Sentencia Penal 261/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 103/2024 de 15 de julio del 2025

1.Contra la sentencia de instancia por la que se condena a Otilia, como autora de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 253 del CP, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se interpone recurso de apelación por su representación procesal en base a los siguientes motivos:

Primer motivo. Quebrantamiento de las normas y garantías procesales en relación a la vulneración del derecho a la defensa y a la asistencia de Letrado de la acusada reconocido en el art. 24.2 de la Constitución Española.

Segundo motivo. Alternativamente, en el caso que se desestime anterior solicitud, quebrantamiento de las normas y garantías procesales por vulneración del art. núm. 24 de la Constitución Española a causa de la falta de motivación suficiente de la sentencia.

Tercer motivo. Error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia.

Cuarto motivo. De la justificación de las partidas que la perito considera no justificadas.

Quinto motivo. Alternativamente, infracción de ley por indebida inaplicación del art. 21.6 del CP.

Sexto motivo. Alternativamente. Infracción del principio de proporcionalidad de las penas impuestas.

Primer motivo. Quebrantamiento de las normas y garantías procesales en relación a la vulneración del derecho a la defensa y a la asistencia de Letrado de la acusada reconocido en el art. 24.2 de la Constitución Española .

2.1Se denuncia en el recurso que la acusada estuvo un tiempo sin contar con asistencia letrada, concretamente desde que la Letrada del Turno de oficio que la asistía mientras se tramitaban las Diligencias Previas núm. 1266/2019 en el Juzgado de Instrucción número 11, la Sra. Dª Catalina, se dio de baja en el ejercicio de la profesión de la abogacía en fecha 6 de Agosto del año 2020 sin comunicarlo al Juzgado de Instrucción núm. 11 de Barcelona, razón por la cual las Diligencias Previas se siguieron tramitando sin que la entonces investigada Sra. Otilia estuviera asistida de Letrado hasta que el Juzgado de Instrucción núm. 11 de los de Barcelona se cercioró de ello y solicitó que fuera nombrado un nuevo Letrado para asumir la defensa de acusada. En base al art. 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se interesó al inicio del juicio oral la nulidad de actuaciones desde el 6 de agosto de 2020, momento en que se dio de baja la anterior Letrada de la defensa de la investigada sin avisar de ello en la causa, hasta el 26 de octubre del año 2021, momento en que el actual Letrado fue introducido en la causa para asumir la defensa de la Sra. Otilia. Señala que tal designación no pudo subsanar la indefensión padecida por la acusada en la causa desde el 6 de agosto del año 2020 hasta el 26 de octubre del año 2021. Refiere los folios en los que consta la baja de la Letrada y la nueva designación de Letrado, así como la diligencia de 9 de octubre de 2021 (folio 906) donde se deja constancia que, en el momento en que fue dictada la misma, el Juzgado de Instrucción núm. 11 de los de Barcelona tuvo conocimiento que la investigada carecía de Letrado en la presente causa. La indefensión que se la ha provocado es la omisión de instar posibles actuaciones profesionales a su favor, como, por ejemplo, pudieran ser solicitudes de archivo de la causa o las solicitudes de práctica de pruebas que hubieran podido considerarse necesarias, a tenor del desarrollo de la tramitación de la causa. También ha padecido irregularidades en la práctica de una prueba, como es la pericial contable elaborada por la Sra. Perito Dª Elisa, cuyo informe y adenda han servido de instrumento probatorio para condenar a la acusada, informe que no habría sido incorporado a la causa -ni redactado- si la acusada hubiera estado asistida de Letrado cuando se interesó, ya que según consta en el Folio 814 de la causa, por providencia de fecha 17 de Febrero del año 2021 se dio audiencia a la defensa de la acusada que en el plazo de tres días alegara lo que a su derecho considerara conveniente en relación con la solicitud de la Acusación Particular de poder designar a la perito contable para practicar la pericial económica solicitada en el apartado 3º del apartado IV, Diligencias a practicar, de su querella ( Folio 17 reverso de la causa), pericial acordada por auto de fecha 15 de Julio del año 2020 (Folio núm. 717). Al inicio del Juicio oral la Sección 5ª de la Audiencia Provincial consideró procedente no suspender el Juicio Oral, manifestando que valoraría dicha pericial como de parte, circunstancia con la que la apelante muestra total disconformidad, porque, de haber sido así desde un primer momento de su proposición, la defensa hubiera podido pedir otra pericial que la desvirtuara, lo cual no hizo atendiendo a que la pericial propuesta por la querellante tuvo durante toda la instrucción el carácter de pericial judicial. Denuncia que la perito Sra. Elisa no fue independiente ni imparcial, pues no entrevistó con la defensa, ni se puso en contacto con la acusada, que en aquellos momentos no estaba asistida de Letrada, y, por tanto, no se enteró de la designación judicial. Afirma que era inviable interesar una pericial de parte porque a efectos prácticos siempre prevalece la pericial que supuestamente tiene naturaleza de imparcial. Muestra su total rechazo a la decisión del Tribunal a quo de no acordar la nulidad en base a que, una vez que Otilia contó con defensa técnica, podía haberse solventado o al menos puesto de manifiesto ante el Juez instructor y nada se indicó ni protestó en ese momento, pese a que esta parte contó la posibilidad de hacerlo. Por tanto, la defensa que ahora solicita la nulidad, se aquietó con las decisiones adoptadas previamente a su designa (....). Expone que en fecha 23 de mayo de 2022, presentó un escrito solicitando la nulidad de actuaciones en idénticos fundamentos y pedimentos a los expuestos al inicio de las sesiones del Juicio Oral, el cual le fue desestimado por auto de fecha 17 de Julio del año 2022, motivo por el cual se reiteró infructuosamente al inicio de las sesiones del Juicio Oral.

2.2Como puede observarse, la apelante considera que le provocó indefensión el hecho de que la Letrada de la acusada causara baja en el ejercicio de la abogacía sin comunicarlo al Juzgado, porque podía haber presentado escritos solicitando el archivo o la práctica de pruebas y por su no participación en la pericial contable.

En cuanto a lo primero, el nuevo Letrado nada impidió al nuevo Letrado solicitar el archivo de la causa o proponer la prueba que considerara conveniente.

Respecto a lo segundo, afirma la apelante que no era viable solicitar una pericial de parte por cuanto se había practicado una judicial independiente. No es así. La existencia de una pericial interesada por la acusación en modo alguno hace inviable que por la defensa se interese o presente una contrapericial a la vista del resultado de la anterior si no le resulta favorable. Pero el nuevo Letrado de la defensa no lo hizo. Es decir, existían mecanismos que hubieran permitido subsanar cualquier tipo de perjuicio que se hubiera podido ocasionar a la acusada durante el tiempo en que su Letrada causó baja y se le designó un nuevo Letrado. Omite la apelante ciertos iters procesales. En fecha 17 de octubre de 2021 (folio 941) se dictó providencia por la que se fijó como fecha para que la perito Sra. Adela ratificara su informe el 25 de noviembre de 2021, suspendiéndose y fijándose para el día siguiente 26 de noviembre de 2021 (folio 951). Consta diligencia de fecha 16 de noviembre de 2021 (folio 953) en la que se hace constar que en esa fecha el Letrado de la acusada Sr. José, ha tenido acceso a las diligencias y/o obtenido copia de las actuaciones, copia escaneada de los tomos 1 y 2 y copia del informe pericial. El nuevo Letrado en momento alguno solicitó la suspensión de la fecha fijada para la ratificación de la perito si consideraba que necesitaba más tiempo para su estudio. Consta el Acta de la ratificación pericial a folio 954 en la que intervino el Letrado de la defensa sin problema alguno y formuló preguntas. El 28 de noviembre de 2021 se dictó auto de incoación de procedimiento abreviado (folio 955 y 956). Dicho auto no fue impugnado por la defensa. Conferidas las actuaciones para que presentara escrito de defensa mediante escrito de fecha 18 de mayo de 2022 (folio 989) solicitó que se ampliara el plazo por cinco días hábiles más, lo que así fue acordado mediante providencia de fecha 20 de mayo de 2022. Por escrito de fecha 23 de mayo de 2022 se presentó por la defensa escrito interesando la nulidad de actuaciones. El 8 de junio de 2022 se presentó el escrito de defensa aportando numerosa prueba documental (folios 1008 a 1075). Por auto de fecha 17 de julio de 2022 se desestimó el incidente de nulidad de actuaciones: "SEGUNDO.- En este caso, No se ha prescindido del procedimiento, el cual se ha tramitado de forma escrupulosa. No se tenía conocimiento alguno de la baja de la letrada. Es cierto como se alega que se fue notificando las distintas resoluciones a la Letrada Da Catalina, posteriormente se supo que desde agosto de 2020 había dejado de ejercer.

Conocida dicha situación se solicitó del Colegio de Abogados el nombramiento de otro letrado, habiéndose designado al que suscita la petición de nulidad.

En ese período no se ha practicado ninguna diligencia que exigiera la presencia preceptiva de la defensa. Es cierto que se acordó en su día dar traslado de la pericial para que pudieran realizarse alegaciones. No obstante como consta al folio 954 el nuevo Letrado que suscita la nulidad fue notificado de la fecha fijada para la ratificación del dictamen y participó activamente en dicha diligencia llevada a cabo el 26 de noviembre de 2021 ( folio 954).

Desde el momento que tuvo conocimiento de la referida diligencia pudo haber cuestionado el nombramiento de la perita. Aceptó intervenir en la misma y no puso objeción alguna a la perito designada. Ello pone de manifiesto que no se le ha ocasionado indefensión alguna.

El Juzgado tan pronto como tuvo conocimiento de que la anterior Letrada había causado baja en el ejercicio interesó el nombramiento de otro abogado. A partir de ese momento asumió la defensa. No recurrió ninguna resolución anterior a su intervención. Lo único que se cuestiona es lo referido al nombramiento de la perita, si bien como hemos dicho, participó en la diligencia de ratificación de forma activa. Realizando las preguntas que consideró oportunas.

Con fecha 28 de noviembre de 2021 ( folio 955) se dictó auto de continuación del procedimiento, el cual es firme por haber sido consentido por todas las partes. Abierto el Juicio oral el 12 de mayo de 2022 ( folio 985), la defensa solicitó la ampliación del plazo para presentar escrito de defensa, que se le concedió (folios 989 y 990).

Lo razonado pone de manifiesto que no se le ha ocasionado indefensión de tipo alguno."

El referido auto por el que se desestima la pretensión de nulidad va en la línea de lo que ya hemos avanzado. Criterio que sigue de forma adecuada el Tribunal a quo.

El motivo se desestima.

Segundo motivo. Alternativamente, en el caso que se desestime anterior solicitud, quebrantamiento de las normas y garantías procesales por vulneración del art. núm. 24 de la Constitución Española a causa de la falta de motivación suficiente de la sentencia.

3.1Comienza el presente motivo exponiendo que en fecha 14 de diciembre de 2023 se presentó escrito solicitando la aclaración de la sentencia, lo que fue desestimado mediante providencia de fecha 19 de diciembre de 2023, notificada el 22 de diciembre del mismo año. Denuncia que la sentencia adolece de una importante falta de motivación que comporta su nulidad por cuanto no se motiva suficientemente cuáles son los cálculos, variables, reintegros en efectivo, transferencias y otras cantidades indebidamente apropiadas que arrojan, como resultado total, que la acusada se haya apropiado de los 27.673,46 euros que se declaran probados. Dicha suma constituye también la responsabilidad civil cuando resulta imprescindible que la sentencia desglose, partida a partida, transferencia por transferencia, asientos contables, etc., todas las operaciones gracias a las cuáles ha llegado a la conclusión de que la acusada se apropió del importe global de 27.673,46 euros. Afirma que resulta necesario conocer cuáles son los reintegros en efectivo y las transferencias que hizo la acusada desde la cuenta de la " Fundació Ballet de Catalunya" y que se apropió. No considera suficiente que se aluda al informe pericial para justificar dicho resultado, ya que es imprescindible que se concrete qué redactados del informe, cálculos o variables del mismo llevan al Tribunal a quo a deducir dicha cantidad. Por ello considera que la sentencia adolece de falta de motivación y que procede acordar su nulidad o revocarla ordenando que se repongan las actuaciones al momento inmediatamente posterior al acto del Juicio Oral, al objeto de que por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona sea dictada otra sentencia debidamente motivadamente que aclare cuáles son las partidas, cálculos, transferencias, reintegros en efectivo y demás que han llevado a la Sala a concluir que el importe de la apropiación es de 27.673,46.-€.

3.2La STS 445/2021, de 26 de mayo, cita la STS 338/2015, de 2 de junio de 2015: "Conforme hemos dicho en recientes SSTS. 114/2015 de 12.3 , 789/2014 de 2.12 , 577/2014 de 12.7 , aun cuando las vulneraciones de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia pueden y deben ser analizadas conjuntamente, es preciso diferenciar los contenidos de las garantías de uno y otro.

1º En efecto el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 CE , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada un derecho de los jueces y tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma bastante, las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que como se dice en la STS. 714/2014 de 12.11 , lo que además ya venía preceptuado en el art. 142 LECrim . está prescrito en el art. 120.3 CE , y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley.

Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia dela parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" STC. 175/92 de 2.11 ).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas" ( STS. 770/2006 de 13.7 ).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4 , han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1 , 199/96 de 4.6 , 20/97 de 10.2 ).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento". Por ello la motivación requiere del tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios establecidos para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado, y que junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera la motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, permita conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica), y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica), al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento, y finalmente constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial.

Ahora bien, cuando se trata de la llamada motivación fáctica, la STS. 32/2000 de 19.1 , recordó que la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico.

Siendo así resulta relevante destacar -como hemos dicho en STS. 577/2014 de 12.7 - que la cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en las sentencias no es una cuestión que atañe solo al derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), afecta principalmente al derecho a la presunción de inocencia ( art.- 24.2 CE ).

El Tribunal Constitucional ha entendido que uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio, como se afirma en la STC. 145/2005 de 6.6 , existe "una íntima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o motivada. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin la motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas o cuando por ilógico o insuficiente, no sea razonable el iter decisivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a estos supuestos, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración delas pruebas ( SSTC. 189/98 de 28.9 , FJ.2, 120/99 de 28.6 , 249/2000 de 30.10 FJ.3 , 155/2002 de 22.7 FJ. 7 , 209/2002 de 11.11 FJ. 3 , 163/2004 de 4.10 FJ 9).

Por ello una de las consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la sentencia condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC.151/97 de 18.6 , para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE , y convierte el problema de motivación reparable con una nueva sentencia, en su problema de presunción de inocencia, solo reparable con su anulación definitiva.

El incumplimiento del deber de motivación fáctico ya no solo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que puede arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia sino la absolución del inculpado ( SSTC. 5/2000 , 139/2000 , 149/2000 , 2002/2000 ).

No obstante el grado de motivación constitucionalmente exigido ex derecho a la presunción de inocencia es superior al grado mínimo exigido en general para la tutela judicial efectiva, dado que está precisamente en juego aquel derecho y en su caso, el que resulte restringido por la pena, que será el derecho a la libertad cuando la condena lo sea a penas de prisión ( SSTC. 2009/2002 de 11.1 , 169/2004 de 6.10 , 143/2005 ). Esta explicitación debe conectarse con el contenido del derecho a la presunción de inocencia y transmitirla información necesaria para comprobar "desde un punto de vista subjetivo que cuando el Juez llegó a la conclusión fáctica que expresa, lo hizo porque no albergaba al respecto duda razonable, y desde una perspectiva objetiva que su convicción no resulta reprobable: que resulta razonable pensar que no albergaba dudas razonables" ( STC. 145/2005 )".

3.3En base a la anterior doctrina avanzamos que el motivo no va a prosperar. En efecto, dado que el Tribunal a quo acoge el informe pericial para formar su convicción condenatoria, la queja de la apelante pasaría por la transcripción íntegra de dicho informe, en el que se desglosan todas las partidas, las transferencias, los asientos contables. Todo ello recordando que el Tribunal Constitucional acepta la motivación por remisión. En definitiva, que la apelante ha tenido siempre conocimiento de los movimientos e importes que le imputan haberse apropiado.

3.4Además, el Tribunal a quo no acoge el informe pericial de forma acrítica, sino que examina sus apartados y motiva también las razones por las que le resulta fiable. Informe que valora con cautela al considerarlo de parte. No solo eso, existen partidas y cantidades que considera que no resultan debidamente acreditadas, lo que demuestra el detalle con el que el Tribunal a quo ha analizado el informe pericial.

Dice la sentencia: "(iii) La prueba pericial practicada a cargo de Elisa la consideramos fiable y ello nos ha conducido a establecer las conclusiones que a continuación se dirán. Valoramos en este sentido, pese a que sea una prueba pericial que hemos considerado de parte, que la perito posee una formación suficiente para el desempeño de la labor encomendada, según consta en su propio informe, folios 927 y ss., así como que ha mostrado objetividad puesto que ha elaborado una adenda en la que ha tomado en consideración la nueva documentación aportada por la defensa junto al escrito de conclusiones provisionales, que, como se verá, en algunas de las partidas ha resultado más favorable para la acusada.

Conforme a la prueba pericial practicada la acusada realizó transferencias desde la cuenta titularidad de la fundación hasta su propia cuenta por un total de 99.303 euros de las que directamente restituyó 30.987,18 euros.

En cualquier caso, la diferencia entre esas cantidades no fue íntegramente desviada de la fundación por parte de la acusada, sino que parte de ella ha sido justificada, y asumida así en la prueba pericial de Elisa, como pago por diferentes obligaciones de la fundación, ya fueran salariales o de otra índole. Lo entendemos así, aunque no se diga de manera expresa en la pericial, porque de lo contrario no hallaríamos el sentido del resto de las conclusiones.

En el apartado 4.2 (folio 934) del informe escrito de Elisa se recoge que durante la segunda mitad del año 2018 y la primera mitad del año 2019 la acusada traspasó a su cuenta personal la cantidad de 22.576,68 euros, que fue devolviendo progresivamente, a veces en días a veces en meses. En ese informe inicial, la perito consideró que la acusada devolvió la totalidad de esos traspasos; en la adenda, sin embargó, valoró que el traspaso de 2.299,90 euros no fue devuelto. Esa variación, sin embargo, no ha sido suficientemente explicada en el plenario para que la consideremos probada, porque en el informe inicial se consignó que la acusada devolvió 20.276,68 euros y por parte de Ambrosio se hizo también una transferencia a la fundación por importe de 2.300 euros. En informe emitido en instrucción, la perito entendió que los 22.576,68 fueron devueltos paulatinamente por la acusada, sin mencionar que una parte de ese importe no fuera reintegrado (folio 935 vuelto).

Asimismo, en el apartado 4.3 la perito recoge un conjunto de conceptos bajo el enunciado de 'pagos a bailarines'. En esta partida la fundación satisfizo un total de 119.550 euros en salarios brutos, si bien en el libro mayor únicamente constan contabilizados 47.718,34 euros. En este apartado, la perito consideró en el informe inicial que, entre reintegros en efectivo, cheques y transferencias quedarían sin justificar 20.537,88 euros; en la adenda presentada en el trámite inicial del juicio consideró que la cantidad sin justificar, a la vista de la documentación aportada por la acusada en el lápiz de memoria, ascendía a 25.207,61 euros, porque en la nueva documentación aportada por la defensa constaban pagos que, bien estaban duplicados, bien se habían abonado directamente a la cuenta del bailarín y por ello no se justificaba una transferencia a la cuenta de la acusada.

Como apartado 4.4 (folio 936 vuelto y ss.), en el informe inicial consta que varias transferencias que la acusada realizó a su cuenta personal y que aparentemente respondían a pagos diversos, no habían quedado justificadas en la cantidad de 7.085,85 euros; en la adenda redujo el importe no justificado a 2.465,85 euros.

Finalmente, en el apartado 14 del informe se recoge que la acusada emitió facturas contra la fundación por prestación de diversos servicios por importe global de 15.050 euros. Se trata de facturas emitidas entre el mes abril de 2017 y el mes de febrero de 2019 (folios 932 y ss.), por diversos importes, respecto de las que la acusada ha expresado que su destino era el pago de remuneración de bailarines sin permiso de trabajo.

Las transferencias realizadas a su cuenta personal y las facturas han sido reconocidas por la acusada, quien ha justificado que las facturas las realizó para realizar pagos de salario a bailarines que no tenían regularizada su situación administrativa para trabajar en España, así como que las transferencias y las extracciones en metálico respondían bien a la necesidad de realizar pagos, bien a la de preservar el patrimonio de la fundación, bien a adelantos de dinero que ella había realizado previamente para gastos de la fundación.

Por las facturas fue preguntado en el plenario el testigo Emilio quien manifestó no haber sido informado de ellas por parte de la acusada, pero, al tiempo, reconoció que formaron parte del grupo de baile de la fundación algunos bailarines sin permiso para trabajar en España. Afirmó que luchó por su regularización y dijo también desconocer cómo se les abonaba el salario.

Dentro del conjunto de la operativa contable desarrollada por la acusada la emisión de facturas, a la vista y fiscalmente regularizadas, resulta extraña si lo que pretendía, como constituye la hipótesis acusatoria, era hacerse con fondos de la fundación, porque es un método claramente inidóneo para ese fin, teniendo en cuenta que, según han declarado la acusada y los testigos en el plenario su labor en la fundación no era remunerada. Es cierto, como se desprende de la prueba pericial practicada que fiscalmente no era un sistema rentable, pero no puede desconocerse que sí era apto para justificar una salida de fondos de la fundación para abonar salarios a bailarines sin permiso de trabajo en España.

Por tanto, teniendo en cuenta que la existencia de bailarines sin permiso de trabajo en la fundación ha sido manifestada por la acusada y reconocida por el testigo Emilio, quien aparentemente se desentendió de cómo se les pagaba, pero sabía que recibían remuneración, nos lleva a no descartar que, efectivamente, el destino del importe de esas facturas tuviera como destino real el patrimonio de la acusada, porque además como sistema hipotético de desvío de fondos constituía un método excesivamente evidente y a la vista. Y ello por más que la acusada no haya justificado documentalmente la entrega de esas cantidades dinerarias a los bailarines, porque no cabe duda de que su remuneración era abonada con cargo a la fundación y nos parece que el sistema de facturas por servicios prestados por la acusada sí era más idóneo que las meras transferencias cuyo importe Otilia era consciente, por su formación académica, que debía ser justificado."

Como puede observarse y ya hemos avanzado, el Tribunal a quo examina con detalle la pericial y aquellos supuestos que considera dudosos, no porque no existiera la transferencia a la cuenta de la acusada o hubiera extraído dinero en efectivo, sino por el destino que dio después al dinero, y aunque no se haya acreditado, opta por la tesis más favorable para la acusada, como el pago de los salarios a bailarines sin permiso de trabajo. Asimismo, y aunque la pericial no lo diga expresamente, el Tribunal acoge que parte del dinero que la acusada se transfirió a su cuenta personal se destinó a pagos por diferentes obligaciones de la fundación, ya fueran salariales o de otra índole.

Ahora bien, el Tribunal no llega a la misma conclusión respecto a otras cantidades: "No podemos llegar a la misma conclusión con respecto a los desvíos de fondos con destino al propio patrimonio de la acusada, cuya realidad consideramos probada mediante la prueba pericial practicada, de la que se desprende que una parte del importe de las transferencias realizadas por la acusada con destino a su cuenta personal nunca fue reintegrado a la fundación ni se empleó en ninguna finalidad de su interés; así como que una parte de las extracciones en metálico realizadas tampoco fueron causales a la actividad de la fundación.

Podría pensarse que, puesto que la acusada, a partir de la documentación aportada en el escrito de defensa ha logrado acreditar nuevos pagos realizados en interés de la fundación, la justificación del resto del destino de los fondos podría haberse llevado a cabo si la acusada, hipotéticamente, hubiera conservado la documentación. Sin embargo, a nuestro juicio, el conocimiento completo del destino de los fondos de la fundación solo hubiera sido posible mediante el examen de la cuenta bancaria titularidad de Otilia. Y la aportación de esa prueba incumbía a la defensa, una vez que ha sido acreditado el desvío de fondos hacia la cuenta personal de la acusada, porque este dato constituye un indicio de cargo muy relevante y era a esa parte a quien correspondía desplazarlo, si hubiera sido de su interés."

Así pues, el Tribunal a quo parte de un importante indicio de cargo, como es que se ha acreditado el desvío de fondos a la cuenta personal de la acusada. La acusada no lo discute, pero su tesis de defensa es que todo ese dinero fue destinado a pago de gastos de la asociación. Sin perjuicio de lo anómalo que resulta que para hacer pagos a cargo de la asociación primero deba transferirse el dinero a la cuenta de la acusada o tenga que realizar reintegros en efectivo, a ella le correspondía, como prueba de descargo, acreditar que absolutamente todo el dinero transferido y el importe de los reintegros fue destinado a pagos de la asociación. En el acto del juicio oral la defensa como cuestión previa aportó justificantes, pero no todos. También con su escrito de defensa aportó numerosa documentación. Y ya hemos expuesto que el Tribunal a quo ha resuelto en favor de la acusada aquellos supuestos que podían resultar razonables, como el pago de los salarios a los bailarines. Pero ello no supone que el Tribunal a quo deba inferir, por simples manifestaciones de la acusada sin soporte documental y en contra de la pericial practicada, que absolutamente todo el dinero transferido y los reintegros realizados fueron destinados a pagos de gastos de la asociación. Por tanto, no se trata de un elemento de cargo, cuya aportación obviamente correspondería a la acusación, sino de un elemento de descargo, debiendo volver a insistir que la acusada ha aportado a la causa aquellos justificantes que consideró oportunos.

El Tribunal a quo tiene también en cuenta otro indicio incriminatorio, como es el sistema contable utilizado por la acusada: "Asimismo, valoramos que el sistema contable aplicado por la acusada a la fundación resulta altamente complejo -y dificultaba seriamente detectar la trazabilidad del dinero-, sin que esa complejidad resulte explicada por el funcionamiento ordinario de la fundación. En efecto, en la contabilidad la perito detectó la presencia de varias cuentas contables (hasta catorce) en las que simplemente recababa el dinero, para terminar en la cuenta del destinatario final, sin que se tratara de pagos que hubieran de permanecer ocultos por alguna razón, fiscal o laboral; detectó también que los traspasos para las llamadas reservas de impuestos carecían también de objeto porque no coincidían con periodos impositivos concretos y se devolvían también en momentos en que tampoco poseía sentido desde esta perspectiva. Este modo de proceder, conforme se desprende de la prueba pericial y aquí consideramos de este modo probado, solo podría tener dos objetivos: la financiación personal de la acusada mediante los activos de la fundación y el desvío de fondos al propio patrimonio de la acusada. Porque por más que la acusada adelantara dinero en algún momento para gastos de la fundación y pudiera estar justificada alguna de las transferencias a su cuenta bancaria, ello no explica el empleo de hasta catorce cuentas contables, ni las dificultades expresamente interpuestas para conocer la trazabilidad del dinero.

Como conclusión de lo expuesto hasta el momento, la prueba pericial practicada conduce a determinar que la acusada mediante transferencias desde la cuenta de la fundación hacia su cuenta personal o mediante reintegros en efectivo de la cuenta de la fundación, incorporó definitivamente a su patrimonio la cantidad de 27.637,46 euros."

Cabe pues concluir que la sentencia se encuentra debidamente motivada y el motivo se desestima.

Tercer motivo. Error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia.

4.1Transcribe el relato fáctico y la motivación de la sentencia en que se sustenta. Señala que el Tribunal a quo se basa en el informe pericial y en una prueba indiciaria al considerar que la complejidad del sistema contable desarrollado por la acusada tenía como finalidad que ésta pudiera financiarse con el dinero de la fundación. Afirma que no ha quedado probado que la acusada incorporara de manera definitiva a su patrimonio 27.673,46 euros. Y ello por cuanto la cuenta de la que es titular la acusada no ha sido examinada por la perito. En el informe se consignan importes pendientes de justificar, pero no que se hayan incorporado al patrimonio de la acusada ya que para ello resultaba imprescindible el examen de su cuenta. Tampoco se puede saber si desde la cuenta de la acusada se pagaron gastos de la Fundación. No es a la defensa a la que correspondía aportar los datos de la cuenta de la acusada y probar que no se incorporó el dinero a su patrimonio. En cuanto a la complejidad del sistema contable, del hecho de utilizar 14 cuentas contables no puede inferirse sin más que la finalidad era apropiarse del dinero, sino que existen otras más plausibles que hacen que dicho indicio pierda eficacia, como por ejemplo facilitar el destino futuro del dinero identificando la identidad u objeto del mismo con una cuenta contable. Además, la acusada devolvió gran parte del dinero que, previamente, había desviado hacia sus cuentas, por lo que no existe motivo para que en algunos casos devolviera el dinero y en otros no. Acaba el recurso señalando que el Ministerio Fiscal no acusó por un delito de apropiación indebida.

4.2El presente motivo viene a ser una reiteración del anterior y la queja ya ha sido resuelta. Acreditado sin ningún género de dudas el desvío de fondos a la cuenta personal de la acusada y justificados solo algunos pagos en beneficio de la sociedad, la conclusión de que la acusada hizo suyo el importe que se le imputa es lógico racional. Dice la apelante que no se ha acreditado la incorporación definitiva a su patrimonio, pero teniendo en cuenta que el dinero entró en su cuenta personal y que no lo utilizó en beneficio de la sociedad ni lo devolvió, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido, la voluntad de apropiación definitiva ha quedado más que probada. Existió lo que se conoce como punto de no retorno, el dinero salió de la cuenta de la sociedad, entró en la cuenta de la acusada y quedó fuera del ámbito de domicilio de la querellante. Lo que hiciera después la acusada con ese dinero no afecta al tipo penal. Entre muchas sentencias del Tribunal Supremo podemos citar la STS 1006/2021, de 17 de febrero, también citada por la acusación particular en su escrito de oposición al recurso. Solo la acusada podía justificar que el dinero transferido a su cuenta se destinó a gastos de la sociedad, como así hizo con la numerosa documental aportada, pero no respecto a los 27.637,46 euros objeto del presente procedimiento.

4.3En cuanto a las alegaciones de que el Ministerio Fiscal no formuló acusación por el delito de apropiación indebida, sí lo hizo la acusación particular, con carácter de continuada, lo que fue desestimado por el Tribunal a quo.

Dado que por la apelante no se cuestiona la calificación de los hechos, sino la falta de prueba de que el dinero fuera incorporado a su patrimonio con voluntad definitiva y que todo el dinero transferido fue destinado a pagar gastos de la asociación, no procede entrar en dicha calificación ampliamente explicada en la sentencia de instancia.

El motivo se desestima.

Cuarto motivo. De la justificación de las partidas que la perito considera no justificadas.

5.1Realiza la apelante una serie de alegaciones que a su juicio justifican las partidas que la perito considera no justificadas. En concreto en relación al apartado 4.2 del cuadro sinóptico de la adenda, realiza un cuadro Excel, remitiéndose al pen-drive del escrito de defensa. En relación al apartado 4.4 del cuadro sinóptico de la adenda justifica los gastos exponiendo que no se ha podido aportar las facturas porque las empresas habían desaparecido, pudiendo aportar duplicados de otras. En relación con el apartado 4.3 del cuadro sinóptico de la adenda, se remite a la carpeta de Pen-Drive donde aportan los comprobantes que demuestran la veracidad de tales pagos y se justifica su importe. Realiza una serie de manifestaciones respecto a la Carpeta 6 señalando que es posible que la perito no encontrara recibos de muchos de los pagos ya que muchísimas nóminas y recibos no se firmaron cuando se hacían por transferencia. Que en la Carpeta 6 se contienen nóminas que están sin firmar, pero se utilizaron para confirmar y contabilizar los sueldos. La misma carpeta 6 contiene todos los pagos a personal y bailarines, pero, en cambio el cuadro Excel que se aportó contiene solo el pago a bailarines, tratándose de importes en bruto mientras que los pagos son netos y algunos en mayo de 2019 no estaban pagados. Sigue analizando el contenido del resto de carpetas y al recurso nos remitimos, así como al cuadro Excel que se aporta.

5.2Como puede observarse la apelante revalúa el informe pericial y la propia apelante señala que no se han podido aportar facturas porque las empresas han desaparecido, otras son duplicados, que muchas nóminas y recibos no se firmaron, la diferencia entre salarios en bruto y neto, etc.

En definitiva, las alegaciones que contiene el recurso no nos permiten llegan a una conclusión contraria a la alcanzada por el Tribunal a quo que ya hemos expuesto que ha analizado con detalle el informe pericial en sentido favorable para la acusada. Incluso en el recurso se realiza una serie de manifestaciones sobre el apartado 4.2 del informe cuando se absuelve a la acusada de la apropiación de dichas cantidades.

El motivo se desestima.

Quinto motivo. Alternativamente, infracción de ley por indebida inaplicación del art. 21.6 del CP .

6.1Considera de aplicación la circunstancia atenuante del art. 21.6 del CP. Como períodos de paralizaciones indebidas señala el tiempo transcurrido desde la providencia de fecha 21 de diciembre del año 2021 dando traslado al Ministerio Fiscal para que despachara el escrito de acusación hasta el 17 de mayo de 2022, momento en que es notificado el auto de apertura del juicio oral (algo menos de cinco meses); y desde el auto de fecha 14 de septiembre de 2022 hasta el 15 de septiembre de 2023 en que se celebra el juicio oral un año). Señala también que han transcurrido 6 años desde la fecha de los hechos y 4 años desde la querella.

6.2El Tribunal a quo desestima la aplicación de atenuante de forma que consideramos adecuada ya que observamos que la apelante hace referencia a solo dos plazos, de algo menos de cinco meses y de un año.

En la sentencia se examina con detalle el iter procesal: "Esta causa se inició mediante el auto de incoación de diligencias previas el 7 de octubre de 2019. El juicio oral ha tenido lugar el 15 de noviembre de 2023. Por tanto, el tiempo total invertido ha sido de poco más de cuatro años.

En la fase de instrucción se acordaron varias prórrogas y diferentes diligencias de instrucción, especialmente para la obtención de información de entidades bancarias, así como un informe pericial que fue aportado el 15 de octubre de 2021. El auto de procedimiento abreviado es de fecha 28 de noviembre de 2021 y se dictó tras la ratificación de la prueba pericial el 26 de noviembre de 2021.

No advertimos en la fase previa momentos de paralización relevantes o indebidos y el tiempo invertido resulta adecuado para la naturaleza y complejidad de la causa.

Ya en fase intermedia, tras la calificación provisional de las partes acusadoras el auto de apertura de juicio oral se dictó el 12 de mayo de 2022. La acusación particular calificó el 20 de diciembre de 2021 y el Ministerio Fiscal el 9 de mayo de 2022, apreciándose aquí unos cinco meses de dilación. La defensa calificó, por su parte el 9 de junio de 2022 y la causa se remitió para enjuiciamiento el 22 de julio de 2022.

El 1 de septiembre de 2022 se recibió la causa en esta sección (folio 1 del rollo de sala), el 14 de septiembre de 2022 se dictó auto de admisión de pruebas y el juicio oral se señaló para el 15 de noviembre de 2023.

En la fase de enjuiciamiento se invirtió algo más de un año, lo que no está justificado por las características de la causa, sino que responde a la pendencia de procedimientos acumulados en esta sección como consecuencia de la reprogramación de juicios tras la pandemia por covid.

En cualquier caso, los periodos de paralización no son relevantes ni superiores a dieciocho meses y no consideramos que resulten tributarios de la atenuación que se interesa ya que no apreciamos una dilación extraordinaria."

6.3Ciertamente tampoco apreciamos en esta sección de apelaciones ninguna dilación extraordinaria.

La apelante refiere que desde la querella han transcurrido cuatro años, pero seis desde la fecha de autos.

Sobre el dies a quo se pronuncia el Tribunal Supremo en 311/2024, de 10 de abril: "En principio, y puesto que nos encontramos ante un motivo por error iuris, decir que no observamos en los hechos probados base fáctica para su apreciación, a la vez que compartimos la argumentación tanto de la sentencia de instancia como de la de apelación para su rechazo.

En todo caso y objetivando la referida circunstancia, si acudimos a la jurisprudencia de la Sala, es por lo que no procede tal aplicación, y, como muestra de ella, podemos tomar consideraciones de la STS 118/2024,de 27 de febrero de 2024 . En ella se recuerda, por un lado, que el inicio del plazo para su cómputo "no se cuenta desde que ocurrieron los hechos o se presenta la denuncia, sino desde que el procedimiento se dirige contra el acusado que en este caso fue cuando fue tomada su primera declaración el 19 de junio de 2013, contrariamente a lo que sostiene el recurso, es el momento de la imputación el que permite evaluar el perjuicio que puede derivarse para la persona sometida a proceso por la demora injustificada respecto de lo que sería un funcionamiento normal de la Justicia ( STS 875/2023, de 24 de noviembre )".

El motivo se desestima.

Sexto motivo. Alternativamente. Infracción del principio de proporcionalidad de las penas impuestas.

7.1Señala la apelante que se le ha impuesto la pena de 18 meses de prisión, lo que resulta desproporcionado ya que la pena va de los 6 a los 3 años de prisión. No está de acuerdo con la motivación que realiza el Tribunal a quo para imponer dicha pena e interesa que se fije en la mínima de 6 meses de prisión.

7.2Sobre la individualización de la pena existe una constante y reiterada doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo expuesta, entre otras, en STS núm. 941/2024, que recuerda que "la individualización de la pena corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios legalmente establecidos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria (entre muchísimas otras y por solo citar algunas de entre las más recientes, nuestro auto número 339/2023, de 27 de abril ; o las sentencias números 927/2022, de 30 de noviembre , 415/2022, de 28 de abril ; o 12/2023, de 19 de enero ). En las mismas, expresando el que ha venido siendo criterio jurisprudencial al respecto, señalábamos: < STC 28/2007, de 12 de febrero y STS 578/2012, de 26 de junio ).

Desborda las atribuciones de un Tribunal de casación la capacidad de redimensionar la pena para ajustarla a sus propias eventuales estimaciones. Nos entrometeríamos en facultades discrecionales que el legislador deposita en la Audiencia Provincial. Solo podemos verificar si la opción penológica está motivada con arreglo a criterios legales y razonables, y no vulnera las reglas de individualización. En el ámbito último de discrecionalidad inherente a la elección de una pena concreta dentro de la horquilla legal, la decisión corresponde, a la Audiencia. No puede ser usurpada o expropiada por el Tribunal de casación>>.

7.3De acuerdo con la anterior doctrina jurisprudencial analicemos si la pena impuesta por el Tribunal a quo es acorde con los anteriores criterios. Dice la sentencia: "(ii) Por lo que se refiere a la pena puntual, imponemos a la acusada la pena de dieciocho meses de prisión, conforme a los arts. 249 y 253 CP . Nos hemos mantenido en la mitad inferior de la pena y hemos valorado que concurre una gravedad de injusto que supera con creces el propio de la pena mínima, no solamente por la elevada cuantía definitivamente distraída, sino por el conjunto de acciones que la acusada desarrolló dentro de la dinámica contable aplicada a la fundación que posibilitaron el desvío de sus fondos y también que pudiera autofinanciarse a cargo de la fundación, durante un tiempo relevante (unos dos años). Sin que las circunstancias personales de la acusada modulen la anterior valoración.

La acusación particular ha interesado como pena accesoria la inhabilitación para el ejercicio de cargos sociales y de administración durante el tiempo de la condena, suponemos, porque no se menciona, que con base en lo previsto en el art. 56.1.3º CP .

La petición de la acusación particular, por su amplitud (inhabilitación para todo cargo social y de administración), resulta desproporcionada a la gravedad de los hechos aquí enjuiciados, ya que aunque tengan directa vinculación con la gestión de la fundación desarrollada por la acusada, el delito por el que se la condena en esta sentencia es de naturaleza menos grave y el desarrollo de los hechos debido a su condición de gestora de la fundación ya ha sido ponderado en las consecuencias punitivas (es lo que ha motivado fundamentalmente que se opte por la concreta pena puntual expresada).

Por tanto, de entre las opciones que articula el art. 56.1 optamos por la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como pena accesoria."

La pena se encuentra debidamente motivada y justificada. El Tribunal a quo la ha impuesto en su mitad inferior tras descartar la aplicación de la continuidad delictiva cuya aplicación interesaba la acusación particular. Las circunstancias expuestas en sentencia no hacen a la acusada tributaria de la pena mínima prevista en la ley.

El recurso, y con ello el motivo, se desestima.

8.Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

En atención a lo expuesto,

1.Contra la sentencia de instancia por la que se condena a Otilia, como autora de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 253 del CP, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se interpone recurso de apelación por su representación procesal en base a los siguientes motivos:

Primer motivo. Quebrantamiento de las normas y garantías procesales en relación a la vulneración del derecho a la defensa y a la asistencia de Letrado de la acusada reconocido en el art. 24.2 de la Constitución Española.

Segundo motivo. Alternativamente, en el caso que se desestime anterior solicitud, quebrantamiento de las normas y garantías procesales por vulneración del art. núm. 24 de la Constitución Española a causa de la falta de motivación suficiente de la sentencia.

Tercer motivo. Error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia.

Cuarto motivo. De la justificación de las partidas que la perito considera no justificadas.

Quinto motivo. Alternativamente, infracción de ley por indebida inaplicación del art. 21.6 del CP.

Sexto motivo. Alternativamente. Infracción del principio de proporcionalidad de las penas impuestas.

Primer motivo. Quebrantamiento de las normas y garantías procesales en relación a la vulneración del derecho a la defensa y a la asistencia de Letrado de la acusada reconocido en el art. 24.2 de la Constitución Española .

2.1Se denuncia en el recurso que la acusada estuvo un tiempo sin contar con asistencia letrada, concretamente desde que la Letrada del Turno de oficio que la asistía mientras se tramitaban las Diligencias Previas núm. 1266/2019 en el Juzgado de Instrucción número 11, la Sra. Dª Catalina, se dio de baja en el ejercicio de la profesión de la abogacía en fecha 6 de Agosto del año 2020 sin comunicarlo al Juzgado de Instrucción núm. 11 de Barcelona, razón por la cual las Diligencias Previas se siguieron tramitando sin que la entonces investigada Sra. Otilia estuviera asistida de Letrado hasta que el Juzgado de Instrucción núm. 11 de los de Barcelona se cercioró de ello y solicitó que fuera nombrado un nuevo Letrado para asumir la defensa de acusada. En base al art. 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se interesó al inicio del juicio oral la nulidad de actuaciones desde el 6 de agosto de 2020, momento en que se dio de baja la anterior Letrada de la defensa de la investigada sin avisar de ello en la causa, hasta el 26 de octubre del año 2021, momento en que el actual Letrado fue introducido en la causa para asumir la defensa de la Sra. Otilia. Señala que tal designación no pudo subsanar la indefensión padecida por la acusada en la causa desde el 6 de agosto del año 2020 hasta el 26 de octubre del año 2021. Refiere los folios en los que consta la baja de la Letrada y la nueva designación de Letrado, así como la diligencia de 9 de octubre de 2021 (folio 906) donde se deja constancia que, en el momento en que fue dictada la misma, el Juzgado de Instrucción núm. 11 de los de Barcelona tuvo conocimiento que la investigada carecía de Letrado en la presente causa. La indefensión que se la ha provocado es la omisión de instar posibles actuaciones profesionales a su favor, como, por ejemplo, pudieran ser solicitudes de archivo de la causa o las solicitudes de práctica de pruebas que hubieran podido considerarse necesarias, a tenor del desarrollo de la tramitación de la causa. También ha padecido irregularidades en la práctica de una prueba, como es la pericial contable elaborada por la Sra. Perito Dª Elisa, cuyo informe y adenda han servido de instrumento probatorio para condenar a la acusada, informe que no habría sido incorporado a la causa -ni redactado- si la acusada hubiera estado asistida de Letrado cuando se interesó, ya que según consta en el Folio 814 de la causa, por providencia de fecha 17 de Febrero del año 2021 se dio audiencia a la defensa de la acusada que en el plazo de tres días alegara lo que a su derecho considerara conveniente en relación con la solicitud de la Acusación Particular de poder designar a la perito contable para practicar la pericial económica solicitada en el apartado 3º del apartado IV, Diligencias a practicar, de su querella ( Folio 17 reverso de la causa), pericial acordada por auto de fecha 15 de Julio del año 2020 (Folio núm. 717). Al inicio del Juicio oral la Sección 5ª de la Audiencia Provincial consideró procedente no suspender el Juicio Oral, manifestando que valoraría dicha pericial como de parte, circunstancia con la que la apelante muestra total disconformidad, porque, de haber sido así desde un primer momento de su proposición, la defensa hubiera podido pedir otra pericial que la desvirtuara, lo cual no hizo atendiendo a que la pericial propuesta por la querellante tuvo durante toda la instrucción el carácter de pericial judicial. Denuncia que la perito Sra. Elisa no fue independiente ni imparcial, pues no entrevistó con la defensa, ni se puso en contacto con la acusada, que en aquellos momentos no estaba asistida de Letrada, y, por tanto, no se enteró de la designación judicial. Afirma que era inviable interesar una pericial de parte porque a efectos prácticos siempre prevalece la pericial que supuestamente tiene naturaleza de imparcial. Muestra su total rechazo a la decisión del Tribunal a quo de no acordar la nulidad en base a que, una vez que Otilia contó con defensa técnica, podía haberse solventado o al menos puesto de manifiesto ante el Juez instructor y nada se indicó ni protestó en ese momento, pese a que esta parte contó la posibilidad de hacerlo. Por tanto, la defensa que ahora solicita la nulidad, se aquietó con las decisiones adoptadas previamente a su designa (....). Expone que en fecha 23 de mayo de 2022, presentó un escrito solicitando la nulidad de actuaciones en idénticos fundamentos y pedimentos a los expuestos al inicio de las sesiones del Juicio Oral, el cual le fue desestimado por auto de fecha 17 de Julio del año 2022, motivo por el cual se reiteró infructuosamente al inicio de las sesiones del Juicio Oral.

2.2Como puede observarse, la apelante considera que le provocó indefensión el hecho de que la Letrada de la acusada causara baja en el ejercicio de la abogacía sin comunicarlo al Juzgado, porque podía haber presentado escritos solicitando el archivo o la práctica de pruebas y por su no participación en la pericial contable.

En cuanto a lo primero, el nuevo Letrado nada impidió al nuevo Letrado solicitar el archivo de la causa o proponer la prueba que considerara conveniente.

Respecto a lo segundo, afirma la apelante que no era viable solicitar una pericial de parte por cuanto se había practicado una judicial independiente. No es así. La existencia de una pericial interesada por la acusación en modo alguno hace inviable que por la defensa se interese o presente una contrapericial a la vista del resultado de la anterior si no le resulta favorable. Pero el nuevo Letrado de la defensa no lo hizo. Es decir, existían mecanismos que hubieran permitido subsanar cualquier tipo de perjuicio que se hubiera podido ocasionar a la acusada durante el tiempo en que su Letrada causó baja y se le designó un nuevo Letrado. Omite la apelante ciertos iters procesales. En fecha 17 de octubre de 2021 (folio 941) se dictó providencia por la que se fijó como fecha para que la perito Sra. Adela ratificara su informe el 25 de noviembre de 2021, suspendiéndose y fijándose para el día siguiente 26 de noviembre de 2021 (folio 951). Consta diligencia de fecha 16 de noviembre de 2021 (folio 953) en la que se hace constar que en esa fecha el Letrado de la acusada Sr. José, ha tenido acceso a las diligencias y/o obtenido copia de las actuaciones, copia escaneada de los tomos 1 y 2 y copia del informe pericial. El nuevo Letrado en momento alguno solicitó la suspensión de la fecha fijada para la ratificación de la perito si consideraba que necesitaba más tiempo para su estudio. Consta el Acta de la ratificación pericial a folio 954 en la que intervino el Letrado de la defensa sin problema alguno y formuló preguntas. El 28 de noviembre de 2021 se dictó auto de incoación de procedimiento abreviado (folio 955 y 956). Dicho auto no fue impugnado por la defensa. Conferidas las actuaciones para que presentara escrito de defensa mediante escrito de fecha 18 de mayo de 2022 (folio 989) solicitó que se ampliara el plazo por cinco días hábiles más, lo que así fue acordado mediante providencia de fecha 20 de mayo de 2022. Por escrito de fecha 23 de mayo de 2022 se presentó por la defensa escrito interesando la nulidad de actuaciones. El 8 de junio de 2022 se presentó el escrito de defensa aportando numerosa prueba documental (folios 1008 a 1075). Por auto de fecha 17 de julio de 2022 se desestimó el incidente de nulidad de actuaciones: "SEGUNDO.- En este caso, No se ha prescindido del procedimiento, el cual se ha tramitado de forma escrupulosa. No se tenía conocimiento alguno de la baja de la letrada. Es cierto como se alega que se fue notificando las distintas resoluciones a la Letrada Da Catalina, posteriormente se supo que desde agosto de 2020 había dejado de ejercer.

Conocida dicha situación se solicitó del Colegio de Abogados el nombramiento de otro letrado, habiéndose designado al que suscita la petición de nulidad.

En ese período no se ha practicado ninguna diligencia que exigiera la presencia preceptiva de la defensa. Es cierto que se acordó en su día dar traslado de la pericial para que pudieran realizarse alegaciones. No obstante como consta al folio 954 el nuevo Letrado que suscita la nulidad fue notificado de la fecha fijada para la ratificación del dictamen y participó activamente en dicha diligencia llevada a cabo el 26 de noviembre de 2021 ( folio 954).

Desde el momento que tuvo conocimiento de la referida diligencia pudo haber cuestionado el nombramiento de la perita. Aceptó intervenir en la misma y no puso objeción alguna a la perito designada. Ello pone de manifiesto que no se le ha ocasionado indefensión alguna.

El Juzgado tan pronto como tuvo conocimiento de que la anterior Letrada había causado baja en el ejercicio interesó el nombramiento de otro abogado. A partir de ese momento asumió la defensa. No recurrió ninguna resolución anterior a su intervención. Lo único que se cuestiona es lo referido al nombramiento de la perita, si bien como hemos dicho, participó en la diligencia de ratificación de forma activa. Realizando las preguntas que consideró oportunas.

Con fecha 28 de noviembre de 2021 ( folio 955) se dictó auto de continuación del procedimiento, el cual es firme por haber sido consentido por todas las partes. Abierto el Juicio oral el 12 de mayo de 2022 ( folio 985), la defensa solicitó la ampliación del plazo para presentar escrito de defensa, que se le concedió (folios 989 y 990).

Lo razonado pone de manifiesto que no se le ha ocasionado indefensión de tipo alguno."

El referido auto por el que se desestima la pretensión de nulidad va en la línea de lo que ya hemos avanzado. Criterio que sigue de forma adecuada el Tribunal a quo.

El motivo se desestima.

Segundo motivo. Alternativamente, en el caso que se desestime anterior solicitud, quebrantamiento de las normas y garantías procesales por vulneración del art. núm. 24 de la Constitución Española a causa de la falta de motivación suficiente de la sentencia.

3.1Comienza el presente motivo exponiendo que en fecha 14 de diciembre de 2023 se presentó escrito solicitando la aclaración de la sentencia, lo que fue desestimado mediante providencia de fecha 19 de diciembre de 2023, notificada el 22 de diciembre del mismo año. Denuncia que la sentencia adolece de una importante falta de motivación que comporta su nulidad por cuanto no se motiva suficientemente cuáles son los cálculos, variables, reintegros en efectivo, transferencias y otras cantidades indebidamente apropiadas que arrojan, como resultado total, que la acusada se haya apropiado de los 27.673,46 euros que se declaran probados. Dicha suma constituye también la responsabilidad civil cuando resulta imprescindible que la sentencia desglose, partida a partida, transferencia por transferencia, asientos contables, etc., todas las operaciones gracias a las cuáles ha llegado a la conclusión de que la acusada se apropió del importe global de 27.673,46 euros. Afirma que resulta necesario conocer cuáles son los reintegros en efectivo y las transferencias que hizo la acusada desde la cuenta de la " Fundació Ballet de Catalunya" y que se apropió. No considera suficiente que se aluda al informe pericial para justificar dicho resultado, ya que es imprescindible que se concrete qué redactados del informe, cálculos o variables del mismo llevan al Tribunal a quo a deducir dicha cantidad. Por ello considera que la sentencia adolece de falta de motivación y que procede acordar su nulidad o revocarla ordenando que se repongan las actuaciones al momento inmediatamente posterior al acto del Juicio Oral, al objeto de que por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona sea dictada otra sentencia debidamente motivadamente que aclare cuáles son las partidas, cálculos, transferencias, reintegros en efectivo y demás que han llevado a la Sala a concluir que el importe de la apropiación es de 27.673,46.-€.

3.2La STS 445/2021, de 26 de mayo, cita la STS 338/2015, de 2 de junio de 2015: "Conforme hemos dicho en recientes SSTS. 114/2015 de 12.3 , 789/2014 de 2.12 , 577/2014 de 12.7 , aun cuando las vulneraciones de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia pueden y deben ser analizadas conjuntamente, es preciso diferenciar los contenidos de las garantías de uno y otro.

1º En efecto el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 CE , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada un derecho de los jueces y tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma bastante, las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que como se dice en la STS. 714/2014 de 12.11 , lo que además ya venía preceptuado en el art. 142 LECrim . está prescrito en el art. 120.3 CE , y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley.

Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia dela parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" STC. 175/92 de 2.11 ).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas" ( STS. 770/2006 de 13.7 ).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4 , han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1 , 199/96 de 4.6 , 20/97 de 10.2 ).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento". Por ello la motivación requiere del tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios establecidos para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado, y que junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera la motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, permita conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica), y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica), al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento, y finalmente constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial.

Ahora bien, cuando se trata de la llamada motivación fáctica, la STS. 32/2000 de 19.1 , recordó que la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico.

Siendo así resulta relevante destacar -como hemos dicho en STS. 577/2014 de 12.7 - que la cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en las sentencias no es una cuestión que atañe solo al derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), afecta principalmente al derecho a la presunción de inocencia ( art.- 24.2 CE ).

El Tribunal Constitucional ha entendido que uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio, como se afirma en la STC. 145/2005 de 6.6 , existe "una íntima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o motivada. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin la motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas o cuando por ilógico o insuficiente, no sea razonable el iter decisivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a estos supuestos, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración delas pruebas ( SSTC. 189/98 de 28.9 , FJ.2, 120/99 de 28.6 , 249/2000 de 30.10 FJ.3 , 155/2002 de 22.7 FJ. 7 , 209/2002 de 11.11 FJ. 3 , 163/2004 de 4.10 FJ 9).

Por ello una de las consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la sentencia condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC.151/97 de 18.6 , para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE , y convierte el problema de motivación reparable con una nueva sentencia, en su problema de presunción de inocencia, solo reparable con su anulación definitiva.

El incumplimiento del deber de motivación fáctico ya no solo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que puede arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia sino la absolución del inculpado ( SSTC. 5/2000 , 139/2000 , 149/2000 , 2002/2000 ).

No obstante el grado de motivación constitucionalmente exigido ex derecho a la presunción de inocencia es superior al grado mínimo exigido en general para la tutela judicial efectiva, dado que está precisamente en juego aquel derecho y en su caso, el que resulte restringido por la pena, que será el derecho a la libertad cuando la condena lo sea a penas de prisión ( SSTC. 2009/2002 de 11.1 , 169/2004 de 6.10 , 143/2005 ). Esta explicitación debe conectarse con el contenido del derecho a la presunción de inocencia y transmitirla información necesaria para comprobar "desde un punto de vista subjetivo que cuando el Juez llegó a la conclusión fáctica que expresa, lo hizo porque no albergaba al respecto duda razonable, y desde una perspectiva objetiva que su convicción no resulta reprobable: que resulta razonable pensar que no albergaba dudas razonables" ( STC. 145/2005 )".

3.3En base a la anterior doctrina avanzamos que el motivo no va a prosperar. En efecto, dado que el Tribunal a quo acoge el informe pericial para formar su convicción condenatoria, la queja de la apelante pasaría por la transcripción íntegra de dicho informe, en el que se desglosan todas las partidas, las transferencias, los asientos contables. Todo ello recordando que el Tribunal Constitucional acepta la motivación por remisión. En definitiva, que la apelante ha tenido siempre conocimiento de los movimientos e importes que le imputan haberse apropiado.

3.4Además, el Tribunal a quo no acoge el informe pericial de forma acrítica, sino que examina sus apartados y motiva también las razones por las que le resulta fiable. Informe que valora con cautela al considerarlo de parte. No solo eso, existen partidas y cantidades que considera que no resultan debidamente acreditadas, lo que demuestra el detalle con el que el Tribunal a quo ha analizado el informe pericial.

Dice la sentencia: "(iii) La prueba pericial practicada a cargo de Elisa la consideramos fiable y ello nos ha conducido a establecer las conclusiones que a continuación se dirán. Valoramos en este sentido, pese a que sea una prueba pericial que hemos considerado de parte, que la perito posee una formación suficiente para el desempeño de la labor encomendada, según consta en su propio informe, folios 927 y ss., así como que ha mostrado objetividad puesto que ha elaborado una adenda en la que ha tomado en consideración la nueva documentación aportada por la defensa junto al escrito de conclusiones provisionales, que, como se verá, en algunas de las partidas ha resultado más favorable para la acusada.

Conforme a la prueba pericial practicada la acusada realizó transferencias desde la cuenta titularidad de la fundación hasta su propia cuenta por un total de 99.303 euros de las que directamente restituyó 30.987,18 euros.

En cualquier caso, la diferencia entre esas cantidades no fue íntegramente desviada de la fundación por parte de la acusada, sino que parte de ella ha sido justificada, y asumida así en la prueba pericial de Elisa, como pago por diferentes obligaciones de la fundación, ya fueran salariales o de otra índole. Lo entendemos así, aunque no se diga de manera expresa en la pericial, porque de lo contrario no hallaríamos el sentido del resto de las conclusiones.

En el apartado 4.2 (folio 934) del informe escrito de Elisa se recoge que durante la segunda mitad del año 2018 y la primera mitad del año 2019 la acusada traspasó a su cuenta personal la cantidad de 22.576,68 euros, que fue devolviendo progresivamente, a veces en días a veces en meses. En ese informe inicial, la perito consideró que la acusada devolvió la totalidad de esos traspasos; en la adenda, sin embargó, valoró que el traspaso de 2.299,90 euros no fue devuelto. Esa variación, sin embargo, no ha sido suficientemente explicada en el plenario para que la consideremos probada, porque en el informe inicial se consignó que la acusada devolvió 20.276,68 euros y por parte de Ambrosio se hizo también una transferencia a la fundación por importe de 2.300 euros. En informe emitido en instrucción, la perito entendió que los 22.576,68 fueron devueltos paulatinamente por la acusada, sin mencionar que una parte de ese importe no fuera reintegrado (folio 935 vuelto).

Asimismo, en el apartado 4.3 la perito recoge un conjunto de conceptos bajo el enunciado de 'pagos a bailarines'. En esta partida la fundación satisfizo un total de 119.550 euros en salarios brutos, si bien en el libro mayor únicamente constan contabilizados 47.718,34 euros. En este apartado, la perito consideró en el informe inicial que, entre reintegros en efectivo, cheques y transferencias quedarían sin justificar 20.537,88 euros; en la adenda presentada en el trámite inicial del juicio consideró que la cantidad sin justificar, a la vista de la documentación aportada por la acusada en el lápiz de memoria, ascendía a 25.207,61 euros, porque en la nueva documentación aportada por la defensa constaban pagos que, bien estaban duplicados, bien se habían abonado directamente a la cuenta del bailarín y por ello no se justificaba una transferencia a la cuenta de la acusada.

Como apartado 4.4 (folio 936 vuelto y ss.), en el informe inicial consta que varias transferencias que la acusada realizó a su cuenta personal y que aparentemente respondían a pagos diversos, no habían quedado justificadas en la cantidad de 7.085,85 euros; en la adenda redujo el importe no justificado a 2.465,85 euros.

Finalmente, en el apartado 14 del informe se recoge que la acusada emitió facturas contra la fundación por prestación de diversos servicios por importe global de 15.050 euros. Se trata de facturas emitidas entre el mes abril de 2017 y el mes de febrero de 2019 (folios 932 y ss.), por diversos importes, respecto de las que la acusada ha expresado que su destino era el pago de remuneración de bailarines sin permiso de trabajo.

Las transferencias realizadas a su cuenta personal y las facturas han sido reconocidas por la acusada, quien ha justificado que las facturas las realizó para realizar pagos de salario a bailarines que no tenían regularizada su situación administrativa para trabajar en España, así como que las transferencias y las extracciones en metálico respondían bien a la necesidad de realizar pagos, bien a la de preservar el patrimonio de la fundación, bien a adelantos de dinero que ella había realizado previamente para gastos de la fundación.

Por las facturas fue preguntado en el plenario el testigo Emilio quien manifestó no haber sido informado de ellas por parte de la acusada, pero, al tiempo, reconoció que formaron parte del grupo de baile de la fundación algunos bailarines sin permiso para trabajar en España. Afirmó que luchó por su regularización y dijo también desconocer cómo se les abonaba el salario.

Dentro del conjunto de la operativa contable desarrollada por la acusada la emisión de facturas, a la vista y fiscalmente regularizadas, resulta extraña si lo que pretendía, como constituye la hipótesis acusatoria, era hacerse con fondos de la fundación, porque es un método claramente inidóneo para ese fin, teniendo en cuenta que, según han declarado la acusada y los testigos en el plenario su labor en la fundación no era remunerada. Es cierto, como se desprende de la prueba pericial practicada que fiscalmente no era un sistema rentable, pero no puede desconocerse que sí era apto para justificar una salida de fondos de la fundación para abonar salarios a bailarines sin permiso de trabajo en España.

Por tanto, teniendo en cuenta que la existencia de bailarines sin permiso de trabajo en la fundación ha sido manifestada por la acusada y reconocida por el testigo Emilio, quien aparentemente se desentendió de cómo se les pagaba, pero sabía que recibían remuneración, nos lleva a no descartar que, efectivamente, el destino del importe de esas facturas tuviera como destino real el patrimonio de la acusada, porque además como sistema hipotético de desvío de fondos constituía un método excesivamente evidente y a la vista. Y ello por más que la acusada no haya justificado documentalmente la entrega de esas cantidades dinerarias a los bailarines, porque no cabe duda de que su remuneración era abonada con cargo a la fundación y nos parece que el sistema de facturas por servicios prestados por la acusada sí era más idóneo que las meras transferencias cuyo importe Otilia era consciente, por su formación académica, que debía ser justificado."

Como puede observarse y ya hemos avanzado, el Tribunal a quo examina con detalle la pericial y aquellos supuestos que considera dudosos, no porque no existiera la transferencia a la cuenta de la acusada o hubiera extraído dinero en efectivo, sino por el destino que dio después al dinero, y aunque no se haya acreditado, opta por la tesis más favorable para la acusada, como el pago de los salarios a bailarines sin permiso de trabajo. Asimismo, y aunque la pericial no lo diga expresamente, el Tribunal acoge que parte del dinero que la acusada se transfirió a su cuenta personal se destinó a pagos por diferentes obligaciones de la fundación, ya fueran salariales o de otra índole.

Ahora bien, el Tribunal no llega a la misma conclusión respecto a otras cantidades: "No podemos llegar a la misma conclusión con respecto a los desvíos de fondos con destino al propio patrimonio de la acusada, cuya realidad consideramos probada mediante la prueba pericial practicada, de la que se desprende que una parte del importe de las transferencias realizadas por la acusada con destino a su cuenta personal nunca fue reintegrado a la fundación ni se empleó en ninguna finalidad de su interés; así como que una parte de las extracciones en metálico realizadas tampoco fueron causales a la actividad de la fundación.

Podría pensarse que, puesto que la acusada, a partir de la documentación aportada en el escrito de defensa ha logrado acreditar nuevos pagos realizados en interés de la fundación, la justificación del resto del destino de los fondos podría haberse llevado a cabo si la acusada, hipotéticamente, hubiera conservado la documentación. Sin embargo, a nuestro juicio, el conocimiento completo del destino de los fondos de la fundación solo hubiera sido posible mediante el examen de la cuenta bancaria titularidad de Otilia. Y la aportación de esa prueba incumbía a la defensa, una vez que ha sido acreditado el desvío de fondos hacia la cuenta personal de la acusada, porque este dato constituye un indicio de cargo muy relevante y era a esa parte a quien correspondía desplazarlo, si hubiera sido de su interés."

Así pues, el Tribunal a quo parte de un importante indicio de cargo, como es que se ha acreditado el desvío de fondos a la cuenta personal de la acusada. La acusada no lo discute, pero su tesis de defensa es que todo ese dinero fue destinado a pago de gastos de la asociación. Sin perjuicio de lo anómalo que resulta que para hacer pagos a cargo de la asociación primero deba transferirse el dinero a la cuenta de la acusada o tenga que realizar reintegros en efectivo, a ella le correspondía, como prueba de descargo, acreditar que absolutamente todo el dinero transferido y el importe de los reintegros fue destinado a pagos de la asociación. En el acto del juicio oral la defensa como cuestión previa aportó justificantes, pero no todos. También con su escrito de defensa aportó numerosa documentación. Y ya hemos expuesto que el Tribunal a quo ha resuelto en favor de la acusada aquellos supuestos que podían resultar razonables, como el pago de los salarios a los bailarines. Pero ello no supone que el Tribunal a quo deba inferir, por simples manifestaciones de la acusada sin soporte documental y en contra de la pericial practicada, que absolutamente todo el dinero transferido y los reintegros realizados fueron destinados a pagos de gastos de la asociación. Por tanto, no se trata de un elemento de cargo, cuya aportación obviamente correspondería a la acusación, sino de un elemento de descargo, debiendo volver a insistir que la acusada ha aportado a la causa aquellos justificantes que consideró oportunos.

El Tribunal a quo tiene también en cuenta otro indicio incriminatorio, como es el sistema contable utilizado por la acusada: "Asimismo, valoramos que el sistema contable aplicado por la acusada a la fundación resulta altamente complejo -y dificultaba seriamente detectar la trazabilidad del dinero-, sin que esa complejidad resulte explicada por el funcionamiento ordinario de la fundación. En efecto, en la contabilidad la perito detectó la presencia de varias cuentas contables (hasta catorce) en las que simplemente recababa el dinero, para terminar en la cuenta del destinatario final, sin que se tratara de pagos que hubieran de permanecer ocultos por alguna razón, fiscal o laboral; detectó también que los traspasos para las llamadas reservas de impuestos carecían también de objeto porque no coincidían con periodos impositivos concretos y se devolvían también en momentos en que tampoco poseía sentido desde esta perspectiva. Este modo de proceder, conforme se desprende de la prueba pericial y aquí consideramos de este modo probado, solo podría tener dos objetivos: la financiación personal de la acusada mediante los activos de la fundación y el desvío de fondos al propio patrimonio de la acusada. Porque por más que la acusada adelantara dinero en algún momento para gastos de la fundación y pudiera estar justificada alguna de las transferencias a su cuenta bancaria, ello no explica el empleo de hasta catorce cuentas contables, ni las dificultades expresamente interpuestas para conocer la trazabilidad del dinero.

Como conclusión de lo expuesto hasta el momento, la prueba pericial practicada conduce a determinar que la acusada mediante transferencias desde la cuenta de la fundación hacia su cuenta personal o mediante reintegros en efectivo de la cuenta de la fundación, incorporó definitivamente a su patrimonio la cantidad de 27.637,46 euros."

Cabe pues concluir que la sentencia se encuentra debidamente motivada y el motivo se desestima.

Tercer motivo. Error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia.

4.1Transcribe el relato fáctico y la motivación de la sentencia en que se sustenta. Señala que el Tribunal a quo se basa en el informe pericial y en una prueba indiciaria al considerar que la complejidad del sistema contable desarrollado por la acusada tenía como finalidad que ésta pudiera financiarse con el dinero de la fundación. Afirma que no ha quedado probado que la acusada incorporara de manera definitiva a su patrimonio 27.673,46 euros. Y ello por cuanto la cuenta de la que es titular la acusada no ha sido examinada por la perito. En el informe se consignan importes pendientes de justificar, pero no que se hayan incorporado al patrimonio de la acusada ya que para ello resultaba imprescindible el examen de su cuenta. Tampoco se puede saber si desde la cuenta de la acusada se pagaron gastos de la Fundación. No es a la defensa a la que correspondía aportar los datos de la cuenta de la acusada y probar que no se incorporó el dinero a su patrimonio. En cuanto a la complejidad del sistema contable, del hecho de utilizar 14 cuentas contables no puede inferirse sin más que la finalidad era apropiarse del dinero, sino que existen otras más plausibles que hacen que dicho indicio pierda eficacia, como por ejemplo facilitar el destino futuro del dinero identificando la identidad u objeto del mismo con una cuenta contable. Además, la acusada devolvió gran parte del dinero que, previamente, había desviado hacia sus cuentas, por lo que no existe motivo para que en algunos casos devolviera el dinero y en otros no. Acaba el recurso señalando que el Ministerio Fiscal no acusó por un delito de apropiación indebida.

4.2El presente motivo viene a ser una reiteración del anterior y la queja ya ha sido resuelta. Acreditado sin ningún género de dudas el desvío de fondos a la cuenta personal de la acusada y justificados solo algunos pagos en beneficio de la sociedad, la conclusión de que la acusada hizo suyo el importe que se le imputa es lógico racional. Dice la apelante que no se ha acreditado la incorporación definitiva a su patrimonio, pero teniendo en cuenta que el dinero entró en su cuenta personal y que no lo utilizó en beneficio de la sociedad ni lo devolvió, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido, la voluntad de apropiación definitiva ha quedado más que probada. Existió lo que se conoce como punto de no retorno, el dinero salió de la cuenta de la sociedad, entró en la cuenta de la acusada y quedó fuera del ámbito de domicilio de la querellante. Lo que hiciera después la acusada con ese dinero no afecta al tipo penal. Entre muchas sentencias del Tribunal Supremo podemos citar la STS 1006/2021, de 17 de febrero, también citada por la acusación particular en su escrito de oposición al recurso. Solo la acusada podía justificar que el dinero transferido a su cuenta se destinó a gastos de la sociedad, como así hizo con la numerosa documental aportada, pero no respecto a los 27.637,46 euros objeto del presente procedimiento.

4.3En cuanto a las alegaciones de que el Ministerio Fiscal no formuló acusación por el delito de apropiación indebida, sí lo hizo la acusación particular, con carácter de continuada, lo que fue desestimado por el Tribunal a quo.

Dado que por la apelante no se cuestiona la calificación de los hechos, sino la falta de prueba de que el dinero fuera incorporado a su patrimonio con voluntad definitiva y que todo el dinero transferido fue destinado a pagar gastos de la asociación, no procede entrar en dicha calificación ampliamente explicada en la sentencia de instancia.

El motivo se desestima.

Cuarto motivo. De la justificación de las partidas que la perito considera no justificadas.

5.1Realiza la apelante una serie de alegaciones que a su juicio justifican las partidas que la perito considera no justificadas. En concreto en relación al apartado 4.2 del cuadro sinóptico de la adenda, realiza un cuadro Excel, remitiéndose al pen-drive del escrito de defensa. En relación al apartado 4.4 del cuadro sinóptico de la adenda justifica los gastos exponiendo que no se ha podido aportar las facturas porque las empresas habían desaparecido, pudiendo aportar duplicados de otras. En relación con el apartado 4.3 del cuadro sinóptico de la adenda, se remite a la carpeta de Pen-Drive donde aportan los comprobantes que demuestran la veracidad de tales pagos y se justifica su importe. Realiza una serie de manifestaciones respecto a la Carpeta 6 señalando que es posible que la perito no encontrara recibos de muchos de los pagos ya que muchísimas nóminas y recibos no se firmaron cuando se hacían por transferencia. Que en la Carpeta 6 se contienen nóminas que están sin firmar, pero se utilizaron para confirmar y contabilizar los sueldos. La misma carpeta 6 contiene todos los pagos a personal y bailarines, pero, en cambio el cuadro Excel que se aportó contiene solo el pago a bailarines, tratándose de importes en bruto mientras que los pagos son netos y algunos en mayo de 2019 no estaban pagados. Sigue analizando el contenido del resto de carpetas y al recurso nos remitimos, así como al cuadro Excel que se aporta.

5.2Como puede observarse la apelante revalúa el informe pericial y la propia apelante señala que no se han podido aportar facturas porque las empresas han desaparecido, otras son duplicados, que muchas nóminas y recibos no se firmaron, la diferencia entre salarios en bruto y neto, etc.

En definitiva, las alegaciones que contiene el recurso no nos permiten llegan a una conclusión contraria a la alcanzada por el Tribunal a quo que ya hemos expuesto que ha analizado con detalle el informe pericial en sentido favorable para la acusada. Incluso en el recurso se realiza una serie de manifestaciones sobre el apartado 4.2 del informe cuando se absuelve a la acusada de la apropiación de dichas cantidades.

El motivo se desestima.

Quinto motivo. Alternativamente, infracción de ley por indebida inaplicación del art. 21.6 del CP .

6.1Considera de aplicación la circunstancia atenuante del art. 21.6 del CP. Como períodos de paralizaciones indebidas señala el tiempo transcurrido desde la providencia de fecha 21 de diciembre del año 2021 dando traslado al Ministerio Fiscal para que despachara el escrito de acusación hasta el 17 de mayo de 2022, momento en que es notificado el auto de apertura del juicio oral (algo menos de cinco meses); y desde el auto de fecha 14 de septiembre de 2022 hasta el 15 de septiembre de 2023 en que se celebra el juicio oral un año). Señala también que han transcurrido 6 años desde la fecha de los hechos y 4 años desde la querella.

6.2El Tribunal a quo desestima la aplicación de atenuante de forma que consideramos adecuada ya que observamos que la apelante hace referencia a solo dos plazos, de algo menos de cinco meses y de un año.

En la sentencia se examina con detalle el iter procesal: "Esta causa se inició mediante el auto de incoación de diligencias previas el 7 de octubre de 2019. El juicio oral ha tenido lugar el 15 de noviembre de 2023. Por tanto, el tiempo total invertido ha sido de poco más de cuatro años.

En la fase de instrucción se acordaron varias prórrogas y diferentes diligencias de instrucción, especialmente para la obtención de información de entidades bancarias, así como un informe pericial que fue aportado el 15 de octubre de 2021. El auto de procedimiento abreviado es de fecha 28 de noviembre de 2021 y se dictó tras la ratificación de la prueba pericial el 26 de noviembre de 2021.

No advertimos en la fase previa momentos de paralización relevantes o indebidos y el tiempo invertido resulta adecuado para la naturaleza y complejidad de la causa.

Ya en fase intermedia, tras la calificación provisional de las partes acusadoras el auto de apertura de juicio oral se dictó el 12 de mayo de 2022. La acusación particular calificó el 20 de diciembre de 2021 y el Ministerio Fiscal el 9 de mayo de 2022, apreciándose aquí unos cinco meses de dilación. La defensa calificó, por su parte el 9 de junio de 2022 y la causa se remitió para enjuiciamiento el 22 de julio de 2022.

El 1 de septiembre de 2022 se recibió la causa en esta sección (folio 1 del rollo de sala), el 14 de septiembre de 2022 se dictó auto de admisión de pruebas y el juicio oral se señaló para el 15 de noviembre de 2023.

En la fase de enjuiciamiento se invirtió algo más de un año, lo que no está justificado por las características de la causa, sino que responde a la pendencia de procedimientos acumulados en esta sección como consecuencia de la reprogramación de juicios tras la pandemia por covid.

En cualquier caso, los periodos de paralización no son relevantes ni superiores a dieciocho meses y no consideramos que resulten tributarios de la atenuación que se interesa ya que no apreciamos una dilación extraordinaria."

6.3Ciertamente tampoco apreciamos en esta sección de apelaciones ninguna dilación extraordinaria.

La apelante refiere que desde la querella han transcurrido cuatro años, pero seis desde la fecha de autos.

Sobre el dies a quo se pronuncia el Tribunal Supremo en 311/2024, de 10 de abril: "En principio, y puesto que nos encontramos ante un motivo por error iuris, decir que no observamos en los hechos probados base fáctica para su apreciación, a la vez que compartimos la argumentación tanto de la sentencia de instancia como de la de apelación para su rechazo.

En todo caso y objetivando la referida circunstancia, si acudimos a la jurisprudencia de la Sala, es por lo que no procede tal aplicación, y, como muestra de ella, podemos tomar consideraciones de la STS 118/2024,de 27 de febrero de 2024 . En ella se recuerda, por un lado, que el inicio del plazo para su cómputo "no se cuenta desde que ocurrieron los hechos o se presenta la denuncia, sino desde que el procedimiento se dirige contra el acusado que en este caso fue cuando fue tomada su primera declaración el 19 de junio de 2013, contrariamente a lo que sostiene el recurso, es el momento de la imputación el que permite evaluar el perjuicio que puede derivarse para la persona sometida a proceso por la demora injustificada respecto de lo que sería un funcionamiento normal de la Justicia ( STS 875/2023, de 24 de noviembre )".

El motivo se desestima.

Sexto motivo. Alternativamente. Infracción del principio de proporcionalidad de las penas impuestas.

7.1Señala la apelante que se le ha impuesto la pena de 18 meses de prisión, lo que resulta desproporcionado ya que la pena va de los 6 a los 3 años de prisión. No está de acuerdo con la motivación que realiza el Tribunal a quo para imponer dicha pena e interesa que se fije en la mínima de 6 meses de prisión.

7.2Sobre la individualización de la pena existe una constante y reiterada doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo expuesta, entre otras, en STS núm. 941/2024, que recuerda que "la individualización de la pena corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios legalmente establecidos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria (entre muchísimas otras y por solo citar algunas de entre las más recientes, nuestro auto número 339/2023, de 27 de abril ; o las sentencias números 927/2022, de 30 de noviembre , 415/2022, de 28 de abril ; o 12/2023, de 19 de enero ). En las mismas, expresando el que ha venido siendo criterio jurisprudencial al respecto, señalábamos: < STC 28/2007, de 12 de febrero y STS 578/2012, de 26 de junio ).

Desborda las atribuciones de un Tribunal de casación la capacidad de redimensionar la pena para ajustarla a sus propias eventuales estimaciones. Nos entrometeríamos en facultades discrecionales que el legislador deposita en la Audiencia Provincial. Solo podemos verificar si la opción penológica está motivada con arreglo a criterios legales y razonables, y no vulnera las reglas de individualización. En el ámbito último de discrecionalidad inherente a la elección de una pena concreta dentro de la horquilla legal, la decisión corresponde, a la Audiencia. No puede ser usurpada o expropiada por el Tribunal de casación>>.

7.3De acuerdo con la anterior doctrina jurisprudencial analicemos si la pena impuesta por el Tribunal a quo es acorde con los anteriores criterios. Dice la sentencia: "(ii) Por lo que se refiere a la pena puntual, imponemos a la acusada la pena de dieciocho meses de prisión, conforme a los arts. 249 y 253 CP . Nos hemos mantenido en la mitad inferior de la pena y hemos valorado que concurre una gravedad de injusto que supera con creces el propio de la pena mínima, no solamente por la elevada cuantía definitivamente distraída, sino por el conjunto de acciones que la acusada desarrolló dentro de la dinámica contable aplicada a la fundación que posibilitaron el desvío de sus fondos y también que pudiera autofinanciarse a cargo de la fundación, durante un tiempo relevante (unos dos años). Sin que las circunstancias personales de la acusada modulen la anterior valoración.

La acusación particular ha interesado como pena accesoria la inhabilitación para el ejercicio de cargos sociales y de administración durante el tiempo de la condena, suponemos, porque no se menciona, que con base en lo previsto en el art. 56.1.3º CP .

La petición de la acusación particular, por su amplitud (inhabilitación para todo cargo social y de administración), resulta desproporcionada a la gravedad de los hechos aquí enjuiciados, ya que aunque tengan directa vinculación con la gestión de la fundación desarrollada por la acusada, el delito por el que se la condena en esta sentencia es de naturaleza menos grave y el desarrollo de los hechos debido a su condición de gestora de la fundación ya ha sido ponderado en las consecuencias punitivas (es lo que ha motivado fundamentalmente que se opte por la concreta pena puntual expresada).

Por tanto, de entre las opciones que articula el art. 56.1 optamos por la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como pena accesoria."

La pena se encuentra debidamente motivada y justificada. El Tribunal a quo la ha impuesto en su mitad inferior tras descartar la aplicación de la continuidad delictiva cuya aplicación interesaba la acusación particular. Las circunstancias expuestas en sentencia no hacen a la acusada tributaria de la pena mínima prevista en la ley.

El recurso, y con ello el motivo, se desestima.

8.Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

En atención a lo expuesto,

1.Contra la sentencia de instancia por la que se condena a Otilia, como autora de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 253 del CP, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se interpone recurso de apelación por su representación procesal en base a los siguientes motivos:

Primer motivo. Quebrantamiento de las normas y garantías procesales en relación a la vulneración del derecho a la defensa y a la asistencia de Letrado de la acusada reconocido en el art. 24.2 de la Constitución Española.

Segundo motivo. Alternativamente, en el caso que se desestime anterior solicitud, quebrantamiento de las normas y garantías procesales por vulneración del art. núm. 24 de la Constitución Española a causa de la falta de motivación suficiente de la sentencia.

Tercer motivo. Error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia.

Cuarto motivo. De la justificación de las partidas que la perito considera no justificadas.

Quinto motivo. Alternativamente, infracción de ley por indebida inaplicación del art. 21.6 del CP.

Sexto motivo. Alternativamente. Infracción del principio de proporcionalidad de las penas impuestas.

Primer motivo. Quebrantamiento de las normas y garantías procesales en relación a la vulneración del derecho a la defensa y a la asistencia de Letrado de la acusada reconocido en el art. 24.2 de la Constitución Española .

2.1Se denuncia en el recurso que la acusada estuvo un tiempo sin contar con asistencia letrada, concretamente desde que la Letrada del Turno de oficio que la asistía mientras se tramitaban las Diligencias Previas núm. 1266/2019 en el Juzgado de Instrucción número 11, la Sra. Dª Catalina, se dio de baja en el ejercicio de la profesión de la abogacía en fecha 6 de Agosto del año 2020 sin comunicarlo al Juzgado de Instrucción núm. 11 de Barcelona, razón por la cual las Diligencias Previas se siguieron tramitando sin que la entonces investigada Sra. Otilia estuviera asistida de Letrado hasta que el Juzgado de Instrucción núm. 11 de los de Barcelona se cercioró de ello y solicitó que fuera nombrado un nuevo Letrado para asumir la defensa de acusada. En base al art. 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se interesó al inicio del juicio oral la nulidad de actuaciones desde el 6 de agosto de 2020, momento en que se dio de baja la anterior Letrada de la defensa de la investigada sin avisar de ello en la causa, hasta el 26 de octubre del año 2021, momento en que el actual Letrado fue introducido en la causa para asumir la defensa de la Sra. Otilia. Señala que tal designación no pudo subsanar la indefensión padecida por la acusada en la causa desde el 6 de agosto del año 2020 hasta el 26 de octubre del año 2021. Refiere los folios en los que consta la baja de la Letrada y la nueva designación de Letrado, así como la diligencia de 9 de octubre de 2021 (folio 906) donde se deja constancia que, en el momento en que fue dictada la misma, el Juzgado de Instrucción núm. 11 de los de Barcelona tuvo conocimiento que la investigada carecía de Letrado en la presente causa. La indefensión que se la ha provocado es la omisión de instar posibles actuaciones profesionales a su favor, como, por ejemplo, pudieran ser solicitudes de archivo de la causa o las solicitudes de práctica de pruebas que hubieran podido considerarse necesarias, a tenor del desarrollo de la tramitación de la causa. También ha padecido irregularidades en la práctica de una prueba, como es la pericial contable elaborada por la Sra. Perito Dª Elisa, cuyo informe y adenda han servido de instrumento probatorio para condenar a la acusada, informe que no habría sido incorporado a la causa -ni redactado- si la acusada hubiera estado asistida de Letrado cuando se interesó, ya que según consta en el Folio 814 de la causa, por providencia de fecha 17 de Febrero del año 2021 se dio audiencia a la defensa de la acusada que en el plazo de tres días alegara lo que a su derecho considerara conveniente en relación con la solicitud de la Acusación Particular de poder designar a la perito contable para practicar la pericial económica solicitada en el apartado 3º del apartado IV, Diligencias a practicar, de su querella ( Folio 17 reverso de la causa), pericial acordada por auto de fecha 15 de Julio del año 2020 (Folio núm. 717). Al inicio del Juicio oral la Sección 5ª de la Audiencia Provincial consideró procedente no suspender el Juicio Oral, manifestando que valoraría dicha pericial como de parte, circunstancia con la que la apelante muestra total disconformidad, porque, de haber sido así desde un primer momento de su proposición, la defensa hubiera podido pedir otra pericial que la desvirtuara, lo cual no hizo atendiendo a que la pericial propuesta por la querellante tuvo durante toda la instrucción el carácter de pericial judicial. Denuncia que la perito Sra. Elisa no fue independiente ni imparcial, pues no entrevistó con la defensa, ni se puso en contacto con la acusada, que en aquellos momentos no estaba asistida de Letrada, y, por tanto, no se enteró de la designación judicial. Afirma que era inviable interesar una pericial de parte porque a efectos prácticos siempre prevalece la pericial que supuestamente tiene naturaleza de imparcial. Muestra su total rechazo a la decisión del Tribunal a quo de no acordar la nulidad en base a que, una vez que Otilia contó con defensa técnica, podía haberse solventado o al menos puesto de manifiesto ante el Juez instructor y nada se indicó ni protestó en ese momento, pese a que esta parte contó la posibilidad de hacerlo. Por tanto, la defensa que ahora solicita la nulidad, se aquietó con las decisiones adoptadas previamente a su designa (....). Expone que en fecha 23 de mayo de 2022, presentó un escrito solicitando la nulidad de actuaciones en idénticos fundamentos y pedimentos a los expuestos al inicio de las sesiones del Juicio Oral, el cual le fue desestimado por auto de fecha 17 de Julio del año 2022, motivo por el cual se reiteró infructuosamente al inicio de las sesiones del Juicio Oral.

2.2Como puede observarse, la apelante considera que le provocó indefensión el hecho de que la Letrada de la acusada causara baja en el ejercicio de la abogacía sin comunicarlo al Juzgado, porque podía haber presentado escritos solicitando el archivo o la práctica de pruebas y por su no participación en la pericial contable.

En cuanto a lo primero, el nuevo Letrado nada impidió al nuevo Letrado solicitar el archivo de la causa o proponer la prueba que considerara conveniente.

Respecto a lo segundo, afirma la apelante que no era viable solicitar una pericial de parte por cuanto se había practicado una judicial independiente. No es así. La existencia de una pericial interesada por la acusación en modo alguno hace inviable que por la defensa se interese o presente una contrapericial a la vista del resultado de la anterior si no le resulta favorable. Pero el nuevo Letrado de la defensa no lo hizo. Es decir, existían mecanismos que hubieran permitido subsanar cualquier tipo de perjuicio que se hubiera podido ocasionar a la acusada durante el tiempo en que su Letrada causó baja y se le designó un nuevo Letrado. Omite la apelante ciertos iters procesales. En fecha 17 de octubre de 2021 (folio 941) se dictó providencia por la que se fijó como fecha para que la perito Sra. Adela ratificara su informe el 25 de noviembre de 2021, suspendiéndose y fijándose para el día siguiente 26 de noviembre de 2021 (folio 951). Consta diligencia de fecha 16 de noviembre de 2021 (folio 953) en la que se hace constar que en esa fecha el Letrado de la acusada Sr. José, ha tenido acceso a las diligencias y/o obtenido copia de las actuaciones, copia escaneada de los tomos 1 y 2 y copia del informe pericial. El nuevo Letrado en momento alguno solicitó la suspensión de la fecha fijada para la ratificación de la perito si consideraba que necesitaba más tiempo para su estudio. Consta el Acta de la ratificación pericial a folio 954 en la que intervino el Letrado de la defensa sin problema alguno y formuló preguntas. El 28 de noviembre de 2021 se dictó auto de incoación de procedimiento abreviado (folio 955 y 956). Dicho auto no fue impugnado por la defensa. Conferidas las actuaciones para que presentara escrito de defensa mediante escrito de fecha 18 de mayo de 2022 (folio 989) solicitó que se ampliara el plazo por cinco días hábiles más, lo que así fue acordado mediante providencia de fecha 20 de mayo de 2022. Por escrito de fecha 23 de mayo de 2022 se presentó por la defensa escrito interesando la nulidad de actuaciones. El 8 de junio de 2022 se presentó el escrito de defensa aportando numerosa prueba documental (folios 1008 a 1075). Por auto de fecha 17 de julio de 2022 se desestimó el incidente de nulidad de actuaciones: "SEGUNDO.- En este caso, No se ha prescindido del procedimiento, el cual se ha tramitado de forma escrupulosa. No se tenía conocimiento alguno de la baja de la letrada. Es cierto como se alega que se fue notificando las distintas resoluciones a la Letrada Da Catalina, posteriormente se supo que desde agosto de 2020 había dejado de ejercer.

Conocida dicha situación se solicitó del Colegio de Abogados el nombramiento de otro letrado, habiéndose designado al que suscita la petición de nulidad.

En ese período no se ha practicado ninguna diligencia que exigiera la presencia preceptiva de la defensa. Es cierto que se acordó en su día dar traslado de la pericial para que pudieran realizarse alegaciones. No obstante como consta al folio 954 el nuevo Letrado que suscita la nulidad fue notificado de la fecha fijada para la ratificación del dictamen y participó activamente en dicha diligencia llevada a cabo el 26 de noviembre de 2021 ( folio 954).

Desde el momento que tuvo conocimiento de la referida diligencia pudo haber cuestionado el nombramiento de la perita. Aceptó intervenir en la misma y no puso objeción alguna a la perito designada. Ello pone de manifiesto que no se le ha ocasionado indefensión alguna.

El Juzgado tan pronto como tuvo conocimiento de que la anterior Letrada había causado baja en el ejercicio interesó el nombramiento de otro abogado. A partir de ese momento asumió la defensa. No recurrió ninguna resolución anterior a su intervención. Lo único que se cuestiona es lo referido al nombramiento de la perita, si bien como hemos dicho, participó en la diligencia de ratificación de forma activa. Realizando las preguntas que consideró oportunas.

Con fecha 28 de noviembre de 2021 ( folio 955) se dictó auto de continuación del procedimiento, el cual es firme por haber sido consentido por todas las partes. Abierto el Juicio oral el 12 de mayo de 2022 ( folio 985), la defensa solicitó la ampliación del plazo para presentar escrito de defensa, que se le concedió (folios 989 y 990).

Lo razonado pone de manifiesto que no se le ha ocasionado indefensión de tipo alguno."

El referido auto por el que se desestima la pretensión de nulidad va en la línea de lo que ya hemos avanzado. Criterio que sigue de forma adecuada el Tribunal a quo.

El motivo se desestima.

Segundo motivo. Alternativamente, en el caso que se desestime anterior solicitud, quebrantamiento de las normas y garantías procesales por vulneración del art. núm. 24 de la Constitución Española a causa de la falta de motivación suficiente de la sentencia.

3.1Comienza el presente motivo exponiendo que en fecha 14 de diciembre de 2023 se presentó escrito solicitando la aclaración de la sentencia, lo que fue desestimado mediante providencia de fecha 19 de diciembre de 2023, notificada el 22 de diciembre del mismo año. Denuncia que la sentencia adolece de una importante falta de motivación que comporta su nulidad por cuanto no se motiva suficientemente cuáles son los cálculos, variables, reintegros en efectivo, transferencias y otras cantidades indebidamente apropiadas que arrojan, como resultado total, que la acusada se haya apropiado de los 27.673,46 euros que se declaran probados. Dicha suma constituye también la responsabilidad civil cuando resulta imprescindible que la sentencia desglose, partida a partida, transferencia por transferencia, asientos contables, etc., todas las operaciones gracias a las cuáles ha llegado a la conclusión de que la acusada se apropió del importe global de 27.673,46 euros. Afirma que resulta necesario conocer cuáles son los reintegros en efectivo y las transferencias que hizo la acusada desde la cuenta de la " Fundació Ballet de Catalunya" y que se apropió. No considera suficiente que se aluda al informe pericial para justificar dicho resultado, ya que es imprescindible que se concrete qué redactados del informe, cálculos o variables del mismo llevan al Tribunal a quo a deducir dicha cantidad. Por ello considera que la sentencia adolece de falta de motivación y que procede acordar su nulidad o revocarla ordenando que se repongan las actuaciones al momento inmediatamente posterior al acto del Juicio Oral, al objeto de que por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona sea dictada otra sentencia debidamente motivadamente que aclare cuáles son las partidas, cálculos, transferencias, reintegros en efectivo y demás que han llevado a la Sala a concluir que el importe de la apropiación es de 27.673,46.-€.

3.2La STS 445/2021, de 26 de mayo, cita la STS 338/2015, de 2 de junio de 2015: "Conforme hemos dicho en recientes SSTS. 114/2015 de 12.3 , 789/2014 de 2.12 , 577/2014 de 12.7 , aun cuando las vulneraciones de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia pueden y deben ser analizadas conjuntamente, es preciso diferenciar los contenidos de las garantías de uno y otro.

1º En efecto el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 CE , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada un derecho de los jueces y tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma bastante, las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que como se dice en la STS. 714/2014 de 12.11 , lo que además ya venía preceptuado en el art. 142 LECrim . está prescrito en el art. 120.3 CE , y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley.

Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia dela parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" STC. 175/92 de 2.11 ).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas" ( STS. 770/2006 de 13.7 ).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4 , han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1 , 199/96 de 4.6 , 20/97 de 10.2 ).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento". Por ello la motivación requiere del tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios establecidos para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado, y que junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera la motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, permita conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica), y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica), al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento, y finalmente constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial.

Ahora bien, cuando se trata de la llamada motivación fáctica, la STS. 32/2000 de 19.1 , recordó que la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico.

Siendo así resulta relevante destacar -como hemos dicho en STS. 577/2014 de 12.7 - que la cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en las sentencias no es una cuestión que atañe solo al derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), afecta principalmente al derecho a la presunción de inocencia ( art.- 24.2 CE ).

El Tribunal Constitucional ha entendido que uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio, como se afirma en la STC. 145/2005 de 6.6 , existe "una íntima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o motivada. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin la motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas o cuando por ilógico o insuficiente, no sea razonable el iter decisivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a estos supuestos, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración delas pruebas ( SSTC. 189/98 de 28.9 , FJ.2, 120/99 de 28.6 , 249/2000 de 30.10 FJ.3 , 155/2002 de 22.7 FJ. 7 , 209/2002 de 11.11 FJ. 3 , 163/2004 de 4.10 FJ 9).

Por ello una de las consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la sentencia condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC.151/97 de 18.6 , para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE , y convierte el problema de motivación reparable con una nueva sentencia, en su problema de presunción de inocencia, solo reparable con su anulación definitiva.

El incumplimiento del deber de motivación fáctico ya no solo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que puede arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia sino la absolución del inculpado ( SSTC. 5/2000 , 139/2000 , 149/2000 , 2002/2000 ).

No obstante el grado de motivación constitucionalmente exigido ex derecho a la presunción de inocencia es superior al grado mínimo exigido en general para la tutela judicial efectiva, dado que está precisamente en juego aquel derecho y en su caso, el que resulte restringido por la pena, que será el derecho a la libertad cuando la condena lo sea a penas de prisión ( SSTC. 2009/2002 de 11.1 , 169/2004 de 6.10 , 143/2005 ). Esta explicitación debe conectarse con el contenido del derecho a la presunción de inocencia y transmitirla información necesaria para comprobar "desde un punto de vista subjetivo que cuando el Juez llegó a la conclusión fáctica que expresa, lo hizo porque no albergaba al respecto duda razonable, y desde una perspectiva objetiva que su convicción no resulta reprobable: que resulta razonable pensar que no albergaba dudas razonables" ( STC. 145/2005 )".

3.3En base a la anterior doctrina avanzamos que el motivo no va a prosperar. En efecto, dado que el Tribunal a quo acoge el informe pericial para formar su convicción condenatoria, la queja de la apelante pasaría por la transcripción íntegra de dicho informe, en el que se desglosan todas las partidas, las transferencias, los asientos contables. Todo ello recordando que el Tribunal Constitucional acepta la motivación por remisión. En definitiva, que la apelante ha tenido siempre conocimiento de los movimientos e importes que le imputan haberse apropiado.

3.4Además, el Tribunal a quo no acoge el informe pericial de forma acrítica, sino que examina sus apartados y motiva también las razones por las que le resulta fiable. Informe que valora con cautela al considerarlo de parte. No solo eso, existen partidas y cantidades que considera que no resultan debidamente acreditadas, lo que demuestra el detalle con el que el Tribunal a quo ha analizado el informe pericial.

Dice la sentencia: "(iii) La prueba pericial practicada a cargo de Elisa la consideramos fiable y ello nos ha conducido a establecer las conclusiones que a continuación se dirán. Valoramos en este sentido, pese a que sea una prueba pericial que hemos considerado de parte, que la perito posee una formación suficiente para el desempeño de la labor encomendada, según consta en su propio informe, folios 927 y ss., así como que ha mostrado objetividad puesto que ha elaborado una adenda en la que ha tomado en consideración la nueva documentación aportada por la defensa junto al escrito de conclusiones provisionales, que, como se verá, en algunas de las partidas ha resultado más favorable para la acusada.

Conforme a la prueba pericial practicada la acusada realizó transferencias desde la cuenta titularidad de la fundación hasta su propia cuenta por un total de 99.303 euros de las que directamente restituyó 30.987,18 euros.

En cualquier caso, la diferencia entre esas cantidades no fue íntegramente desviada de la fundación por parte de la acusada, sino que parte de ella ha sido justificada, y asumida así en la prueba pericial de Elisa, como pago por diferentes obligaciones de la fundación, ya fueran salariales o de otra índole. Lo entendemos así, aunque no se diga de manera expresa en la pericial, porque de lo contrario no hallaríamos el sentido del resto de las conclusiones.

En el apartado 4.2 (folio 934) del informe escrito de Elisa se recoge que durante la segunda mitad del año 2018 y la primera mitad del año 2019 la acusada traspasó a su cuenta personal la cantidad de 22.576,68 euros, que fue devolviendo progresivamente, a veces en días a veces en meses. En ese informe inicial, la perito consideró que la acusada devolvió la totalidad de esos traspasos; en la adenda, sin embargó, valoró que el traspaso de 2.299,90 euros no fue devuelto. Esa variación, sin embargo, no ha sido suficientemente explicada en el plenario para que la consideremos probada, porque en el informe inicial se consignó que la acusada devolvió 20.276,68 euros y por parte de Ambrosio se hizo también una transferencia a la fundación por importe de 2.300 euros. En informe emitido en instrucción, la perito entendió que los 22.576,68 fueron devueltos paulatinamente por la acusada, sin mencionar que una parte de ese importe no fuera reintegrado (folio 935 vuelto).

Asimismo, en el apartado 4.3 la perito recoge un conjunto de conceptos bajo el enunciado de 'pagos a bailarines'. En esta partida la fundación satisfizo un total de 119.550 euros en salarios brutos, si bien en el libro mayor únicamente constan contabilizados 47.718,34 euros. En este apartado, la perito consideró en el informe inicial que, entre reintegros en efectivo, cheques y transferencias quedarían sin justificar 20.537,88 euros; en la adenda presentada en el trámite inicial del juicio consideró que la cantidad sin justificar, a la vista de la documentación aportada por la acusada en el lápiz de memoria, ascendía a 25.207,61 euros, porque en la nueva documentación aportada por la defensa constaban pagos que, bien estaban duplicados, bien se habían abonado directamente a la cuenta del bailarín y por ello no se justificaba una transferencia a la cuenta de la acusada.

Como apartado 4.4 (folio 936 vuelto y ss.), en el informe inicial consta que varias transferencias que la acusada realizó a su cuenta personal y que aparentemente respondían a pagos diversos, no habían quedado justificadas en la cantidad de 7.085,85 euros; en la adenda redujo el importe no justificado a 2.465,85 euros.

Finalmente, en el apartado 14 del informe se recoge que la acusada emitió facturas contra la fundación por prestación de diversos servicios por importe global de 15.050 euros. Se trata de facturas emitidas entre el mes abril de 2017 y el mes de febrero de 2019 (folios 932 y ss.), por diversos importes, respecto de las que la acusada ha expresado que su destino era el pago de remuneración de bailarines sin permiso de trabajo.

Las transferencias realizadas a su cuenta personal y las facturas han sido reconocidas por la acusada, quien ha justificado que las facturas las realizó para realizar pagos de salario a bailarines que no tenían regularizada su situación administrativa para trabajar en España, así como que las transferencias y las extracciones en metálico respondían bien a la necesidad de realizar pagos, bien a la de preservar el patrimonio de la fundación, bien a adelantos de dinero que ella había realizado previamente para gastos de la fundación.

Por las facturas fue preguntado en el plenario el testigo Emilio quien manifestó no haber sido informado de ellas por parte de la acusada, pero, al tiempo, reconoció que formaron parte del grupo de baile de la fundación algunos bailarines sin permiso para trabajar en España. Afirmó que luchó por su regularización y dijo también desconocer cómo se les abonaba el salario.

Dentro del conjunto de la operativa contable desarrollada por la acusada la emisión de facturas, a la vista y fiscalmente regularizadas, resulta extraña si lo que pretendía, como constituye la hipótesis acusatoria, era hacerse con fondos de la fundación, porque es un método claramente inidóneo para ese fin, teniendo en cuenta que, según han declarado la acusada y los testigos en el plenario su labor en la fundación no era remunerada. Es cierto, como se desprende de la prueba pericial practicada que fiscalmente no era un sistema rentable, pero no puede desconocerse que sí era apto para justificar una salida de fondos de la fundación para abonar salarios a bailarines sin permiso de trabajo en España.

Por tanto, teniendo en cuenta que la existencia de bailarines sin permiso de trabajo en la fundación ha sido manifestada por la acusada y reconocida por el testigo Emilio, quien aparentemente se desentendió de cómo se les pagaba, pero sabía que recibían remuneración, nos lleva a no descartar que, efectivamente, el destino del importe de esas facturas tuviera como destino real el patrimonio de la acusada, porque además como sistema hipotético de desvío de fondos constituía un método excesivamente evidente y a la vista. Y ello por más que la acusada no haya justificado documentalmente la entrega de esas cantidades dinerarias a los bailarines, porque no cabe duda de que su remuneración era abonada con cargo a la fundación y nos parece que el sistema de facturas por servicios prestados por la acusada sí era más idóneo que las meras transferencias cuyo importe Otilia era consciente, por su formación académica, que debía ser justificado."

Como puede observarse y ya hemos avanzado, el Tribunal a quo examina con detalle la pericial y aquellos supuestos que considera dudosos, no porque no existiera la transferencia a la cuenta de la acusada o hubiera extraído dinero en efectivo, sino por el destino que dio después al dinero, y aunque no se haya acreditado, opta por la tesis más favorable para la acusada, como el pago de los salarios a bailarines sin permiso de trabajo. Asimismo, y aunque la pericial no lo diga expresamente, el Tribunal acoge que parte del dinero que la acusada se transfirió a su cuenta personal se destinó a pagos por diferentes obligaciones de la fundación, ya fueran salariales o de otra índole.

Ahora bien, el Tribunal no llega a la misma conclusión respecto a otras cantidades: "No podemos llegar a la misma conclusión con respecto a los desvíos de fondos con destino al propio patrimonio de la acusada, cuya realidad consideramos probada mediante la prueba pericial practicada, de la que se desprende que una parte del importe de las transferencias realizadas por la acusada con destino a su cuenta personal nunca fue reintegrado a la fundación ni se empleó en ninguna finalidad de su interés; así como que una parte de las extracciones en metálico realizadas tampoco fueron causales a la actividad de la fundación.

Podría pensarse que, puesto que la acusada, a partir de la documentación aportada en el escrito de defensa ha logrado acreditar nuevos pagos realizados en interés de la fundación, la justificación del resto del destino de los fondos podría haberse llevado a cabo si la acusada, hipotéticamente, hubiera conservado la documentación. Sin embargo, a nuestro juicio, el conocimiento completo del destino de los fondos de la fundación solo hubiera sido posible mediante el examen de la cuenta bancaria titularidad de Otilia. Y la aportación de esa prueba incumbía a la defensa, una vez que ha sido acreditado el desvío de fondos hacia la cuenta personal de la acusada, porque este dato constituye un indicio de cargo muy relevante y era a esa parte a quien correspondía desplazarlo, si hubiera sido de su interés."

Así pues, el Tribunal a quo parte de un importante indicio de cargo, como es que se ha acreditado el desvío de fondos a la cuenta personal de la acusada. La acusada no lo discute, pero su tesis de defensa es que todo ese dinero fue destinado a pago de gastos de la asociación. Sin perjuicio de lo anómalo que resulta que para hacer pagos a cargo de la asociación primero deba transferirse el dinero a la cuenta de la acusada o tenga que realizar reintegros en efectivo, a ella le correspondía, como prueba de descargo, acreditar que absolutamente todo el dinero transferido y el importe de los reintegros fue destinado a pagos de la asociación. En el acto del juicio oral la defensa como cuestión previa aportó justificantes, pero no todos. También con su escrito de defensa aportó numerosa documentación. Y ya hemos expuesto que el Tribunal a quo ha resuelto en favor de la acusada aquellos supuestos que podían resultar razonables, como el pago de los salarios a los bailarines. Pero ello no supone que el Tribunal a quo deba inferir, por simples manifestaciones de la acusada sin soporte documental y en contra de la pericial practicada, que absolutamente todo el dinero transferido y los reintegros realizados fueron destinados a pagos de gastos de la asociación. Por tanto, no se trata de un elemento de cargo, cuya aportación obviamente correspondería a la acusación, sino de un elemento de descargo, debiendo volver a insistir que la acusada ha aportado a la causa aquellos justificantes que consideró oportunos.

El Tribunal a quo tiene también en cuenta otro indicio incriminatorio, como es el sistema contable utilizado por la acusada: "Asimismo, valoramos que el sistema contable aplicado por la acusada a la fundación resulta altamente complejo -y dificultaba seriamente detectar la trazabilidad del dinero-, sin que esa complejidad resulte explicada por el funcionamiento ordinario de la fundación. En efecto, en la contabilidad la perito detectó la presencia de varias cuentas contables (hasta catorce) en las que simplemente recababa el dinero, para terminar en la cuenta del destinatario final, sin que se tratara de pagos que hubieran de permanecer ocultos por alguna razón, fiscal o laboral; detectó también que los traspasos para las llamadas reservas de impuestos carecían también de objeto porque no coincidían con periodos impositivos concretos y se devolvían también en momentos en que tampoco poseía sentido desde esta perspectiva. Este modo de proceder, conforme se desprende de la prueba pericial y aquí consideramos de este modo probado, solo podría tener dos objetivos: la financiación personal de la acusada mediante los activos de la fundación y el desvío de fondos al propio patrimonio de la acusada. Porque por más que la acusada adelantara dinero en algún momento para gastos de la fundación y pudiera estar justificada alguna de las transferencias a su cuenta bancaria, ello no explica el empleo de hasta catorce cuentas contables, ni las dificultades expresamente interpuestas para conocer la trazabilidad del dinero.

Como conclusión de lo expuesto hasta el momento, la prueba pericial practicada conduce a determinar que la acusada mediante transferencias desde la cuenta de la fundación hacia su cuenta personal o mediante reintegros en efectivo de la cuenta de la fundación, incorporó definitivamente a su patrimonio la cantidad de 27.637,46 euros."

Cabe pues concluir que la sentencia se encuentra debidamente motivada y el motivo se desestima.

Tercer motivo. Error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia.

4.1Transcribe el relato fáctico y la motivación de la sentencia en que se sustenta. Señala que el Tribunal a quo se basa en el informe pericial y en una prueba indiciaria al considerar que la complejidad del sistema contable desarrollado por la acusada tenía como finalidad que ésta pudiera financiarse con el dinero de la fundación. Afirma que no ha quedado probado que la acusada incorporara de manera definitiva a su patrimonio 27.673,46 euros. Y ello por cuanto la cuenta de la que es titular la acusada no ha sido examinada por la perito. En el informe se consignan importes pendientes de justificar, pero no que se hayan incorporado al patrimonio de la acusada ya que para ello resultaba imprescindible el examen de su cuenta. Tampoco se puede saber si desde la cuenta de la acusada se pagaron gastos de la Fundación. No es a la defensa a la que correspondía aportar los datos de la cuenta de la acusada y probar que no se incorporó el dinero a su patrimonio. En cuanto a la complejidad del sistema contable, del hecho de utilizar 14 cuentas contables no puede inferirse sin más que la finalidad era apropiarse del dinero, sino que existen otras más plausibles que hacen que dicho indicio pierda eficacia, como por ejemplo facilitar el destino futuro del dinero identificando la identidad u objeto del mismo con una cuenta contable. Además, la acusada devolvió gran parte del dinero que, previamente, había desviado hacia sus cuentas, por lo que no existe motivo para que en algunos casos devolviera el dinero y en otros no. Acaba el recurso señalando que el Ministerio Fiscal no acusó por un delito de apropiación indebida.

4.2El presente motivo viene a ser una reiteración del anterior y la queja ya ha sido resuelta. Acreditado sin ningún género de dudas el desvío de fondos a la cuenta personal de la acusada y justificados solo algunos pagos en beneficio de la sociedad, la conclusión de que la acusada hizo suyo el importe que se le imputa es lógico racional. Dice la apelante que no se ha acreditado la incorporación definitiva a su patrimonio, pero teniendo en cuenta que el dinero entró en su cuenta personal y que no lo utilizó en beneficio de la sociedad ni lo devolvió, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido, la voluntad de apropiación definitiva ha quedado más que probada. Existió lo que se conoce como punto de no retorno, el dinero salió de la cuenta de la sociedad, entró en la cuenta de la acusada y quedó fuera del ámbito de domicilio de la querellante. Lo que hiciera después la acusada con ese dinero no afecta al tipo penal. Entre muchas sentencias del Tribunal Supremo podemos citar la STS 1006/2021, de 17 de febrero, también citada por la acusación particular en su escrito de oposición al recurso. Solo la acusada podía justificar que el dinero transferido a su cuenta se destinó a gastos de la sociedad, como así hizo con la numerosa documental aportada, pero no respecto a los 27.637,46 euros objeto del presente procedimiento.

4.3En cuanto a las alegaciones de que el Ministerio Fiscal no formuló acusación por el delito de apropiación indebida, sí lo hizo la acusación particular, con carácter de continuada, lo que fue desestimado por el Tribunal a quo.

Dado que por la apelante no se cuestiona la calificación de los hechos, sino la falta de prueba de que el dinero fuera incorporado a su patrimonio con voluntad definitiva y que todo el dinero transferido fue destinado a pagar gastos de la asociación, no procede entrar en dicha calificación ampliamente explicada en la sentencia de instancia.

El motivo se desestima.

Cuarto motivo. De la justificación de las partidas que la perito considera no justificadas.

5.1Realiza la apelante una serie de alegaciones que a su juicio justifican las partidas que la perito considera no justificadas. En concreto en relación al apartado 4.2 del cuadro sinóptico de la adenda, realiza un cuadro Excel, remitiéndose al pen-drive del escrito de defensa. En relación al apartado 4.4 del cuadro sinóptico de la adenda justifica los gastos exponiendo que no se ha podido aportar las facturas porque las empresas habían desaparecido, pudiendo aportar duplicados de otras. En relación con el apartado 4.3 del cuadro sinóptico de la adenda, se remite a la carpeta de Pen-Drive donde aportan los comprobantes que demuestran la veracidad de tales pagos y se justifica su importe. Realiza una serie de manifestaciones respecto a la Carpeta 6 señalando que es posible que la perito no encontrara recibos de muchos de los pagos ya que muchísimas nóminas y recibos no se firmaron cuando se hacían por transferencia. Que en la Carpeta 6 se contienen nóminas que están sin firmar, pero se utilizaron para confirmar y contabilizar los sueldos. La misma carpeta 6 contiene todos los pagos a personal y bailarines, pero, en cambio el cuadro Excel que se aportó contiene solo el pago a bailarines, tratándose de importes en bruto mientras que los pagos son netos y algunos en mayo de 2019 no estaban pagados. Sigue analizando el contenido del resto de carpetas y al recurso nos remitimos, así como al cuadro Excel que se aporta.

5.2Como puede observarse la apelante revalúa el informe pericial y la propia apelante señala que no se han podido aportar facturas porque las empresas han desaparecido, otras son duplicados, que muchas nóminas y recibos no se firmaron, la diferencia entre salarios en bruto y neto, etc.

En definitiva, las alegaciones que contiene el recurso no nos permiten llegan a una conclusión contraria a la alcanzada por el Tribunal a quo que ya hemos expuesto que ha analizado con detalle el informe pericial en sentido favorable para la acusada. Incluso en el recurso se realiza una serie de manifestaciones sobre el apartado 4.2 del informe cuando se absuelve a la acusada de la apropiación de dichas cantidades.

El motivo se desestima.

Quinto motivo. Alternativamente, infracción de ley por indebida inaplicación del art. 21.6 del CP .

6.1Considera de aplicación la circunstancia atenuante del art. 21.6 del CP. Como períodos de paralizaciones indebidas señala el tiempo transcurrido desde la providencia de fecha 21 de diciembre del año 2021 dando traslado al Ministerio Fiscal para que despachara el escrito de acusación hasta el 17 de mayo de 2022, momento en que es notificado el auto de apertura del juicio oral (algo menos de cinco meses); y desde el auto de fecha 14 de septiembre de 2022 hasta el 15 de septiembre de 2023 en que se celebra el juicio oral un año). Señala también que han transcurrido 6 años desde la fecha de los hechos y 4 años desde la querella.

6.2El Tribunal a quo desestima la aplicación de atenuante de forma que consideramos adecuada ya que observamos que la apelante hace referencia a solo dos plazos, de algo menos de cinco meses y de un año.

En la sentencia se examina con detalle el iter procesal: "Esta causa se inició mediante el auto de incoación de diligencias previas el 7 de octubre de 2019. El juicio oral ha tenido lugar el 15 de noviembre de 2023. Por tanto, el tiempo total invertido ha sido de poco más de cuatro años.

En la fase de instrucción se acordaron varias prórrogas y diferentes diligencias de instrucción, especialmente para la obtención de información de entidades bancarias, así como un informe pericial que fue aportado el 15 de octubre de 2021. El auto de procedimiento abreviado es de fecha 28 de noviembre de 2021 y se dictó tras la ratificación de la prueba pericial el 26 de noviembre de 2021.

No advertimos en la fase previa momentos de paralización relevantes o indebidos y el tiempo invertido resulta adecuado para la naturaleza y complejidad de la causa.

Ya en fase intermedia, tras la calificación provisional de las partes acusadoras el auto de apertura de juicio oral se dictó el 12 de mayo de 2022. La acusación particular calificó el 20 de diciembre de 2021 y el Ministerio Fiscal el 9 de mayo de 2022, apreciándose aquí unos cinco meses de dilación. La defensa calificó, por su parte el 9 de junio de 2022 y la causa se remitió para enjuiciamiento el 22 de julio de 2022.

El 1 de septiembre de 2022 se recibió la causa en esta sección (folio 1 del rollo de sala), el 14 de septiembre de 2022 se dictó auto de admisión de pruebas y el juicio oral se señaló para el 15 de noviembre de 2023.

En la fase de enjuiciamiento se invirtió algo más de un año, lo que no está justificado por las características de la causa, sino que responde a la pendencia de procedimientos acumulados en esta sección como consecuencia de la reprogramación de juicios tras la pandemia por covid.

En cualquier caso, los periodos de paralización no son relevantes ni superiores a dieciocho meses y no consideramos que resulten tributarios de la atenuación que se interesa ya que no apreciamos una dilación extraordinaria."

6.3Ciertamente tampoco apreciamos en esta sección de apelaciones ninguna dilación extraordinaria.

La apelante refiere que desde la querella han transcurrido cuatro años, pero seis desde la fecha de autos.

Sobre el dies a quo se pronuncia el Tribunal Supremo en 311/2024, de 10 de abril: "En principio, y puesto que nos encontramos ante un motivo por error iuris, decir que no observamos en los hechos probados base fáctica para su apreciación, a la vez que compartimos la argumentación tanto de la sentencia de instancia como de la de apelación para su rechazo.

En todo caso y objetivando la referida circunstancia, si acudimos a la jurisprudencia de la Sala, es por lo que no procede tal aplicación, y, como muestra de ella, podemos tomar consideraciones de la STS 118/2024,de 27 de febrero de 2024 . En ella se recuerda, por un lado, que el inicio del plazo para su cómputo "no se cuenta desde que ocurrieron los hechos o se presenta la denuncia, sino desde que el procedimiento se dirige contra el acusado que en este caso fue cuando fue tomada su primera declaración el 19 de junio de 2013, contrariamente a lo que sostiene el recurso, es el momento de la imputación el que permite evaluar el perjuicio que puede derivarse para la persona sometida a proceso por la demora injustificada respecto de lo que sería un funcionamiento normal de la Justicia ( STS 875/2023, de 24 de noviembre )".

El motivo se desestima.

Sexto motivo. Alternativamente. Infracción del principio de proporcionalidad de las penas impuestas.

7.1Señala la apelante que se le ha impuesto la pena de 18 meses de prisión, lo que resulta desproporcionado ya que la pena va de los 6 a los 3 años de prisión. No está de acuerdo con la motivación que realiza el Tribunal a quo para imponer dicha pena e interesa que se fije en la mínima de 6 meses de prisión.

7.2Sobre la individualización de la pena existe una constante y reiterada doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo expuesta, entre otras, en STS núm. 941/2024, que recuerda que "la individualización de la pena corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios legalmente establecidos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria (entre muchísimas otras y por solo citar algunas de entre las más recientes, nuestro auto número 339/2023, de 27 de abril ; o las sentencias números 927/2022, de 30 de noviembre , 415/2022, de 28 de abril ; o 12/2023, de 19 de enero ). En las mismas, expresando el que ha venido siendo criterio jurisprudencial al respecto, señalábamos: < STC 28/2007, de 12 de febrero y STS 578/2012, de 26 de junio ).

Desborda las atribuciones de un Tribunal de casación la capacidad de redimensionar la pena para ajustarla a sus propias eventuales estimaciones. Nos entrometeríamos en facultades discrecionales que el legislador deposita en la Audiencia Provincial. Solo podemos verificar si la opción penológica está motivada con arreglo a criterios legales y razonables, y no vulnera las reglas de individualización. En el ámbito último de discrecionalidad inherente a la elección de una pena concreta dentro de la horquilla legal, la decisión corresponde, a la Audiencia. No puede ser usurpada o expropiada por el Tribunal de casación>>.

7.3De acuerdo con la anterior doctrina jurisprudencial analicemos si la pena impuesta por el Tribunal a quo es acorde con los anteriores criterios. Dice la sentencia: "(ii) Por lo que se refiere a la pena puntual, imponemos a la acusada la pena de dieciocho meses de prisión, conforme a los arts. 249 y 253 CP . Nos hemos mantenido en la mitad inferior de la pena y hemos valorado que concurre una gravedad de injusto que supera con creces el propio de la pena mínima, no solamente por la elevada cuantía definitivamente distraída, sino por el conjunto de acciones que la acusada desarrolló dentro de la dinámica contable aplicada a la fundación que posibilitaron el desvío de sus fondos y también que pudiera autofinanciarse a cargo de la fundación, durante un tiempo relevante (unos dos años). Sin que las circunstancias personales de la acusada modulen la anterior valoración.

La acusación particular ha interesado como pena accesoria la inhabilitación para el ejercicio de cargos sociales y de administración durante el tiempo de la condena, suponemos, porque no se menciona, que con base en lo previsto en el art. 56.1.3º CP .

La petición de la acusación particular, por su amplitud (inhabilitación para todo cargo social y de administración), resulta desproporcionada a la gravedad de los hechos aquí enjuiciados, ya que aunque tengan directa vinculación con la gestión de la fundación desarrollada por la acusada, el delito por el que se la condena en esta sentencia es de naturaleza menos grave y el desarrollo de los hechos debido a su condición de gestora de la fundación ya ha sido ponderado en las consecuencias punitivas (es lo que ha motivado fundamentalmente que se opte por la concreta pena puntual expresada).

Por tanto, de entre las opciones que articula el art. 56.1 optamos por la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como pena accesoria."

La pena se encuentra debidamente motivada y justificada. El Tribunal a quo la ha impuesto en su mitad inferior tras descartar la aplicación de la continuidad delictiva cuya aplicación interesaba la acusación particular. Las circunstancias expuestas en sentencia no hacen a la acusada tributaria de la pena mínima prevista en la ley.

El recurso, y con ello el motivo, se desestima.

8.Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

En atención a lo expuesto,

1.Contra la sentencia de instancia por la que se condena a Otilia, como autora de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 253 del CP, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se interpone recurso de apelación por su representación procesal en base a los siguientes motivos:

Primer motivo. Quebrantamiento de las normas y garantías procesales en relación a la vulneración del derecho a la defensa y a la asistencia de Letrado de la acusada reconocido en el art. 24.2 de la Constitución Española.

Segundo motivo. Alternativamente, en el caso que se desestime anterior solicitud, quebrantamiento de las normas y garantías procesales por vulneración del art. núm. 24 de la Constitución Española a causa de la falta de motivación suficiente de la sentencia.

Tercer motivo. Error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia.

Cuarto motivo. De la justificación de las partidas que la perito considera no justificadas.

Quinto motivo. Alternativamente, infracción de ley por indebida inaplicación del art. 21.6 del CP.

Sexto motivo. Alternativamente. Infracción del principio de proporcionalidad de las penas impuestas.

Primer motivo. Quebrantamiento de las normas y garantías procesales en relación a la vulneración del derecho a la defensa y a la asistencia de Letrado de la acusada reconocido en el art. 24.2 de la Constitución Española .

2.1Se denuncia en el recurso que la acusada estuvo un tiempo sin contar con asistencia letrada, concretamente desde que la Letrada del Turno de oficio que la asistía mientras se tramitaban las Diligencias Previas núm. 1266/2019 en el Juzgado de Instrucción número 11, la Sra. Dª Catalina, se dio de baja en el ejercicio de la profesión de la abogacía en fecha 6 de Agosto del año 2020 sin comunicarlo al Juzgado de Instrucción núm. 11 de Barcelona, razón por la cual las Diligencias Previas se siguieron tramitando sin que la entonces investigada Sra. Otilia estuviera asistida de Letrado hasta que el Juzgado de Instrucción núm. 11 de los de Barcelona se cercioró de ello y solicitó que fuera nombrado un nuevo Letrado para asumir la defensa de acusada. En base al art. 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se interesó al inicio del juicio oral la nulidad de actuaciones desde el 6 de agosto de 2020, momento en que se dio de baja la anterior Letrada de la defensa de la investigada sin avisar de ello en la causa, hasta el 26 de octubre del año 2021, momento en que el actual Letrado fue introducido en la causa para asumir la defensa de la Sra. Otilia. Señala que tal designación no pudo subsanar la indefensión padecida por la acusada en la causa desde el 6 de agosto del año 2020 hasta el 26 de octubre del año 2021. Refiere los folios en los que consta la baja de la Letrada y la nueva designación de Letrado, así como la diligencia de 9 de octubre de 2021 (folio 906) donde se deja constancia que, en el momento en que fue dictada la misma, el Juzgado de Instrucción núm. 11 de los de Barcelona tuvo conocimiento que la investigada carecía de Letrado en la presente causa. La indefensión que se la ha provocado es la omisión de instar posibles actuaciones profesionales a su favor, como, por ejemplo, pudieran ser solicitudes de archivo de la causa o las solicitudes de práctica de pruebas que hubieran podido considerarse necesarias, a tenor del desarrollo de la tramitación de la causa. También ha padecido irregularidades en la práctica de una prueba, como es la pericial contable elaborada por la Sra. Perito Dª Elisa, cuyo informe y adenda han servido de instrumento probatorio para condenar a la acusada, informe que no habría sido incorporado a la causa -ni redactado- si la acusada hubiera estado asistida de Letrado cuando se interesó, ya que según consta en el Folio 814 de la causa, por providencia de fecha 17 de Febrero del año 2021 se dio audiencia a la defensa de la acusada que en el plazo de tres días alegara lo que a su derecho considerara conveniente en relación con la solicitud de la Acusación Particular de poder designar a la perito contable para practicar la pericial económica solicitada en el apartado 3º del apartado IV, Diligencias a practicar, de su querella ( Folio 17 reverso de la causa), pericial acordada por auto de fecha 15 de Julio del año 2020 (Folio núm. 717). Al inicio del Juicio oral la Sección 5ª de la Audiencia Provincial consideró procedente no suspender el Juicio Oral, manifestando que valoraría dicha pericial como de parte, circunstancia con la que la apelante muestra total disconformidad, porque, de haber sido así desde un primer momento de su proposición, la defensa hubiera podido pedir otra pericial que la desvirtuara, lo cual no hizo atendiendo a que la pericial propuesta por la querellante tuvo durante toda la instrucción el carácter de pericial judicial. Denuncia que la perito Sra. Elisa no fue independiente ni imparcial, pues no entrevistó con la defensa, ni se puso en contacto con la acusada, que en aquellos momentos no estaba asistida de Letrada, y, por tanto, no se enteró de la designación judicial. Afirma que era inviable interesar una pericial de parte porque a efectos prácticos siempre prevalece la pericial que supuestamente tiene naturaleza de imparcial. Muestra su total rechazo a la decisión del Tribunal a quo de no acordar la nulidad en base a que, una vez que Otilia contó con defensa técnica, podía haberse solventado o al menos puesto de manifiesto ante el Juez instructor y nada se indicó ni protestó en ese momento, pese a que esta parte contó la posibilidad de hacerlo. Por tanto, la defensa que ahora solicita la nulidad, se aquietó con las decisiones adoptadas previamente a su designa (....). Expone que en fecha 23 de mayo de 2022, presentó un escrito solicitando la nulidad de actuaciones en idénticos fundamentos y pedimentos a los expuestos al inicio de las sesiones del Juicio Oral, el cual le fue desestimado por auto de fecha 17 de Julio del año 2022, motivo por el cual se reiteró infructuosamente al inicio de las sesiones del Juicio Oral.

2.2Como puede observarse, la apelante considera que le provocó indefensión el hecho de que la Letrada de la acusada causara baja en el ejercicio de la abogacía sin comunicarlo al Juzgado, porque podía haber presentado escritos solicitando el archivo o la práctica de pruebas y por su no participación en la pericial contable.

En cuanto a lo primero, el nuevo Letrado nada impidió al nuevo Letrado solicitar el archivo de la causa o proponer la prueba que considerara conveniente.

Respecto a lo segundo, afirma la apelante que no era viable solicitar una pericial de parte por cuanto se había practicado una judicial independiente. No es así. La existencia de una pericial interesada por la acusación en modo alguno hace inviable que por la defensa se interese o presente una contrapericial a la vista del resultado de la anterior si no le resulta favorable. Pero el nuevo Letrado de la defensa no lo hizo. Es decir, existían mecanismos que hubieran permitido subsanar cualquier tipo de perjuicio que se hubiera podido ocasionar a la acusada durante el tiempo en que su Letrada causó baja y se le designó un nuevo Letrado. Omite la apelante ciertos iters procesales. En fecha 17 de octubre de 2021 (folio 941) se dictó providencia por la que se fijó como fecha para que la perito Sra. Adela ratificara su informe el 25 de noviembre de 2021, suspendiéndose y fijándose para el día siguiente 26 de noviembre de 2021 (folio 951). Consta diligencia de fecha 16 de noviembre de 2021 (folio 953) en la que se hace constar que en esa fecha el Letrado de la acusada Sr. José, ha tenido acceso a las diligencias y/o obtenido copia de las actuaciones, copia escaneada de los tomos 1 y 2 y copia del informe pericial. El nuevo Letrado en momento alguno solicitó la suspensión de la fecha fijada para la ratificación de la perito si consideraba que necesitaba más tiempo para su estudio. Consta el Acta de la ratificación pericial a folio 954 en la que intervino el Letrado de la defensa sin problema alguno y formuló preguntas. El 28 de noviembre de 2021 se dictó auto de incoación de procedimiento abreviado (folio 955 y 956). Dicho auto no fue impugnado por la defensa. Conferidas las actuaciones para que presentara escrito de defensa mediante escrito de fecha 18 de mayo de 2022 (folio 989) solicitó que se ampliara el plazo por cinco días hábiles más, lo que así fue acordado mediante providencia de fecha 20 de mayo de 2022. Por escrito de fecha 23 de mayo de 2022 se presentó por la defensa escrito interesando la nulidad de actuaciones. El 8 de junio de 2022 se presentó el escrito de defensa aportando numerosa prueba documental (folios 1008 a 1075). Por auto de fecha 17 de julio de 2022 se desestimó el incidente de nulidad de actuaciones: "SEGUNDO.- En este caso, No se ha prescindido del procedimiento, el cual se ha tramitado de forma escrupulosa. No se tenía conocimiento alguno de la baja de la letrada. Es cierto como se alega que se fue notificando las distintas resoluciones a la Letrada Da Catalina, posteriormente se supo que desde agosto de 2020 había dejado de ejercer.

Conocida dicha situación se solicitó del Colegio de Abogados el nombramiento de otro letrado, habiéndose designado al que suscita la petición de nulidad.

En ese período no se ha practicado ninguna diligencia que exigiera la presencia preceptiva de la defensa. Es cierto que se acordó en su día dar traslado de la pericial para que pudieran realizarse alegaciones. No obstante como consta al folio 954 el nuevo Letrado que suscita la nulidad fue notificado de la fecha fijada para la ratificación del dictamen y participó activamente en dicha diligencia llevada a cabo el 26 de noviembre de 2021 ( folio 954).

Desde el momento que tuvo conocimiento de la referida diligencia pudo haber cuestionado el nombramiento de la perita. Aceptó intervenir en la misma y no puso objeción alguna a la perito designada. Ello pone de manifiesto que no se le ha ocasionado indefensión alguna.

El Juzgado tan pronto como tuvo conocimiento de que la anterior Letrada había causado baja en el ejercicio interesó el nombramiento de otro abogado. A partir de ese momento asumió la defensa. No recurrió ninguna resolución anterior a su intervención. Lo único que se cuestiona es lo referido al nombramiento de la perita, si bien como hemos dicho, participó en la diligencia de ratificación de forma activa. Realizando las preguntas que consideró oportunas.

Con fecha 28 de noviembre de 2021 ( folio 955) se dictó auto de continuación del procedimiento, el cual es firme por haber sido consentido por todas las partes. Abierto el Juicio oral el 12 de mayo de 2022 ( folio 985), la defensa solicitó la ampliación del plazo para presentar escrito de defensa, que se le concedió (folios 989 y 990).

Lo razonado pone de manifiesto que no se le ha ocasionado indefensión de tipo alguno."

El referido auto por el que se desestima la pretensión de nulidad va en la línea de lo que ya hemos avanzado. Criterio que sigue de forma adecuada el Tribunal a quo.

El motivo se desestima.

Segundo motivo. Alternativamente, en el caso que se desestime anterior solicitud, quebrantamiento de las normas y garantías procesales por vulneración del art. núm. 24 de la Constitución Española a causa de la falta de motivación suficiente de la sentencia.

3.1Comienza el presente motivo exponiendo que en fecha 14 de diciembre de 2023 se presentó escrito solicitando la aclaración de la sentencia, lo que fue desestimado mediante providencia de fecha 19 de diciembre de 2023, notificada el 22 de diciembre del mismo año. Denuncia que la sentencia adolece de una importante falta de motivación que comporta su nulidad por cuanto no se motiva suficientemente cuáles son los cálculos, variables, reintegros en efectivo, transferencias y otras cantidades indebidamente apropiadas que arrojan, como resultado total, que la acusada se haya apropiado de los 27.673,46 euros que se declaran probados. Dicha suma constituye también la responsabilidad civil cuando resulta imprescindible que la sentencia desglose, partida a partida, transferencia por transferencia, asientos contables, etc., todas las operaciones gracias a las cuáles ha llegado a la conclusión de que la acusada se apropió del importe global de 27.673,46 euros. Afirma que resulta necesario conocer cuáles son los reintegros en efectivo y las transferencias que hizo la acusada desde la cuenta de la " Fundació Ballet de Catalunya" y que se apropió. No considera suficiente que se aluda al informe pericial para justificar dicho resultado, ya que es imprescindible que se concrete qué redactados del informe, cálculos o variables del mismo llevan al Tribunal a quo a deducir dicha cantidad. Por ello considera que la sentencia adolece de falta de motivación y que procede acordar su nulidad o revocarla ordenando que se repongan las actuaciones al momento inmediatamente posterior al acto del Juicio Oral, al objeto de que por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona sea dictada otra sentencia debidamente motivadamente que aclare cuáles son las partidas, cálculos, transferencias, reintegros en efectivo y demás que han llevado a la Sala a concluir que el importe de la apropiación es de 27.673,46.-€.

3.2La STS 445/2021, de 26 de mayo, cita la STS 338/2015, de 2 de junio de 2015: "Conforme hemos dicho en recientes SSTS. 114/2015 de 12.3 , 789/2014 de 2.12 , 577/2014 de 12.7 , aun cuando las vulneraciones de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia pueden y deben ser analizadas conjuntamente, es preciso diferenciar los contenidos de las garantías de uno y otro.

1º En efecto el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 CE , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada un derecho de los jueces y tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma bastante, las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que como se dice en la STS. 714/2014 de 12.11 , lo que además ya venía preceptuado en el art. 142 LECrim . está prescrito en el art. 120.3 CE , y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley.

Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia dela parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" STC. 175/92 de 2.11 ).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas" ( STS. 770/2006 de 13.7 ).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4 , han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1 , 199/96 de 4.6 , 20/97 de 10.2 ).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento". Por ello la motivación requiere del tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios establecidos para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado, y que junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera la motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, permita conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica), y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica), al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento, y finalmente constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial.

Ahora bien, cuando se trata de la llamada motivación fáctica, la STS. 32/2000 de 19.1 , recordó que la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico.

Siendo así resulta relevante destacar -como hemos dicho en STS. 577/2014 de 12.7 - que la cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en las sentencias no es una cuestión que atañe solo al derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), afecta principalmente al derecho a la presunción de inocencia ( art.- 24.2 CE ).

El Tribunal Constitucional ha entendido que uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio, como se afirma en la STC. 145/2005 de 6.6 , existe "una íntima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o motivada. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin la motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas o cuando por ilógico o insuficiente, no sea razonable el iter decisivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a estos supuestos, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración delas pruebas ( SSTC. 189/98 de 28.9 , FJ.2, 120/99 de 28.6 , 249/2000 de 30.10 FJ.3 , 155/2002 de 22.7 FJ. 7 , 209/2002 de 11.11 FJ. 3 , 163/2004 de 4.10 FJ 9).

Por ello una de las consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la sentencia condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC.151/97 de 18.6 , para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE , y convierte el problema de motivación reparable con una nueva sentencia, en su problema de presunción de inocencia, solo reparable con su anulación definitiva.

El incumplimiento del deber de motivación fáctico ya no solo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que puede arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia sino la absolución del inculpado ( SSTC. 5/2000 , 139/2000 , 149/2000 , 2002/2000 ).

No obstante el grado de motivación constitucionalmente exigido ex derecho a la presunción de inocencia es superior al grado mínimo exigido en general para la tutela judicial efectiva, dado que está precisamente en juego aquel derecho y en su caso, el que resulte restringido por la pena, que será el derecho a la libertad cuando la condena lo sea a penas de prisión ( SSTC. 2009/2002 de 11.1 , 169/2004 de 6.10 , 143/2005 ). Esta explicitación debe conectarse con el contenido del derecho a la presunción de inocencia y transmitirla información necesaria para comprobar "desde un punto de vista subjetivo que cuando el Juez llegó a la conclusión fáctica que expresa, lo hizo porque no albergaba al respecto duda razonable, y desde una perspectiva objetiva que su convicción no resulta reprobable: que resulta razonable pensar que no albergaba dudas razonables" ( STC. 145/2005 )".

3.3En base a la anterior doctrina avanzamos que el motivo no va a prosperar. En efecto, dado que el Tribunal a quo acoge el informe pericial para formar su convicción condenatoria, la queja de la apelante pasaría por la transcripción íntegra de dicho informe, en el que se desglosan todas las partidas, las transferencias, los asientos contables. Todo ello recordando que el Tribunal Constitucional acepta la motivación por remisión. En definitiva, que la apelante ha tenido siempre conocimiento de los movimientos e importes que le imputan haberse apropiado.

3.4Además, el Tribunal a quo no acoge el informe pericial de forma acrítica, sino que examina sus apartados y motiva también las razones por las que le resulta fiable. Informe que valora con cautela al considerarlo de parte. No solo eso, existen partidas y cantidades que considera que no resultan debidamente acreditadas, lo que demuestra el detalle con el que el Tribunal a quo ha analizado el informe pericial.

Dice la sentencia: "(iii) La prueba pericial practicada a cargo de Elisa la consideramos fiable y ello nos ha conducido a establecer las conclusiones que a continuación se dirán. Valoramos en este sentido, pese a que sea una prueba pericial que hemos considerado de parte, que la perito posee una formación suficiente para el desempeño de la labor encomendada, según consta en su propio informe, folios 927 y ss., así como que ha mostrado objetividad puesto que ha elaborado una adenda en la que ha tomado en consideración la nueva documentación aportada por la defensa junto al escrito de conclusiones provisionales, que, como se verá, en algunas de las partidas ha resultado más favorable para la acusada.

Conforme a la prueba pericial practicada la acusada realizó transferencias desde la cuenta titularidad de la fundación hasta su propia cuenta por un total de 99.303 euros de las que directamente restituyó 30.987,18 euros.

En cualquier caso, la diferencia entre esas cantidades no fue íntegramente desviada de la fundación por parte de la acusada, sino que parte de ella ha sido justificada, y asumida así en la prueba pericial de Elisa, como pago por diferentes obligaciones de la fundación, ya fueran salariales o de otra índole. Lo entendemos así, aunque no se diga de manera expresa en la pericial, porque de lo contrario no hallaríamos el sentido del resto de las conclusiones.

En el apartado 4.2 (folio 934) del informe escrito de Elisa se recoge que durante la segunda mitad del año 2018 y la primera mitad del año 2019 la acusada traspasó a su cuenta personal la cantidad de 22.576,68 euros, que fue devolviendo progresivamente, a veces en días a veces en meses. En ese informe inicial, la perito consideró que la acusada devolvió la totalidad de esos traspasos; en la adenda, sin embargó, valoró que el traspaso de 2.299,90 euros no fue devuelto. Esa variación, sin embargo, no ha sido suficientemente explicada en el plenario para que la consideremos probada, porque en el informe inicial se consignó que la acusada devolvió 20.276,68 euros y por parte de Ambrosio se hizo también una transferencia a la fundación por importe de 2.300 euros. En informe emitido en instrucción, la perito entendió que los 22.576,68 fueron devueltos paulatinamente por la acusada, sin mencionar que una parte de ese importe no fuera reintegrado (folio 935 vuelto).

Asimismo, en el apartado 4.3 la perito recoge un conjunto de conceptos bajo el enunciado de 'pagos a bailarines'. En esta partida la fundación satisfizo un total de 119.550 euros en salarios brutos, si bien en el libro mayor únicamente constan contabilizados 47.718,34 euros. En este apartado, la perito consideró en el informe inicial que, entre reintegros en efectivo, cheques y transferencias quedarían sin justificar 20.537,88 euros; en la adenda presentada en el trámite inicial del juicio consideró que la cantidad sin justificar, a la vista de la documentación aportada por la acusada en el lápiz de memoria, ascendía a 25.207,61 euros, porque en la nueva documentación aportada por la defensa constaban pagos que, bien estaban duplicados, bien se habían abonado directamente a la cuenta del bailarín y por ello no se justificaba una transferencia a la cuenta de la acusada.

Como apartado 4.4 (folio 936 vuelto y ss.), en el informe inicial consta que varias transferencias que la acusada realizó a su cuenta personal y que aparentemente respondían a pagos diversos, no habían quedado justificadas en la cantidad de 7.085,85 euros; en la adenda redujo el importe no justificado a 2.465,85 euros.

Finalmente, en el apartado 14 del informe se recoge que la acusada emitió facturas contra la fundación por prestación de diversos servicios por importe global de 15.050 euros. Se trata de facturas emitidas entre el mes abril de 2017 y el mes de febrero de 2019 (folios 932 y ss.), por diversos importes, respecto de las que la acusada ha expresado que su destino era el pago de remuneración de bailarines sin permiso de trabajo.

Las transferencias realizadas a su cuenta personal y las facturas han sido reconocidas por la acusada, quien ha justificado que las facturas las realizó para realizar pagos de salario a bailarines que no tenían regularizada su situación administrativa para trabajar en España, así como que las transferencias y las extracciones en metálico respondían bien a la necesidad de realizar pagos, bien a la de preservar el patrimonio de la fundación, bien a adelantos de dinero que ella había realizado previamente para gastos de la fundación.

Por las facturas fue preguntado en el plenario el testigo Emilio quien manifestó no haber sido informado de ellas por parte de la acusada, pero, al tiempo, reconoció que formaron parte del grupo de baile de la fundación algunos bailarines sin permiso para trabajar en España. Afirmó que luchó por su regularización y dijo también desconocer cómo se les abonaba el salario.

Dentro del conjunto de la operativa contable desarrollada por la acusada la emisión de facturas, a la vista y fiscalmente regularizadas, resulta extraña si lo que pretendía, como constituye la hipótesis acusatoria, era hacerse con fondos de la fundación, porque es un método claramente inidóneo para ese fin, teniendo en cuenta que, según han declarado la acusada y los testigos en el plenario su labor en la fundación no era remunerada. Es cierto, como se desprende de la prueba pericial practicada que fiscalmente no era un sistema rentable, pero no puede desconocerse que sí era apto para justificar una salida de fondos de la fundación para abonar salarios a bailarines sin permiso de trabajo en España.

Por tanto, teniendo en cuenta que la existencia de bailarines sin permiso de trabajo en la fundación ha sido manifestada por la acusada y reconocida por el testigo Emilio, quien aparentemente se desentendió de cómo se les pagaba, pero sabía que recibían remuneración, nos lleva a no descartar que, efectivamente, el destino del importe de esas facturas tuviera como destino real el patrimonio de la acusada, porque además como sistema hipotético de desvío de fondos constituía un método excesivamente evidente y a la vista. Y ello por más que la acusada no haya justificado documentalmente la entrega de esas cantidades dinerarias a los bailarines, porque no cabe duda de que su remuneración era abonada con cargo a la fundación y nos parece que el sistema de facturas por servicios prestados por la acusada sí era más idóneo que las meras transferencias cuyo importe Otilia era consciente, por su formación académica, que debía ser justificado."

Como puede observarse y ya hemos avanzado, el Tribunal a quo examina con detalle la pericial y aquellos supuestos que considera dudosos, no porque no existiera la transferencia a la cuenta de la acusada o hubiera extraído dinero en efectivo, sino por el destino que dio después al dinero, y aunque no se haya acreditado, opta por la tesis más favorable para la acusada, como el pago de los salarios a bailarines sin permiso de trabajo. Asimismo, y aunque la pericial no lo diga expresamente, el Tribunal acoge que parte del dinero que la acusada se transfirió a su cuenta personal se destinó a pagos por diferentes obligaciones de la fundación, ya fueran salariales o de otra índole.

Ahora bien, el Tribunal no llega a la misma conclusión respecto a otras cantidades: "No podemos llegar a la misma conclusión con respecto a los desvíos de fondos con destino al propio patrimonio de la acusada, cuya realidad consideramos probada mediante la prueba pericial practicada, de la que se desprende que una parte del importe de las transferencias realizadas por la acusada con destino a su cuenta personal nunca fue reintegrado a la fundación ni se empleó en ninguna finalidad de su interés; así como que una parte de las extracciones en metálico realizadas tampoco fueron causales a la actividad de la fundación.

Podría pensarse que, puesto que la acusada, a partir de la documentación aportada en el escrito de defensa ha logrado acreditar nuevos pagos realizados en interés de la fundación, la justificación del resto del destino de los fondos podría haberse llevado a cabo si la acusada, hipotéticamente, hubiera conservado la documentación. Sin embargo, a nuestro juicio, el conocimiento completo del destino de los fondos de la fundación solo hubiera sido posible mediante el examen de la cuenta bancaria titularidad de Otilia. Y la aportación de esa prueba incumbía a la defensa, una vez que ha sido acreditado el desvío de fondos hacia la cuenta personal de la acusada, porque este dato constituye un indicio de cargo muy relevante y era a esa parte a quien correspondía desplazarlo, si hubiera sido de su interés."

Así pues, el Tribunal a quo parte de un importante indicio de cargo, como es que se ha acreditado el desvío de fondos a la cuenta personal de la acusada. La acusada no lo discute, pero su tesis de defensa es que todo ese dinero fue destinado a pago de gastos de la asociación. Sin perjuicio de lo anómalo que resulta que para hacer pagos a cargo de la asociación primero deba transferirse el dinero a la cuenta de la acusada o tenga que realizar reintegros en efectivo, a ella le correspondía, como prueba de descargo, acreditar que absolutamente todo el dinero transferido y el importe de los reintegros fue destinado a pagos de la asociación. En el acto del juicio oral la defensa como cuestión previa aportó justificantes, pero no todos. También con su escrito de defensa aportó numerosa documentación. Y ya hemos expuesto que el Tribunal a quo ha resuelto en favor de la acusada aquellos supuestos que podían resultar razonables, como el pago de los salarios a los bailarines. Pero ello no supone que el Tribunal a quo deba inferir, por simples manifestaciones de la acusada sin soporte documental y en contra de la pericial practicada, que absolutamente todo el dinero transferido y los reintegros realizados fueron destinados a pagos de gastos de la asociación. Por tanto, no se trata de un elemento de cargo, cuya aportación obviamente correspondería a la acusación, sino de un elemento de descargo, debiendo volver a insistir que la acusada ha aportado a la causa aquellos justificantes que consideró oportunos.

El Tribunal a quo tiene también en cuenta otro indicio incriminatorio, como es el sistema contable utilizado por la acusada: "Asimismo, valoramos que el sistema contable aplicado por la acusada a la fundación resulta altamente complejo -y dificultaba seriamente detectar la trazabilidad del dinero-, sin que esa complejidad resulte explicada por el funcionamiento ordinario de la fundación. En efecto, en la contabilidad la perito detectó la presencia de varias cuentas contables (hasta catorce) en las que simplemente recababa el dinero, para terminar en la cuenta del destinatario final, sin que se tratara de pagos que hubieran de permanecer ocultos por alguna razón, fiscal o laboral; detectó también que los traspasos para las llamadas reservas de impuestos carecían también de objeto porque no coincidían con periodos impositivos concretos y se devolvían también en momentos en que tampoco poseía sentido desde esta perspectiva. Este modo de proceder, conforme se desprende de la prueba pericial y aquí consideramos de este modo probado, solo podría tener dos objetivos: la financiación personal de la acusada mediante los activos de la fundación y el desvío de fondos al propio patrimonio de la acusada. Porque por más que la acusada adelantara dinero en algún momento para gastos de la fundación y pudiera estar justificada alguna de las transferencias a su cuenta bancaria, ello no explica el empleo de hasta catorce cuentas contables, ni las dificultades expresamente interpuestas para conocer la trazabilidad del dinero.

Como conclusión de lo expuesto hasta el momento, la prueba pericial practicada conduce a determinar que la acusada mediante transferencias desde la cuenta de la fundación hacia su cuenta personal o mediante reintegros en efectivo de la cuenta de la fundación, incorporó definitivamente a su patrimonio la cantidad de 27.637,46 euros."

Cabe pues concluir que la sentencia se encuentra debidamente motivada y el motivo se desestima.

Tercer motivo. Error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia.

4.1Transcribe el relato fáctico y la motivación de la sentencia en que se sustenta. Señala que el Tribunal a quo se basa en el informe pericial y en una prueba indiciaria al considerar que la complejidad del sistema contable desarrollado por la acusada tenía como finalidad que ésta pudiera financiarse con el dinero de la fundación. Afirma que no ha quedado probado que la acusada incorporara de manera definitiva a su patrimonio 27.673,46 euros. Y ello por cuanto la cuenta de la que es titular la acusada no ha sido examinada por la perito. En el informe se consignan importes pendientes de justificar, pero no que se hayan incorporado al patrimonio de la acusada ya que para ello resultaba imprescindible el examen de su cuenta. Tampoco se puede saber si desde la cuenta de la acusada se pagaron gastos de la Fundación. No es a la defensa a la que correspondía aportar los datos de la cuenta de la acusada y probar que no se incorporó el dinero a su patrimonio. En cuanto a la complejidad del sistema contable, del hecho de utilizar 14 cuentas contables no puede inferirse sin más que la finalidad era apropiarse del dinero, sino que existen otras más plausibles que hacen que dicho indicio pierda eficacia, como por ejemplo facilitar el destino futuro del dinero identificando la identidad u objeto del mismo con una cuenta contable. Además, la acusada devolvió gran parte del dinero que, previamente, había desviado hacia sus cuentas, por lo que no existe motivo para que en algunos casos devolviera el dinero y en otros no. Acaba el recurso señalando que el Ministerio Fiscal no acusó por un delito de apropiación indebida.

4.2El presente motivo viene a ser una reiteración del anterior y la queja ya ha sido resuelta. Acreditado sin ningún género de dudas el desvío de fondos a la cuenta personal de la acusada y justificados solo algunos pagos en beneficio de la sociedad, la conclusión de que la acusada hizo suyo el importe que se le imputa es lógico racional. Dice la apelante que no se ha acreditado la incorporación definitiva a su patrimonio, pero teniendo en cuenta que el dinero entró en su cuenta personal y que no lo utilizó en beneficio de la sociedad ni lo devolvió, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido, la voluntad de apropiación definitiva ha quedado más que probada. Existió lo que se conoce como punto de no retorno, el dinero salió de la cuenta de la sociedad, entró en la cuenta de la acusada y quedó fuera del ámbito de domicilio de la querellante. Lo que hiciera después la acusada con ese dinero no afecta al tipo penal. Entre muchas sentencias del Tribunal Supremo podemos citar la STS 1006/2021, de 17 de febrero, también citada por la acusación particular en su escrito de oposición al recurso. Solo la acusada podía justificar que el dinero transferido a su cuenta se destinó a gastos de la sociedad, como así hizo con la numerosa documental aportada, pero no respecto a los 27.637,46 euros objeto del presente procedimiento.

4.3En cuanto a las alegaciones de que el Ministerio Fiscal no formuló acusación por el delito de apropiación indebida, sí lo hizo la acusación particular, con carácter de continuada, lo que fue desestimado por el Tribunal a quo.

Dado que por la apelante no se cuestiona la calificación de los hechos, sino la falta de prueba de que el dinero fuera incorporado a su patrimonio con voluntad definitiva y que todo el dinero transferido fue destinado a pagar gastos de la asociación, no procede entrar en dicha calificación ampliamente explicada en la sentencia de instancia.

El motivo se desestima.

Cuarto motivo. De la justificación de las partidas que la perito considera no justificadas.

5.1Realiza la apelante una serie de alegaciones que a su juicio justifican las partidas que la perito considera no justificadas. En concreto en relación al apartado 4.2 del cuadro sinóptico de la adenda, realiza un cuadro Excel, remitiéndose al pen-drive del escrito de defensa. En relación al apartado 4.4 del cuadro sinóptico de la adenda justifica los gastos exponiendo que no se ha podido aportar las facturas porque las empresas habían desaparecido, pudiendo aportar duplicados de otras. En relación con el apartado 4.3 del cuadro sinóptico de la adenda, se remite a la carpeta de Pen-Drive donde aportan los comprobantes que demuestran la veracidad de tales pagos y se justifica su importe. Realiza una serie de manifestaciones respecto a la Carpeta 6 señalando que es posible que la perito no encontrara recibos de muchos de los pagos ya que muchísimas nóminas y recibos no se firmaron cuando se hacían por transferencia. Que en la Carpeta 6 se contienen nóminas que están sin firmar, pero se utilizaron para confirmar y contabilizar los sueldos. La misma carpeta 6 contiene todos los pagos a personal y bailarines, pero, en cambio el cuadro Excel que se aportó contiene solo el pago a bailarines, tratándose de importes en bruto mientras que los pagos son netos y algunos en mayo de 2019 no estaban pagados. Sigue analizando el contenido del resto de carpetas y al recurso nos remitimos, así como al cuadro Excel que se aporta.

5.2Como puede observarse la apelante revalúa el informe pericial y la propia apelante señala que no se han podido aportar facturas porque las empresas han desaparecido, otras son duplicados, que muchas nóminas y recibos no se firmaron, la diferencia entre salarios en bruto y neto, etc.

En definitiva, las alegaciones que contiene el recurso no nos permiten llegan a una conclusión contraria a la alcanzada por el Tribunal a quo que ya hemos expuesto que ha analizado con detalle el informe pericial en sentido favorable para la acusada. Incluso en el recurso se realiza una serie de manifestaciones sobre el apartado 4.2 del informe cuando se absuelve a la acusada de la apropiación de dichas cantidades.

El motivo se desestima.

Quinto motivo. Alternativamente, infracción de ley por indebida inaplicación del art. 21.6 del CP .

6.1Considera de aplicación la circunstancia atenuante del art. 21.6 del CP. Como períodos de paralizaciones indebidas señala el tiempo transcurrido desde la providencia de fecha 21 de diciembre del año 2021 dando traslado al Ministerio Fiscal para que despachara el escrito de acusación hasta el 17 de mayo de 2022, momento en que es notificado el auto de apertura del juicio oral (algo menos de cinco meses); y desde el auto de fecha 14 de septiembre de 2022 hasta el 15 de septiembre de 2023 en que se celebra el juicio oral un año). Señala también que han transcurrido 6 años desde la fecha de los hechos y 4 años desde la querella.

6.2El Tribunal a quo desestima la aplicación de atenuante de forma que consideramos adecuada ya que observamos que la apelante hace referencia a solo dos plazos, de algo menos de cinco meses y de un año.

En la sentencia se examina con detalle el iter procesal: "Esta causa se inició mediante el auto de incoación de diligencias previas el 7 de octubre de 2019. El juicio oral ha tenido lugar el 15 de noviembre de 2023. Por tanto, el tiempo total invertido ha sido de poco más de cuatro años.

En la fase de instrucción se acordaron varias prórrogas y diferentes diligencias de instrucción, especialmente para la obtención de información de entidades bancarias, así como un informe pericial que fue aportado el 15 de octubre de 2021. El auto de procedimiento abreviado es de fecha 28 de noviembre de 2021 y se dictó tras la ratificación de la prueba pericial el 26 de noviembre de 2021.

No advertimos en la fase previa momentos de paralización relevantes o indebidos y el tiempo invertido resulta adecuado para la naturaleza y complejidad de la causa.

Ya en fase intermedia, tras la calificación provisional de las partes acusadoras el auto de apertura de juicio oral se dictó el 12 de mayo de 2022. La acusación particular calificó el 20 de diciembre de 2021 y el Ministerio Fiscal el 9 de mayo de 2022, apreciándose aquí unos cinco meses de dilación. La defensa calificó, por su parte el 9 de junio de 2022 y la causa se remitió para enjuiciamiento el 22 de julio de 2022.

El 1 de septiembre de 2022 se recibió la causa en esta sección (folio 1 del rollo de sala), el 14 de septiembre de 2022 se dictó auto de admisión de pruebas y el juicio oral se señaló para el 15 de noviembre de 2023.

En la fase de enjuiciamiento se invirtió algo más de un año, lo que no está justificado por las características de la causa, sino que responde a la pendencia de procedimientos acumulados en esta sección como consecuencia de la reprogramación de juicios tras la pandemia por covid.

En cualquier caso, los periodos de paralización no son relevantes ni superiores a dieciocho meses y no consideramos que resulten tributarios de la atenuación que se interesa ya que no apreciamos una dilación extraordinaria."

6.3Ciertamente tampoco apreciamos en esta sección de apelaciones ninguna dilación extraordinaria.

La apelante refiere que desde la querella han transcurrido cuatro años, pero seis desde la fecha de autos.

Sobre el dies a quo se pronuncia el Tribunal Supremo en 311/2024, de 10 de abril: "En principio, y puesto que nos encontramos ante un motivo por error iuris, decir que no observamos en los hechos probados base fáctica para su apreciación, a la vez que compartimos la argumentación tanto de la sentencia de instancia como de la de apelación para su rechazo.

En todo caso y objetivando la referida circunstancia, si acudimos a la jurisprudencia de la Sala, es por lo que no procede tal aplicación, y, como muestra de ella, podemos tomar consideraciones de la STS 118/2024,de 27 de febrero de 2024 . En ella se recuerda, por un lado, que el inicio del plazo para su cómputo "no se cuenta desde que ocurrieron los hechos o se presenta la denuncia, sino desde que el procedimiento se dirige contra el acusado que en este caso fue cuando fue tomada su primera declaración el 19 de junio de 2013, contrariamente a lo que sostiene el recurso, es el momento de la imputación el que permite evaluar el perjuicio que puede derivarse para la persona sometida a proceso por la demora injustificada respecto de lo que sería un funcionamiento normal de la Justicia ( STS 875/2023, de 24 de noviembre )".

El motivo se desestima.

Sexto motivo. Alternativamente. Infracción del principio de proporcionalidad de las penas impuestas.

7.1Señala la apelante que se le ha impuesto la pena de 18 meses de prisión, lo que resulta desproporcionado ya que la pena va de los 6 a los 3 años de prisión. No está de acuerdo con la motivación que realiza el Tribunal a quo para imponer dicha pena e interesa que se fije en la mínima de 6 meses de prisión.

7.2Sobre la individualización de la pena existe una constante y reiterada doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo expuesta, entre otras, en STS núm. 941/2024, que recuerda que "la individualización de la pena corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios legalmente establecidos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria (entre muchísimas otras y por solo citar algunas de entre las más recientes, nuestro auto número 339/2023, de 27 de abril ; o las sentencias números 927/2022, de 30 de noviembre , 415/2022, de 28 de abril ; o 12/2023, de 19 de enero ). En las mismas, expresando el que ha venido siendo criterio jurisprudencial al respecto, señalábamos: < STC 28/2007, de 12 de febrero y STS 578/2012, de 26 de junio ).

Desborda las atribuciones de un Tribunal de casación la capacidad de redimensionar la pena para ajustarla a sus propias eventuales estimaciones. Nos entrometeríamos en facultades discrecionales que el legislador deposita en la Audiencia Provincial. Solo podemos verificar si la opción penológica está motivada con arreglo a criterios legales y razonables, y no vulnera las reglas de individualización. En el ámbito último de discrecionalidad inherente a la elección de una pena concreta dentro de la horquilla legal, la decisión corresponde, a la Audiencia. No puede ser usurpada o expropiada por el Tribunal de casación>>.

7.3De acuerdo con la anterior doctrina jurisprudencial analicemos si la pena impuesta por el Tribunal a quo es acorde con los anteriores criterios. Dice la sentencia: "(ii) Por lo que se refiere a la pena puntual, imponemos a la acusada la pena de dieciocho meses de prisión, conforme a los arts. 249 y 253 CP . Nos hemos mantenido en la mitad inferior de la pena y hemos valorado que concurre una gravedad de injusto que supera con creces el propio de la pena mínima, no solamente por la elevada cuantía definitivamente distraída, sino por el conjunto de acciones que la acusada desarrolló dentro de la dinámica contable aplicada a la fundación que posibilitaron el desvío de sus fondos y también que pudiera autofinanciarse a cargo de la fundación, durante un tiempo relevante (unos dos años). Sin que las circunstancias personales de la acusada modulen la anterior valoración.

La acusación particular ha interesado como pena accesoria la inhabilitación para el ejercicio de cargos sociales y de administración durante el tiempo de la condena, suponemos, porque no se menciona, que con base en lo previsto en el art. 56.1.3º CP .

La petición de la acusación particular, por su amplitud (inhabilitación para todo cargo social y de administración), resulta desproporcionada a la gravedad de los hechos aquí enjuiciados, ya que aunque tengan directa vinculación con la gestión de la fundación desarrollada por la acusada, el delito por el que se la condena en esta sentencia es de naturaleza menos grave y el desarrollo de los hechos debido a su condición de gestora de la fundación ya ha sido ponderado en las consecuencias punitivas (es lo que ha motivado fundamentalmente que se opte por la concreta pena puntual expresada).

Por tanto, de entre las opciones que articula el art. 56.1 optamos por la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como pena accesoria."

La pena se encuentra debidamente motivada y justificada. El Tribunal a quo la ha impuesto en su mitad inferior tras descartar la aplicación de la continuidad delictiva cuya aplicación interesaba la acusación particular. Las circunstancias expuestas en sentencia no hacen a la acusada tributaria de la pena mínima prevista en la ley.

El recurso, y con ello el motivo, se desestima.

8.Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

En atención a lo expuesto,