado ocultaba el rostro hasta la boca" ( STS 415/2004, 25 de marzo); "pañuelo que tapa la cara" ( STS 1270/1999, 15 de septiembre); "una pieza textil" ( STS 347/2002, 1 de marzo); "gorro y gafas" ( STS 1421/2004, 2 de diciembre); "casco de motocicleta" ( STS 1262/1999, 10 de septiembre)."

Procede por todo lo expuesto, la desestimación del motivo.

C) Como tercer motivo del recurso se alega INFRACCIÓN POR INAPLICACIÓN DE LA ATENUANTE 21.2 COMO EXIMENTE COMPLETA, INCOMPLETA O COMO MUY CUALIFICADA.

El motivo se limita a señalar que "el acusado de 41 años de edad empezó a consumir heroína a las (sic) 17 años (24 años consumiendo), ha cometido varios delitos todos ellos derivados y como consecuencia de su enfermedad, ha estado en prisión 18 años, está en tratamiento con metadona con el SMASD.

Además de los hechos personales y objetivos del acusado del visionado de los vídeos y de las declaraciones de las testigos se comprende que el acusado está totalmente desorientado ansioso y perdido. Muy nervioso, teniendo alterada sin ningún género de duda su alteración psíquica pese a no mostrarse en ningún momento violento."

El motivo debe ser desestimado por las siguientes consideraciones:

a) Como señala la doctrina del Tribunal Supremo, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM [en este caso el criterio es aplicable también al art. 846 bis b)] sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos.

En este sentido cabe citar la STS. 627/2024, de 19 de junio: "Previamente habrá que recordar que, formalizado el motivo por infracción de ley del art. 849.1 LECrim, es constante la jurisprudencia de esta Sala -por todas STS 991/2021, de 16-2 -, que precisa que el recurso de casación [aplicable, como decimos, también al recurso de apelación por la vía del art. 846 bis b)] cuando se articula por esta vía ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ( STS 421/2018, de 20 de septiembre)."

b) El relato de hechos probados establece al respecto: "El acusado presenta una historia de dependencia de consumo de sustancias estupefacientes de varios años de evolución, lo que afecta levemente a sus facultades volitivas, habiendo cometido el hecho a causa de tal drogadicción, constando que ha iniciando tratamiento de desintoxicación en septiembre de 2023 en el SMASD tras ser excarcelado por cumplimiento de condenas anteriores."

c) De dicho relato no se deriva la concurrencia de los requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, para apreciar la atenuante como eximente, completa o incompleta, o como muy cualificada.

Al hilo de la circunstancia modificativa de la responsabilidad que se solicita, cabe traer a colación, como compendio del criterio jurisprudencial, la STS. 485/2021 de 3 de junio:

"8.2.3. Respecto a la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal, en cuanto esta se realiza a causa de aquella. Es decir, el beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, la atenuante se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada " a causa" de aquélla ( SSTS 4 de diciembre de 2000 y 29 de mayo de 2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado " delincuencia funcional" ( STS 23 de febrero de 1999). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del artículo 20.2 del Código Penal. y su correlativa atenuante, artículo 21.1 del Código Penal, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

Nuestra jurisprudencia ha declarado que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión, que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS 817/2006, de 26 de julio, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del penado, no siendo aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

8.2.4. Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal.

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No puede solicitarse la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas en una u otra escala, porque la exclusión total o parcial, o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos, debe resolverse en función de la imputabilidad o de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

8.3. Con todo ello podemos sintetizar que para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como a la intensidad de la dependencia y a la singularizada alteración que sufriera en el momento de los hechos, con la influencia que por ello tuviera en las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS de 16 de octubre de 2000; 6 de febrero de 2001; 6 de marzo de 2001; 25 de abril de 2001; 19 de septiembre de 2002; 16 de julio de 2002 o 259/2017, de 6 de abril, entre muchas)."

d) En el caso presente no se acredita más que cierta afectación de sus facultades, de modo leve y en relación a la comisión de los hechos, lo que da lugar a la apreciación de la atenuante como simple, atendiendo al informe aportado por la defensa de 1-4-2024, expedido por el Equipo terapéutico SMASD.

Al margen de dicho informe, el esfuerzo probatorio empeñado por la defensa se revela insuficiente a los efectos que pretende.

No existe, por lo tanto, suficiente prueba sobre una afectación grave y sustancial de las facultades cognitivas y/o volitivas del recurrente, que determinen apreciar la atenuante como muy cualificada, o como eximente incompleta y mucho menos como eximente completa.

Tampoco determina dicha cualificación, sin perjuicio de la estimación como simple, que hace el tribunal a quo, el que sea una adicción de larga duración, ya que el informe reseñado nada indica acerca de una alteración permanente y sustancial de las facultades intelectivas y/o volitivas, ni tampoco el que se encuentre ahora siguiendo un tratamiento de deshabituación.

Atendido todo lo expuesto, procede desestimar el motivo analizado.

CUARTO.-No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.