Sentencia Penal 78/2025 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 46/2025 de 15 de julio del 2025

PRIMERO. - OBJETO DEL RECURSO DE APELACION y MOTIVOS DE APELACIÓN.

Se recurre en esta alzada por el acusado la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid por la que SE CONDENA a Marcial, como autor de un delito consumado de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo primero, inciso primero, del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 1.020 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada cincuenta euros o fracción impagados; así como al pago de las costas procesales.

La sentencia dictadaconsidera suficientemente desvirtuada con prueba de cargo la presunción de inocencia del acusado, y considera que no existe ninguna duda de que el acusado sobre las 17.30 horas del día 22 de abril de 2023 pretendía introducir en el centro penitenciario Villanubla de Valladolid, cocaína distribuida en 20 envoltorios y oculta en la zona de las cremalleras de 5 pantalones y ello aprovechando una visita de la familia a modo de comunicación por locutorio, habiendo pedido a su hermano que realizara la introducción de las prendas. Las prendas llevaban ocultas un total de 17. 1 g de cocaína con una pureza de 52,24% y un valor en el mercado de 1020€, y tenía como finalidad su distribución entre los internos del centro penitenciario, y se desprende de la cantidad y pureza de la droga y la forma en la que se presenta a modo de envoltorios, sin que conste la condición de consumidor del acusado ni la alegación de que fuera para su consumo. Las pruebas habrían consistido en documental consistente en informes emitidos por el centro penitenciario, a lo que hay que unir la testifical de los funcionarios de prisiones y la documental consistente en analítica y valor de la droga, igualmente ratificadas. Por último, se cuenta el dictamen de imputabilidad realizado por el médico forense sobre el acusado. Conclusión a la que se llega a pesar de los alegatos exculpatorios mantenidos por el acusado en el sentido de que se limitó a introducir en prisión los cinco pantalones donde fue encontrada la droga, bien amenazado o bien para hacer un favor.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de drogas que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, inciso primero del Código Penal, del que resulta responsable en concepto de autor Marcial, y que se hubiese consumado, ya que el receptor había previamente convenido la entrega de la droga. Por último, se descarta que concurran elementos bastantes para aplicar la atenuante analógica de anomalía o alteración psíquica del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.1 y 20.1 del Código Penal; la atenuante de miedo insuperable por actuar presionado por otro preso o la atenuante de confesión tardía. Y ya por lo que se refiere a la pena se impone la mínima de 3 años de prisión, teniendo en cuenta que el artículo 368 establece un arco que va de los 3 a los 6 años, considerando que la impuesta es proporcional a las circunstancias del caso y del autor y ello junto con el resto de las penas accesorias.

Se recurre la referida sentencia por Marcial, en el que vino a argumentar como único motivo de impugnación:

- el error en la valoración de la prueba. Se considera que solo se condena por indicios que no son suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia, y, al contrario, la versión mantenida por el acusado ha sido siempre coherente y persistente.

- y, en segundo lugar, infracción de precepto legal por cuanto se considera que el delito no se consumó, ya que no se llegó a tener el dominio de la sustancia intervenida.

Terminó solicitando que se dicte sentenciapor lo que se absuelva al acusado de su participación en el delito contra la salud pública, y subsidiariamente se anule y deje sin efecto la resolución recurrida, condenando al acusado por un delito intentado a la pena de dos años de prisión.

El Ministerio Fiscalse opone al recurso, solicitando su íntegra desestimación.

SEGUNDO. - Leyendo los motivos de recurso se comprueba como, en realidad, lo que se viene a impugnar el proceso de valoración de la prueba, por una parte, y, por otra parte, se argumenta que la prueba existente no es suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia.

Ya de entrada podemos afirmar que la sentencia supera, tanto el juicio de suficiencia, que trata de constatar la existencia de prueba de cargo suficiente para hacer decaer la presunción de inocencia, y además el juicio de motivación y razonabilidad. Otra cosa es que esta motivación no le guste al recurrente.

I. Por lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia, el principio in dubio pro reo y el margen de la segunda instancia.Conviene recordar que el derecho a la presunción de inocencia,recogido en el artículo 24 de la Constitución Española y en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948), 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley. Este derecho fundamental se vulnerará cuando se dicte sentencia condenatoria con ausencia de prueba, pero no en aquellos casos en que se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. De dicha presunción de inocencia deriva el principio "in dubio pro reo", que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba. Ambos derechos, íntimamente relacionados, operan en distinto nivel. Y así tradicionalmente se ha dicho que la presunción de inocencia supondría la ineludible exigencia de concurrencia de prueba de cargo lícita y válida suficiente para dotar de certeza a la tesis acusatoria y, por su parte, el principio in dubio pro reo actuaría en un momento posterior, superado la existencia de prueba suficiente, y en el momento de su valoración. La operatividad del principio in dubio pro reo comenzará cuando, concurrente actividad propia probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integra que integran el tipo penal de que se trate. La STS 302/2019, de 7 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 07-06-2019 (rec. 1223/2018 )manifiesta que "el principio " in dubio pro reo"....no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador; solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado. (...). Expone la sentencia de esta Sala 817/2017, de 13 de diciembre El principio in dubio pro reo nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación, que "La STS 666/2010, de 14-7Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1 ª, 14-07-2010 (rec. 10085/2010) ,insiste en que "el principio " in dubio pro reo"nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

El derecho constitucional a la presunción de inocencia -ya desde la STC 113/1981- determina que en el proceso penal la carga de la prueba pese sobre la acusación, no pudiendo ser nadie condenado mientras no se aporten al mismo pruebas suficientes de su culpabilidad, desenvolviendo su eficacia cuando existe esa falta absoluta de acervo probatorio o cuando las pruebas practicadas no reúnen las más mínimas garantías procesales( STC 133/1994, de 9 de mayo).Y es que, tal y como sostiene una pacífica Jurisprudencia, sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el "iter" discursivo que conduce de la prueba al hecho probado( SSTC 133/1994, de 9 de mayo; 189/1998, de 28 de septiembre; 135/2003, de 30 de junio; 137/2005, de 23 de mayo; y 229/2003, de 18 de diciembre). Esto es, de acuerdo con la dicción empleada por la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, no es sino una garantía por la que se viene a presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley.

La invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia obliga a este Tribunal a constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas,

c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba,

y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Respecto de la valoración de la prueba,una doctrina jurisprudencial muy abundante, lo que exime de su cita, tiene afirmado, en relación con el sistema procesal penal español, que el mismo se aparta de los que establecen criterios de prueba legal o tasada, por lo que es posible introducir en la causa cualquier género de testimonio, aunque proceda de la víctima del hecho delictivo,si bien en estos casos debe desplegarse un especial cuidado y atención en examinar todos los perfiles y matices que ofrezcan la versión inculpatoria de los hechos y someter el testimonio a un análisis racional y exhaustivo de su contenido, debiéndose valorar también la coherencia y firmeza del testimonio, contemplar sus posibles fisuras y contrastarlas con la realidad que ha percibido directa y personalmente en el acto solemne del juicio oral. Por lo que se refiere a los medios de prueba de cargo o inculpatorias, según jurisprudencia reiterada, son válidas no solo las pruebas directas(testifical, pericial, documental), incluso la declaración de un sólo testigo (siempre y cuando no aparezcan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o aparezcan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o que provoquen en el Tribunal de instancia una duda que impida su convicción, resultando exigida una cuidada y prudente ponderación de su credibilidad en relación con todos los factores objetivos y subjetivos que concurran en la causa); sino también las indirectas, indiciarias o circunstanciales,es decir aquellas dirigidas a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse este y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar. Que la prueba indiciaria es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia lo ha dicho tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 18 de enero de 1978 de 27 de junio de 2000, 10 de abril 2001 y 8 de abril de 2004), como nuestro Tribunal Constitucional que ya desde su primera época vino a sentar que "....ha de reconocerse la posibilidad de que a partir de la prueba de indicios, el órgano judicial deduzca racionalmente la veracidad de los hechos no probados directamente en el juicio...." ( STC 175/85 de 17 de diciembre, y en el mismo sentido la sentencia correlativa 174/85 de igual fecha que la anterior donde se dice que "...no puede negarse, y el Tribunal Constitucional no lo ha hecho, la posibilidad de admitir la prueba de presunciones para enervar la inocencia, reconocida constitucionalmente..."). Si fuera de otra forma "...se crearían amplios espacios de impunidad" ( STS de 15 de noviembre de 2002). Por lo tanto, a falta de prueba directa, la convicción judicial podrá formarse por la prueba indiciaria o circunstancial, siempre y cuando se cumplan las siguientes exigencias ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2005). Por lo tanto, a falta de prueba directa, la convicción judicial podrá formarse por la prueba indiciaria o circunstancial, siempre y cuando se cumplan las siguientes exigencias ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2005):

1)De carácter formal: a) Que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; y b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2)Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia. Respecto a los indicios es necesario que estén plenamente acreditados, que sean naturaleza inequívocamente acusatoria, que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa, que sean concomitantes al hecho que se trate de probar, y que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. En cuanto a la deducción o inferencia es preciso que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia; y b) que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

II. Por otra parte, y en lo que respecta al posible error en la valoración de la prueba, frecuentemente aducido en los recursos por quien apela, reiterada Jurisprudencia de la que esta Sala se ha hecho eco,ha dicho que la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba que ya lo ha sido por el órgano "a quo", sino en revisar críticamente la valoración realizada por el mismo, rectificando la declaración fáctica y sustituyéndola por una propia si aprecia error en aquella función valorativa; pero respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio, en su caso, no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Y, por supuesto, ajustando esa decisión revocatoria a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y motivándola adecuadamente, tal y como se desprende de la doctrina emanada de la STC 17/2000, de 31 de enero. Es por ello por lo que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, no cabe suplantar la apreciación hecha por el mismo de las pruebas practicadas a su presencia, realizando así un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala. La STS 27/2021, de 20 de enero (recurso 749/2019 ),afirma que "cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala señalaba, en la sentencia núm. 641/2020, 26 de noviembre , que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos. Por lo tanto, el Tribunal Superior de Justicia no puede examinar toda la prueba practicada y establecer sus propias conclusiones fácticas tras su valoración, sino que debe limitarse a verificar si el proceso valorativo del tribunal del jurado respecto de la prueba que ha tenido en cuenta para condenar se mantiene dentro de las exigencias de racionalidad. Especialmente cuando se trata de pruebas personales, que tienen que ser valoradas en apelación acudiendo al contenido del acta del juicio, generalmente incompleta, o incluso a la grabación del plenario, que no proporciona una inmediación propiamente dicha'. Así se recordaba en la STS núm. 590/2003 , citando el contenido de la STS núm. 1077/2000, de 24 de octubre , que 'el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3º LOTJ ) así como del procedimiento ordinario ( art. 741 LECrim ), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia".

Sin embargo, otra tesis al respecto del alcance de la apelación se ha abierto camino, yes que la nueva forma de documentación de las actuaciones judiciales ha traído como consecuencia que la inmediación en la práctica de las pruebas pueda ser en gran parte percibida por el Tribunal de Apelación. La sentencia dictada por el Tribunal Supremo número 136/2022 de fecha 17 de febrero de 2022, al resolviendo un recurso de casación interpuesto por una sentencia de este mismo Tribunal, y tras estudiar el alcance del recurso de apelación según sea contra sentencias absolutorias o condenatorias e incluso respecto del mismo recurso de casación, declara en relación con recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que el tribunal ad quemdispone de plenas facultades revisoras: "El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia".

Y sigue razonando esta sentencia que esta plena de jurisdicción del Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, sus plenas facultades, parece haber sido olvidado por "fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 ",y en este sentido invoca la importante sentencia del Tribunal Constitucional 184/2013, cuando dice que "toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

TERCERO.- I. Se hace por el recurrente un cuestionamiento del proceso de valoración de la prueba. Considera quesolo se condena por indicios que no son suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia y, al contrario, la versión mantenida por el acusado ha sido siempre coherente y persistente, y es que actuó a solicitud de otro interno y se sorprendió con que el encargo incluyera sustancia estupefaciente, lo que unido a la inteligencia límite hizo que no desconfiara. Considera insuficiente la motivación de la sentencia.

II. A pesar de lo manifestado, nosotros estamos de acuerdo con la valoración lógica, racional y razonable de la prueba practicada, que llega a la conclusión de que el acusado habría cometido un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, apreciando y relacionado el conjunto de datos directos e indirectos -indicios- que existen contra el acusado y que se derivan fundamentalmente de las actuaciones de los funcionarios de prisiones consignadas en los informes elaborados, y la testifical de los funcionarios que lo ratifican. La escueta impugnación del recurrente queda fagocitada por la extensa argumentación de la sentencia valorando la prueba.

Con respecto a la hipótesis razonable invocada por la defensa como elemento que debe conllevar la absolución, por respeto al principio de presunción de inocencia, al existir otra posible explicación alternativa de los hechos, y así a veces que el acusado actúo amenazado por otro interno y en otros casos dice que le quiso hacer un favor,cabe resaltar en primer lugar que a esta afirmación llega únicamente valorando de otra forma las pruebas objetivas existentes, y a partir de determinados aspectos que la defensa interpreta a su manera generando confusión. Tampoco consideramos que existan dudas por lo que se refiere a la participación del acusado en el delito contra la salud pública que se le imputa, y por ello no debe operar el principio in dubio pro reo.

Coincidimos con la sentenciacuando considera que la presunción de inocencia del acusado queda desvirtuada con suficiente prueba de cargo, e igualmente coincidimos con la valoración de la prueba realizada a tal efecto, y así no existe ninguna duda de que el acusado, sobre las 17.30 horas del día 22 de abril de 2023 , pretendía introducir en el centro penitenciario Villanubla de Valladolid, cocaína distribuida en 20 envoltorios y oculta en la zona de las cremalleras de 5 pantalones y ello aprovechando una visita de la familia a modo de comunicación por locutorio, habiendo pedido a su hermano que realizara la introducción de las prendas. Las prendas llevaban ocultas un total de 17. 1 g de cocaína con una pureza de 52,24% y un valor en el mercado de 1020€, y tenía como finalidad su distribución entre los internos del centro penitenciario, y se desprende de la cantidad y pureza de la droga y la forma en la que se presenta a modo de envoltorios, sin que conste la condición de consumidor del acusado ni la alegación de que fuera para su consumo. Las pruebas habrían consistido en: a) documental consistente en diligencia de incautación de la droga en el centro penitenciario emitido por los funcionarios NUM002, NUM003 y NUM004, y NUM005, de servicio en el departamento de Comunicaciones del día 22/04/2023, ratificado por la prueba testifical de los tres primeros, de la que se deduce que siendo las 17:30 h horas del día indicado acceden tres personas al centro penitenciario para celebrar una comunicación por locutorio con el acusado Marcial, que una de ellas -en concreto el hermano- portaba una bolsa grande de color rojo y blanco con pertenencias para el interno y que en el cacheo de la bolsa referida se encontraron cinco pantalones vaqueros que presentaban un ligero engrosamiento en la zona de la cremallera por lo que se procedió a acceder a esta zona, donde aparecieron cuatro envoltorios transparentes en cada uno de los cinco pantalones que según los exámenes realizados era cocaína; b) documental consistente en diligencia de visionado de las cámaras suscrito por el Subdirector de Seguridad que lo ratifica en prueba testifical, que manifestó que en la grabación se puede ver dos mujeres y un varón, siendo este último el que aporta el paquete con la ropa que contiene cocaína hasta que lo depositan en el departamento de comunicaciones al funcionario encargado del cacheo; c) documental consistente en el video de las cámaras de seguridad que recogen el momento anteriormente referido, d) igualmente documental no impugnada por las partes consistente en informe del Área de Sanidad del que se desprende que los 20 envoltorios conteniendo polvo blanco intervenidos en el centro penitenciario eran de cocaína con un peso neto total de 17,1 g y una riqueza del 52,24%; e) documental no impugnada por las partes consistente en informe de la Policía Nacional NUM006 sobre el valor en el mercado ilícito de la cocaína, del que se desprende que esta tenía un valor de 1052, 68€; e) pericial que contiene el dictamen de imputabilidad realizado por el médico forense sobre el acusado Marcial del que se desprende que presenta una capacidad intelectual límite o borderline por el cual tiene reconocida una de discapacidad del 33%, y por lo que se refiere al acusado afirma que si bien tiene plena capacidad para conocer la ilicitud del hecho puede que tenga ciertas limitaciones en su voluntad, por lo que le considera imputable con la salvedad expresada. Conclusión a la que se llega a pesar de los alegatos exculpatorios mantenidos por el acusado en el sentido de que se limitó a introducir en prisión los cinco pantalones donde fue encontrada la droga a petición de un preso que no tenía familia y que desconocía la existencia de la sustancia, resultando contradictorio en las excusas proporcionadas porque en unas ocasiones dice que estaba amenazado por otro preso y en otras que lo hizo como favor.

A esta prueba directa hemos de añadir los distintos datos que se desprenden de esta prueba y que actúan a modo de indicios para acreditar la participación del acusado en el hecho. Y así parece inverosímil que los familiares del acusado introduzcan cinco pantalones para dárselos a éste con droga oculta en la zona de la cremallera sin que el receptor tuviera conocimiento de ello. Por otra parte, la forma en la que se trata de introducir la droga es un indicio de que el acusado sabía que ello iba a tener lugar, a lo que hay que añadir el número de pantalones introducidos que a todas luces parece excesivo si se van a utilizar por un solo interno, por lo que efectivamente puede deducirse vocación al tráfico. El número de pantalones, y la presentación de la sustancia en 4 bolsitas ocultas en cada uno de los pantalones. Y, finalmente, el hecho de que los pantalones se intenten introducir aprovechando una comunicación personal pone de manifiesto que existía concierto entre el receptor y el introductor.

En definitiva, elacusado se limita a desvirtuar la valoración de la prueba realizada y dar una versión alternativa de los hechos sin aportar una prueba de descargo convincente -a la que desde luego no está obligado-, y lo que si existe es prueba de cargo suficiente.

CUARTO.- Son obvias las relaciones existentes entre el principio de presunción de inocenciay el principio in dubio pro reo,siendo uno y otro manifestaciones de un genérico favor rei, pero existe una diferencia sustancial entre ambos y el principio in dubio pro reosólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales, es decir, a pesar de la existencia de una prueba contradictoria

Solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado. Expone la sentencia del Tribunal Supremo 817/2017, de 13 de diciembre El principio in dubio pro reo nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación, entre muchas, que "La STS 666/2010, de 14-7Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1 ª, 14-07-2010 (rec. 10085/2010) ,insiste en que "el principio in dubio pro reo"nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1 ª, 21-05-1997 (rec. 749/1996); 1667/2002, de 16-10 El principio in dubio pro reo nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ; 1060/2003, de 25-6 ). Y en el presente caso no existe duda alguna, ni por parte del Tribunal enjuiciador, ni por este Tribunal, que está de acuerdo con la valoración de la prueba realizada, y con que esta suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia

QUINTO.- Como segundo motivo de recurso se alega infracción de precepto legal por no aplicación de autoría intentada del artículo 16 del Código Penal. Se considera que el delito no se consumó, ya que no se llegó a tener el dominio de la sustancia intervenida porque el paquete que contenía los 5 pantalones en los que estaba junto la droga no se entregó y no podemos hablar de entrega autorizada por la autoridad judicial.

La sentencia considera que el delito se hubiera consumado,considerando que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene considerando que en los envíos de droga por correo o por otro sistema (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), si el destinatario de la misma hubiera participado en la solicitud o hubiera intervenido en un pacto o acuerdo para llevar a efecto la operación, se considera que es autor de un delito consumado por tener la posesión mediata de la droga remitida; siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida, y en este caso el receptor había previamente convenido la entrega de la droga.

La solución proporcionada es ajusta a derecho y debe ser mantenida. Como dice jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, y recordada en auto de 14 de mayo de 2025 en la que se inadmite un recurso de casación "(se) ha declarado de modo reiterado que la apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte, ni haber intervenido en la fase de concierto inicial previa al traslado de la droga. En efecto, debe recordarse que, respecto al grado de realización del delito, tal y como decíamos en las SSTS 24/2007 y 960/2009 ,en lo que constituye pacífica jurisprudencia de esta Sala, la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esta jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general, opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas de este tipo de delitos. El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada, cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el artículo 368 del Código Penal ,como la posesión o el favorecimiento de la recepción de la droga o su transporte con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico.

En definitiva, tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El delito existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común ( STS 218/2021, de 11 de marzo ).

.... Cabe, por tanto, recordar que esta Sala ha señalado de modo constante que puede considerarse que quedará en grado imperfecto el delito de tráfico de drogas, si la acción del sujeto no determina un desplazamiento territorial de la droga -mediante su transporte- o posesorio -mediante la transmisión-, pero quedará consumado el delito si la acción del acusado origina un traslado geográfico del estupefaciente, aunque no se consiguiera el desplazamiento posesorio pretendido, por haber sido interceptada la droga antes de su entrega al destinatario ( STS 256/2019, de 22 de mayo )".

En el presente caso ya hemos razonado en un previo fundamento que los indicios que se derivan de la prueba directa practicada ponen de manifiesto sin duda que existió concierto previo para la introducción y entrega de la droga y así el lugar en el que se ocultaba la droga (en el interior de una zona cercana a la cremallera de los cinco pantalones), la forma en la que se trata de introducir, el número de pantalones introducidos que a todas luces parece excesivo si se van a utilizar por un solo interno, por lo que efectivamente puede deducirse vocación al tráfico, y la presentación de la sustancia en cuatro bolsitas ocultas en cada uno de los pantalones, y, finalmente, el hecho de que los pantalones se intenten introducir aprovechando una comunicación personal. Indicio todos ellos que ponen de manifiesto que existía concierto entre el receptor y el introductor.

SEXTO.- Por lo que se refiere a las costas procesales, aunque el recurso de apelación se haya desestimado totalmente, entendemos que no existe temeridad o mala fe en su planteamiento, máxime cuando se ejercita por el acusado, y el recurso es manifestación de su derecho a la tutela judicial efectiva. Por ello, las costas de esta segunda instancia deben declararse de oficio ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,