Sentencia Penal 131/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 150/2024 de 16 de diciembre del 2024

PRIMERO.-La sentencia de 10 de abril de 2024 de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa -- Sección Tercera- fue recurrida en apelación por la Acusación Particular, recurso al que se adhirió el Ministerio Fiscal, siendo anulada la referida sentencia por esta Sala de apelación en su sentencia de 30 de julio de 2024 (RAP 94-2024).

Dictada nueva sentencia por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa -- Sección Tercera- el 3 de octubre de 2024 es recurrida en apelación por la Acusación Particular, recurso al que se adhiere el Ministerio Fiscal.

La Acusación Particular, al amparo de lo dispuesto en el art. 846 ter.1 LECrim formula dos motivos de apelación. El primer motivo referido al quebrantamiento de condena que, a su vez, los desglosa en 1) Indebida aplicación del principio acusatorio al existir acusación particular sobre el quebrantamiento continuado ocurrido tanto el día 20 de mayo de 2022 como el 20 de junio de 2022 y derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE. 2) Error en la valoración de la prueba e infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicación del art. 468.2 en relación con el art. 74 ambos de la ley procesal en relación con los hechos ocurridos el día 20 de junio de 2022. El segundo motivo se refiere a los delitos objeto de enjuiciamiento y por los que ha sido absuelto denunciando error en la valoración de la prueba e infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicación del art. 179 CP (violación) en relación con el art. 74; por inaplicación del art. 153.1 y 3 CP (maltrato no habitual) y por inaplicación del art. 173.1 CP (contra la integridad moral).

Sobre esta base solicita, manteniendo los pronunciamientos de condena, se anule por este Tribunal de apelación la sentencia recurrida extendiéndose al juicio oral para un nuevo enjuiciamiento de la causa.

El Ministerio Fiscal, sin apoyarse en precepto alguno regulador del recurso de apelación, formula dos motivos. En el primero, solicita la nulidad de la sentencia recurrida, ya que habiéndose acusado por un delito de quebrantamiento de medida cautelar por los hechos ocurridos el día 20 de junio de 2022, la sentencia no hace referencia al quebrantamiento de la prohibición de aproximación cometida el día 20 de junio de 2022. En el segundo, denuncia error en la valoración de la prueba e infracción de ley al amparo del artículo 849.1 LECrim por inaplicación del artículo 468. 2 CP en relación con el artículo 74 del mismo Cuerpo Legal, considera que hay prueba de la autoría del acusado de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, de un delito continuado de violación, de un delito de maltrato no habitual en el ámbito de violencia de género y de un delito contra la integridad moral, por los que debe ser condenado.

La Defensa del acusado impugna el recurso de apelación y la adhesión al mismo, solicitando la desestimación del recurso de apelación y de la adhesión al recurso de apelación, y, ratifique la sentencia apelada en todos sus términos.

SEGUNDO.- Quebrantamiento continuado de cond: 1) Indebida aplicación del principio acusatorio al existir acusación particular sobre el quebrantamiento continuado ocurrido tanto el día 20 de mayo de 2022 como el 20 de junio de 2022 y derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE .

La parte apelante alega que la sentencia recurrida condena al acusado por quebrantamiento de condena respecto del día 20.05.2022, sin embargo, le vuelve a absolver del quebrantamiento de condena respecto del día 20.06.2022, por considerar que no ha habido acusación ni pública ni privada respecto del quebrantamiento del día 20.06.2022, reiterando el argumento reflejado en su sentencia nº 129/2024, de 10 de abril de 2024 que fue anulada; en la nueva sentencia nº 243/2024, de 3 de octubre el tribunal de instancia modifica el texto de la anterior sentencia, sustituyendo la fecha del 20 de junio de 2022 por la del 20 de mayo de 2022, sin argumentación alguna. Es decir, la nueva sentencia, omite cualquier referencia a que la acusación particular haya efectuado acusación sobre el quebrantamiento en relación a los hechos ocurridos el 20 de junio de 2022, y en consecuencia, sigue manteniendo que no ha habido acusación particular respecto del quebrantamiento ocurrido el 20 de junio de 2022, únicamente del MF y sobre los mensajes de voz enviados, y que, por tanto, no le puede condenar por el quebrantamiento del día 20 de junio de 2022, cuando lo cierto es que la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 30 de julio de 2024, ya se pronunció al respecto, anulando la sentencia de la AAPP nº 129/2024 de 10 de abril, por el mismo motivo. En consecuencia, considera que no se infringe el principio acusatorio condenando al acusado por el quebrantamiento de condena continuado incluyendo el quebrantamiento del día 20.06.2022, en cuanto que esta acusación particular acusó por el quebrantamiento de prohibición de aproximación de la sentencia de conformidad nº 183/22 de 16.05.2022, por hechos ocurridos tanto el día 20 de mayo como el día 20 de junio ambos del año 2022.

Efectivamente, la sentencia de la Audiencia Provincial nº 129/2024 de 10 de abril, fue anulada por esta Sala de apelación al apreciar un error y consiguiente incoherencia en la referida sentencia de instancia, en tanto en cuanto la Audiencia señalaba que el acusado había reconocido estar residiendo en el Caserío donde reside la víctima, al menos, hasta el día 20 de junio de 2022 y considerar que tan sólo se había acusado (Ministerio Fiscal y Acusación Particular) de un hecho puntual ocurrido el 20 de mayo de 2022 (cuando el acusado acudió o se encontraba a unos 30 metros del caserío donde reside la víctima), siendo así que se acusaba, también, por quebrantar la medida/condena de aproximación al domicilio de la víctima el día 20 de junio de 2022.

Dice bien la parte apelante que el tribunal de instancia modifica el texto de la anterior sentencia, sustituyendo la fecha del 20 de junio de 2022 por la del 20 de mayo de 2022, sin argumentación alguna. Sin embargo, esta modificación de fecha (20 de mayo por la de 20 de junio) refleja el error que se cometió en la primera sentencia y que su corrección explica los razonamientos posteriores de la Audiencia, tanto en relación a los hechos denunciados como cometidos el día 20 de junio (violación, maltrato no habitual, contra la integridad moral), como a la calificación jurídica en torno al delito de quebrantamiento -en lo que ahora interesa- respecto del día 20 de mayo de 2022 que, aun reconociendo el acusado que estaba residiendo en el caserío (domicilio de la víctima), al no modificarse los términos de los escritos de acusación ni tampoco se ha introducido una calificación alternativa respecto a quebrantamientos anteriores al día 20 de mayo, concluye con la condena por un quebrantamiento de condena no continuado, sino, exclusivamente, puntual por lo ocurrido el día 20 de mayo.

Llegados a este punto, y, analizado el profuso razonamiento de la Audiencia para considerar no probados los hechos que se dicen cometidos en el caserío el día 20 de junio de 2022 (violación, maltrato no habitual y contra la integridad moral), apreciando motivadamente una duda razonable, como luego estudiaremos, al considerar la Audiencia que sobre estos hechos que la denunciante dice acontecidos en el caserío el día 20 de junio de 2022, no hay más prueba de cargo que la declaración de la víctima, considerando este testimonio insuficiente, es por lo que, ha de entenderse que la Audiencia, implícitamente, está declarando no probado el delito de quebrantamiento de condena del día 20 de junio de 2022 que también fue objeto de acusación (motivación implícita).

Si conforme a la pacífica doctrina jurisprudencial y constitucional, la anulación de las sentencias absolutorias solo cabe en supuestos excepcionales y con un criterio restrictivo, y, si como razonábamos en nuestra sentencia de 30 de julio de 2024 (RAP 94/2024), apoyándonos en esta jurisprudencia con cita expresa de STC 72/2024, de 7 de mayo y STC 77/2024, de 20 de mayo, la anulación de resoluciones penales materialmente absolutorias es constitucionalmente admisible solo en aquellos casos en los que se constate la quiebra de una regla esencial del proceso en perjuicio de la acusación, tras la nueva sentencia de la Audiencia modificando el texto de la anterior resolución, sustituyendo la fecha del 20 de junio de 2022 por la del 20 de mayo de 2022, con los razonamientos más arriba expuestos entendiendo que implícitamente la Audiencia está rechazando el quebrantamiento de condena del día 20 de junio de 2022, es lo que motiva que, aun no siendo deseable lo acontecido que motivó la declaración de anulación de la primera sentencia, sin embargo, el no pronunciarse expresamente no sea un vicio de tal calibre (quiebra de una regla esencial del proceso en perjuicio de la acusación) para anular la nueva sentencia de instancia.

Se rechaza la petición de nulidad denunciada por la Acusación Particular y también por el Ministerio Fiscal adhiriéndose al recurso de apelación.

TERCERO.- Quebrantamiento continuado de condena: Error en la valoración de la prueba e infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicación del art. 468.2 en relación con el art. 74 ambos de la ley procesal en relación con los hechos ocurridos el día 20 de junio de 2022.

1.En este apartado, enunciado de forma idéntica por la acusación pública, se denuncia que de la declaración de la víctima y de otras pruebas indirectas (testimonio agentes policiales, fotografías de lesiones de la víctima en piernas y cuello, fotografías de la víctima con el pelo totalmente rapado, testifical de Enriqueta reconociendo que la víctima tenía el pelo rapado, informe pericial y declaraciones de la perito Coro, informe psicológico forense de 16 de enero de 2023, Dra. Margarita, psicóloga/o de la Unidad de Valoración Forense reconociendo a la denunciante y al acusado, sentencia de 16 de mayo de 2022 condenando al hoy acusado por delito de maltrato no habitual, continuado de amenazas leves y de injurias sobre la denunciante, de la declaración del acusado que responde solo a las preguntas de la defensa y por tanto, se niega a responder sobre las contradicciones entre su declaración en el juicio oral y las declaraciones practicadas en la fase de instrucción, informe de la matrona Marí Trini de 15 de marzo de 2024 aportado en el acto de la vista, y la declaración de la víctima en el plenario, pruebas de ADN de semen encontrado en ropa de cama coincidentes con el acusado, los daños probados en la puerta del baño del caserío) queda -según las acusaciones-- acreditado la presencia del acusado en el caserío de residencia de la víctima, no solo el día 20 de mayo de 2022 por el que sí ha sido condenado, sino también el día 20 de junio de 2022, quebrantando nuevamente la sentencia de 16 de mayo de 2022.

El motivo se rechaza:

2.En primer lugar, porque ya hemos adelantado que cuando se trata del recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales, no resulta de aplicación el art. 849 LECrim. En estos casos, el recurso de apelación, de conformidad con lo establecido por el apartado 3, del art. 846 ter, se rige por lo dispuesto en los arts. 790, 791 y 792. Además, el apartado del precepto del recurso de casación que invoca ( art. 849.1º LECrim) se refiere a la infracción por el tribunal de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, lo que supone partir inexcusablemente de la inamovilidad del relato fáctico de la sentencia apelada y está claro que al no considerarse probado el quebrantamiento del día 20 de junio de 2022, la no aplicación por el tribunal de instancia del precepto denunciado, es correcta. Es el apartado segundo del art. 849, el que, en casación, permite denunciar el error en la apreciación de la prueba, pero basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, y la simple lectura del motivo que analizamos, no se ajusta, por supuesto, al mismo; lo que hace la Acusación Particular (también el Ministerio Fiscal) es discrepar de la conclusión absolutoria de este delito y de los que dice cometidos por el acusado dentro del caserío el 20 de junio de 2022.

Pero es que, además, desde la limitación de revisión que obliga a este tribunal ad quemen relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia frente a las sentencias absolutorias, -- sentencia de 20 de septiembre de 2023 (RAP 121/2023), confirmada por el Tribunal Supremo en auto de 30 de abril de 2024 al inadmitir el recurso de casación, y, sentencia de 18 de noviembre de 2024 (RAP 140/2024), así como otras muchas, aplicando la consolidada doctrina jurisprudencial y constitucional, hemos dicho básicamente que, en los supuestos de recurso de apelación frente a una sentencia absolutoria, el espacio de intervención del tribunal de segunda instancia sufre un severo estrechamiento por dos razones: (i) la primera, afecta a la pretensión que no puede ser de revisión buscando trocar la absolución por la condena; (ii) la segunda, atañe al motivo de impugnación del recurso que, al servir de anclaje argumental a una petición de nulidad, tiene que cuestionar la validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia bien por no haber valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, bien por haber empleado criterios de ponderación de los datos aportados por las fuentes de prueba que quepa tildarlos de irracionales.

Así, el recurso debe justificarla concurrencia en la sentencia impugnada de uno de los vicios a que se refiere el artículo 790. 2 primer párrafo LECrim: insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. STSJPV de 17 de enero de 2024 (RAP 171/2023, cuyo recurso de casación fue inadmitido por ATS de 12 de septiembre de 2024).

El legislador usa el término justificar -probar algo con razones convincentes, en la primera acepción del DRAE-, de forma que sólo cabrá declarar nula la sentencia (pudiendo extenderse al juicio oral) si se aportan argumentos convincentes de que incurre en alguno de los vicios legalmente establecidos, no siendo suficiente la mera aportación de argumentos sueltos relativos a la valoración de la prueba de una manera alternativa a la efectuada por el Tribunal a quo.Como más recientes, sentencias del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2023 (Nº de Resolución 765/2023) y 1 de marzo de 2024 (Nº de Resolución 197/2024).

En el presente caso, el estudio del recurso en relación con el delito de quebrantamiento del día 20 de junio y en relación con los delitos de de violación, maltrato no habitual y contra la integridad moral, debe centrarse en la falta de racionalidad de la motivación fáctica, en tanto, a pesar de que así se alega, no se manifiesta qué máxima de experiencia infringe la sentencia y sí existe razonamiento sobre el informe de la matrona Marí Trini, aportado en el acto del juicio oral, aunque sea somero o en sentido contrario a la acusación.

En torno a la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica la parte apelante debe justificarla. Es decir, que debe existir en el recurso un argumento convincente que, directa o indirectamente, exponga realmente la falta de racionalidad del proceso probatorio realizado por el Tribunal a quo,identificándose de manera clara el vicio en que incurre la sentencia impugnada.

En este sentido, la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, como dijo el Tribunal Supremo en la sentencia de 12 de marzo de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:854 ),

...no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés...

(,,,)

Debe aplicarse, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional un criterio restrictivo a la hora de valorar "... las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho

Por todo ello, sólo cabrá acoger este motivo cuando la sentencia impugnada (i) carezca de toda motivación en relación con la valoración de la prueba, o (ii) la motivación existente se aleje de las reglas de la racionalidad. A la falta de motivación se asimila la motivación formal o aparente, ya que ...equivale a un verdadero vacío de motivación( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2005 - ECLI:ES:TS:2005:948).

También hemos dicho en nuestra sentencia de 3 de marzo de 2023 (RAP 19/2023),

...no cabe impugnar la prueba proponiendo hipótesis alternativas, sino que debe alegarse de manera justificada una valoración insuficiente o irracional por parte del Tribunal a quo; si, como dijimos en la sentenciade 7 de mayo de 2018 ( ECLI:ES:TSJPV:2018:941 ), recogiendo la doctrina del Tribunal Supremo en la cuestión (sentencia de 16 de marzo de 2018, ECLI:ES:TS:2018:869), la mera existencia de hipótesis alternativas no invalida la que la Audiencia Provincial considera probada para sostener una condena, siempre que esta se encuentre adecuadamente amparada en la prueba practicada en juicio, en mucha menor medida puede ser motivo que justifique por sí mismo la irracionalidad del sustento probatorio de una sentencia absolutoria. Es necesario expresar en el recurso en qué consiste la irracionalidad valorativa o los motivos que llevan a la parte recurrente a considerar insuficiente la valoración efectuada por el Tribunal a quo, no bastando la mera alegación de alternativas a lo realizado en instancia. Porque incluso si a esta Sala de apelaciones le pareciesen más convincentes estas alternativas debería desestimar el recurso siempre que la propuesta absolutoria por la que ha optado la Audiencia Provincial fuese racional.

Y es que, el TS en torno a cuáles son los límites establecidos en torno a las posibilidades de revocación de sentencias absolutorias, ha dicho hasta la saciedad que,

al igual que no existe "un principio de legalidad invertido", que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo F. 4), tampoco existe una especie de "derecho a la presunción de inocencia invertido", de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas.( STC 141/2006, FJ 3) ( STS número 350/2015, de 6 de mayo).

3.A la luz de los referidos parámetros debemos confirmar la sentencia de la Audiencia Provincial, en tanto el recurso no justifica la irracionalidad del proceso probatorio, sino que propone una valoración alternativa de la prueba que no cabe acoger en este recurso.

Como hemos dicho no se incluye en el error de valoración probatoria las discordancias valorativas de la prueba y que en el hecho probado se incluyan como tales, aspectos fácticos que la parte recurrente entiende se han acreditado.

Pese al reconocido esfuerzo realizado por la Acusación Particular, las pruebas indirectas señaladas, no consiguen apuntalar el testimonio de la víctima en torno a los hechos que dice acontecidos en el caserío el día 20 de junio de 2022.

3.1En lo referente al quebrantamiento, porque las referidas pruebas no evidencian que el acusado estuviera en el caserío el día 20 de junio de 2022 y, por tanto, quebrantara la condena de prohibición de aproximación.

La Audiencia analizando el testimonio de la denunciante desde los distintos parámetros jurisprudenciales sabidos, llega a la conclusión, que esta Sala de apelación comparte, que el testimonio de la víctima no constituye prueba de cargo suficiente careciendo de verosimilitud en torno a que el acusado el 20 de junio pudiese entrar en el caserío sin ser visto, que permaneciera escondido en su interior sin que nadie detectara su presencia, evidenciando la absoluta inconcreción sobre cómo pudo llegar hasta el caserío y luego marcharse, sin ser visto en ningún momento por nadie. Ello, lo razona el tribunal de una forma lógica y razonable diciendo que: "en primer lugar, resulta complicado asumir la posición del acusado/procesado al inicio del episodio. Y aun cuando demos por bueno el relato de la víctima de que éste, como conocía la casa, pudo esconderse allí durante todo el día hasta que, pasadas las 22.00 horas, acostada la señora del Caserío, apareció en el dormitorio de la afirmada víctima no deja de ser curioso que nadie lo viera. Más aún cuando se trata de un Caserío que, según los propios Agentes de la Ertzaintza que declaran en el acto del juicio, se encuentra a varios kilómetros de la ciudad y alejado de cualquier otro. Claro está, no pudieron verle pero, ¿cómo llegó hasta el Caserío? ¿andando? Y, ¿cómo se marchó? ¿También andando? ¿Sobre las 7.15 de la mañana?". Concluye que, "Efectivamente, podría ser, en su caso. Pero no parece fácil que así sea.". (FJ 2º, folios 41 y 42).

Si como veremos, el testimonio de la denunciante es vago y parco, además de incurrir en notables contradicciones en aspectos esenciales de los hechos acaecidos en el caserío con las agresiones de todo tipo que relata la víctima, no es corroborado por elementos objetivos que minuciosamente detalla el tribunal de instancia, y por ello, no puede acreditar por sí solo, que el acusado estuviera en el caserío el día 20 de junio de 2022.

3.2En cuanto a los hechos de violación, maltrato no habitual y contra la integridad moral que dice la denunciante ocurrieron el día 20 de junio durante toda la noche, desde las 10 hasta que el acusado se fue a las 7,15 de la mañana, el tribunal de instancia partiendo de que siendo verdad que la declaración de la víctima puede ser prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del denunciado, eso no significa que, en todo caso, deba ser tenida como tal para sustentar una sentencia condenatoria, sino que debe ser valorada conjuntamente con el resto de pruebas practicadas y sometida a las reglas de la crítica por parte del Tribunal de instancia, y, tras realizar la valoración de las pruebas que especifica, concluye de forma lógica, razonada y razonable que no se ha probado más allá de toda duda razonable -que es el parámetro para determinar la culpabilidad del encausado- el relato de la denunciante en torno a los hechos acaecidos el día 20 de junio de 2022.

Dice el tribunal analizando las pruebas periféricas practicadas, que, por ser tan significativas, recogemos:

(*)"i.- el primero de esos elementos son las fotografías obrantes a los folios 160 y siguientes de las actuaciones.

Esas fotografías, siempre según la afirmada víctima, datan del día siguiente a la agresión de que, durante horas, fue objeto en el interior de su dormitorio.

La primera de dichas fotografías es la del rostro de Inmaculada. Al respecto de dicha fotografía ha sido interrogada la Perito Médico Forense quien afirma que "la impresión es que en la cara no hay lesiones".

También el informe médico forense emitido y obrante a los folios 471 y 471 vuelta pone de manifiesto que no se objetivan lesiones en el cuero cabelludo y que las lesiones que puede "objetivar" de las fotografías remitidas. No se objetivan lesiones en el rostro. Sólo en el cuello.

Si acudimos al relato fáctico que efectúa la afirmada víctima encontramos: Que Cirilo le dio un tortazo con la mano abierta. Que Inmaculada le dijo que se fuera, que le dejara en paz. Que Cirilo le siguió pegando. Que le ha tirado encima de la cama y le ha cogido del cuello. Que después Cirilo ha cogido una maquinilla de afeitar y le ha cortado el pelo. Que la máquina de afeitar estaba en el cuarto. Que le rapó el pelo entero. Que intentó escaparse. Que la niña estaba llorando en su cuna. Que estaban los tres en el mismo cuarto.

Y a preguntas de la defensa: Que le dio tortazos en la cara. Que no sabe cuántos, pero varios. Que también le dio algún puñetazo. Que cuando le corta el pelo le sujeta las manos con fuerza. Que ella se intentó quitar. Que él le sujeto la cabeza con las manos y mis manos con sus rodillas. Que estaban encima de la cama. Que le sujeta de la cara.

¿Resulta posible asumir por esta Sala que después de una agresión tan intensa y continuada como la descrita y varias horas de agresiones sexuales, como narra la afirmada víctima, no se objetive lesión alguna en el rostro?

Es la propia víctima la que menciona que fueron varios los tortazos e, incluso, puñetazos que recibió más allá de las violencias, evidentes, que debió sufrir durante las agresiones sexuales de que fue objeto. Pero la Médico Forense no objetiva lesión alguna en la cara.

¿Y en el cuero cabelludo? (...)

y, por otro lado, a pesar de la agresiva forma de corte que describe la afirmada víctima (presuntamente ella se resiste y el agresor se sienta sobre sus brazos, los de la víctima, mientras con una mano le sujeta la cara que, lógicamente, cuando menos, la afirmada víctima movería y con la otra mano maneja la maquinilla de afeitar) la médico forense hace constar en su informe que no se aprecia ninguna lesión en el cuero cabelludo.

¿Resulta eso posible en un episodio de tal agresividad y humillante vejación? Puede ser posible, efectivamente, pero dicha percepción de la Médico Forense no hace sino generar ciertas dudas a esta Sala.".

En este análisis, el tribunal también señala que, del resto de fotografías aportadas, se objetivan unas lesiones por la médico forense, las relativas al agarrón en el cuello (fs. 10 y 11) y las relativas a contusiones con un objeto romo (fs. 12 y 13), pero también señala aspectos que se recoge en el referido informe imprescindibles para una atinada valoración de tales conclusiones.Se refiere a lo siguiente: "... en general esas fotografías son insuficientes para determinar la data y el mecanismo de producción de las lesiones ya que la coloración de las lesiones puede no coincidir con la coloración real de las lesiones; que desconocemos la fecha de la captura, si todas son del mismo día o de días diferente, el tiempo que ha transcurrido desde que sacan unas hasta que se sacan otras...

En el acto de la vista añade que se ve diferente en lo que se ve la fotografía impresa de lo que es la del ordenador. E, incluso, de la que puede obrar en el móvil. Que es difícil llegar a una conclusión que sea "verdadera del todo". Y que incluso dichas fotografías pueden ser compatibles con un forcejeo. En resumen, con respecto a dichas fotografías:.- no consta data de las mismas. Cierto que la afirmada víctima dice que las mismas se sacaron al día siguiente de la agresión, pero existen discrepancias entre la interpretación que de dichas fotografías hace la Médico Forense y la intensidad, gravedad y entidad del relato fáctico que efectúa la víctima

.- la Médico Forense es capaz de objetivar ciertas lesiones en el cuello o en las piernas. Pero la propia naturaleza de las fotografías aportadas, la carencia de metadatos que puedan individualizarlas sin género de duda y su propia calidad hace que sus conclusiones sean, cuando menos, discutibles. .- hasta tal punto llegan las dudas que se generan como consecuencia de la falta de data de las fotografías (que, no olvidemos, fueron aportadas a la Instrucción Policial el 12 de julio de 2022, fecha de la denuncia) que la Médico Forense no puede asegurar que se correspondan con las lesiones ocurridas el día de los hechos o si se corresponden con lesiones sufridas el mismo día o en días diferentes.".

Evidentemente, es lógica la conclusión que de ello extrae el tribunal de instancia, y no es otro, que a la luz de todas estas circunstancias el potencial acreditativo que pudiera predicarse de dicho elemento de corroboración es, evidentemente, escaso.

(*)"ii.- el segundo de los elementos de corroboración son los resultados de los restos de ADN que fueron encontrados en las mantas y en las sábanas.

Dice el Agente de la Ertzaintza con nº profesional NUM003 que el día 14 de julio realizaron la inspección ocular del Caserío y un informe fotográfico.

Que en la sábana bajera se recogieron cuatro recortes que se introdujeron en viales, cada recorte con su bisturí y su pinza esterilizada. Que también se localizó en la sábana que queda encima del cuerpo otro recorte. Y otro en la manta.

Que en el pasillo se recogió un hisopo con células epiteliales para ver si en el corta-pelos había algún rastro de ADN del investigado. Que la máquina estaba en el pasillo, sobre un mueble.

Al respecto de los resultados de los análisis de ADN se emite un informe el cual obra a los folios 464 y siguientes de las actuaciones, el cual no ha sido impugnado.

En las Conclusiones de dicho informe se pone de manifiesto que en la NUM004, un recorte de la manta recogido en dicha fecha, se obtiene un perfil genético COINCIDENTE con el de la muestra indubitada del procesado.

Asimismo, se pone de manifiesto que en la NUM005, un recorte de la sábana recogido en dicha fecha, se obtiene una mezcla de al menos dos personas, uno de ellos, perfil genético COINCIDENTE con el de la muestra indubitada del procesado.".

Es decir, como señala el tribunal, hay coincidencia con el perfil genético de la muestra indubitada del acusado. Sin embargo, no tiene la trascendencia invocada por la denunciante de tales resultados con la fecha de los hechos, y el razonamiento lógico y razonable es el siguiente: " Cirilo y Inmaculada eran pareja. Y las mantas y sábanas de las que se recogen las muestras que, posteriormente, se cotejan, más allá que son mantas y sábanas que se recogen casi 25 días después de los hechos, ¿son precisamente aquellas que se utilizaron el día 20 de junio de 2022? ¿no se han utilizado nunca más ni antes ni después...?

Lo cierto es que asumiendo como hecho indiscutible que Cirilo y Inmaculada residieron en el dormitorio de dicho Caserío en algún momento como pareja (no vamos a determinar si antes, durante o después del dictado de la Orden de Protección emitida por el Juzgado de DIRECCION002 pues no contamos con elementos bastantes para llegar a una conclusión indudable al respecto) y que, hipotéticamente, en dicho dormitorio se desarrolló vida de pareja las muestras allí halladas se pueden corresponder a cualquier relación que Cirilo y Inmaculada han mantenido."

Conforme a ello, es razonable la conclusión extraída de este análisis, y es que, evidentemente, no se tienen por qué referir, de forma indudable e indiscutible, a la relación que, según la denunciante, tuvo lugar el 20 de junio de 2022.

(*)"iii.- el tercero de los elementos objetivos de corroboración serían los daños apreciados en la puerta del baño en el que, dice la afirmada víctima, se encerró durante la agresión.

Al respecto, dice Inmaculada, que se cerró por dentro del baño Que Cirilo ha ido al baño y le ha pedido que saliera. Que rompió la puerta del baño, que no sabe cómo. Que oyó golpes. Que consigue entrar. Que abrió un agujero para poder abrir el pestillo.Que antes de ese día la puerta no presentaba ningún daño.

Examinadas las fotografías de la puerta del baño, también tomadas días después de los hechos (folio 283 y 284 de las actuaciones, se tomaron el día 15 de julio de 2022) no se aprecia agujero alguno. Pero no hay testificales respecto al estado de la puerta anterior a los hechos ni tampoco prueba alguna al respecto de si la puerta ha sido objeto de reparación con posterioridad.

Y es que, ratificando esa conclusión a la que puede llegarse del simple análisis de las fotografías obrantes en autos el Agente de la Ertzaintza con nº profesional NUM003 manifiesta en la puerta no había agujero, que estaba como astillado, que no recuerda un agujero por el que se pudiera meter la mano.

En el mismo sentido, el Agente de la Ertzaintza nº NUM006 manifiesta que en la puerta del baño había ciertas marcas al lado de la manilla y en la parte de abajo también había daños, que no sabría decir si es por golpes o porque estaba así.

Por tanto, más allá de que el examen ocular y la toma de fotografías de esa puerta se hace casi 25 días después de los hechos los agentes no son capaces de decir si la puerta estaba así antes o los daños son consecuencia de los hechos denunciados. Pero es que, incluso, asumiendo a efectos dialécticos esto último, ¿Cómo es posible que pueda admitirse que el acusado abrió un agujero en una puerta para poder abrirla cuando dicho agujero no se aprecia y los testigos oculares afirman tajantemente que dicho agujero no existía?"

Es decir, que no hay daños en la puerta del baño en el sentido relatado por la denunciante --son los testigos oculares los que afirman que el agujero referido no se aprecia, no existía--, por lo que la conclusión del tribunal de que no apuntalan el testimonio de la denunciante, es lógico y razonable.

Respecto a la agresión sexual y antes de entrar en el análisis del elemento periférico que tanta importancia atribuye la apelante (informe de la matrona Marí Trini aportado en el mismo acto de la vista), el tribunal en un minucioso análisis motiva que (i)el relato de la denunciante es, grosso modo,coincidente desde el principio: El acusado, con quien la víctima tiene una Orden de Alejamiento, acude al Caserío (o aparece allí, más bien, porque nadie le ve llegar) y acude a la habitación en que la afirmada víctima duerme con su hija. Y allí se desarrollan los hechos denunciados.Sin embargo, resalta el tribunal los extremos relevantes que contradicen lo relatado en el plenario por la denunciante, ya que habiendo afirmado en la instrucción que el acusado no sólo la agrede sexualmente en una ocasión sino que lo hace, reiteradamente, durante casi seis horas, desde alrededor de la una de la madrugada hasta las siete de la mañana, en que se marcha, siendo así que el escrito de la acusación pública, no corregido por la acusación particular, refieren que le penetró vaginalmente sin su consentimiento en seis ocasiones a pesar de la reiterada negativa de la sra Inmaculada a que continuara penetrándola, resulta lógica la motivación del tribunal señalando que no es lo mismo ser objeto de agresiones sexuales continuadas durante seis horas, que ser objeto de seis penetraciones vaginales (que es lo que dice el escrito de acusación) que ser agredida sexualmente en seis ocasiones que es lo que, finalmente, defiende la afirmada víctima en el acto del Juicio oral; y es que, consta que el tribunal ante la evidente parquedad de la denunciante en este relato pues nada había contestado a las preguntas de las acusaciones, asevera que las seis veces en que es agredida por Cirilo ocurrieron de una forma similar y en todas ellas fue penetrada vaginalmente. (ii)el orden en que dice sucede los hechos es distinto en comisaría e instrucción, volviéndolo a cambiar en el plenario en el que relata que primero le rapa el pelo y luego le agrede sexualmente. (iii)el episodio del cuchillo que en la instrucción señala, ni siquiera se menciona en el plenario, lo que como motiva el tribunal es un dato muy relevante para obviarlo. (iv)durante las seis horas continuadas de agresiones sexuales de que la denunciante dice fue objeto, su hija, de un año de edad, estuvo presente llorando, circunstancia esta aterradora (la niña llorando y la denunciante gritando durante seis horas) sobre la que, sin embargo nadie pregunta (solo la instructora "la niña se acaba durmiendo por agotamiento ¿no?, a lo que contesta la denunciante que sí), señalando el tribunal que, aunque así fuera, es difícil de entender este terrorífico contexto descrito por la denunciante estando la niña durmiendo a apenas un par de metros.

Conforme a ello, es lógica la conclusión del tribunal de que pese a que la versión de los hechos que defiende la denunciante, es, en parte constante a lo largo de la investigación, es evidente que incurre en notables contradicciones (que afectan a elementos fundamentales de su relato tales como el orden, los instrumentos empleados, la materialización de la agresión sexual o sustento de elementos de corroboración) y, es parca y vaga en algunos aspectos fundamentales del relato fáctico. Y si bien no lo es tanto en cuanto a la descripción de forma en que se perpetra la agresión primigenia (aunque al respecto de la cual apenas narra que la tira en la cama, la quita el pijama y la ropa interior, sin romperlo y luego la penetra), es absolutamente genérica con las presuntamente ocurridas con posterioridad, ya sean seis agresiones, seis penetraciones o agresiones durante seis horas. Señalando por último, que , aun cuando la afirmada víctima se escude en el temor para no denunciar los hechos (parece olvidarse que en aquellas fechas, tal como queda acreditado en el acto de la vista, la afirmada víctima llegó a tener, incluso, escolta privada) lo cierto es que cuando acude a su ginecólogo lo hace para advertir que lleva tres meses sin regla y solo es cuando la prueba del TE es positiva cuando, también días después, dice que el embarazo es fruto de una agresión sexual...pero ocurrida apenas 15 días antes de la primera de las visitas al médico.

Este pormenorizado análisis es el que permite al tribunal señalar que, resulta complicado que una declaración con semejantes carencias, contradicciones y parquedad sea bastante para enervar la presunción de inocencia.

Por tanto, esta declaración de la denunciante no le resulta suficiente para la acreditación de los hechos, pasando a analizar los elementos periféricos que ya hemos referido y que como hemos dejado expuesto, les falta solidez para apuntalar la versión de la denunciante.

Llegando ahora, al embarazo que dice es consecuencia de la violación del día 20 de junio de 2022.

La Audiencia señala que siendo razonable que, ante un episodio de tal naturaleza y semejante entidad y siendo el presunto agresor la pareja sentimental, nada puede exigírsele en el sentido de proceder, de forma inmediata, a dar noticia de los hechos; sin embargo, destaca una circunstancia relevante "Lo cierto es que la afirmada víctima manifiesta en su declaración que acudió al Ginecólogo después de estos hechos. Que no le bajaba la regla. Que a la matrona, cuando se entera de que está embarazada, no le dijo nada. Que lo contó después, el 12 de julio. Efectivamente, así fue. La afirmada víctima acude, tal como obra al folio 480 de las actuaciones, a la enfermera Tania el 7 de Julio de 2022. Pero en la Historia Clínica consta "refiere amenorrea de más de 3 meses de duración". ".

Si como recoge el escrito de acusación el embarazo es fruto de la agresión sexual producida el 20 de junio de 2022 y la denunciante cuando acude a su enfermera el 7 de julio pone de manifiesto que lleva sin menstruación tres meses, ha pasado mucho tiempo más de aquel que correspondería a un embarazo producido en la fecha en que dice la denunciante se produjo la agresión sexual. Señala el tribunal que, comprendiendo que la denunciante sabiendo que estaba embarazada no dijera nada a la enfermera ( Tania) el 7 de julio, siendo el 12 de julio cuando lo confiesa a Casilda que el embarazo es fruto de una agresión sexual por parte de su expareja que, rompiendo la orden de alejamiento había acudido, de noche, al caserío para agredirla, raparle el pelo y violarla, lo cierto es que el tribunal echa en falta la efectiva datación al no contar con el testimonio de la ginecóloga.

Como señala la Audiencia "Pero lo cierto es que la víctima acuda a su ginecóloga por no tener regla en 3 meses cuando apenas han transcurrido 17 días desde el día de la presunta agresión y vuelva, apenas cinco días después, para afirmar de la forma en que lo constata el historial clínico que el embarazo es fruto de esa agresión sexual". Por ello, concluye razonablemente que no convence demasiado a esta Salaque el embarazo sea fruto de esa agresión sexual.

(*)Llegados a este punto, y en relación con los elementos periféricos el tribunal aborda el análisis del referido embarazo habida cuenta que el escrito de la acusación pública considera como elemento de corroboración el embarazo que dice es consecuencia de la agresión sexual producida el 20 de junio de 2022.

Para el tribunal esta conclusión carece, absolutamente, de sustento probatorio, (más allá de la mera afirmación de la víctima) y es discutible que pueda admitirse la misma sin género de duda (la motivación del tribunal la hemos dejado recogida en antecedentes párrafos), realizando la siguiente motivación en torno a la prueba documental consistente en el informe de la matrona Marí Trini, prueba documental introducida por la Acusación Particular en el juicio oral.

A esta prueba documental la apelante le da una importancia esencial y concluyente de que el embarazo es fruto de la violación del día 20 de junio, pese a que estaba sin menstruación tres meses antes de los repetidos hechos, hecho del embarazo que se constata a primeros de julio de 2022, pese a que como se ha explicado, todo indica, a que fuera anterior, al tener ese retraso desde tres meses antes.

Sobre este informe, la apelante elabora la tesis de que ese retraso en la menstruación se debe a que había seguido un método anticonceptivo, que posteriormente lo retira y lo sustituye por pastillas, dejando de tomar las pastillas el 5 de mayo y que fruto de ello, tras las agresiones sexuales, quedó embarazada, siendo este método el que ocasiona los efectos del tratamiento que profusamente desarrolla la parte apelante en su escrito de recurso, y que permite este embarazo.

Si para el tribunal de instancia existe una duda más que razonable de lo acontecido ese repetido día 20 de junio, significando que el testimonio de la denunciante no es por sí mismo suficiente, habida cuenta sus contradicciones y parquedad de relato ya explicitado y no refrendado por los elementos periféricos especificados, esta prueba documental tampoco lo es y menos, por sí sola, para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

En efecto, el meritado informe nada corrobora de lo afirmado más allá de que, efectivamente, como allí consta (no se ha impugnado) a Inmaculada se le coloca un implante como método anticonceptivo el 20 de septiembre de 2021 y se le retira el 28 de marzo de 2022 prescribiendo anticonceptivo oral. Pero como bien dice el tribunal, nadie ha comparecido en juicio para explicar la trascendencia y/o significado de dicho informe y la proyección que lo allí consignado puede tener para nuestra argumentación. No ha sido objeto de explicación médica alguna y el Tribunal carece del conocimiento técnico para valorar su trascendencia más allá de lo allí consignado;y, tampoco la aportante del informe explica en sus conclusiones la trascendencia y/o proyección a la causa concreta.

En cualquier caso, ya hemos apuntado en dos párrafos más arriba que no puede aceptarse, pese al empeño de la apelante, que un documento como el aportado en el plenario, sin explicación alguna, pueda ser un corroborador, por sí mismo, de suficiente importancia como para acreditar, objetivamente, la existencia de un embarazo consecuencia de un hecho acaecido en un día concreto, tal y como con insistencia se pretende por la apelante.

(*)Como elemento corroborador de la agresión, el informe de la UFVI (folios 405 y ss), es, asimismo, analizado por el tribunal de instancia, señalando lo siguiente: "en dicho informe se dice que, en relación a una posible afectación derivada de los hechos denunciados, la afirmada víctima no necesitó asistencia clínica ni psicológica como consecuencia de los hechos denunciados. Solo dice haber pasado miedo y ansiedad que fue remitiendo con el paso del tiempo.

En el acto de la vista se afirma que Inmaculada presentó, en su momento, sintomatología ansioso-depresiva de acuerdo a lo que ella relataba. Pero que en el momento de la entrevista no presentaba esta sintomatología.

Pues bien, si los hechos denunciados ocurrieron, presuntamente, el 20 de junio de 2022 y el informe UFVI se emite a principios de enero de 2023 esto significa que, más allá de que no hay corroborador objetivo alguno de dicha sintomatología (la afirmada víctima no fue a ningún médico ni experto) la misma desapareció en menos de seis meses, no habiendo rastro alguno de la misma en la fecha de la entrevista.".

Por tanto, es lógica la conclusión del tribunal motivando que la única base para inferir que existió esa sintomatología derivada de los hechos denunciados, es la declaración de la propia denunciante, añadiendo, que de lo informado en el plenario por los peritos de la UFVI se puede determinar que, "podría existir una relación de asimetría y control propia de la violencia de género, situación que, por otro lado, cabría, objetivamente, concluir tanto de la Sentencia mencionada por los Peritos como por los propios HECHOS PROBADOS de esta Sentencia en la que consideramos a Cirilo responsable de varios delitos cometidos en este contexto.".

Esta relación de control y asimetría, si bien es un elemento de corroboración de la versión de la denunciante sobre los mensajes amenazantes por ella recibidos y cuyo tenor se corresponde con dicho rasgo, justificando una condena por los mensajes amenazantes, sin embargo, no lo es para llegar a la misma conclusión en relación con los hechos denunciados como acaecidos el día 20 de junio, ya que, asumiendo, como hacen los peritos, que la denunciante tuvo una sintomatología ansiosa derivada de la situación que estaba viviendo con el acusado, ante un contexto de asimetría y control que caracterizaba su relación, no se puede asumir, sin género de duda, que dicha sintomatología (de breve duración y relativa intensidad) que dice la denunciante ha vivido, esté ligada a una agresión sexual continuada y un ataque a la integridad moral como el definido por las acusaciones en sus escritos y que, afirman, acaece el 20 de junio de 2022.

En definitiva, lo que las acusaciones impetran, realmente, es una nueva valoración de la prueba reivindicando una suerte de presunción de inocencia invertida. Este planteamiento resulta, por lo ya anunciado y por lo anteriormente referido, inviable.

Y, todo lo referenciado y expuesto, permite concluir que es lógica, razonada y razonable la decisión de la Audiencia de no haber quedado probados los hechos denunciados como ocurridos el día 20 de junio de 2022 y que lo explicita diciendo con acierto que, la declaración de la denunciante no cumple unos criterios de solvencia necesarios como para constituirse en prueba de cargo de los hechos denunciados. Y, que los elementos de corroboración con los que, prima facie, contaba su versión de los hechos, analizados en profundidad, no ofrecen una infraestructura de suficiente calidad como para soportar, de forma bastante, una declaración que, como hemos destacado, es parca y vaga, en ocasiones, incurre en contradicciones y carece, en ciertos aspectos, de coherencia y solidez internas.Y, que, en consecuencia, no podemos atribuir a la declaración de la víctima, en relación con todos los hechos acaecidos el 20 de junio de 2022, fuerza suficiente como para constituirse en prueba de cargo, per se, de los hechos denunciados generándose en la Sala las suficientes dudas razonables como para llegar, a este respecto, a una conclusión absolutoria para el acusado.

Por las razones aducidas, procede desestimar el recurso de apelación y la adhesión al mismo, confirmando íntegramente la sentencia recurrida, incluida la absolución por el delito de quebrantamiento respecto de los días 21 de junio, 23 de junio, 25 de junio, 27 de junio y 10 de julio de 2022, ya que durante estos días el acusado no tenía prohibición de comunicarse con la víctima, sino tan sólo, prohibición de aproximarse a la misma, dato fáctico ahora contemplado en la sentencia recurrida y que justifica el dictado de esta absolución.

CUARTO.- Costas de la presente alzada

4.1El Tribunal Supremo en sentencias de 6 de octubre de 2021 ( ECLI:ES:TS:2021:3722 ) y 24 de marzo de 2022 ( ECLI:ES:TS:2022:1114 ) ha manifestado que, ante la falta de expresa mención legal, en los recursos de apelación únicamente cabrá la imposición de costas a los recurrentes que vean desestimadas sus pretensiones y hayan actuado con temeridad o mala fe.

4.2No apreciándose mala fe o temeridad en los recursos procede la declaración de las costas de oficio.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey,