Sentencia Penal 15/2026 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 129/2025 de 16 de enero del 2026

PRIMERO.- A través de su representación procesal, Dª. Genoveva, acusación particular, interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 2 de Julio de 2.025, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el rollo n.º 98/2024, en la cual se absolvía a don Juan Antonio del delito de agresión sexual del que había sido acusado, considerando la mencionada resolución judicial contraria a Derecho y lesiva a los intereses de su mandante, denunciando error en la valoración de la prueba e interesando la revocación de la sentencia dictada en la instancia y la condena del acusado.

Consta en esta instancia que el Ministerio Fiscal ha presentado escrito de oposición al recurso, lo que es de mucha relevancia, pues de encontrarse acusando ha pasado a defender la absolución, lo cual indica, que desde la perspectiva de su profesionalidad y especialización, comparte el acierto de la sentencia de instancia. Obviamente la defensa igualmente impugna el recurso.

SEGUNDO.- La recurrente, al amparo de los arts. 846 bis c y a y 851 de la LECrim. , y con incorrecta técnica procesal (no cita motivos, sino que estructura el escueto recurso en "alegaciones"). Ello obliga a esta Sala a aplicar, como es frecuente (Sentencia de 6-11-25, rec. 114/25, entre tantas), su criterio laxo en cuanto a los déficits técnicos de la apelación, en base a la exégesis extensiva (a la fase procesal de los recursos) de la doctrina jurisprudencial constitucional defensora del llamado principio pro actione ( SSTCo. 6/87 y 15/90). En esta labor, las alegaciones se reconduce a un motivo de revisión fáctica (error en la valoración de la prueba, en los términos del art. 846), por cuanto sus alegaciones hacen referencia a que de la prueba practicada en el plenario, se infiere la veracidad de los hechos denunciados, pero no finaliza con un segundo y último motivo de censura jurídica en el que debió haber denunciado, por inaplicación de los preceptos penales por los que fue acusado el denunciado, los arts. 178, párr. 1 CP, delito de agresión sexual.

Falla también la apelante en cuanto al petitum de su recurso, pues pide la revocación de la Sentencia y condena del acusado, olvidando que, en los fallos absolutorios, la Sala sólo puede estimar el recurso con el efecto de anular la Sentencia para que el Tribunal de instancia, con igual o distinta composición, dicte otra nueva ( art. 792.2 LECr. , como se va a ver seguidamente), pero no revocarla ni, derivativamente, condenar.

TERCERO.- Así planteados los términos del debate y cuando el recurso contra un pronunciamiento absolutorio se encarrila por el motivo de error en la apreciación de la prueba, hay que tener en cuenta, por un lado, que la fundamentación del presente recurso de apelación, tal y como efectúa correctamente la parte recurrente, viene amparada por el art. 846 ter de la misma, y por otro, que el artículo 792.2 LECrim, en su redacción introducida por la reforma operada por la Ley 41/2015, de fecha 5/10/2015, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales establece que: La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

Por su parte, el mencionado párrafo 3º del 790.2 LECrim, también reformado por la Ley 41/2015 dispone que: Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Lo que se permite, en base a este artículo es "pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria", tal y como ha confirmado la más reciente doctrina ( STS 10-5-23, n.º 341).

Así, el punto IV del Preámbulo de dicha LO 41/15 establece: Se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria , ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada. En esta tesitura, el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad.

Es decir, contra las sentencias absolutorias lo único que se podrá pedir será la anulación, y por motivos tasados. De ahí que al recurso de apelación de la acusación particular, se le pueda objetar este déficit formal procesal en su petitum, (como se anticipó en el prefacio de la presente Sentencia), pues sólo pide la revocación de la Sentencia y la correspondiente condena al acusado, no su anulación, que es lo que, como se acaba de ver, procedería si se atendieran por esta Sala de apelación sus argumentos, lo que dificultaría la adopción por este Tribunal, de tal signo en el fallo de la presente Sentencia. En este sentido hay que recordar que el artículo 240.2 LOPJ establece expresamente que: En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.

CUARTO.- Prescindiendo del defecto procesal antes visto y por lo que atañe a la revisión de pronunciamientos absolutorios, de nuevo esta Sala se encontraría con un segundo obstáculo para atender a la argumentación desplegada por la apelante, por cuanto la STS 407/2017, de fecha 1/6/2017, destaca sus limitaciones y se recuerda por la doctrina jurisprudencial al respecto cuando pone de manifiesto que: Pero solamente cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva. La invocación de la presunción de inocencia no blinda frente a cualquier impugnación. Siempre a través del derecho a la tutela judicial efectiva, y aunque con esas limitaciones destacadas, deberá capitular una arbitraria aplicación de la presunción de inocencia (vid. STS 548/2009, de 1 de junio, o supuesto analizado por STC (69/2004, de 6 de octubre ).El Tribunal Constitucional en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias, ( SSTC 45/2005 de 28.2 , 145/2009 de 15.6), ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona (por todas SSTC. 157/90 de 18.10 , 199/96 de 3.12, 215/99 de 29.11, 168/2011 de 16.7), sino que meramente es titular del ius ut procedatur, es decir del derecho a poner en marcha un proceso, substanciando de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas STC. 120/2000 de 10.5). La función del TC se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen. Supuesto este en que si es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria al haber sido dictada en el seno de un proceso penal substanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso, respetando en él las garantías que le son consustanciales (SSTC 215/99 de 29.11, 168/2001 de 16.7), o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 45/2005 de 8.2 )."

Y, la referida STS 407/2017 continúa exponiendo que: En suma, se pretende reconvertir el derecho a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida y sobre este particular tiene declarado esta Sala, como son exponentes las Sentencias 783/2016, de 20 de octubre , 631/2014, de 29 de septiembre y 601/2016, de 7 de julio , entre otras muchas, que no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que reconfigurando este derecho fundamental, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, dándole la vuelta al utilizarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados en lugar de hacerlo en su beneficio o tutela. Por ello la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que, en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

Criterio igualmente expresado por el Tribunal Constitucional, que ha afirmado que "al igual que no existe «un principio de legalidad invertido», que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STCo. 41/1997, de 10 de marzo, FJ. 4), tampoco existe una especie de «derecho a la presunción de inocencia invertido», de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STCo. 141/2006 , FJ 3)."

De otro lado, la STS 401/2017, de fecha 1/6/2017 subraya cómo el deber de motivación se extiende también, aunque mas atemperado, a las sentencias absolutorias al decir que: El derecho a la tutela judicial efectiva comporta el de obtener una resolución debidamente motivada, de manera que tal derecho resulta vulnerado cuando la resolución judicial carece en absoluto de motivación, pero también cuando la que contiene lo es solo en apariencia o es tan irracional, arbitraria o caprichosa que no puede valorarse como tal motivación. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado ( STCo. 169/2004, de 6 de octubre ) que "el art. 24.1 CE no ampara el acierto de las resoluciones judiciales; la selección e interpretación de la norma aplicable corresponde en exclusiva a los órganos judiciales y el control del Tribunal Constitucional ha de limitarse a aquellos supuestos en los que la resolución judicial sea manifiestamente infundada, arbitraria, irrazonada o irrazonable o fruto de un error patente, supuestos éstos que hemos llegado a denominar de simple apariencia del ejercicio de la Justicia ( SSTC 148/1994, de 12 de mayo, FJ 2 ; 2/1997, de 22 de abril, FJ 2 ; 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3 ; 109/2000, de 5 de mayo , FJ 2).

Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que la motivación de las sentencias absolutorias no requiere la misma intensidad que la exigible a las de condena, en la medida en que en estas últimas deben constar las razones que han asistido al Tribunal de instancia cuando ha declarado enervada la presunción de inocencia y alcanzado la necesaria certeza objetiva sobre los hechos que declara probados como base de la condena. Mientras que, bastando para acordar la absolución la existencia de una duda fáctica razonable, respecto de las primeras es suficiente con la motivación que exprese las razones que permitan calificarla como tal.

Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, entre ellas, y por todas, la antes citada en la cual se decía: "Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE "siempre", esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996, de 15 de abril, FJ 2 ; 34/1997, de 25 de febrero, FJ 2 ; 157/1997, de 13 de julio, FJ 4; 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4 ; 116/1998, de 2 de junio, FJ 4 ; 2/1999, de 25 de enero, FJ 2 ;6 147/1997, de 4 de agosto, FJ 3 ; 109/2000, de 5 de mayo, FJ 2). Por el contrario las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE , es requerida "siempre". No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del por qué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad".

También esta Sala se ha ocupado de la cuestión, entre otras en la STS nº 923/2013, de 5 de diciembre , en la que se dice: "La jurisprudencia de esta Sala también ha recordado (cfr. STS 1547/2005, 7 de diciembre , con cita de la STS 2051/2002, de 11 de diciembre ), que las sentencias absolutorias también han de cumplir con la exigencia constitucional y legal de ser motivadas ( art. 120.3 CE , 248.3º de la LOPJ y 142 de la LECrim) , aunque no se puede requerir la misma especie de motivación para razonar y fundar un juicio de culpabilidad que para razonar y fundar su contrario. El juicio de no culpabilidad o de inocencia es suficiente, por regla general, cuando se funda en la falta de convicción del Tribunal sobre el hecho o la participación del acusado. Como se dijo en la STS 186/1998 , recordada por la 1045/1998, 23 de septiembre y la 1258/2001, 21 de junio «la necesidad de razonar la certeza incriminatoria a que haya llegado el Tribunal es una consecuencia no sólo del deber de motivación sino del derecho a la presunción de inocencia. No existiendo en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participase en el hecho que se relata, porque esto sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de un juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución".

Del mismo modo debe valorarse que, cuando se trata de sentencias absolutorias, el Tribunal no necesita declarar probado que los hechos ocurrieron como sostiene la defensa, sino que es suficiente con establecer, en la forma antes dicha, que no ha podido probarse que hayan sucedido como sostiene la acusación, ya que siendo así la pretensión de ésta carece de base fáctica y hace imposible la condena. Pues el acusado se presume inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley, de manera que para absolver basta con razonar suficientemente que no puede considerarse probada la base fáctica en la que la acusación sustenta su pretensión.

En resumen, la alteración de las bases fácticas en las sentencias absolutorias es muy difícil, pues el error que se pueda detectar en la valoración de la probanza no es el error en su graduación ordinaria, sino que debe alcanzar el nivel de "patente" ( STCo. 45/05 y 69/04) y, además, en estas Sentencias el requisito de motivación se rebaja ( SSTCo. 2/99 y 109/00), si bien, en el presente caso, la Sentencia de instancia, con profesionalidad y rigor, no se aprovecha de esta rebaja, sino que motiva su convicción fáctica como si la Sentencia hubiese sido condenatoria.

QUINTO.- Con las precedentes premisas, procede abordar el recurso.

Su único motivo (rotulado y desarrollado como "Alegaciones"), defiende la suficiencia del acervo probatorio para sustentar la versión fáctica de cargo y, por ende, la consecuencia penal que pide, que es la condena por el delito de agresión sexual (efecto que, en su caso, procedería si lo acordara la Sala de instancia, previa anulación de su sentencia, único efecto que podría tener la sentencia estimatoria del recurso, como antes se ha expuesto).

Como es sabido en esta tan lamentablemente frecuente materia delictiva en la que se producen ataques a la libertad sexual, el problema probatorio se agudiza, ya que normalmente no se cuenta con más prueba directa que la declaración de la (sólo "afirmada", o "supuesta" ex SSTS 28-4-22 y 23-3-99, n.º 422 y rec. 907/98) victima, lo que ha conducido a que la doctrina jurisprudencial haya formulado lo que viene en llamarse el "triple test" ( SSTS 18-6-25 o 23-12-14, n.º 561 y 891) u orientaciones que, cuidando de no poner en riesgo ordinario, riesgo reforzado, o "riesgo límite" la presunción constitucional de inocencia ( SSTS 23-3-99 o 2-3-16) coadyuva a la valoración del cuadro probatorio, orientaciones que se resumen (muy sintéticamente) en ausencia de incredibilidad subjetiva (o, simplificando la oración gramatical, al pasarla de doble negación a afirmación, credibilidad subjetiva), credibilidad objetiva (en la que operan especialmente los elementos corroboradores periféricos, junto con los partes médicos y las declaraciones de testigos de referencia, éstos en la modalidad de auditio propio) y persistencia, en la que juegan las contradicciones o lagunas inexplicables que puedan detectarse en las sucesivas declaraciones de cargo (operando como elementos exculpatorios); y, si lo son en las de descargo, operando contra el acusado como elementos corroboradores periféricos.

En el caso presente, los hechos no acaecen con la orfandad probatoria común, porque hay testigos de referencia directos (auditio propio) que es el compañero del acusado, que tuvo relaciones sexuales con la denunciante, a cambio de 30 euros, profesionales (la denunciante niega dedicarse a la prostitución, calificación que entenderá peyorativa, prefiriendo autodenominarse "dama de compañía y masajista erótica" o "escort" como manifestó en instrucción) inmediatamente antes de los hechos, con lo que conoció los hechos inmediatamente posteriores, ya que el acusado, que estaba con ambos en el domicilio de la denunciante, invitados -ambos- por ella, tras el encuentro, volvió inmediatamente al lugar al haber olvidado allí su teléfono móvil, momento en el que, en la versión de ella, le agredió físicamente ("le intentó estrangular", dice) y le tocó los pechos, contándose además con la testifical de la vecina que vio como el acusado salió tranquilamente de la casa y se fue con el otro compañero.

Según la apelante, quedaron marcas en el cuello (indicio incriminatorio, en todo caso indicativo de lesiones, no de agresión sexual) pero aunque presentaba hematomas en algunas otras zonas del cuerpo, carecía de marcas en el cuello, lo que resalta la Sentencia al contrastarlo con la reiterada insistencia de la denunciante de intento de estrangulamiento, si bien, uno de los agentes de policía que le asistió percibió marcas en el cuello, (aspecto al que alude la apelante) lo que no fue refrendado por los médicos forenses.

La sentencia detecta también en las declaraciones de la denunciante, contradicciones, confusiones y omisiones (éstas, detecta esta Sala, también referidas a consumo de cocaína, que, con toda naturalidad reconocen los dos varones que adquirieron en el último de los varios bares en los que estuvieron antes de la invitación de la denunciante para ir a su domicilio).

Por último, la apelante alude a los informes sicológicos, que son relegados -atinadamente- por la Sala de instancia entendiendo que no se acredita que su estado posterior se deba a lo acontecido, además de que, como ha insistido la doctrina jurisprudencial, su valor probatorio es ínfimo en cuanto a la credibilidad de los testimonios ( SSTS 24-10-22 y 12-1-23, n.º 841 y rec. 1011/22).

Por tanto, no se aprecia que la sentencia haya errado en la valoración de la prueba, aún revisándola bajo los estándares críticos ordinarios y, menos aún, en de la forma notoria y evidente que, al ser absolutoria, requiere la doctrina ( STS 1-6-17, n.º 407 y STCo. 145/09, además de las anteriormente citadas).

No, por tanto, debe ser acogido el motivo.

SEXTO.- Como consecuencia de la desestimación del motivo anterior, el relato fáctico queda intacto; corolario obligado de éste es que no se detecta infracción del art. 178.1, CP, (que tipifica el delito por el que el apelado fue denunciado y acusado) y que es el precepto que debió ser alegado como infringido en el motivo de censura jurídica omitido en el recurso, que la Sala completa a estos efectos.

Se desestima igualmente el motivo, y ello arrastra la correspondiente desestimación del recurso de apelación alzado.

SÉPTIMO. - De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey

PRIMERO.- A través de su representación procesal, Dª. Genoveva, acusación particular, interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 2 de Julio de 2.025, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el rollo n.º 98/2024, en la cual se absolvía a don Juan Antonio del delito de agresión sexual del que había sido acusado, considerando la mencionada resolución judicial contraria a Derecho y lesiva a los intereses de su mandante, denunciando error en la valoración de la prueba e interesando la revocación de la sentencia dictada en la instancia y la condena del acusado.

Consta en esta instancia que el Ministerio Fiscal ha presentado escrito de oposición al recurso, lo que es de mucha relevancia, pues de encontrarse acusando ha pasado a defender la absolución, lo cual indica, que desde la perspectiva de su profesionalidad y especialización, comparte el acierto de la sentencia de instancia. Obviamente la defensa igualmente impugna el recurso.

SEGUNDO.- La recurrente, al amparo de los arts. 846 bis c y a y 851 de la LECrim. , y con incorrecta técnica procesal (no cita motivos, sino que estructura el escueto recurso en "alegaciones"). Ello obliga a esta Sala a aplicar, como es frecuente (Sentencia de 6-11-25, rec. 114/25, entre tantas), su criterio laxo en cuanto a los déficits técnicos de la apelación, en base a la exégesis extensiva (a la fase procesal de los recursos) de la doctrina jurisprudencial constitucional defensora del llamado principio pro actione ( SSTCo. 6/87 y 15/90). En esta labor, las alegaciones se reconduce a un motivo de revisión fáctica (error en la valoración de la prueba, en los términos del art. 846), por cuanto sus alegaciones hacen referencia a que de la prueba practicada en el plenario, se infiere la veracidad de los hechos denunciados, pero no finaliza con un segundo y último motivo de censura jurídica en el que debió haber denunciado, por inaplicación de los preceptos penales por los que fue acusado el denunciado, los arts. 178, párr. 1 CP, delito de agresión sexual.

Falla también la apelante en cuanto al petitum de su recurso, pues pide la revocación de la Sentencia y condena del acusado, olvidando que, en los fallos absolutorios, la Sala sólo puede estimar el recurso con el efecto de anular la Sentencia para que el Tribunal de instancia, con igual o distinta composición, dicte otra nueva ( art. 792.2 LECr. , como se va a ver seguidamente), pero no revocarla ni, derivativamente, condenar.

TERCERO.- Así planteados los términos del debate y cuando el recurso contra un pronunciamiento absolutorio se encarrila por el motivo de error en la apreciación de la prueba, hay que tener en cuenta, por un lado, que la fundamentación del presente recurso de apelación, tal y como efectúa correctamente la parte recurrente, viene amparada por el art. 846 ter de la misma, y por otro, que el artículo 792.2 LECrim, en su redacción introducida por la reforma operada por la Ley 41/2015, de fecha 5/10/2015, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales establece que: La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

Por su parte, el mencionado párrafo 3º del 790.2 LECrim, también reformado por la Ley 41/2015 dispone que: Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Lo que se permite, en base a este artículo es "pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria", tal y como ha confirmado la más reciente doctrina ( STS 10-5-23, n.º 341).

Así, el punto IV del Preámbulo de dicha LO 41/15 establece: Se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria , ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada. En esta tesitura, el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad.

Es decir, contra las sentencias absolutorias lo único que se podrá pedir será la anulación, y por motivos tasados. De ahí que al recurso de apelación de la acusación particular, se le pueda objetar este déficit formal procesal en su petitum, (como se anticipó en el prefacio de la presente Sentencia), pues sólo pide la revocación de la Sentencia y la correspondiente condena al acusado, no su anulación, que es lo que, como se acaba de ver, procedería si se atendieran por esta Sala de apelación sus argumentos, lo que dificultaría la adopción por este Tribunal, de tal signo en el fallo de la presente Sentencia. En este sentido hay que recordar que el artículo 240.2 LOPJ establece expresamente que: En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.

CUARTO.- Prescindiendo del defecto procesal antes visto y por lo que atañe a la revisión de pronunciamientos absolutorios, de nuevo esta Sala se encontraría con un segundo obstáculo para atender a la argumentación desplegada por la apelante, por cuanto la STS 407/2017, de fecha 1/6/2017, destaca sus limitaciones y se recuerda por la doctrina jurisprudencial al respecto cuando pone de manifiesto que: Pero solamente cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva. La invocación de la presunción de inocencia no blinda frente a cualquier impugnación. Siempre a través del derecho a la tutela judicial efectiva, y aunque con esas limitaciones destacadas, deberá capitular una arbitraria aplicación de la presunción de inocencia (vid. STS 548/2009, de 1 de junio, o supuesto analizado por STC (69/2004, de 6 de octubre ).El Tribunal Constitucional en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias, ( SSTC 45/2005 de 28.2 , 145/2009 de 15.6), ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona (por todas SSTC. 157/90 de 18.10 , 199/96 de 3.12, 215/99 de 29.11, 168/2011 de 16.7), sino que meramente es titular del ius ut procedatur, es decir del derecho a poner en marcha un proceso, substanciando de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas STC. 120/2000 de 10.5). La función del TC se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen. Supuesto este en que si es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria al haber sido dictada en el seno de un proceso penal substanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso, respetando en él las garantías que le son consustanciales (SSTC 215/99 de 29.11, 168/2001 de 16.7), o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 45/2005 de 8.2 )."

Y, la referida STS 407/2017 continúa exponiendo que: En suma, se pretende reconvertir el derecho a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida y sobre este particular tiene declarado esta Sala, como son exponentes las Sentencias 783/2016, de 20 de octubre , 631/2014, de 29 de septiembre y 601/2016, de 7 de julio , entre otras muchas, que no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que reconfigurando este derecho fundamental, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, dándole la vuelta al utilizarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados en lugar de hacerlo en su beneficio o tutela. Por ello la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que, en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

Criterio igualmente expresado por el Tribunal Constitucional, que ha afirmado que "al igual que no existe «un principio de legalidad invertido», que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STCo. 41/1997, de 10 de marzo, FJ. 4), tampoco existe una especie de «derecho a la presunción de inocencia invertido», de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STCo. 141/2006 , FJ 3)."

De otro lado, la STS 401/2017, de fecha 1/6/2017 subraya cómo el deber de motivación se extiende también, aunque mas atemperado, a las sentencias absolutorias al decir que: El derecho a la tutela judicial efectiva comporta el de obtener una resolución debidamente motivada, de manera que tal derecho resulta vulnerado cuando la resolución judicial carece en absoluto de motivación, pero también cuando la que contiene lo es solo en apariencia o es tan irracional, arbitraria o caprichosa que no puede valorarse como tal motivación. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado ( STCo. 169/2004, de 6 de octubre ) que "el art. 24.1 CE no ampara el acierto de las resoluciones judiciales; la selección e interpretación de la norma aplicable corresponde en exclusiva a los órganos judiciales y el control del Tribunal Constitucional ha de limitarse a aquellos supuestos en los que la resolución judicial sea manifiestamente infundada, arbitraria, irrazonada o irrazonable o fruto de un error patente, supuestos éstos que hemos llegado a denominar de simple apariencia del ejercicio de la Justicia ( SSTC 148/1994, de 12 de mayo, FJ 2 ; 2/1997, de 22 de abril, FJ 2 ; 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3 ; 109/2000, de 5 de mayo , FJ 2).

Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que la motivación de las sentencias absolutorias no requiere la misma intensidad que la exigible a las de condena, en la medida en que en estas últimas deben constar las razones que han asistido al Tribunal de instancia cuando ha declarado enervada la presunción de inocencia y alcanzado la necesaria certeza objetiva sobre los hechos que declara probados como base de la condena. Mientras que, bastando para acordar la absolución la existencia de una duda fáctica razonable, respecto de las primeras es suficiente con la motivación que exprese las razones que permitan calificarla como tal.

Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, entre ellas, y por todas, la antes citada en la cual se decía: "Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE "siempre", esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996, de 15 de abril, FJ 2 ; 34/1997, de 25 de febrero, FJ 2 ; 157/1997, de 13 de julio, FJ 4; 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4 ; 116/1998, de 2 de junio, FJ 4 ; 2/1999, de 25 de enero, FJ 2 ;6 147/1997, de 4 de agosto, FJ 3 ; 109/2000, de 5 de mayo, FJ 2). Por el contrario las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE , es requerida "siempre". No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del por qué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad".

También esta Sala se ha ocupado de la cuestión, entre otras en la STS nº 923/2013, de 5 de diciembre , en la que se dice: "La jurisprudencia de esta Sala también ha recordado (cfr. STS 1547/2005, 7 de diciembre , con cita de la STS 2051/2002, de 11 de diciembre ), que las sentencias absolutorias también han de cumplir con la exigencia constitucional y legal de ser motivadas ( art. 120.3 CE , 248.3º de la LOPJ y 142 de la LECrim) , aunque no se puede requerir la misma especie de motivación para razonar y fundar un juicio de culpabilidad que para razonar y fundar su contrario. El juicio de no culpabilidad o de inocencia es suficiente, por regla general, cuando se funda en la falta de convicción del Tribunal sobre el hecho o la participación del acusado. Como se dijo en la STS 186/1998 , recordada por la 1045/1998, 23 de septiembre y la 1258/2001, 21 de junio «la necesidad de razonar la certeza incriminatoria a que haya llegado el Tribunal es una consecuencia no sólo del deber de motivación sino del derecho a la presunción de inocencia. No existiendo en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participase en el hecho que se relata, porque esto sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de un juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución".

Del mismo modo debe valorarse que, cuando se trata de sentencias absolutorias, el Tribunal no necesita declarar probado que los hechos ocurrieron como sostiene la defensa, sino que es suficiente con establecer, en la forma antes dicha, que no ha podido probarse que hayan sucedido como sostiene la acusación, ya que siendo así la pretensión de ésta carece de base fáctica y hace imposible la condena. Pues el acusado se presume inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley, de manera que para absolver basta con razonar suficientemente que no puede considerarse probada la base fáctica en la que la acusación sustenta su pretensión.

En resumen, la alteración de las bases fácticas en las sentencias absolutorias es muy difícil, pues el error que se pueda detectar en la valoración de la probanza no es el error en su graduación ordinaria, sino que debe alcanzar el nivel de "patente" ( STCo. 45/05 y 69/04) y, además, en estas Sentencias el requisito de motivación se rebaja ( SSTCo. 2/99 y 109/00), si bien, en el presente caso, la Sentencia de instancia, con profesionalidad y rigor, no se aprovecha de esta rebaja, sino que motiva su convicción fáctica como si la Sentencia hubiese sido condenatoria.

QUINTO.- Con las precedentes premisas, procede abordar el recurso.

Su único motivo (rotulado y desarrollado como "Alegaciones"), defiende la suficiencia del acervo probatorio para sustentar la versión fáctica de cargo y, por ende, la consecuencia penal que pide, que es la condena por el delito de agresión sexual (efecto que, en su caso, procedería si lo acordara la Sala de instancia, previa anulación de su sentencia, único efecto que podría tener la sentencia estimatoria del recurso, como antes se ha expuesto).

Como es sabido en esta tan lamentablemente frecuente materia delictiva en la que se producen ataques a la libertad sexual, el problema probatorio se agudiza, ya que normalmente no se cuenta con más prueba directa que la declaración de la (sólo "afirmada", o "supuesta" ex SSTS 28-4-22 y 23-3-99, n.º 422 y rec. 907/98) victima, lo que ha conducido a que la doctrina jurisprudencial haya formulado lo que viene en llamarse el "triple test" ( SSTS 18-6-25 o 23-12-14, n.º 561 y 891) u orientaciones que, cuidando de no poner en riesgo ordinario, riesgo reforzado, o "riesgo límite" la presunción constitucional de inocencia ( SSTS 23-3-99 o 2-3-16) coadyuva a la valoración del cuadro probatorio, orientaciones que se resumen (muy sintéticamente) en ausencia de incredibilidad subjetiva (o, simplificando la oración gramatical, al pasarla de doble negación a afirmación, credibilidad subjetiva), credibilidad objetiva (en la que operan especialmente los elementos corroboradores periféricos, junto con los partes médicos y las declaraciones de testigos de referencia, éstos en la modalidad de auditio propio) y persistencia, en la que juegan las contradicciones o lagunas inexplicables que puedan detectarse en las sucesivas declaraciones de cargo (operando como elementos exculpatorios); y, si lo son en las de descargo, operando contra el acusado como elementos corroboradores periféricos.

En el caso presente, los hechos no acaecen con la orfandad probatoria común, porque hay testigos de referencia directos (auditio propio) que es el compañero del acusado, que tuvo relaciones sexuales con la denunciante, a cambio de 30 euros, profesionales (la denunciante niega dedicarse a la prostitución, calificación que entenderá peyorativa, prefiriendo autodenominarse "dama de compañía y masajista erótica" o "escort" como manifestó en instrucción) inmediatamente antes de los hechos, con lo que conoció los hechos inmediatamente posteriores, ya que el acusado, que estaba con ambos en el domicilio de la denunciante, invitados -ambos- por ella, tras el encuentro, volvió inmediatamente al lugar al haber olvidado allí su teléfono móvil, momento en el que, en la versión de ella, le agredió físicamente ("le intentó estrangular", dice) y le tocó los pechos, contándose además con la testifical de la vecina que vio como el acusado salió tranquilamente de la casa y se fue con el otro compañero.

Según la apelante, quedaron marcas en el cuello (indicio incriminatorio, en todo caso indicativo de lesiones, no de agresión sexual) pero aunque presentaba hematomas en algunas otras zonas del cuerpo, carecía de marcas en el cuello, lo que resalta la Sentencia al contrastarlo con la reiterada insistencia de la denunciante de intento de estrangulamiento, si bien, uno de los agentes de policía que le asistió percibió marcas en el cuello, (aspecto al que alude la apelante) lo que no fue refrendado por los médicos forenses.

La sentencia detecta también en las declaraciones de la denunciante, contradicciones, confusiones y omisiones (éstas, detecta esta Sala, también referidas a consumo de cocaína, que, con toda naturalidad reconocen los dos varones que adquirieron en el último de los varios bares en los que estuvieron antes de la invitación de la denunciante para ir a su domicilio).

Por último, la apelante alude a los informes sicológicos, que son relegados -atinadamente- por la Sala de instancia entendiendo que no se acredita que su estado posterior se deba a lo acontecido, además de que, como ha insistido la doctrina jurisprudencial, su valor probatorio es ínfimo en cuanto a la credibilidad de los testimonios ( SSTS 24-10-22 y 12-1-23, n.º 841 y rec. 1011/22).

Por tanto, no se aprecia que la sentencia haya errado en la valoración de la prueba, aún revisándola bajo los estándares críticos ordinarios y, menos aún, en de la forma notoria y evidente que, al ser absolutoria, requiere la doctrina ( STS 1-6-17, n.º 407 y STCo. 145/09, además de las anteriormente citadas).

No, por tanto, debe ser acogido el motivo.

SEXTO.- Como consecuencia de la desestimación del motivo anterior, el relato fáctico queda intacto; corolario obligado de éste es que no se detecta infracción del art. 178.1, CP, (que tipifica el delito por el que el apelado fue denunciado y acusado) y que es el precepto que debió ser alegado como infringido en el motivo de censura jurídica omitido en el recurso, que la Sala completa a estos efectos.

Se desestima igualmente el motivo, y ello arrastra la correspondiente desestimación del recurso de apelación alzado.

SÉPTIMO. - De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey

PRIMERO.- A través de su representación procesal, Dª. Genoveva, acusación particular, interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 2 de Julio de 2.025, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el rollo n.º 98/2024, en la cual se absolvía a don Juan Antonio del delito de agresión sexual del que había sido acusado, considerando la mencionada resolución judicial contraria a Derecho y lesiva a los intereses de su mandante, denunciando error en la valoración de la prueba e interesando la revocación de la sentencia dictada en la instancia y la condena del acusado.

Consta en esta instancia que el Ministerio Fiscal ha presentado escrito de oposición al recurso, lo que es de mucha relevancia, pues de encontrarse acusando ha pasado a defender la absolución, lo cual indica, que desde la perspectiva de su profesionalidad y especialización, comparte el acierto de la sentencia de instancia. Obviamente la defensa igualmente impugna el recurso.

SEGUNDO.- La recurrente, al amparo de los arts. 846 bis c y a y 851 de la LECrim. , y con incorrecta técnica procesal (no cita motivos, sino que estructura el escueto recurso en "alegaciones"). Ello obliga a esta Sala a aplicar, como es frecuente (Sentencia de 6-11-25, rec. 114/25, entre tantas), su criterio laxo en cuanto a los déficits técnicos de la apelación, en base a la exégesis extensiva (a la fase procesal de los recursos) de la doctrina jurisprudencial constitucional defensora del llamado principio pro actione ( SSTCo. 6/87 y 15/90). En esta labor, las alegaciones se reconduce a un motivo de revisión fáctica (error en la valoración de la prueba, en los términos del art. 846), por cuanto sus alegaciones hacen referencia a que de la prueba practicada en el plenario, se infiere la veracidad de los hechos denunciados, pero no finaliza con un segundo y último motivo de censura jurídica en el que debió haber denunciado, por inaplicación de los preceptos penales por los que fue acusado el denunciado, los arts. 178, párr. 1 CP, delito de agresión sexual.

Falla también la apelante en cuanto al petitum de su recurso, pues pide la revocación de la Sentencia y condena del acusado, olvidando que, en los fallos absolutorios, la Sala sólo puede estimar el recurso con el efecto de anular la Sentencia para que el Tribunal de instancia, con igual o distinta composición, dicte otra nueva ( art. 792.2 LECr. , como se va a ver seguidamente), pero no revocarla ni, derivativamente, condenar.

TERCERO.- Así planteados los términos del debate y cuando el recurso contra un pronunciamiento absolutorio se encarrila por el motivo de error en la apreciación de la prueba, hay que tener en cuenta, por un lado, que la fundamentación del presente recurso de apelación, tal y como efectúa correctamente la parte recurrente, viene amparada por el art. 846 ter de la misma, y por otro, que el artículo 792.2 LECrim, en su redacción introducida por la reforma operada por la Ley 41/2015, de fecha 5/10/2015, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales establece que: La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

Por su parte, el mencionado párrafo 3º del 790.2 LECrim, también reformado por la Ley 41/2015 dispone que: Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Lo que se permite, en base a este artículo es "pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria", tal y como ha confirmado la más reciente doctrina ( STS 10-5-23, n.º 341).

Así, el punto IV del Preámbulo de dicha LO 41/15 establece: Se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria , ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada. En esta tesitura, el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad.

Es decir, contra las sentencias absolutorias lo único que se podrá pedir será la anulación, y por motivos tasados. De ahí que al recurso de apelación de la acusación particular, se le pueda objetar este déficit formal procesal en su petitum, (como se anticipó en el prefacio de la presente Sentencia), pues sólo pide la revocación de la Sentencia y la correspondiente condena al acusado, no su anulación, que es lo que, como se acaba de ver, procedería si se atendieran por esta Sala de apelación sus argumentos, lo que dificultaría la adopción por este Tribunal, de tal signo en el fallo de la presente Sentencia. En este sentido hay que recordar que el artículo 240.2 LOPJ establece expresamente que: En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.

CUARTO.- Prescindiendo del defecto procesal antes visto y por lo que atañe a la revisión de pronunciamientos absolutorios, de nuevo esta Sala se encontraría con un segundo obstáculo para atender a la argumentación desplegada por la apelante, por cuanto la STS 407/2017, de fecha 1/6/2017, destaca sus limitaciones y se recuerda por la doctrina jurisprudencial al respecto cuando pone de manifiesto que: Pero solamente cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva. La invocación de la presunción de inocencia no blinda frente a cualquier impugnación. Siempre a través del derecho a la tutela judicial efectiva, y aunque con esas limitaciones destacadas, deberá capitular una arbitraria aplicación de la presunción de inocencia (vid. STS 548/2009, de 1 de junio, o supuesto analizado por STC (69/2004, de 6 de octubre ).El Tribunal Constitucional en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias, ( SSTC 45/2005 de 28.2 , 145/2009 de 15.6), ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona (por todas SSTC. 157/90 de 18.10 , 199/96 de 3.12, 215/99 de 29.11, 168/2011 de 16.7), sino que meramente es titular del ius ut procedatur, es decir del derecho a poner en marcha un proceso, substanciando de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas STC. 120/2000 de 10.5). La función del TC se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen. Supuesto este en que si es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria al haber sido dictada en el seno de un proceso penal substanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso, respetando en él las garantías que le son consustanciales (SSTC 215/99 de 29.11, 168/2001 de 16.7), o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 45/2005 de 8.2 )."

Y, la referida STS 407/2017 continúa exponiendo que: En suma, se pretende reconvertir el derecho a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida y sobre este particular tiene declarado esta Sala, como son exponentes las Sentencias 783/2016, de 20 de octubre , 631/2014, de 29 de septiembre y 601/2016, de 7 de julio , entre otras muchas, que no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que reconfigurando este derecho fundamental, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, dándole la vuelta al utilizarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados en lugar de hacerlo en su beneficio o tutela. Por ello la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que, en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

Criterio igualmente expresado por el Tribunal Constitucional, que ha afirmado que "al igual que no existe «un principio de legalidad invertido», que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STCo. 41/1997, de 10 de marzo, FJ. 4), tampoco existe una especie de «derecho a la presunción de inocencia invertido», de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STCo. 141/2006 , FJ 3)."

De otro lado, la STS 401/2017, de fecha 1/6/2017 subraya cómo el deber de motivación se extiende también, aunque mas atemperado, a las sentencias absolutorias al decir que: El derecho a la tutela judicial efectiva comporta el de obtener una resolución debidamente motivada, de manera que tal derecho resulta vulnerado cuando la resolución judicial carece en absoluto de motivación, pero también cuando la que contiene lo es solo en apariencia o es tan irracional, arbitraria o caprichosa que no puede valorarse como tal motivación. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado ( STCo. 169/2004, de 6 de octubre ) que "el art. 24.1 CE no ampara el acierto de las resoluciones judiciales; la selección e interpretación de la norma aplicable corresponde en exclusiva a los órganos judiciales y el control del Tribunal Constitucional ha de limitarse a aquellos supuestos en los que la resolución judicial sea manifiestamente infundada, arbitraria, irrazonada o irrazonable o fruto de un error patente, supuestos éstos que hemos llegado a denominar de simple apariencia del ejercicio de la Justicia ( SSTC 148/1994, de 12 de mayo, FJ 2 ; 2/1997, de 22 de abril, FJ 2 ; 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3 ; 109/2000, de 5 de mayo , FJ 2).

Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que la motivación de las sentencias absolutorias no requiere la misma intensidad que la exigible a las de condena, en la medida en que en estas últimas deben constar las razones que han asistido al Tribunal de instancia cuando ha declarado enervada la presunción de inocencia y alcanzado la necesaria certeza objetiva sobre los hechos que declara probados como base de la condena. Mientras que, bastando para acordar la absolución la existencia de una duda fáctica razonable, respecto de las primeras es suficiente con la motivación que exprese las razones que permitan calificarla como tal.

Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, entre ellas, y por todas, la antes citada en la cual se decía: "Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE "siempre", esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996, de 15 de abril, FJ 2 ; 34/1997, de 25 de febrero, FJ 2 ; 157/1997, de 13 de julio, FJ 4; 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4 ; 116/1998, de 2 de junio, FJ 4 ; 2/1999, de 25 de enero, FJ 2 ;6 147/1997, de 4 de agosto, FJ 3 ; 109/2000, de 5 de mayo, FJ 2). Por el contrario las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE , es requerida "siempre". No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del por qué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad".

También esta Sala se ha ocupado de la cuestión, entre otras en la STS nº 923/2013, de 5 de diciembre , en la que se dice: "La jurisprudencia de esta Sala también ha recordado (cfr. STS 1547/2005, 7 de diciembre , con cita de la STS 2051/2002, de 11 de diciembre ), que las sentencias absolutorias también han de cumplir con la exigencia constitucional y legal de ser motivadas ( art. 120.3 CE , 248.3º de la LOPJ y 142 de la LECrim) , aunque no se puede requerir la misma especie de motivación para razonar y fundar un juicio de culpabilidad que para razonar y fundar su contrario. El juicio de no culpabilidad o de inocencia es suficiente, por regla general, cuando se funda en la falta de convicción del Tribunal sobre el hecho o la participación del acusado. Como se dijo en la STS 186/1998 , recordada por la 1045/1998, 23 de septiembre y la 1258/2001, 21 de junio «la necesidad de razonar la certeza incriminatoria a que haya llegado el Tribunal es una consecuencia no sólo del deber de motivación sino del derecho a la presunción de inocencia. No existiendo en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participase en el hecho que se relata, porque esto sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de un juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución".

Del mismo modo debe valorarse que, cuando se trata de sentencias absolutorias, el Tribunal no necesita declarar probado que los hechos ocurrieron como sostiene la defensa, sino que es suficiente con establecer, en la forma antes dicha, que no ha podido probarse que hayan sucedido como sostiene la acusación, ya que siendo así la pretensión de ésta carece de base fáctica y hace imposible la condena. Pues el acusado se presume inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley, de manera que para absolver basta con razonar suficientemente que no puede considerarse probada la base fáctica en la que la acusación sustenta su pretensión.

En resumen, la alteración de las bases fácticas en las sentencias absolutorias es muy difícil, pues el error que se pueda detectar en la valoración de la probanza no es el error en su graduación ordinaria, sino que debe alcanzar el nivel de "patente" ( STCo. 45/05 y 69/04) y, además, en estas Sentencias el requisito de motivación se rebaja ( SSTCo. 2/99 y 109/00), si bien, en el presente caso, la Sentencia de instancia, con profesionalidad y rigor, no se aprovecha de esta rebaja, sino que motiva su convicción fáctica como si la Sentencia hubiese sido condenatoria.

QUINTO.- Con las precedentes premisas, procede abordar el recurso.

Su único motivo (rotulado y desarrollado como "Alegaciones"), defiende la suficiencia del acervo probatorio para sustentar la versión fáctica de cargo y, por ende, la consecuencia penal que pide, que es la condena por el delito de agresión sexual (efecto que, en su caso, procedería si lo acordara la Sala de instancia, previa anulación de su sentencia, único efecto que podría tener la sentencia estimatoria del recurso, como antes se ha expuesto).

Como es sabido en esta tan lamentablemente frecuente materia delictiva en la que se producen ataques a la libertad sexual, el problema probatorio se agudiza, ya que normalmente no se cuenta con más prueba directa que la declaración de la (sólo "afirmada", o "supuesta" ex SSTS 28-4-22 y 23-3-99, n.º 422 y rec. 907/98) victima, lo que ha conducido a que la doctrina jurisprudencial haya formulado lo que viene en llamarse el "triple test" ( SSTS 18-6-25 o 23-12-14, n.º 561 y 891) u orientaciones que, cuidando de no poner en riesgo ordinario, riesgo reforzado, o "riesgo límite" la presunción constitucional de inocencia ( SSTS 23-3-99 o 2-3-16) coadyuva a la valoración del cuadro probatorio, orientaciones que se resumen (muy sintéticamente) en ausencia de incredibilidad subjetiva (o, simplificando la oración gramatical, al pasarla de doble negación a afirmación, credibilidad subjetiva), credibilidad objetiva (en la que operan especialmente los elementos corroboradores periféricos, junto con los partes médicos y las declaraciones de testigos de referencia, éstos en la modalidad de auditio propio) y persistencia, en la que juegan las contradicciones o lagunas inexplicables que puedan detectarse en las sucesivas declaraciones de cargo (operando como elementos exculpatorios); y, si lo son en las de descargo, operando contra el acusado como elementos corroboradores periféricos.

En el caso presente, los hechos no acaecen con la orfandad probatoria común, porque hay testigos de referencia directos (auditio propio) que es el compañero del acusado, que tuvo relaciones sexuales con la denunciante, a cambio de 30 euros, profesionales (la denunciante niega dedicarse a la prostitución, calificación que entenderá peyorativa, prefiriendo autodenominarse "dama de compañía y masajista erótica" o "escort" como manifestó en instrucción) inmediatamente antes de los hechos, con lo que conoció los hechos inmediatamente posteriores, ya que el acusado, que estaba con ambos en el domicilio de la denunciante, invitados -ambos- por ella, tras el encuentro, volvió inmediatamente al lugar al haber olvidado allí su teléfono móvil, momento en el que, en la versión de ella, le agredió físicamente ("le intentó estrangular", dice) y le tocó los pechos, contándose además con la testifical de la vecina que vio como el acusado salió tranquilamente de la casa y se fue con el otro compañero.

Según la apelante, quedaron marcas en el cuello (indicio incriminatorio, en todo caso indicativo de lesiones, no de agresión sexual) pero aunque presentaba hematomas en algunas otras zonas del cuerpo, carecía de marcas en el cuello, lo que resalta la Sentencia al contrastarlo con la reiterada insistencia de la denunciante de intento de estrangulamiento, si bien, uno de los agentes de policía que le asistió percibió marcas en el cuello, (aspecto al que alude la apelante) lo que no fue refrendado por los médicos forenses.

La sentencia detecta también en las declaraciones de la denunciante, contradicciones, confusiones y omisiones (éstas, detecta esta Sala, también referidas a consumo de cocaína, que, con toda naturalidad reconocen los dos varones que adquirieron en el último de los varios bares en los que estuvieron antes de la invitación de la denunciante para ir a su domicilio).

Por último, la apelante alude a los informes sicológicos, que son relegados -atinadamente- por la Sala de instancia entendiendo que no se acredita que su estado posterior se deba a lo acontecido, además de que, como ha insistido la doctrina jurisprudencial, su valor probatorio es ínfimo en cuanto a la credibilidad de los testimonios ( SSTS 24-10-22 y 12-1-23, n.º 841 y rec. 1011/22).

Por tanto, no se aprecia que la sentencia haya errado en la valoración de la prueba, aún revisándola bajo los estándares críticos ordinarios y, menos aún, en de la forma notoria y evidente que, al ser absolutoria, requiere la doctrina ( STS 1-6-17, n.º 407 y STCo. 145/09, además de las anteriormente citadas).

No, por tanto, debe ser acogido el motivo.

SEXTO.- Como consecuencia de la desestimación del motivo anterior, el relato fáctico queda intacto; corolario obligado de éste es que no se detecta infracción del art. 178.1, CP, (que tipifica el delito por el que el apelado fue denunciado y acusado) y que es el precepto que debió ser alegado como infringido en el motivo de censura jurídica omitido en el recurso, que la Sala completa a estos efectos.

Se desestima igualmente el motivo, y ello arrastra la correspondiente desestimación del recurso de apelación alzado.

SÉPTIMO. - De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey