PRIMERO.-OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN Y MOTIVOS DEL MISMO.-
Es objeto del presente recurso de apelación, que pende ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, la sentencia dictada, en fecha 14 de Febrero de 2.025 , por la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 4ª), en la que se absuelve a Alberto del delito continuado de apropiación indebida, del delito continuado de estafa, y del delito de intrusismo profesional, de los que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables, y declarando de oficio las costas procesales causadas.
El recurso de apelación lo interpone la representación de Braulio, Tomás y Pilar, que ejercen en el proceso la Acusación particular, y en el que alegan, como motivos de impugnación, los de quebrantamiento de normas y garantías procesales (falta de motivación), error en la apreciación de la prueba e infracción de ley sustantiva por indebida inaplicación del artículo 253 del Código penal relativo al delito de apropiación indebida, solicitando la anulación de la sentencia recurrida, con devolución de los autos a la Audiencia de Valladolid (Sección 4ª), a fin de que se valore correctamente la prueba y se dicte otra por la que se condene al acusado Alberto, como autor de un delito de estafa agravada, de un delito de apropiación indebida y de un delito de intrusismo profesional a las penas solicitadas en el escrito de acusación y a la devolución de los importes defraudados, con los intereses que correspondan, y al pago de las costas del procedimiento.
SEGUNDO.-SOBRE EL MOTIVO DE QUEBRANTAMIENTO DE NORMAS Y GARANTIAS PROCESALES POR FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA RECURRIDA.-
I.- Sobre el deber motivación de las sentencias penales, la doctrina jurisprudencial más reciente viene establecida en la STS nº 421/25, de 7 de Mayo , que proclama:
"Esta Sala se ha pronunciado en múltiples resoluciones sobre el deber de motivación que incumbe a jueces y tribunales. Dicho deber se deduce directamente del artículo 120.3 de la Constitución pero es asimismo una exigencia derivada del derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el artículo 24.1 CE . La motivación satisface el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la decisión judicial y garantiza y facilita el control de esa decisión a través de los recursos ( SSTS 1192/2003, de 19 de septiembre ).
La motivación supone la existencia de una argumentación ajustada al objeto del enjuiciamiento, para evaluar y comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional de la misma y no fruto de la arbitrariedad. No conlleva, pues, la imposición de una determinada extensión, ni de un determinado nivel de rigor lógico o de apoyo científico, o ni siquiera que se singularicen todos y cada uno de los extremos de un relato que haya podido conducir a la persuasión (no siempre coincidente en los motivos) de los distintos integrantes del tribunal.
La exigencia de motivación en las sentencias penales atañe tanto al derecho a la tutela judicial como a la garantía de presunción de inocencia. Pero con diversa intensidad. El grado de motivación constitucionalmente exigido ex derecho a la presunción de inocencia es superior al grado mínimo exigido en general para la tutela judicial, dado que está precisamente en juego aquel derecho y, en su caso, el que resulte restringido por la pena, que será el derecho a la libertad cuando, como es ahora el caso, la condena lo sea a penas de prisión ( STS 459/2017 de 21 de junio )
Lo que el derecho a la tutela judicial proscribe es exclusivamente la inexistencia de toda argumentación dirigida a justificar la decisión del órgano integrado en el Poder Judicial. Habrá lesión de ese derecho fundamental cuando la sentencia sea una pura manifestación de voluntad y no la razonada aplicación de la norma a un hecho proclamado como probado y también cuando el razonamiento probatorio sea fruto de una suerte de autoritarismo sin fundamento en medida alguna en los medios de prueba producidos. También cuando la argumentación sobre la calificación jurídica sea tan evidentemente arbitraria que no pueda más que tildarse de pura apariencia de motivación encubridora de aquel arbitrio desvinculado de la razón y fruto de puro voluntarismo autoritario ( STS 814/2015 de 15 de diciembre ).
Por esa razón es criterio jurisprudencial constante que sólo hay lesión del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación cuando la resolución judicial carezca de ella de forma absoluta o cuando contenga una motivación meramente aparente, lo que sucede en los casos en que se parte de premisas inexistentes o patentemente erróneas o cuando sigue un desarrollo argumental con quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas ( SSTS 628/2010, de 1 de julio y 770/2006 de 13 de julio ).
La necesidad de motivación, por otra parte, tiene singularidades cuando se trata de una sentencia absolutoria. En las sentencias absolutorias o en las condenatorias, en relación con las pretensiones desestimadas, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que en las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE , es requerida "siempre". No cabe por ello entender que una sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del porqué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad".
Como se dijo en la STS 186/1998 , recordada por la 1045/1998, 23 de septiembre y la 1258/2001, 21 de junio "la necesidad de razonar la certeza incriminatoria a que haya llegado el Tribunal es una consecuencia no sólo del deber de motivación sino del derecho a la presunción de inocencia. No existiendo en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participase en el hecho que se relata, porque esto sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de un juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución".
II.- En el escrito de recurso de apelación que analizamos la parte recurrente sostiene que la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 4ª), que ha dictado la sentencia absolutoria recurrida, no ha llegado con su leal saber y entender a captar la totalidad del caso por tratarse de materias muy nuevas (inversión en criptomonedas y en futuros sobre el bitcoin alcista), desconocidas y complejas para entender desde cero, incurriendo, por tanto, en una falta de motivación del pronunciamiento absolutorio que genera, a su vez, indefensión para los denunciantes y hoy apelantes que han ejercido en el proceso la Acusación particular.
Sin embargo, no puede aceptarse tal alegato, puesto que la lectura de la sentencia recurrida, tanto en lo que se refiere al relato de hechos probados que establece, como las razones que se despliegan, en el orden de la valoración probatoria, para fijar como probado tal relato, y la calificación jurídica que se hace de los hechos para llegar a la conclusión de que no se estima que los mismos sean constitutivos de los delitos de estafa, apropiación indebida e intrusismo profesional objeto de acusación, con la lógica consecuencia del pronunciamiento absolutorio para el acusado, revela que el órgano de enjuiciamiento no incurre en un puro y desnudo decisionismo de tal absolución, sino que se expresan las razones que la sustentan.
Tales razones son, sustancial y resumidamente, en lo que respecta al delito de estafa, que, aunque es cierto que el acusado ofrecía un servicio de inversión en criptomonedas, denominado " DIRECCION000", que permitía obtener una excelente rentabilidad ( de entre un 10 y un 15% mensual) y resultó atractivo a los denunciantes y apelantes, los cuales aceptaron participar en él entregando al acusado diversas cantidades (en criptomonedas) al efecto, no lo es menos que éstos últimos habían participado anteriormente en inversiones similares y sabían de la volatilidad del mercado en este tipo de inversiones, sin que el hecho de que el tipo de criptomoneda de la inversión ofrecida ("stable coin") asegurase de por sí que no se iban a producir fluctuaciones de su valor, resultando por lo demás obvio que, para obtener un rendimiento tan elevado, resultaba inevitable que la inversión tuviera algún tipo de riesgo, pues, si se mantenía en un valor estable que no tuviera ningún tipo de fluctuación, difícilmente podía generar en su caso tan elevados beneficios. El acusado recibió los fondos enviados por los denunciantes interesados en la inversión en su cuenta de la plataforma BINANCE, y desde allí los depositó, cada capital en una "wallet fría" METAMASK diferente por cada inversor, realizando después los depósitos en cada una de las piscinas o "pool" de liquidez, cumpliendo así en principio lo ofrecido por él y aceptado por los denunciantes. Sin embargo, a pesar de que en los meses anteriores estos depósitos efectivamente habían dado las rentabilidades altas a las que aludía el acusado en su oferta, lo cierto es que esas rentabilidades acabaron disminuyendo y se produjeron pérdidas. Lo hasta aquí relatado entiende el órgano de enjuiciamiento que no constituye el delito continuado de estafa objeto de acusación, puesto que está ausente por lo expuesto el elemento o requisito fundamental del engaño.
Ahora bien, y en lo que respecta al delito continuado de apropiación indebida, en la sentencia recurrida también se excluye su existencia, puesto, aunque efectivamente también se declara probado que, ante la situación ya indicada de que no se generaban los rendimientos esperados sino que se producían pérdidas, el acusado decidió entonces devolver el capital invertido por los denunciantes desde las referidas "wallet frías" METAMASK a la cuenta de BINANCE de la que era titular e invertirlas de nuevo en FUTUROS sobre el bitcoin alcista, creyendo que el precio iba a subir, pero ello sin informar de ello a los denunciantes, siendo así que se produjo lo contrario, una caída de su valor, con la consecuencia de perderse la totalidad de los fondos invertidos, sin embargo, este es un hecho nuevo y distinto del que fue objeto de imputación y de acusación, que no puede ser valorado en orden a si tiene o no relevancia penal por exigencias del principio acusatorio, lo que conduce igualmente a la absolución por el referido delito de apropiación indebida.
Finalmente, en cuanto a la acusación por el delito de intrusismo profesional, en la sentencia se afirma que la Acusación particular no especifica la profesión respecto de la cual se habría producido el intrusismo, si bien se parte de la base de que podría ser la de gestor de activos en criptoactivos, la cual no ha sido regulada en España hasta fecha posterior a la comisión de los hechos enjuiciados, lo que conduce igualmente a rechazar la existencia del referido delito con la consecuencia de la absolución del acusado.
Obvio resulta de todo lo dicho que, en absoluto, puede sostenerse que la sentencia recurrida carezca de motivación, ni de que parta de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siga un desarrollo argumental con quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas. Todo ello, naturalmente, no obsta para que la parte apelante discrepe de las conclusiones fácticas obtenidas, lo que nos conduce directamente al siguiente motivo de impugnación.
TERCERO.-ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA Y PRETENSION ANULATORIA DE LA SENTENCIA ABSOLUTORIA.-
I.- En relación el recurso de apelación contra sentencias absolutorias, este mismo Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de lo Civil y Penal, en diversas ocasiones, tiene dicho que la adaptación a las exigencias constitucionales y europeas, llevada a cabo por la reforma operada en la LECrim por la Ley 41/2015, de 5 de Octubre, impide condenar al acusado que haya resultado absuelto en primera instancia o agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas cuando el motivo esgrimido sea, precisamente, dicho error.
En tales casos, el Tribunal superior podrá anular la sentencia siempre que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada (art. 790. 2º, 3), debiendo concretar si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa (art. 792. 2º, 2).
Por su parte, la STS 58/2017, de 7 de Febrero , nos dice que el motivo adecuado para la impugnación de las sentencias absolutorias y su sustitución por otra de condena es el que, residenciado en el ordinal 1º del artículo 849 LECrim ., tiene por fundamento la infracción de ley.
En otro orden de cosas, la STS 363/2017, de 19 de Mayo -con cita de las SSTC 167/2002, de 18 de Septiembre , 21/2009, de 26 de Enero , 24/2009 de 26 de Enero ó 191/2014, de 17 de Noviembre , entre otras-, recuerda la quiebra de los principios de publicidad, inmediación y contradicción integrados en el derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de nuestra Constitución , que supone una condena "ex novo" a la hora de resolver un recurso de apelación contra una sentencia que en la primera instancia hubiera sido absolutoria, por cuanto que toda condena -afirma- para ser fiel a aquellos principios debe fundarse en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que la dicta y desarrollada en un debate público en el que se dé oportunidad para la contradicción de la totalidad del acervo probatorio .
Por ello -sigue diciendo- cuando en fase de recurso se plantean cuestiones de hecho relacionadas directa o indirectamente con la valoración de pruebas personales de las que depende la condena "ex novo" del acusado, resulta imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Los principios de publicidad, inmediación y contradicción exigen que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia. El órgano de apelación no puede operar una mutación de los hechos probados que revierta la absolución en condena, si no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público con posibilidad de contradicción.
De todo ello se deduce que existen dos vías para la pretendida modificación de una resolución absolutoria, bien que la impugnación se base en una errónea valoración del material probatorio, bien que se fundamente en una diversa interpretación de una norma. En el primer supuesto, esto es, cuando la revisión condenatoria se realice modificando la apreciación de los hechos se debe ser especialmente cuidadoso con los antedichos principios so pena de incurrir en una nulidad que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado en no pocos supuestos (por todas, Sentencias de 10 de Marzo de 2009 (caso Igual Coll ), 26 de Mayo de 1988 (caso Ekbatani ), 21 de Septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios) ó 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández). En el segundo, resulta admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica como sería modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia, ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll contra España ; de 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios contra España ; de 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández contra España ; de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez contra España ; de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Caler contra España ; de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo contra España ; de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España ; de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España y muy recientemente Sentencia de 14 de enero de 2020, caso Pardo Campoy c. España ).
En idéntica línea, el Tribunal Constitucional en SSTC 143/2005, de 6 de junio , 2/2013, de 14 de enero y 88/2013, de 11 de abril , ha descartado la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas, insistiendo en que " si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte(así, SSTC 45/2011, de 11 de abril y 153/2011, de 17 de octubre ) ".
El artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con las apelaciones contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales, remite a los artículos 790 , 791 y 792 de dicha Ley Procesal Penal .
El artículo 792.2 establece que "la sentencia de apelación no podrá condenar al encasado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".
Por su parte, el párrafo 3º del artículo 790. 2 de LECrim afirma que " cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".
Insuficiencia o falta de racionalidad, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia u omisión de todo razonamiento son, pues, las únicas razones sobre cuya realidad permitiría el legislador, con estimación del referido motivo de impugnación, decretar la anulación de la sentencia que adoleciese de tales vicios o agravar, en su caso, la condena por ella impuesta.
No tiene encaje en este motivo, por tanto, la eventual discrepancia que pueda llegar a tenerse con la valoración probatoria que ha efectuado el Tribunal, por lo que lo que debe de hacerse en la alzada, consecuentemente, no es ponderar aquélla frente a la que se efectúa por las partes que la contradigan sino analizar, tan sólo, si la realizada por la sentencia impugnada se adecúa a las más elementales reglas de la lógica o si, por contra, se ha apartado de las máximas de experiencia o ha omitido cualquier razonamiento sobre cualquier prueba que sea verdaderamente relevante. Esto es, como sostiene una pacífica jurisprudencia, si las inferencias apreciadas por el Tribunal no resultan irracionales, arbitrarias o absurdas.
Además, en el supuesto que nos hallemos ante una sentencia absolutoria y, a la hora de apreciar cualquier eventual omisión en la fundamentación de la misma, no podemos acudir a idénticos parámetros que si estuviésemos valorando un posible error en una resolución condenatoria, por cuanto el nivel de exigencia a la hora de fundamentar éstas resulta más elevado so pena de vulnerar la presunción de inocencia de la que goza a cualquier persona. Esto es, mientras que en las sentencias condenatorias el esfuerzo de fundamentación debe ser más riguroso para razonar a través del mismo el eventual enervamiento de tal derecho constitucional, la exigencia motivadora de las absolutorias únicamente debe de satisfacer el principio dirigido a la interdicción de la arbitrariedad.
II.- En el caso que nos ocupa, la Acusación particular apelante dedica la mayor parte de su extenso escrito de recurso al motivo de impugnación de la sentencia absolutoria consistente en error en la apreciación de la prueba por parte del órgano de enjuiciamiento que centra en la confusión de conceptos y definiciones de los elementos clave que configuran la explicación lógica de la conducta llevada a cabo por el acusado Alberto.
Para fundamentar su alegato, la parte apelante se extiende en exponer una serie de conceptos relativos a la materia de que tratamos (tales como "moneda estable"-"stable coin", "Binance", "Metamask", "billeteras frías o privadas", "futuros", y otros), así como explicar la operativa en ese campo inversor totalmente novedoso, llegando a afirmar que, si no se entienden estos conceptos, difícilmente se puede dictar una sentencia adecuada al asunto que nos ocupa, pasando a continuación a analizar, desde su óptica de parte, las pruebas de cargo en que se basa la tesis acusatoria, tanto el video en el que el propio acusado promocionaba su producto inversor " DIRECCION000", y con el que captó la atención de los denunciantes, engañándoles al asegurarles que su producto de inversión no tenía riesgo, pues solo fluctuaban los rendimientos que podían ser más o menos, pero que el capital estaba fuertemente asegurado, consiguiendo que los mismos le transfirieran fondos que quedaron bajo el exclusivo control del acusado, como los audios de voz que dicho acusado remitió a los denunciantes en los que trataba de tranquilizar a los denunciantes y dándoles distintas explicaciones acerca de la situación finalmente producida (la pérdida de los fondos transferidos). Igualmente, se valoran en el recurso de apelación otras pruebas practicadas, como la declaración testifical de un policía nacional (con carnet profesional NUM000) que realizó varios atestados en la investigación policial en cuyo contenido se ratificó en el acto del juicio, así como el informe pericial del perito informático Roque, ratificado y ampliado en el acto del juicio oral.
De todo ese acervo probatorio, en su particular análisis, la parte apelante concluye que el acusado no solo no realizó las inversiones que prometió, sino que se apropió de forma indebida de los fondos que los denunciantes le entregaron, puesto que realizó con ellos unas inversiones no comunicadas ni consentidas y que no eran el objeto del negocio cuando les prometió la estabilidad de la inversión sin riesgo y siempre con su capital disponible. Por tanto, entiende la parte apelante que el acusado no solo llevó a cabo una conducta encuadrable en el supuesto de estafa, pues engañó, indujo a error y provocó una disposición patrimonial por parte de los denunciantes, sino que, después, una vez dispuso del dinero de los mismos, realizó por su cuenta y riesgo una inversión totalmente opuesta a lo que les había prometido, perdiendo ellos el dinero invertido.
En suma, en el recurso se acaba solicitando que se anule la sentencia absolutoria recurrida y se devuelva la causa a la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 4ª) para que se valore correctamente la prueba y se dicte otra condenatoria para el acusado como autor de los tres delitos objeto de acusación (estafa agravada, apropiación indebida y delito de intrusismo profesional).
III.- Sin embargo, los referidos alegatos no pueden alcanzar éxito y el motivo debe ser desestimado.
III.A) En primer término, debe dejarse claro que, en cuanto al presupuesto fáctico de la absolución del acusado por el tercero de los delitos mencionados (intrusismo profesional), que la sentencia recurrida ubica en la falta de regulación legal y administrativa de la profesión o actividad de que tratamos en el momento de cometerse los hechos enjuiciados, el recurso no hace referencia alguna al pretendido error en la valoración de la prueba que pudiera justificar la pretensión anulatoria, por lo que, desde ahora, entendemos que el indicado delito por el que el acusado ha sido absuelto queda fuera de hecho de la impugnación, lo que significa que el pronunciamiento absolutorio respecto de dicho título delictivo ha devenido firme.
III.B) En segundo lugar, por lo que respecta al delito de estafa agravada, la cuestión a debate se centra en la existencia o no de engaño por parte del acusado al ofrecer a los denunciantes la inversión en el producto o servicio denominado " DIRECCION000", con una alta rentabilidad (10/15% de interés mensual, que podría llegar al 20%), garantizando la integridad del capital invertido puesto que la inversión se haría en moneda estable ("stable coin"), todo ello a sabiendas de que no era cierto, siendo tales óptimas e inciertas condiciones las determinantes para que los denunciantes le entregasen los fondos que quedaron bajo el control del acusado.
Como ya hemos dicho, en la sentencia recurrida se excluye la existencia del engaño con el básico y definitivo argumento de que, aunque es cierto que el acusado ofrecía un servicio de inversión en criptomonedas, denominado " DIRECCION000", que permitía obtener una excelente rentabilidad ( de entre un 10 y un 15% mensual) y resultó atractivo a los denunciantes y apelantes, los cuales aceptaron participar en él entregando al acusado diversas cantidades (en criptomonedas) al efecto, no lo es menos que éstos últimos habían participado anteriormente en inversiones similares y sabían de la volatilidad del mercado en este tipo de inversiones, sin que el hecho de que el tipo de criptomoneda de la inversión ofrecida ("stable coin") asegurase de por sí que no se iban a producir fluctuaciones de su valor, resultando por lo demás obvio que, para obtener un rendimiento tan elevado, resultaba inevitable que la inversión tuviera algún tipo de riesgo, pues, si se mantenía en un valor estable que no tuviera ningún tipo de fluctuación, difícilmente podía generar en su caso tan elevados beneficios. El acusado recibió los fondos enviados por los denunciantes interesados en la inversión en su cuenta de la plataforma BINANCE, y desde allí los depositó, cada capital en una "wallet fría" METAMASK diferente por cada inversor, realizando después los depósitos en cada una de las piscinas o "pool" de liquidez, cumpliendo así en principio lo ofrecido por él y aceptado por los denunciantes. Sin embargo, a pesar de que en los meses anteriores estos depósitos efectivamente habían dado las rentabilidades altas a las que aludía el acusado en su oferta, lo cierto es que esas rentabilidades acabaron disminuyendo y se produjeron pérdidas.
Por lo tanto, los denunciantes y hoy apelantes no podían desconocer el carácter sumamente arriesgado de la operación de inversión que se les proponía, máxime teniendo en cuenta que uno de ellos, Pilar, participaba, como profesora al igual que el acusado en una academia virtual que se dedicaba a formar e informar en dicho tipo de inversiones en criptomonedas, teniendo además junto con el otro perjudicado Tomás la condición de "trader" en criptomonedas, entendiendo por tal una persona que compra y vende criptomonedas con el objetivo de obtener ganancias aprovechando las variaciones en sus precios.
En el recurso, la parte apelante discrepa de tal conclusión, e insiste en que el acusado engañó a los denunciantes, incumpliendo las promesas ofertadas y, en definitiva, causando un grave perjuicio a los mismos que confiaron en todo momento en él. Sin embargo, no se concreta en momento alguno, en los términos que hemos expuesto en cuanto a la necesidad de justificar la pretensión anulatoria, dónde radica dentro del razonamiento de la sentencia recurrida la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Lo cierto es que la parte recurrente lo que hace es un análisis diferente de las pruebas practicadas que le llevan a una conclusión distinta, la de que existió engaño por parte del acusado, obviando las consideraciones que el órgano de enjuiciamiento hace -y que han quedado expuestas- para excluir tal engaño, en especial el hecho de que los denunciantes debían, por las razones indicadas, conocer los riesgos que asumían con la inversión que aceptaban A ello cabe añadir que, en momento alguno, dichos denunciantes tomaron medidas de precaución para informarse de tales riesgos y así poder evitarlos, y ello a pesar de que no se trataba de personas totalmente legas en la materia, sino que ya habían operado en ese campo y tenían a su alcance los medios para obtener una cumplida información, no exigiendo en momento alguno ni la documentación ni la constancia fehaciente de las operaciones y el destino del dinero que entregaban al acusado.
La conclusión, debidamente razonada, por parte del tribunal sentenciador, de excluir entonces una situación clara de engaño no resulta en modo alguno irracional o arbitraria ni carece de fundamento probatorio, por lo que obviamente compartimos y ratificamos que puede excluirse una situación de engaño bastante, como presupuesto del delito de estafa.
III.C) En tercer y último lugar, y por lo que respecta al presupuesto fáctico del delito de apropiación indebida, lo cierto es que cuanto se alega en el recurso por la Acusación particular resulta insustancial cuando no totalmente innecesario.
Y ello porque, si se analiza el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, tal y como ya hemos igualmente anticipado, en el mismo se afirma que, ante la situación ya indicada de que no se generaban los rendimientos esperados y ofrecidos con la inversión, sino que se producían pérdidas, el acusado decidió entonces devolver el capital invertido por los denunciantes desde las referidas "wallet frías" METAMASK a la cuenta de BINANCE de la que él era titular e invertirlas de nuevo en FUTUROS sobre el bitcoin alcista, creyendo que el precio iba a subir, pero sin informar de ello a los denunciantes, siendo así que se produjo lo contrario, una caída de su valor, con la consecuencia de perderse la totalidad de los fondos invertidos.
Por lo tanto, se recoge plenamente el presupuesto fáctico del mencionado delito, de manera que no es cierto el alegato que se incluye en el recurso de que el órgano de enjuiciamiento desprecie este hecho como irrelevante, más bien lo destaca y se refiere expresamente a él, si bien, también como ya hemos dicho, considera que, por exigencias del principio acusatorio, al tratarse a su juicio de un hecho nuevo y distinto del que fue objeto de imputación y acusación, no podía entrar a valorar si tiene o no relevancia penal (que sería a título de apropiación indebida o administración desleal), lo que motiva la absolución también por dicho delito.
La cuestión desde luego admite discusión, y, aunque resulta obvio que no hay base por tanto para apreciar en este apartado error en la valoración de la prueba, la misma debe ser encauzada, con respeto al relato de hechos probados de la sentencia, por la vía del siguiente motivo de impugnación (igualmente desplegado en el recurso), que hace referencia a la infracción legal por inaplicación del artículo 253 del Código Penal , en definitiva, a un error en la calificación jurídica de los hechos.
CUARTO.-INFRACCIÓN DE LEY SUSTANTIVA POR INAPLICACIÓN DEL DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA.-
Entramos finalmente en el examen de la cuestión referente al error en la calificación jurídica de los hechos, en lo que se refiere exclusivamente al pronunciamiento absolutorio de la sentencia recurrida por el delito de apropiación indebida por el que se formuló acusación, que es el último de los motivos de impugnación planteados en el recurso de apelación formulado por la Acusación particular.
Al respecto de dicha cuestión, han de hacerse las siguientes consideraciones:
I.- En primer lugar, la de que el escrito de recurso presenta ciertamente una notable confusión en su planteamiento impugnatorio. En los fundamentos de derecho anteriores de esta nuestra sentencia, ya hemos visto que los motivos de impugnación primeramente desplegados por la parte apelante hacían referencia a la falta de motivación de los pronunciamientos absolutorios de la recurrida, así como el pretendido error en la valoración de la prueba, defectos esto que deberían conducir en la tesis de la parte apelante a la anulación de tales pronunciamientos, dada la disconformidad con el relato de hechos probados que establece el órgano judicial de la primera instancia. Y ya razonamos también que no hay base suficiente para apreciar tal pretensión anulatoria. Sin embargo, la parte apelante plantea a continuación el motivo de infracción de ley, lo que supone su disconformidad (en una especie de pretensión subsidiaria) con la calificación jurídica de la sentencia al no apreciar la existencia del delito de apropiación indebida objeto de acusación.
Ahora bien, nos encontramos con el problema de que, si se lee el suplico del escrito de recurso, el mismo se limita a pedir la anulación de la sentencia recurrida, con devolución de la causa al órgano de primera instancia a fin de que valore correctamente la prueba y dicte otra en su lugar por la que se condene al acusado por los tres delitos objeto de acusación (estafa, apropiación indebida e intrusismo) a las penas en su día solicitadas, sin que, con carácter alternativo o subsidiario, para el caso de desestimación del pedimento anulatorio, se solicite la condena por el delito de apropiación indebida.
Sin embargo, la lectura del contenido del escrito de recurso revela que, realmente, en la voluntad impugnativa de los recurrentes se encuentra esa pretensión subsidiaria, puesto que, de no entenderlo así, carecería de sentido la formulación del motivo de impugnación que analizamos. Por ello, entendemos que una interpretación flexible del principio "pro actione" justifica la admisión de tal pretensión subsidiaria en los términos indicados.
II.- En segundo lugar, no existe inconveniente alguno de índole procesal, a tenor de la regulación del recurso de apelación contra sentencias absolutorias (visto el contenido legal de la misma ya indicado de los artículos 846 ter , 790 , 791 y 792 de dicha Ley Procesal Penal ), para la posibilidad de, partiendo de un respeto total al relato de hechos probados de la sentencia recurrida, efectuar una calificación jurídica distinta de tales hechos que pueda conducir a la revocación del pronunciamiento absolutorio y su sustitución por uno condenatorio.
III.- En tercer lugar, como ya hemos indicado también anteriormente, el pronunciamiento absolutorio de la sentencia recurrida en relación con la acusación por el delito de apropiación indebida no se basa realmente en una calificación jurídica que excluya, en base a los hechos que se establecen como probados, la comisión de dicha figura delictiva, sino que el órgano "a quo" entiende que el presupuesto fáctico de su apreciación se basa en un hecho nuevo no incluido ni en el auto de imputación ni en los escritos de acusación, por lo que el principio acusatorio impide su consideración y veta la condena por tal delito.
Ello nos conduce a la necesidad de analizar el principio acusatorio y la corrección del planteamiento de la sentencia recurrida.
III.A) Es doctrina jurisprudencial ( STS nº 817/2021, de 27 de Octubre ), la de que:
"...el principio acusatorio se manifiesta en todo proceso penal como la exigencia de una acusación previa por un órgano distinto del enjuiciador para que una persona pueda ser condenada. Luego es consecuencia necesaria de lo anterior el derecho a ser informado de la acusación que de esta forma se integra en el principio acusatorio ( artículo 24.2 CE ), porque si no se conocen los hechos el acusado no podrá defenderse de los mismos ni contradecirlos. Desde esta perspectiva el contenido de la información es en primer lugar esencialmente fáctico en cuanto que los términos de la acusación necesariamente deben contener el hecho punible que constituye el objeto del proceso, relatando de forma accesible, clara y precisa un hecho concreto en relación con una persona y penalmente relevante, lo que determina la extensión del contenido del principio acusatorio también a la calificación jurídica imponiendo limitaciones al Tribunal sobre la misma. Por ello la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo proscribe las acusaciones implícitas o sorpresivas y advierte de la vinculación del principio acusatorio con el derecho de defensa, tutela judicial e incluso se relaciona con la independencia judicial puesto que si el juez se extralimita en relación con el hecho punible fijado por la acusación compromete su imparcialidad. Partiendo de lo anterior, es preciso analizar la otra vertiente de la cuestión, la congruencia o correlación entre la acusación y la sentencia, pues también debe admitirse que el principio acusatorio no supone necesariamente que el tribunal no pueda introducir modificaciones en su relato siempre que la identidad esencial de los hechos resulte respetada. Así, la STC 133/2014 , que se remite a sus precedentes ( STC 123/2005 ), en su fundamento jurídico séptimo, afirma "que una de las manifestaciones del principio acusatorio contenidas en el derecho a un proceso con todas las garantías es el deber de congruencia entre la acusación y el fallo, en virtud del cual nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado, entendiendo por "cosa", en este contexto, no únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no solo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica. Ahora bien, también este Tribunal ha puesto de manifiesto que el deber de congruencia no implica un deber incondicionado para el órgano judicial de estricta vinculación a las pretensiones de la acusación, ya que, más allá de dicha congruencia lo decisivo a efectos de la lesión del art. 24.2 CE es la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos, pues lo determinante es verificar que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo">>... En el mismo sentido, nuestra sentencia número 709/2021, de 20 de septiembre , viene a concretar que: < SSTC 10/1988, de 1 de Febrero ; 225/1997, de 15 de Diciembre ; 302/2000, de 11 de Diciembre y la ya citada 228/2002 )>>.
III.B) En el caso que nos ocupa, el auto de imputación del Juzgado de Instrucción nº 5 de Valladolid de 28 de Septiembre de 2.023 dice textualmente:
ÚNICO.- De lo actuado se desprende que el investigado Alberto, actuando con ánimo de lucro y de ilícito enriquecimiento, ofreció a los denunciantes Braulio, Tomás y Pilar, a través de WhatsApp, la posibilidad de realizar inversiones a través de ALEXPOOL, con unos rendimientos de hasta el 20%, sin riesgo de pérdida del capital.
Braulio realizó entre los días 22 de febrero de 2021 y 20 de abril de 2021, varias transferencias a la billetera virtual que le indicó el investigado, por importe de 792,02 euros y 8.726,49 dólares, billetera virtual que controlaba el investigado.
Tomás el día 9 de abril de 2021 realizó una transferencia por importe de 10.000 euros, a la billetera virtual que le indicó el investigado.
Pilar realizó una transferencia por importe de 4080,70 libreas esterlinas, el día 22 de marzo de 2021.
El investigado cambió el dinero de billetera virtual a otras de su propiedad, manifestando a los denunciantes que le habían hackeado la cuenta y que se había perdido el dinero.
Subsidiariamente, el investigado recibió el dinero de los denunciantes y actuando con ánimo de apropiación definitiva se quedó con el dinero sin realizar la inversión".
Por su parte, el acta de acusación del Ministerio Fiscal reza:
PRIMERA.- El acusado, Alberto, con DNI NUM001, nacido el día NUM002 de 1998, y sin antecedente penales, llevado por el ánimo de obtener un enriquecimiento patrimonial injusto, se comprometió con Braulio, Tomás y Pilar a intermediar en operaciones de compraventa de criptomonedas y a gestionar las inversiones que le fueron entregadas por cada uno de los contratantes, con un rendimiento de hasta el 20% y sin riesgo de pérdida del capital.
De acuerdo con lo pactado Braulio realizó a una de las billeteras virtuales del acusado las siguientes transferencias: el día 22 de febrero de 2021, 75 DOT (equivalente a 2.147,17 euros); el día 24 de febrero de 2021, 830 ADA (equivalente a 676,36 euros); el día 8 de abril de 2021, 8.726,49 dólares; el día 20 de abril de 2021: 0,10754808 BTC (equivalente a 4.957,90 euros) y el día 20 de abril de 2021, 0,003 BTC (equivalente a 138,56 euros).
Tomás transfirió el día 9 de abril de 2021 a una de las
billeteras virtuales del acusado 13394BUSD (equivalente a 10.000 euros).
Pilar transfirió el día 24 de marzo de 2021 a una de las billeteras virtuales del acusado 20,90251075BNB (equivalente a 4.080,78 libras esterlinas).
El acusado se ha apoderado de las cantidades recibidas y no ha cumplido las obligaciones contraídas. No consta que haya realizado operación alguna y tampoco ha devuelto cantidad alguna a los perjudicados por ningún concepto".
Y finalmente el escrito de acusación de la Acusación particular dice igualmente:
" Primero.- El acusado D. Alberto, actuando con ánimo de lucro y de ilícito enriquecimiento, y sin dispone de título que le habilitara para ello, ofreció a D. Braulio, a D. Tomás y a Dña. Pilar la posibilidad de realizar inversiones a través de ALEXPOOL, nombre de un producto financiero sin personalidad jurídica ni domicilio conocido, a cambio de la promesa de una rentabilidad ilusoria y mendaz de un 20% sin límite de tiempo y sin correr ningún tipo de riesgo de pérdida de capital.
1º.- D. Braulio realizó transferencias a una Wallet del tal Alberto por un importe total de 8.715,20€ (OCHO MIL SETECIENTOS QUINCE EUROS CON VEINTE CENTIMOS), de la siguiente manera:
El día 19 de Noviembre de 2.020 por un importe de 0,053 BTC (equivalente a 795,21€).
El día 22 de Febrero de 2.021 por un importe de 75 DOT (equivalente a 2.147,17€).
El día 24 de Febrero de 2.021 por un importe de 830 ADA (equivalente a 676,36€).
El día 20 de Abril de 2.021 por un importe de 0,10754808 BTC (equivalente a 4.957,90€).
El día 20 de Abril de 2.021 por un importe de 0,003 BTC (equivalente a 138,56€).
2º.- D. Tomás con D.N.I. Nº NUM003, transfirió dinero por una cantidad de 10.000€ (DIEZ MIL EUROS).
3º.- Dña. Pilar realizó una transferencia a D. Alberto por un importe total de 4.080,78 Libras Esterlinas (CUATRO MIL OCHENTA CON SETENTA Y OCHO LIBRAS ESTERLINAS), el día 22 de Marzo de 2.021.
Las cantidades trasferidas por los denunciantes estaban únicamente bajo el control de D. Alberto.
El acusado cambió el dinero de billetera virtual a otras de su propiedad, manifestando a los denunciantes que le habían hackeado la cuenta y que se había perdido el dinero. Además, dependiendo de quien le pedía explicaciones, contestaba dando un argumento u otro.
Es evidente, que D. Alberto la única intención que tuvo desde el principio fue la de apropiarse del dinero de mis representados
Subsidiariamente, el investigado recibió el dinero de los denunciantes y actuando con ánimo de apropiación definitiva se quedó con el dinero sin realizar la inversión.
A mayor abundamiento el supuesto producto financiero DIRECCION000, no existe ni existía un tríptico sobre las características del producto siendo algo común en casos de este tipo con un perfil claramente fraudulento y en las que mis representados no repararon, viendo ahora como les han llevado intencionadamente a la pérdida del capital confiado. y familiar.
El pasado día 20 de Mayo de 2.021, el tal Alberto a unos les envió un audio en el que les comunicaba que había perdido todo el dinero que le había confiado, ya que el valor de los Bitcoins había descendido. A otros les envió una comunicación en la que decía que habían sido hackeadas sus cuentas y que se había perdido el dinero.
No existe ninguna sociedad mercantil, ni producto financiero legalizado con denominación DIRECCION000 o DIRECCION001.
El acusado utilizó las redes sociales para crear una falsa apariencia de experiencia en inversiones, sustentada con opiniones positivas de falsos clientes. De esta forma engaño a mis representados para apoderarse de su dinero. Además, ha quedado acreditado que éste no dispone de título que le habilite para realizar la actividad que ha desembocado en la apropiación del dinero con engaño"
Aunque es cierto que, ni en el auto de imputación ni en los referidos escritos de acusación se detalla en concreto el hecho de que el acusado decidiese, una vez que se empezaron a generar pérdidas de rendimiento con las inversiones efectuadas con las cantidades que le habían sido entregadas por los denunciantes, sacar el capital de los depósitos efectuados desde cada "wallet fría METMASK" y reintegrarlo a la cuenta de la que era titular en BINANCE realizando a continuación una inversión de FUTUROS sobre bitcoin alcista, que, sin embargo, efectuó una caída de precio, perdiendo la totalidad de los fondos invertidos en la posición, sin conocimiento ni consentimiento de los denunciantes (tal y como se narra en el relato de los hechos probados de la sentencia recurrida), sin embargo tal hecho hay que entenderlo englobado en la narración fáctica del indicado auto de imputación y escritos de acusación, cuando señalan que el acusado ofreció a los denunciantes la indicada inversión inicial, en la que supuestamente iban a obtener altos rendimientos y finalmente se apropió de tales fondos o no cumplió las obligaciones contraídas, dando lugar en definitiva a la pérdida de tales fondos con el consiguiente perjuicio económico para los denunciantes.
Por lo tanto, discrepamos radicalmente del criterio sumamente restrictivo del órgano de enjuiciamiento al apreciar la existencia de un hecho nuevo y distinto de los que fueron narrados en el auto de imputación y escritos de acusación, y al considerar ello un impedimento para la condena por tal hecho sin vulnerar el principio acusatorio, puesto que además la explicación detallada por parte del acusado de tal acción, con la que pretendía (en su criterio) recuperar las pérdidas habidas en la inversión inicial, presupone lógicamente que el mismo conocía tal hecho y lo utilizó en su defensa frente la imputación principal de las acusaciones que hablaban de una situación previa de engaño y un dolo, por tanto, previo y antecedente, de despojar a los denunciantes de los fondos que le entregasen, tesis que, por lo que hemos expuesto, ha sido desechada en la sentencia, y que aquí confirmamos.
Entendemos, en definitiva, que ni se ha producido indefensión alguna para el acusado ni hay infracción del principio acusatorio en el examen y calificación jurídico penal de tal hecho, en lo que no entra la sentencia recurrida motivando el impugnado pronunciamiento absolutorio.
IV.- Superadas, pues, las dificultades de índole procesal referidas, hora es de entrar en la cuestión de si el indicado hecho, narrado en el relato de hechos probados, puede o no integrar el delito de apropiación indebida objeto de acusación.
IV.A) Sobre el delito de apropiación indebida, regulado antiguamente en un único precepto del Código Penal (artículo 252 hasta la reforma efectuada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de Marzo), era doctrina jurisprudencial unánime la que distinguía dos modalidades comisivas, por un lado la propiamente apropiatoria (de dinero u otro objeto mueble) y, por otra, la de distracción de dinero o efectos (gestión desleal). Con la reforma indicada, la primera modalidad pasó a regularse en el artículo 253, mientras que la segunda pasó al artículo 252, bajo la rúbrica o denominación de "administración desleal", castigando a los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y de esta manera, causen un perjuicio al administrado.
Así, la STS nº 174/2025, de 27 de Febrero , proclama:
"En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de alguno de los títulos consignados en el artículo 252 del Código Penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16.9.03 ), y el tipo se realiza, aunque no se prueba que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status, como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98, de 26 de febrero . La acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del animus rem sibi habendi, sino sólo la del dolo genérico, que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona. ( SSTS 3.4 y 17.10.98 ).
Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares de tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.
Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que "en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron".
En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud del dinero se recibió, que, redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito."
IV.B) Y precisamente en el supuesto que nos ocupa esta es la figura delictiva que cabe apreciar (la del actual artículo 252 del Código Penal , no la del 253) a tenor del relato de hechos probados.
El acusado recibe unos fondos de los denunciantes con el compromiso de invertirlos en el producto o servicio " DIRECCION000" que ofrecía unos importantes rendimientos. Pero, cuando tales rendimientos no se producen, sino que se generan pérdidas, cancela la inversión devolviendo los fondos (lo que hubiera) a su cuenta BINANCE y, a continuación, realiza con ellos, sin consentimiento y ni conocimiento de los denunciantes, una inversión en FUTUROS sobre Bitcoin alcista, creyendo que el precio iba a subir, lo que no se produce, sino que ocurre una bajada de precio, perdiendo la totalidad de los fondos invertidos o, al menos, desapareciendo éstos últimos con grave perjuicio económico para los denunciantes.
Se reúnen así todos los requisitos del delito de gestión o administración desleal del artículo 252 del Código Penal , que cabe atribuir al acusado como responsable criminalmente del mismo, sin que sea preciso que concurra un enriquecimiento personal por su parte, elemento que, en realidad, desconocemos si se ha producido o no, puesto que el mismo ha únicamente explicado que los fondos se perdieron.
Procede, en consecuencia, la condena del acusado por el indicado delito, sin que sea impedimento para ello que las acusaciones hayan hablado en todo momento del delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal , puesto que obvio resulta que ambos delitos tienen asignada la misma pena y se produce entre ellos una situación de plena homogeneidad, puesto que protegen el mismo bien jurídico protegido y, como ya hemos razonado, integraron antes de la reforma del año 2.015 dos modalidades comisivas de una misma figura delictiva en el antiguo artículo 252 del Código Penal .
V.- Procede, en consecuencia, la revocación parcial de la sentencia recurrida, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, en el sentido de dejar sin efecto la absolución del acusado por el delito de apropiación indebida, condenándole como autor de un delito de administración desleal del artículo 252, a las penas que se dirán en la parte dispositiva, y con el consiguiente pronunciamiento de responsabilidad civil que igualmente se indicará.
QUINTO.-COSTAS.-
En cuanto a las costas de la primera instancia, procede igualmente revocar parcialmente el pronunciamiento de la sentencia recurrida, en el sentido de imponer al acusado el pago de la tercera parte de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular, confirmando la declaración de oficio respecto de las restantes.
Sobre las costas de esta apelación, las mismas se declaran de oficio al haber prosperado, aunque sea parcialmente, el recurso interpuesto.
En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,
