Sentencia Penal 290/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 248/2024 de 15 de julio del 2024

PRIMERO.- SE ACEPTANlos fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.-Por la Sección nº 22 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 25 de enero de 2024, por la que se condena a: 1) Magdiel como autor responsable de Un delito de homicidio en grado de tentativa,previsto y penado en los arts. 138.1º, 16 y 62 CP, con la concurrencia de abuso de superioridad por uso de armas, a la pena de 7 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena.

Igualmente se impone al condenado las penas accesorias de prohibición de aproximación a Adán en cualquier lugar que se encuentre a menos de 500 metros, así como prohibición de acercarse al domicilio de la víctima, a su lugar de trabajo y a cualquier lugar frecuentado por aquélla, y de comunicarse por cualquier medio todo ello durante un periodo de nueve años.

Así como la medida de libertad vigilada de prohibición de acercarse al domicilio de la víctima, a su lugar de trabajo y a cualquier lugar frecuentado por aquél, y de comunicarse por cualquier medio, todo ello durante un periodo de nueve años.

2) Dastan, como responsable en concepto de autor responsable de: a) un delito de homicidio en grado de tentativa,previsto y penado en los arts. 138.1º, 16 y 62 CP, con la concurrencia de abuso de superioridad por uso de armas, a la pena de 8 años de prisión, y la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena.

Asimismo, se impone al condenado las penas accesorias de prohibición de aproximación a Adán en cualquier lugar que se encuentre a menos de 500 metros, así como prohibición de acercarse al domicilio de la víctima, a su lugar de trabajo y a cualquier lugar frecuentado por aquélla, y de comunicarse por cualquier medio todo ello durante un periodo de nueve años.

Así como la medida de libertad vigilada de prohibición de acercarse al domicilio de la víctima, a su lugar de trabajo y a cualquier lugar frecuentado por aquél, y de comunicarse por cualquier medio, todo ello durante un periodo de nueve años.

b) Un delito de tenencia ilícita de armas,previsto y penado en el art. 564.1º CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, así como la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de cuatro años.

3) Darío, como responsable en concepto de cooperador necesario de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 138.1º, 16 y 62 CP, con la concurrencia de abuso de superioridad por uso de armas, a la pena de 7 años y 6 meses de prisión, y la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena.

Igualmente procede imponer al condenado las penas accesorias de prohibición de aproximación a Adán en cualquier lugar que se encuentre a menos de 500 metros, así como prohibición de acercarse al domicilio de la víctima, a su lugar de trabajo y a cualquier lugar frecuentado por aquélla, y de comunicarse por cualquier medio todo ello durante un periodo de nueve años.

Así como la medida de libertad vigilada de prohibición de acercarse al domicilio de la víctima, a su lugar de trabajo y a cualquier lugar frecuentado por aquél, y de comunicarse por cualquier medio, todo ello durante un periodo de nueve años.

En vía de responsabilidad civil los condenados deberán indemnizar a Adán, de forma conjunta y solidaria, en la cantidad de 65.000 euros en concepto de responsabilidad civil, con los correspondientes intereses legales.

Procede imponer a los condenados, el pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular.

TERCERO.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA PROCURADORA D.ª MARÍA ISABEL SALAMANCA ÁLVARO, EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE Darío.

El recurso planteado solicita la revocación de la sentencia y que se dicte la libre absolución del recurrente.

Alterando, por razones de lógica resolutoria, el orden de los motivos que componen el recurso, analizaremos en primer lugar el segundo

A) Como segundo motivo del recurso se alega VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO ( ART. 24 CE ).

El motivo, aun cuando enunciado así, no deja de ser un mayor desarrollo del primer motivo, en el que se alega error en la valoración de la prueba.

a) En cualquier caso y al hilo de la alegación del principio constitucional de presunción de inocencia, cabe traer a colación la STC. 33/2015, de 2 de marzo: "Es doctrina clásica de este Tribunal -reiterada desde las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1, o 51/1995, de 23 de febrero, FJ 2- que la presunción de inocencia, además de ser criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo."

Por su parte, la STS. 10/2017, de 19 de enero establece: "Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado."

Corresponde también y en primer lugar a esta Sala, dentro del ámbito del recurso de apelación, realizar dicho examen de la labor del órgano de enjuiciamiento y su plasmación en la sentencia que es objeto del presente recurso de apelación.

Cabe apuntar, en definitiva, que, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, que su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad.

La prueba de cargo examinada por el tribunal a quo, en el presente caso, tal como se indica en la sentencia impugnada, es, cabe decir, variada y de diversa entidad, consistiendo en el testimonio de la víctima, de testigos presenciales, los informes médico forense y de policía científica, oportunamente ratificados y sujetos a contradicción en el plenario y la documental obrante en autos.

Por otra parte, la Sala de instancia ha examinado la declaración de los acusados, uno de los cuales Magdiel, muestra su conformidad con la sentencia, al no recurrirla. Los otros dos acusados y ahora recurrente negaron su participación en los hechos.

Dicha prueba se ha practicado en el plenario, con sujeción a los citados principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad.

Existe, por tanto, prueba de cargo, aportada por la acusación, regularmente traída al procedimiento y en este sentido ninguna tacha se opone por la defensa; apta para servir de sustento para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, en cuanto que, claramente, tiene un contenido incriminatorio, sin perjuicio de las alegaciones de la defensa, que analizaremos a continuación.

En este motivo por la defensa se alega vulneración del principio in dubio pro reo.

Recogíamos en nuestras SSTSJM 170/2024, de 16 de abril y 76/2024, de 20 de febrero la jurisprudencia dictada al respecto, de la mano de la STS. 627/2023, de 19 de julio, que tiene declarado:

"El principio "in dubio pro reo", presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr. )

Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del " in dubio pro reo " es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado STS. 45/97 de 16.1).

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional solo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de la duda" ( SSTS. 70/98 de 26.1, 699/2000 de 12.4).

Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenía engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenía acceso a la casación, sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada. Hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS. 999/2007 de 12.7, 677/2006 de 22.6, 1125/2001 de 12.7, 2295/2001 de 4.12, 479/2003, 836/2004 de 5.7, 1051/2004 de 28.9). Es verdad que en ocasiones el Tribunal de instancia no plantea la cuestión así, por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio. Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un solo testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el Tribunal, a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo hubiera condenado, pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado.

La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, STC. 147/99 de 15.6. Alcance principio in dubio pro reo. "Con relación a la primera vulneración alegada debe precisarse, antes de nada, que, con la perspectiva constitucional, el principio in dubio pro reo, "en tanto que perteneciente al convencimiento íntimo o subjetivo del órgano judicial", ni está dotado de la protección del recurso de amparo, "ni puede en modo alguno ser objeto de valoración por este Tribunal cuando el órgano judicial no ha albergado duda alguna acerca del carácter incriminatorio de las pruebas practicadas" ( SSTC 63/1993, de 1 de marzo, F. 4; 103/1995, de 3 de julio, F. 4; 16/2000, de 16 de enero, F. 4; 209/2003, de 1 de diciembre, F. 5; 61/2005, de 14 de marzo, F. 4; y 137/2005, de 23 de mayo, F. 3).

La STS 666/2010, de 14-7, insiste en que "el principio "in dubio pro reo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5; 1667/2002, de 16-10; 1060/2003, de 25-6). En este sentido la STS 999/2007, de 26- 11, con cita en la STS 939/98 de 13-7, que recordaba que "el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECr .,pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos sí es posible examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto, el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que dude, ni pueda pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12; 1037/95, de 27-12 )".

Carece, por tanto, de fundamento alegar vulneración del principio in dubio pro reopor cuanto su aplicabilidad sólo tiene lugar cuando el Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, lo que no ocurre en el presente caso.

Atendido lo expuesto, procede desestimar el motivo analizado, en relación a las cuestiones analizadas.

B) Como primer motivo del recurso y continuado en el desarrollo del segundo, se alega ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA.

Se afirma en el motivo que ni de la víctima, ni de los otros encausados, ni de los demás elementos de prueba, se desprende que el recurrente supiera dónde se encontraba Adán, ni que comunicara o facilitara la dirección de la misma a los otros dos acusados, así como que conociera la intención de atentar contra la vida de Adán, o que participara necesariamente en ello o, al menos pudiera impedirlo.

En el motivo se reconoce que Darío es cuñado de Magdiel y que conocía a Adán, del barrio y de prisión, así como por "mediar/advertir" a Adán, con posterioridad a los hechos.

El examen del motivo, nos lleva a hacer las siguientes consideraciones:

a) Procede señalar, en primer lugar, cuál es el alcance del recurso de apelación, que determina la intervención de la Sala, lo que podemos hacer de la mano de la STS. de 8 de junio de 2022:

"2.- Importa, por eso, fijar primeramente nuestra atención en los límites y objeto del recurso de apelación. Lo haremos de la mano de una muy reciente resolución dictada por este mismo Tribunal Supremo, sentencia número 136/2022, de 17 de febrero. Se explica en ella que: <

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE ...

... Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 -, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) , por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente.

Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior...

La casación en estos supuestos actúa como una tercera instancia de revisión limitada pues no puede reconstruir los hechos declarados probados, subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Insistimos: esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior en los términos bien precisados por el Tribunal Constitucional en la ya invocada STC 184/2013. Lo que nos compete genuinamente es el control de racionalidad de los estándares empleados para decidir por el Tribunal Superior>>."

c) El tribunal a quo considera probada la participación en los hechos enjuiciados de Darío, a título de cooperador necesario, al haber comunicado a Dastan y a Magdiel, la dirección de la peluquería donde se encontraba la víctima, donde, efectivamente le encontraron, atentando contra su vida.

El recurrente negó, lo que se mantiene en el recurso, que proporcionara dicha información a su cuñado.

El tribunal a quo infiere, mediante una argumentación que cabe calificar de lógica y asumible, descartándose otras hipótesis que la invaliden por ser, precisamente, ilógicas y contrarias a la experiencia.

El examen de las actuaciones y visionado del DVD del plenario, lleva a esta Sala a compartir la valoración y conclusión que alcanza el tribunal a quo.

Ha quedado acreditado, pues no ha sido desvirtuado, y así se declara en los hechos probados, que la víctima y el acusado Magdiel no se conocían previamente, surgiendo la relación que les une en el presente caso, como consecuencia de haber recibido Adán, en su perfil de Instagram, una petición de amistad, remitida desde el perfil " DIRECCION000", en la que aparecía la foto de una chica, lo que no se correspondía con la realidad. Aceptada la petición de contacto por Adán, es cuando recibe las amenazas de muerte, que se recogen en el relato de hechos probados. La víctima pudo, además, relacionar las amenazas con la persona de Magdiel, al mantener videollamadas con éste, produciéndose por tanto un primer contacto visual, que culmina con la presencia de Magdiel en la peluquería donde atentan contra Adán.

Se declara probado, que la víctima contactó con el recurrente, al que conocía previamente del barrio y de coincidir en prisión, lo que igualmente se reconoce por éste, para intentar averiguar quién le pudiera estar amenazando.

Adán en sus declaraciones confirma que fue éste quien le dijo, que era su cuñado quien le amenazaba, como efectivamente pasó. Y cabe inferir que Darío, al averiguar el dato, también fuera consciente de las amenazas de muerte que su cuñado dirigía a Adán. Es decir, que tuviera un conocimiento cabal, proporcionado por su propio cuñado, tanto del contenido como del alcance de dichas amenazas. No es creíble que fuera ignorante de dicho aspecto, ya que la petición de ayuda de Adán era localizar a quien le estaba amenazando de muerte.

Las conversaciones a través de Instagram, parcialmente transcrita en la sentencia y que obran a los folios. 795 y ss. de las actuaciones, entre Darío y Adán se producen, un mes más tarde de los hechos, y denotan que Darío era conocedor de lo ocurrido y que uno de los autores era su cuñado. Contrariamente a lo que se indica en el motivo, nada tienen que ver con la alegada ignorancia e intento de mediar entre la víctima y Magdiel.

Que fue Darío quien averiguó el lugar en el que se encontraba Adán, cabe deducirse del hecho de que fuera el propio Magdiel quien dijera por mensajería a Adán que "iba a saberlo por " Raton", alias en Instagram de Darío -así se comprueba en los mensajes obrantes a los folios. 795 y ss.

La versión mantenida por el recurrente de que fue Adán quien reveló dónde estaba a Magdiel, resulta ilógica y contraria a principios de experiencia, y así lo argumenta la sentencia en los siguientes términos: "Totalmente lógico -además de probado- resulta que, ante tal situación, y para evitar que el otro pudiera localizarle ante el anuncio materializar sus amenazas, Adán le ocultara donde estaba; y así consta además, en la transcripción de su conversación con Magdiel, en la que le miente, no le habla de la peluquería de DIRECCION002 y le dice que está en DIRECCION001; sin que aparezca prueba alguna que corrobore lo dicho por Darío, de que fue el propio Adán-amenazado de muerte- quien citó a Magdiel, para enfrentarse ambos.

Antes al contrario, atendiendo a toda la testifical practicada, resulta que cuando Adán ya está siendo atendido por el peluquero, éste oye las amenazas de viva voz que está profiriendo por teléfono quien habla con el cliente - así lo aseveró en el plenario dicho testigo- y le comenta que vaya a la policía.

Como consta igualmente que cuando, minutos después, llegan los procesados Magdiel y Dastan al local, Adán está sentado y continúan cortándole el pelo; lo que desde luego refleja una actitud ciertamente desprevenida, que en absoluto impresiona la espera de quien ha citado a un individuo para un inmediato enfrentamiento."

La sentencia indica una posible manera en que pudo llegar Darío a conocer el lugar, al señalar que: "porque, en alguna de las videollamadas que le hizo, pudiera ver el rótulo interior del local, ya porque, en una de esas ocasiones -según manifestó el propio testigo- como le estaban cortando la barba, le pasó el móvil a su acompañante Agustin, que continuó la conversación con Darío saliendo incluso a la calle."

En cualquier caso, aun cuando, como señala el recurso dicha posibilidad no pudo ocurrir al tratarse de una videollamada de cara, lo cierto es que, como señala el tribunal a quo: "En cualquier caso poco relevante resulta la manera en la que Darío llegó a averiguarlo; lo trascendente es que solo pudo ser Darío quien le dijera a Magdiel el lugar donde se encontraba Adán; lo que hizo, aun siendo sabedor de las reiteradas amenazas de muerte proferidas por su cuñado contra aquél, que ya el propio Adán le hizo saber, y aun la intención de "ir a por él" que le había expresado Magdiel."

Esta Sala comparte y avala la deducción lógica que alcanza el tribunal a quo, habida cuenta que, al margen del tercer individuo no identificado -conductor del vehículo en el que huyen los otros dos acusados, ninguna persona más ha tenido participación en los hechos enjuiciados, que pudiera dar razón de dónde se encontraba la víctima.

Procede, en consecuencia, desestimar los motivos del recurso formulado.

d) Ello, no obstante, esta Sala, vista la prueba practicada y dentro del alcance revisorio, que nos otorga el recurso de apelación en el que nos encontramos, discrepa de la apreciación y aplicación al recurrente de la agravante de superioridad por el uso de arma.

Aun cuando no es objeto esta cuestión de motivo de apelación, cabe su apreciación de oficio por parte de este Tribunal, al considerar que se infringe el principio de presunción de inocencia, al apreciar una circunstancia agravante, que denota una mayor culpabilidad, cuando, por el contrario, no hay prueba suficiente que determine la aplicación de dicha agravante, en el caso del recurrente.

La aplicación de dicha circunstancia a los otros dos acusados, no plantea problemas, dado que Dastan, efectivamente portaba el arma de fuego con la que se intentó acabar con la vida de Adán y en cuanto a Magdiel, se aprovechó de dicha circunstancia, siendo plenamente consciente de ello, para llevar a cabo su intención homicida.

La aplicación a Darío de la agravante no resulta posible, a juicio de esta Sala de acuerdo con la doctrina de la comunicabilidad de las circunstancias, en el caso presente.

Recordemos que el art. 65.2 CP. , establece dicha posibilidad cuando se trate de circunstancias agravantes o atenuantes consistentes en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, en la medida en que los demás partícipes hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito.

En el caso presente, no resulta acreditado y de hecho ninguna referencia se hace en los hechos probados, acerca de que Darío, más allá de que comunicara su cuñado el lugar donde se encontraba la víctima, lo que le hace partícipe a título de cooperador necesario en la comisión del delito enjuiciado, que también conociera que en la acción homicida iba a utilizarse un arma, como medio de asegurar el resultado e impedir una reacción de la víctima, que pusiera en riesgo a los ejecutores y que por lo tanto, como se indica en la sentencia de instancia, hubiera un previo concierto sobre esto.

Dicha falta de conocimiento determina la no apreciación de la señalada circunstancia agravante, con el resultado de atemperar la pena imponible, sobre la base del art. 66. 6 CP.

Atendido dicho precepto, no aprecia la Sala motivos para imponer una pena superior al mínimo legal previsto, esto es 5 años de prisión.

Procede, en consecuencia, apreciar parcialmente el recurso formulado, si bien con base en lo que acabamos de resolver.

CUARTO.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA PROCURADORA D.ª MARÍA JESÚS MARTÍN LÓPEZ, EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE Dastan.

A) Como primer motivo de recurso se alega VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

Se señala por la defensa, que de la prueba practicada no se desprende la existencia de una prueba de cargo, ni adecuada, ni suficiente, que haga proclamar el juicio de autoría del recurrente, por el delito por el que ha sido condenado.

Vistas las alegaciones del recurrente y demás partes, procede realizar las siguientes consideraciones:

a) Debemos dar por reproducido, en primer lugar, lo que ya expusimos en el precedente fundamento, en relación al principio de presunción de inocencia y su desvirtuación, en el aspecto relativo a la necesidad de aportar por las acusaciones, prueba de cargo, regularmente traída al juicio y apta para ello, por su tenor incriminatorio.

En el caso presente y a este respecto, el propio motivo recoge la prueba de cargo tenida en cuenta por el tribunal a quo, por lo que cabe afirmar que sí se ha practicado prueba de esta naturaleza, que cumple con las exigencias constitucionales que impone el art. 24 CE

b) Cuestión distinta es su suficiencia, en la medida en que considere la defensa que la valoración de la mismo, por errónea, no alcance a desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

El motivo analiza las pruebas tenidas en cuenta por el tribunal a quo, discrepando de la valoración obtenida por éste.

b') Comienza por el reconocimiento efectuado del recurrente por los agentes de policía del Grupo XXI de Robo Organizado, a partir de las grabaciones realizadas por las cámaras de seguridad de la estación de servicios DIRECCION005.

Al respecto, la primera consideración del motivo, acerca de que los agentes no fueron testigos directos de los hechos, pues su participación es posterior, es una obviedad, pues su intervención es como Policía científica., trabajando sobre la documental consistente en las indicadas grabaciones y su ratificación en el plenario.

Una segunda consideración que se hace en el motivo, es una referencia a que la identificación del recurrente como uno de los ocupantes del vehículo utilizado en los hechos, no fue realizada por el Grupo de homicidios, sino por el de Robo organizado.

La consideración es irrelevante, dado que consta en las actuaciones y así lo pone de relieve la sentencia de instancia, que al tenerse constancia de que el vehículo que se utiliza en los hechos, había sido previamente robado, se formó un grupo conjunto de investigación entre los dos grupos de investigación policial. Los resultados obtenidos por los agentes del grupo de Robo organizado, quedan, por lo tanto, incorporados a las actuaciones y fueron objeto de contradicción e inmediación en el plenario.

Dicho vehículo, posteriormente a los hechos calcinado, fue identificado, como el que estuvo 20 minutos antes de los hechos repostando en la citada estación de servicio y posteriormente detenido en la calzada junto a la peluquería donde ocurren los hechos.

Efectivamente, como se indica en el motivo, los agentes identifican sin ningún género de dudas al recurrente, como una de las personas que aparece en las imágenes de la gasolinera.

Así se recoge en la sentencia de instancia, en los siguientes términos: "... alrededor de 20 minutos antes de los hechos, ese mismo coche había sido grabado por las cámaras de una gasolinera con tres individuos en su interior, siendo, dos de sus ocupantes, cuya indubitada e inmediata identificación reconocieron en tales grabaciones, los Agentes del Grupo de Robo Organizado - lo que se contrasta en el Visionado de las imágenes cuyo acta obra al folio 174- pues sobradamente conocían a los implicados, los procesados Magdiel y Dastan, al haber sido objeto de diversos seguimientos policiales con anterioridad, por diferentes hechos delictivos y aun tener constante una investigación pendiente en relación a Dastan, a la que se alude también en la causa.

Por la prueba Documental quedó acreditada la abultada trayectoria delictiva del procesado [ Dastan] no solo por los numerosos antecedentes penales que jalonan su hoja histórico-penal -folios 695 a 700- sino por haber sido detenido -como se informa en Oficio, al folio 1.274- en treinta y cinco ocasiones por la Guardia Civil , o en catorce ocasiones por la Policía Nacional; quedando acreditados igualmente, por los Atestados ampliatorios unidos a la causa precisamente por parte del Grupo XXI - p.ej. de nº NUM004, en los folios 1.273 a 1.313- algunos de los dispositivos de seguimiento de los que el procesado Dastan ha sido objeto.

Ello abonó lo dicho por el Inspector-Jefe de dicho Grupo, Agente nº NUM005 quien, en la testifical de juicio, concretó cómo en los veinticinco años que lleva desempeñando su labor policial, ha vigilado a Dastan "unas 150 veces"y cómo, al ser cuestionado sobre el reconocimiento de Dastan en las imágenes grabadas en la gasolinera, manifestó que a Dastan aun de espaldas, andando, le reconoce".Y en idéntico sentido, la declaración testifical del Agente nº NUM006, del mismo Grupo XXI que igualmente manifestó haber visto la grabación de la gasolinera, manteniendo en el plenario la identificación de Dastan en las imágenes."

El testimonio ofrecido es claro y contundente y justificado por la actividad profesional que realizan. No es necesario, por tanto, un estudio fisonómico o antropométrico, tal como indica la defensa, para considerar suficiente la identificación plena que del acusado hacen los agentes.

Cabe salir al paso, por otra parte, a la alegación que se hace en el motivo, de que la Sala de instancia no valoró dicha prueba, ya que atendió únicamente a las conclusiones alcanzadas por los agentes, sin alcanzar esta convicción por sí misma, pues al margen de que también tiene en cuenta otras pruebas identificatorias, el tribunal a quo tuvo a su disposición las grabaciones y las visionó, y así se recoge en la propia sentencia, al indicar de forma intercalada a la valoración que hace de las declaraciones de los agentes la expresión: "lo que se contrasta en el Visionado de las imágenes cuyo acta obra al folio 174."

b'') Analiza el motivo la prueba de reconocimiento de los testigos, respecto de lo que, ciertamente, como refleja el recurso y se hace eco la propia sentencia de instancia, no es una prueba con una plena contundencia, desde el momento en que, de nueve testigos, solo dos reconocen a Dastan como uno de los partícipes. No lo reconoce, por cierto, la víctima, que como explicó gráficamente, estaba más ocupado con el arma.

Adolfo lo identifica en el reconocimiento fotográfico (fol. 132-136), sin dudas, pero no en el reconocimiento en rueda. Jhon identifica con casi total seguridad a Dastan, (fol138-142), lo que reitera, esta vez sin dudas, en el reconocimiento en rueda (fol. 1249-1250)

La identificación por parte de los dos testigos, con todo, tiene valor probatorio, máxime cuando ha habido una identificación plena por parte de los agentes de policía.

Los otros testigos si bien no reconocen al recurrente, sí aportan rasgos identificatorios de Dastan, que incluso se recopilan en el motivo, y que guardan bastantes coincidencias, tanto en cuanto a estatura, complexión y tez, sin que sea invalidante en el que dijeran que era dominicano, pues aun siendo el acusado de etnia gitana, ambos pueden ser perfectamente identificables como morenos. En cuanto a que el pelo era rizado y rubio, todos los testigos lo corroboran, por lo que el hecho de que ahora tenga el pelo moreno y sin rizos, es perfectamente explicable con que haya intentado modificar su imagen de cara al juicio.

En definitiva, la prueba, con el alcance que hemos señalado, no queda invalidada y no deja de ser una más de las pruebas, que en su conjunto ha tenido en cuenta el tribunal a quo, en su valoración conjunta.

b''') Por lo que respecta a la conversación mantenida con posterioridad a los hechos, entre la víctima y Darío, a la que ya se ha hecho referencia en el fundamento anterior y que obra a los fol. 795 a 835 de las actuaciones, su examen pone de relieve, que se trata de dos conversaciones grabadas por la víctima en días diferentes y que si bien son los mismos interlocutores, esto es Adán y Darío, en un caso la persona o familia a que se refieren, es a la de Magdiel y en el segundo caso o fecha a la de Dastan. Así resulta de la conversación. En la primera ya ha sido detenido Magdiel y se le pide a Adán que no lo identifique en la rueda de reconocimiento-En la segunda se está buscando a Dastan, que aún no ha sido detenido, e igualmente se le pide que no lo involucre en los hechos.

biv) Se hace referencia en el motivo al resultado de la entrada y registro en el domicilio del recurrente y de lo encontrado en el mismo, que a juicio de la defensa no aporta ningún indicio incriminatorio.

Discrepamos de la conclusión a que llega el recurso.

Se encontró un chándal negro con rayas blancas, marca Adidas y un cartucho sin disparar similar a los utilizados en el hecho enjuiciado.

Es cierto que de por sí dichos objetos no configuran una prueba plena de la participación del acusado en los hechos, pero son relevantes, en el sentido de que el chándal encontrado es idéntico al que llevaba el acusado cuando se producen los hechos, como cabe apreciar por el visionado de las imágenes de las cámaras de la estación de servicio.

Y en cuanto al cartucho, cierto que no se ha podido establecer su conexión con el arma, pero no deja de ser un indicio más, el que sea de la misma clase de munición que la utilizada en el hecho enjuiciado y que es a Dastan a quien se identifica como la persona que portaba el arma y disparó por dos veces.

No deja, por tanto, de ser prueba indiciaria, que puede ser valorada, como hace la sentencia de instancia, con el conjunto el resto de elementos probatorios, para alcanzar un juicio indiciario válido.

En conclusión, el examen de la prueba practicada, por parte de esta Sala, nos lleva a compartir la valoración que realiza el tribunal a quo y que plasma en su resolución.

No aprecia esta Sala, en definitiva, que la convicción del tribunal de instancia no sea coherente con el resultado de la prueba practicada en su conjunto, que por otra parte valora individualizadamente, incluidas las declaraciones de los acusados, siendo razonable y razonada

la valoración plasmada en la sentencia, desarrollada mediante una motivación que respeta los cánones de suficiencia requeridos jurisprudencialmente y que permite conocer las razones por las que le llevan a dictar una sentencia de tenor condenatorio.

Frente a lo anterior, la defensa expone una serie de consideraciones, que, a juicio de esta Sala, adolecen de la suficiente consistencia, conforme hemos razonado, para desvirtuar la fundamentación realizada en la sentencia impugnada,

c) Cabe, por último, hacer referencia a la apelación del principio in dubio pro reo,que se alega en el recurso, que debe ser desestimado por las mismas consideraciones que hacíamos con ocasión del recurso de la otra parte recurrente.

B) Como segundo motivo de apelación se alega INFRACCIÓN DE LEY, POR INDEBIDA INAPLICACIÓN DEL ART. 21.5ª CP , EN RELACIÓN AL ART. 66.11.7ª CP .

Solicita, en definitiva, la defensa la apreciación como muy cualificada de la atenuante de reparación del daño, al haber consignado la cantidad de 25.000 euros.

El motivo debe ser estimado.

a) El tribunal a quo deniega su apreciación con base en lo siguiente: "la atenuación que se pretende no procede; tampoco como atenuación simple. Pues por mucho que el legislador haya objetivado la circunstancia por evidentes razones de política criminal dirigidas a favorecer la reparación, la conducta que hubiera de haber observado el acusado, al tratarse de un homicidio intentado que produjo lesiones, debiera identificarse con la reparación de unos daños efectivamente irrogados a la víctima y en búsqueda de su sanidad, lo que obviamente no ha ocurrido; pues ni siquiera se asume por el consignante el haberlos causado, negándose el hecho mismo y manteniéndose una petición de absolución tanto de la responsabilidad penal como de la civil, a la que ha seguido la consignación misma, únicamente para invocarla a efectos de menor penalidad, sin que tampoco se interesara del Tribunal su entrega al perjudicado."

b) Como tiene señalado esta Sala, en su STSJM 309/2023, de 8 de septiembre, recogiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, <

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante.

Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (STS.285/2003, de 28-2 , entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre, 1474/1999 de 18 de octubre, 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril )".>>

El Tribunal Supremo también ha matizado "que no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima ( STS 20-10-2006)."

En el caso presente, a juicio de esta Sala, dado el monto total de la indemnización concedida (60.000 €) la consignación de 25.000 €, no puede ser tachada de irrelevante, dado que alcanza el 41,07 €., máxime cuando, siendo solidaria la indemnización fijada, supone abonar una mayor cantidad que el teórico 33,33 € que cabría imputar a cada uno de los condenados.

El hecho de que se haya consignado, sin hacer mención a que se haga entrega a la víctima, no es obstáculo para su apreciación, dado que toda consignación tiene por objetivo su entrega al titular beneficiado, se pida o no se pida por el obligado al pago indemnizatorio.

Siendo la finalidad de esta atenuante la de reparar el perjuicio causado, en la medida de lo posible, la cantidad consignada, si bien no alcanzaría a que sea apreciable como muy cualificada, sí resulta, como decíamos, significativa y demuestra, una voluntad real de reparar el daño, siendo indiferente que esto sea movido por un sentimiento egoísta de obtener un beneficio penológico -lo que es compatible con la citada finalidad de la circunstancia--, máxime cuando el acusado lleva en prisión desde el 21-6-2021, por lo que cabe considerar, como apunta la defensa, la falta de capacidad de obtener ingresos, sin que conste, por otra parte que tenga un patrimonio de otra naturaleza que le otorgue una mayor solvencia, y en definitiva el esfuerzo realizado, que debe en este caso tener un reflejo en una menor penalidad.

La determinación de la pena a imponer, al concurrir la atenuante como simple con la agravante de abuso de superioridad, nos sitúa en el marco de la regla penológica del art. 66.7ª CP. , que establece, que ambas circunstancias se compensarán racionalmente, si bien el tribunal podrá, para individualizar la pena, tener en cuenta si concurre de parte de una u otra circunstancia contrapuesta, un fundamento que cualifique en mayor grado una sobre otra.

En el presente caso, entiende la Sala que existe un mayor fundamento en la agravante de abuso de superioridad por el uso del arma, que denota un mayor desvalor de la acción, por lo que la hace más reprochable y en definitiva, merecedora de una mayor pena. Por el contrario, la atenuante, aun cuando no quede anulada en sus efectos, merece un menor fundamento, dado que obedece a una finalidad que no necesariamente ha de ser la voluntad (elemento subjetivo) de reparar el daño, y sí simplemente al objetivo de obtener un mejor trato penológico.

La compensación, conforme a lo que acabamos de exponer, implica, como apuntábamos, que apreciando, necesariamente una disminución de la pena impuesta al recurrente, tampoco nos vincula para imponerla en una compensación equidistante.

La pena imponible, dado que nos encontramos ante un delito de homicidio en grado de tentativa, se sitúa en la franja de 5 años a 9 años, 11 meses y 29 días.

La mitad de la pena se sitúa en 7 años, 5 meses y 29 días.

Aplicando el criterio del tribunal a quo, que impone una mayor pena a Dastan, por ser el autor material de los disparos, el juego de la regla penológica anteriormente expuesta, lleva a esta Sala a imponer la misma pena que al otro acusado Magdiel, esto es 7 años y 6 meses, a pesar de apreciarse al recurrente la atenuante de reparación del daño, que le supone, no obstante una rebaja de seis meses.

Procede, en consecuencia, estimar parcialmente el motivo analizado.

D) En el suplico del recurso se hace referencia a la atenuante de drogadicción, a apreciar como muy cualificada, sin embargo, en la fundamentación del recurso, se omite cualquier argumentación y mucho menos prueba, acerca de la procedencia de su estimación, por lo que procede, sin más trámite su rechazo.

QUINTO. -No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.