Sentencia Penal 39/2025 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 52/2025 de 16 de abril del 2025

PRIMERO.-La sentencia de 27 de enero de 2025 de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa -Sección Primera-- condena al acusado Candido y a Leonardo como autores de un delito continuado de estafa tipificado en los arts. 248.1 y 250.1-5º CP a las penas, responsabilidad civil y costas procesales recogidas en los Antecedentes de la presente resolución.

Interponen recurso de apelación los acusados Candido y Leonardo.

El recurso de apelación del acusado Candido se interpone sobre la base del art. 846 bis c), apartados a, b y d, y, 790 LECrim, formulando cuatro motivos de apelación con los siguientes enunciados: 1º)Quebrantamiento de normas y garantías procesales, error in procedendo. Vulneración del derecho a ser oído en el procedimiento. Infracción del art. 24 CE que ha provocado indefensión. 2º)Quebrantamiento de normas y garantías procesales, error in procedendo. Vulneración del derecho a la de defensa. Infracción del art. 24 CE que ha provocado grave indefensión. Derecho de estar asistido por letrado de su confianza. 3º)Error en la apreciación de la prueba. Indebida aplicación de elemento subjetivo del injusto del tipo penal de estafa y dolo falsario. 4º)Infracción de precepto constitucional o legal, error in iudicando. Vulneración del art. 21.6 CP que recoge la atenuante de dilaciones indebidas y la jurisprudencia que las califica como muy cualificadas.

Sobre esta base solicita se acuerde la nulidad de parte de procedimiento, de la sentencia o revocación de la condena o subsidiariamente, se le condene a una pena inferior a dos años de prisión por la aplicación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas.

El recurso de apelación de Leonardo, sin apoyarse en precepto alguno regulador del recurso de apelación, formula cinco motivos de apelación con los siguientes enunciados: 1º)Vulneración del derecho de defensa en relación principio acusatorio ( art. 24 CE en relación con el 118.1 y 520 LECrim) . 2º)Vulneración derecho a la presunción de inocencia en relación al derecho de defensa y principio acusatorio. 3º)Error en la valoración de la prueba. 4º)Infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 21. 6ª CP. La atenuante de dilaciones indebidas debe ser considerada cualificada y no simple. 5º)Infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 21. 5ª CP. Se debió apreciar la circunstancia atenuante de reparación del daño.

Sobre esta base solicita: acuerde por la estimación de los motivos 1 y 2 la vulneración de derechos fundamentales la absolución, subsidiariamente, por la estimación del motivo 3 la absolución, y subsidiariamente por la estimación del motivo 4 y 5 la reducción de la pena en un grado siendo la condena inferior a 2 años.

Ambos recurrentes se adhieren al recurso de apelación del otro apelante en lo que les pudiera favorecer.

Tanto el Ministerio Fiscal como las Acusaciones Particulares impugnan ambos recursos de apelación y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

Hacemos dos consideraciones previas:

(i) La norma que regula el presente recurso de apelación es el art. 846 ter LECrim y no el art. 846 bis c), ni el art. 849.1 LECrim referentes, respectivamente, al recurso de apelación en el procedimiento de jurado y al recurso de casación.

(ii) Ambos recursos de apelación se valorarán conjuntamente dado que verificado su contenido se constata que ambos apelantes cuestionan aspectos infractores de normas procesales y legales, así como discrepancia con la valoración probatoria del Tribunal de instancia, todo ello, sin perjuicio de la contestación específica a cada uno de ellos: derecho a estar asistido por letrado se su confianza (motivo 2º de Candido) y la no apreciación de la atenuante de reparación del daño (motivo 5º de Leonardo).

SEGUNDO.- Motivo primero del recurso de apelación de Candido y motivos primero y segundo del recurso de apelación de Leonardo

Realizan una alegación que han reiterado tanto en la instrucción como en el trámite intermedio como ante el Tribunal de enjuiciamiento y que en esta alzada vuelven a reiterar. Aducen que Pablo Jesús cuando declara en instrucción como testigo afirma que no ha sido engañado, y, tras personarse como acusación particular ni se le ha vuelto a oír al mismo ni tampoco al Sr. Candido (entendemos, aunque no lo exprese el recurso, que tampoco al Sr. Leonardo), que solo se les tomó declaración con respecto a los hechos de la denuncia de Luisa, por lo que se causa indefensión al admitirse nuevos hechos y nuevas acusaciones vulnerando la presunción de inocencia en relación al derecho de defensa y al principio acusatorio.

Al Tribunal de enjuiciamiento en la Audiencia Preliminar señalada para resolver sobre las cuestiones previas planteadas por la defensa de los acusados, se le plantea lo recogido en precedente párrafo, en concreto:

1."Vulneración del principio acusatorio, dado que la denuncia se presentó por unos hechos concretos, por los que se recibió declaración a los acusados, pero con posterioridad Pablo Jesús presentó una ampliación de denuncia, en la que participó nuevos hechos, sobre los que no se preguntó a los investigados.

2.Vulneración del derecho de defensa, por imputación tardía, por lo ya expuesto y porque Pablo Jesús prestó una primera declaración, que posteriormente cambió mediante la presentación de un escrito de personación y

3.Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, dado que la comunicación de esos nuevos hechos se produjo mediante un escrito de personación, sobre el que no declaró dicho testigo con posterioridad, por lo que no constituye un medio de prueba practicado en forma.".

Lo resuelve en su auto de 15 de febrero de 2024 argumentando que (i) la defensa no indicó qué hechos nuevos se habrían incorporado a la causa con posterioridad a que los investigados prestaran declaración en condición de tales, de manera que pudiera proceder a una precisa comparación de unos y otros y a verificar que esos hipotéticos nuevos hechos hubieran sido recogidos en el auto de transformación, se hubiera formulado acusación por ellos y se hubiera abierto juicio oral por los mismos, no procediendo que el Tribunal supla la inactividad, la falta de precisión de la defensa, puesto que con ello vulneraría el papel ajeno a las partes que tiene legalmente atribuido y tendría que analizar, comparar y concretar unos hechos, deduciendo que la defensa se refiriera a ellos, asumiendo unas funciones que no le corresponden y sin que la parte contraria hubiera podido contestar en referencia a esos concretos hechos que señalaría el Tribunal, y no la defensa; y (ii) no cabe apreciar que el Juzgado haya vulnerado dicho derecho, por el hecho de que acordara la continuación de la causa por el cauce del procedimiento abreviado, sin haber recibido nueva declaración testifical a Pablo Jesús sobre los hechos que se participaban en su escrito de personación. Analiza los autos de 8/3/2021 por el que el Juzgado de Instrucción desestima el recurso de reforma de la defensa contra el auto de 30/9/2020 acordando la continuación del procedimiento como abreviado, y de 30/12/2022 desestimando la Sección Tercera de la Audiencia Provincial el subsidiario de apelación, por los mismos motivos que el Juzgado de Instrucción, autos con profusa explicación y que le permite concluir lo ya señalado y que, en definitiva, es correcta la continuación de la causa sin haber recibido nueva declaración testifical a Pablo Jesús sobre los hechos que se participaban en su escrito de personación, y sin haberse producido vulneración alguna por no tomar declaración de nuevo a los acusados que por otra parte, tampoco instaron, habida cuenta que los hechos referidos por Pablo Jesús son similares a los investigados en la causa (denuncia de la otra perjudicada, Luisa), al referirse a la misma empresa, el mismo procedimiento de inversión y los mismos investigados por lo que no se trata de hechos distintos como denunciaron y reiteran en esta alzada, siendo así, que el escrito de personación de Pablo Jesús, no contiene documento nuevo que ya no estuviera en las diligencias previas, salvo la escritura de préstamo hipotecario que tuvo que contraer para poder afrontar el efectivo desplazamiento patrimonial a los acusados.

Y, en cuanto a la repetición en la alzada de que Pablo Jesús en su declaración inicial prestada en fase de instrucción, manifestó que no se consideraba engañado, lo que contradice su posterior personación y la declaración de que concurre el elemento esencial del delito de estafa, sin que se le vuelva a preguntar sobre ello, es una alegación, además de reiterativa, debidamente motivada su desestimación, y, adelantando el análisis de este elemento, es evidente por la profusa prueba existente que, cuando lo dijo confiaba todavía en la realidad del negocio que le habían propuesto los acusados, máxime dado el conocimiento previo y de relación que tenía su familia y él con el Sr. Candido (llevaba a reparar el vehículo al taller de la familia de Pablo Jesús donde este también trabajaba, trabajo que quería dejar ofreciéndole el Sr. Candido trabajar para la empresa Medical cuando estuviera funcionando) como elemento determinante para el engaño causado. Su actuación procesal, mostrándose parte como acusación particular en el proceso ya avanzado es indicativa de que fue con el paso del tiempo cuando adquirió conciencia del fraude, siendo en su declaración en el acto del juicio oral donde explicó claramente que tardó en darse cuenta del engaño.

En definitiva, ninguna vulneración se ha producido, por lo que estos motivos han de ser rechazados.

TERCERO.- Motivo segundo de Candido. Quebrantamiento de normas y garantías procesales, error in procedendo. Vulneración del derecho a la de defensa. Infracción del art. 24 CE que ha provocado grave indefensión. Derecho de estar asistido por letrado de su confianza.

Aduce que el Sr. Candido manifestó a su letrado anterior (Sr. Morales) que quería cambiar de profesional que le defendiera en el proceso, por entender que los intereses de ambos acusados eran incompatibles y por tanto, también la defensa conjunta. Lo plantea como cuestión previa en la primera sesión del juicio oral, no admitiéndose la petición de suspensión pese a que 17 días antes del juicio se le pone por escrito esta verbalización y es el fin de semana anterior al juicio donde surgen discrepancias con el Sr. Candido que le manifiesta que ha perdido la confianza en él y solicita cambio de letrado.

A esta petición el Tribunal de enjuiciamiento, que ya había desestimado (Audiencia Preliminar) la petición de suspensión del juicio del letrado de la defensa de los acusados por la existencia de un principio de acuerdo condicionado al pago de la responsabilidad civil, rechaza al inicio del juicio oral (días 30-9 y 1-10) la solicitud del letrado de la defensa del acusado Sr. Candido, de suspensión del juicio para que su defendido pudiera nombrar otro abogado, por haber perdido la confianza con el que le defendía. Las razones expresadas por la Audiencia para denegar esta petición son las siguientes:

"Concedida la palabra al Sr. Candido efectuó igual solicitud, sin razonar tampoco la misma. El Ministerio Fiscal y las letradas de las acusaciones particulares manifestaron su oposición a la suspensión, por tratarse de una excusa inmotivada, no haber dicho nada hasta el día de inicio del juicio e incurrir en abuso de derecho. Tras la oportuna deliberación, denegamos verbalmente la suspensión del juicio oral, ante la existencia de un posible fraude procesal: constaba ya en el folio 104 la personación con letrado el 8-4-2016, hace más de 8 años, sin que hubiera manifestado nada desde dicho momento. Tampoco en el acto en el que celebramos Audiencia Preliminar en este Tribunal en febrero de 2024, en el que su letrado formuló cuestiones previas. Aplicamos la Jurisprudencia reiterada del TS, por tratarse de una injustificada renuncia, no motivada. Contábamos además con el antecedente de un intento de suspensión, denegada el 27-9-2024, como hemos expuesto. Acordamos proteger el derecho de las demás partes a un derecho sin dilaciones indebidas, ante la existencia de una aparente maniobra dilatoria. Contábamos también con que en la referida Audiencia Preliminar ya la misma defensa solicitó la suspensión de dicho acto, manifestó que las partes tenían un principio de acuerdo condicionado al pago de la responsabilidad civil y solicitó la suspensión del acto por plazo de tres meses para el pago de dicha responsabilidad y que, si no se pagaba, se acordase la celebración de una nueva Audiencia. El Tribunal denegó también dicha suspensión, como hemos indicado.".

Es doctrina jurisprudencial (por todas, STS 7 de julio de 2022), que el derecho al cambio de letrado- con ocupar un lugar destacado en el derecho de defensa- no es un derecho absoluto y por tanto no debe interferir en el derecho de las demás partes intervinientes a que el juicio se celebre en tiempo y forma, ni alterar las normas reguladoras aplicables a la proposición y práctica de prueba.

No habiendo probado estas manifestaciones (dice que hay un correo electrónico que podría presentar y que por supuesto no presenta), son razones más que justificadas para denegar la suspensión del juicio oral para cambiar de letrado de la defensa, sin que se haya puesto de manifiesto actuación alguna por parte del Tribunal de instancia que infrinja el derecho a la contradicción o que se haya negado al recurrente Sr. Candido desarrollar una defensa plena.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Motivo tercero del recurrente Candido: Error en la apreciación de la prueba. Indebida aplicación de elemento subjetivo del injusto del tipo penal de estafa y dolo falsario. Motivo tercero del recurrente Leonardo: Error en la valoración de la prueba.

La defensa de Candido sin negar el relato fáctico de la sentencia y por tanto todas y cada una de las circunstancias constatadas en torno a la conducta llevada a cabo por él y su socio el Sr. Leonardo, admitiendo la efectiva materialización de las actividades que en el mismo se detallan y el destino particular y personal de las cantidades ingresadas en su patrimonio, sin embargo, aduce que se parte de la apreciación errónea del devenir del proyecto empresarial insistiendo que era real, y que fue la denuncia de Luisa la que trunca el negocio. Admite las aportaciones realizadas por Pablo Jesús y Luisa conforme constan en la documental de la causa (más de 400.000 euros), pero niega que existiera engaño alguno para que realizaran tales aportaciones porque tiene en marcha un plan de negocio real, del que estaban informadas ambas acusaciones, estando Luisa previamente asesorada por el Gabinete Laguntza de asesoramiento fiscal y legal; y, respecto de Pablo Jesús no hubo engaño alguno al actuar con su aportación consciente, voluntaria y plenamente informado en cada paso de la gestión del proyecto empresarial, reiterando que el Sr. Pablo Jesús declaró como testigo en la instrucción que no se sentía engañado lo que se contradice con su declaración en el plenario que afirma que sí se sintió engañado. Pese a no cuestionar las cantidades elevadas que le proporcionaron Luisa y Pablo Jesús y que ingresó en su cuenta bancaria personal y que cargó en dicha cuenta muy diversos gastos (entre otros muchos, compras en Camper, Calzados Larra, Cortefiel, Nespresso, Arbelaitz, Joyería González Larrauri, bicicleta estática, Hugo Boss, Media Markt, El Corte Inglés ....), admitiendo también la compra del vehículo Porsche Panamera, alega que no se ha enriquecido porque el dinero que reconoce ha percibido no se lo quedó para sí mismo, sino que lo gastó en el proyecto de empresa. Admite que su actuación fue indiligente, pero no una conducta estafadora, en ningún momento obró con dolo, con objeto de engañar al Sr. Pablo Jesús y la Sra. Luisa...Lo ocurrido fue un negocio fallido por falta de capital...en definitiva el engaño que debe ser antecedente, causante y bastante para viciar el consentimiento del sujeto pasivo, el engaño no concurre.

Concluye que, el negocio se paraliza por la denuncia de la Sra. Luisa y las contradicciones en las declaraciones de Pablo Jesús, por lo que se ha producido un error en la apreciación de la prueba en cuanto a la estimación del elemento del engaño, que no estaba presente cuando se produjo el desembolso patrimonial, lo que ha de conllevar a su absolución.

La defensa de apelación de Leonardo sin cuestionar el relato fáctico de la sentencia y por tanto admitiendo todos y cada uno de los datos ya reflejados en antecedente párrafos respecto de Candido, aduce que no es posible tener por acreditado el engaño bastante en base a los hechos denunciados por la Sra. Luisa por estar debidamente asesorada por el Sr. Cosme y por tanto cuando realiza su aportación de 100.000 euros sabía lo que hacía, por lo que no existe engaño bastante previo a la disposición patrimonial; y, respecto del Sr. Pablo Jesús no puede ser acreditado el engaño por falta de persistencia en la incriminación al cambiar de opinión de lo declarado en la investigación al juicio oral.

En definitiva, los recurrentes sin cuestionar la constitucionalidad ni la legalidad de la obtención y práctica de las pruebas practicadas ni la declaración de hechos probados sobre la base de estas, sostienen que no hay delito de estafa porque no hay engaño bastante, que es el elemento esencial del tipo penal, aludiendo, veladamente, a la responsabilidad de las víctimas, una de ellas, debidamente asesorada.

Desde luego, el delito de estafa presenta una estructura típica cuya concurrencia no puede nunca darse por supuesta. No todo engaño -espina dorsal del delito de estafa-- es idóneo para integrar el tipo penal de estafa, encerrando esa virtualidad sólo aquel que determina causalmente un error en la víctima y que lleva a esta a realizar un acto de desplazamiento patrimonial en su propio perjuicio o en el de un tercero, significando el Alto Tribunal, que este perjuicio patrimonial ha de ser imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose a tal efecto en el artículo 248 CP, que ello tenga lugar mediante un "engaño bastante", es decir, no es suficiente para la atribución del resultado la verificación de una causalidad natural, requiriéndose constatar que la acción haya creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, esto es, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal; dicho de otra forma, el juicio de idoneidad del engaño, en orden a la producción del error y a la imputación de la disposición patrimonial perjudicial, comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos. STS 111/2015, de 2 de septiembre y STS 692/2016, de 16 de noviembre.

Pero con ser ello cierto, en el caso concreto no asiste la razón a los recurrentes cuando además de no negar los hechos enjuiciados y referir que son actos ajenos a su conducta lo que provoca la no consecución del proyecto empresarial, sugiriendo la relajación de los deberes de autotutela de los perjudicados como causa de exoneración de responsabilidad.

Tal y como ha dicho el Tribunal Supremo en recientes autos de 4 de junio de 2020 y de 3 de marzo de 2022 inadmitiendo recurso de casación contra las sentencias de esta Sala de lo Penal de 30 de julio de 2019 (RAP 63/2019) y de 1 de octubre de 2021 (RAP 107/2021), y otras muchas sentencias, entre otras, Sentencia 306/2018 de 20 de junio, en las que se declara ["esta Sala tiene declarado respecto de los deberes de autotutela o de autoprotección del perjudicado que, aunque ha de evitarse una interpretación abusiva de esta exigencia, como la que el recurrente propone, no debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima. En este sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo considera que "únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima.

De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa. En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.

La doctrina de la Sala sobre la configuración del engaño típico del delito de estafa señala que en su análisis ha de partirse de la base de que el tráfico mercantil ha de regirse por los principios de buena fe y confianza ( STS 838/2012, de 23 de octubre). Por ello, el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia.

La STS 162/2012, de 15 de marzo recuerda que una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de engaño burdo o de absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia, y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, escogiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

En el mismo sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo considera que "únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima."]. Doctrina recogida por esta Sala de apelación en sentencia de 19 de enero de 2022 (RAP 144/21) firme al no haber sido objeto de recurso.

En aplicación de las anteriores consideraciones jurisprudenciales, tal y como expone de forma sumamente minuciosa y exhaustiva el Tribunal de instancia recogiendo doctrina jurisprudencial en torno a los elementos que han de concurrir para apreciar el delito de estafa, y, en concreto, el engaño bastante y suficiente como elemento esencial del tipo, la concurrencia del mismo, así como de los restantes requisitos que no han sido cuestionados por los recurrentes, es obvia, evidente y sin duda alguna de su existencia, porque como bien dice el Tribunal de instancia y este Tribunal de apelación comparte haciendo suyos todos y cada uno de sus razonamientos, nada tiene de burdo, ya que los acusados realizaron un elaborado montaje al servicio del fraude, puesto que conocían que dichas afirmaciones eran falsas y dichos documentos también. Pero las realizaron y presentaron, respectivamente, para conseguir que los perjudicados confiaran en cuanto afirmaban y les entregaran un dinero, quienes confiaron en que el montaje realizado por los acusados respondía a la realidad.

Para llegar a esta clara conclusión se basa en lo siguiente:

"El engaño consiste en las falsas afirmaciones que los acusados efectuaron verbalmente a los denunciantes, al Sr. Horacio y al Sr. Cosme, consistentes en que la sociedad MedicalBat tenía un gran negocio entre manos, consistente en la elaboración de cremas y medicamentos derivados del CBD, que MEDICALBAT contaba con productos registrados y patentados en Sanidad y con las preceptivas autorizaciones, licencias para proceder a su producción, distribución y venta, a nivel alimentario, cosmético o farmacológico. Estas afirmaciones las plasmaron también en escrito que les presentaron. Alardeaban también de la relación que mantenían con el laboratorio farmacéutico NORMON y les transmitieron que, con una aportación económica podrían formar parte de sociedad, asegurándoles que ello podría reportarles enormes beneficios económicos a corto plazo. Exhibían un documento que decían que había expedido el Ministerio de Sanidad, que decían que no se lo dejaban a nadie y por el cual mataban. También le ofrecieron a Pablo Jesús trabajar para la sociedad, con el que este cumpliría su deseo de dejar el taller familiar. Los acusados les remitieron un contrato que indicaron que era de colaboración firmados por los doctores Justo y Abel, con el hospital clínico de Madrid, consistente en Estudio clínico de producto, con membrete de MedicalBat, de fecha 15-8-2014, que indica que el investigador principal es Abel, el investigador colaborador 1 Sebastián, el investigador colaborador 2 Doroteo y el investigador colaborador 3 Fausto. Como investigador principal se hace constar posteriormente que es Cecilio y como título del estudio: Dolor postquirúrgico. Abel, Sebastián y Doroteo no firmaron los referidos documentos, ni realizaron el estudio que al que se refieren, ni ningún otro relacionado con el CBD o la marihuana, ni se relacionaron con MedicalBat, ni con los acusados, ni con Cecilio. Pese a ser conscientes de ello, los acusados remitieron dicho documento al Sr. Cosme y lo mostraron anteriormente al Sr. Horacio.".

( ....)

Dicho engaño cometido por los acusados fue suficiente y proporcional para la consecución de los fines defraudatorios que se habían propuesto. Su idoneidad fue la causa de que los perjudicados les entregaran las cantidades que hemos referido. No cabe considerar que el engaño fuera burdo, sino dotado de aptitud objetiva para movilizar la voluntad de los denunciantes, quienes, a la vista de las explicaciones que daban los acusados y de los documentos con los que las acompañaban, creyeron en sus manifestaciones.

Ello permite tildar al engaño como bastante o suficiente, tanto objetiva, como subjetivamente, y tanto en relación a Pablo Jesús, como en cuanto a Luisa.

Hemos declarado probado que, con anterioridad a que esta Sra. Luisa firmara el contrato de arras de 24-6-2015, el Sr. Horacio había mantenido una reunión con los acusados en el gabinete LAGUNTZA, que le asesoraba, en presencia del asesor Cosme. No hemos declarado probado que el Sr. Horacio y la Sra. Luisa recibieran asesoramiento por escrito por parte del Sr. Cosme con anterioridad a la firma de dicho contrato de arras, pero sí que lo recibieron con anterioridad a que abonaran tales arras los días 14 y 15-7-2025. Y pudieron haber recibido ya el 19-6-2025 el documento elaborado en dicha fecha por el asesor Sr. Cosme en el que les desaconsejó realizar el negocio propuesto por los acusados, por considerar que la idea de negocio era interesante, con potencial de desarrollo empresarial, pero faltaba por verificar la validez de las autorizaciones y licencias afirmadas por estos y no se contaba con un plan de negocio, inversiones, financiación y dirección empresarial suficiente.

Ese asesoramiento previo que pudieron haber recibido por parte del Sr. Cosme, y el que recibieron de este por escrito tras firmar el contrato de arras no fue suficiente para sacarles del error en el que los acusados les habían sumido, en base a su convincente oratoria y a los documentos que les presentaron, sin real base económica los unos y falsificados los otros. El engaño de los acusados fue suficiente para mover la voluntad de los Srs. Luisa y Horacio. No es un negocio burdo, esperpéntico, cuya falsedad deba ser captada por cualquier persona. La documentación que les presentaron los acusados y el hecho de que el CBD es un producto hoy en día de venta legal, pero no anteriormente, con lo que quien primero lo comercializara podía hacerse con gran parte del mercado, conllevó que el montaje fuera considerado creíble por los denunciantes. El Sr. Candido también se aprovechaba de ser previamente conocido de Pablo Jesús, quien le presentó a Horacio, con lo que ese conocimiento previo pudo relajar las alertas de los denunciantes, que no sospecharon que pudieran ser engañados por un conocido. También es relevante la prisa con la que los acusados afirmaban que debía realizarse la operación, prisa que fue creída también por los denunciantes, por lo que pudieron carecer del sosiego necesario para efectuar su desembolso con la necesaria reflexión. El Sr. Horacio y la Sra. Luisa confiaron en el negocio multimillonario que los acusados les habían propuesto, también ante la premura por realizar la operación en la que estos les insistían y la conveniencia de guardarlo en secreto para que no se frustrara. No fueron especialmente cuidadosos, pero la norma penal no solo protege a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas ( STS 832/2011). No consta que en su actuación fueran absolutamente carentes de perspicacia, indolentes, o actuaran en una estúpida credulidad, en palabras utilizadas por la jurisprudencia en supuestos similares. El montaje de los acusados fue especialmente elaborado para que los denunciantes les otorgaran credibilidad.

El engaño generado por los acusados creó un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico protegido por el delito de estafa, idóneo para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio de los denunciantes. Es evidente que fue la referida maquinación de los acusados la que motivó que los denunciantes confiaran en su palabra y les entregaran las referidas cantidades de dinero, en perjuicio propio y en beneficio de los embaucadores, que las incorporaron a su patrimonio. Actuaron engañados por los acusados.

El ánimo de lucro de éstos resulta evidente, puesto que se hicieron con un dinero del que hicieron el uso que estimaron oportuno, sin que -con la excepción de los 3.000 euros- realizaran con él actividad ninguna en beneficio de la finalidad que afirmaron.

El perjuicio sufrido por los denunciantes resulta evidente: entregaron las referidas cantidades para un negocio inexistente, que jamás se puso en marcha por los acusados.

El dolo en la conducta de éstos se desprende con claridad. Hicieron creer a los denunciantes que tenían un negocio en marcha con las licencias y patentes requeridas, lo que no era cierto, y apoyado en unos ensayos clínicos que no respondían a la realidad. Y lo hicieron sabiendo que sus referidas afirmaciones y los mencionados documentos en los que las basaban eran falsos.

Concurren, por tanto, en los hechos cometidos por los acusados, todos los elementos del delito de estafa tipificado en el artículo 248.1 del Código Penal. ".

Esta Sala de apelación en su función de revisión de la sentencia de instancia ( STS 125/2025, de 13 de febrero) ha realizado la oportuna verificación de los elementos de prueba que no han sido cuestionados y que han servido para considerar probada la participación de los acusados en una conducta delictiva que justifica su condena y la oportuna valoración de la racionalidad de la motivación fáctica y jurídica para sostenerla, por lo que no siendo necesario añadir nada más que sería pura repetición de la impecable sentencia de la Audiencia, se rechaza de plano las alegaciones de las partes recurrentes y por tanto, el motivo de error en la valoración de la prueba denunciado por estos.

En definitiva, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que los apelantes no compartan la valoración que de las pruebas ha realizado el Tribunal de enjuiciamiento, porque la declaración de los testigos, de los acusados y la profusa documental deben estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia de los acusados; habiendo explicado el Tribunal a quode manera suficiente y motivada la razón de otorgarles tal condición a las citadas pruebas, frente a las alegaciones de los acusados recurrentes, y lo hizo de modo razonado y razonable, sin que estos, en su legítima discrepancia, demuestren arbitrariedad alguna.

QUINTO.- Motivo cuarto de Candido: Infracción de precepto constitucional o legal, error in iudicando. Vulneración del art. 21.6 CP que recoge la atenuante de dilaciones indebidas y la jurisprudencia que las califica como muy cualificadas. Motivo cuarto del Leonardo: Infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 21. 6ª CP. La atenuante de dilaciones indebidas debe ser considerada cualificada y no simple

Se plantea por la defensa de Candido y de Leonardo, con carácter subsidiario, la concurrencia de circunstancia atenuante muy cualificada que fue calificada de atenuante simple. Aducen que se debe apreciar esta cualificación con la consiguiente rebaja de la pena de prisión en dos grados, no superando la pena a imponer el máximo de dos años ( Candido) y la rebaja de un grado con la apreciación de este motivo y el quinto, siendo la condena inferior a dos años ( Leonardo).

Con cita de jurisprudencia manifiestan que la tramitación del procedimiento ha sido larga (8 años y 5 meses), habiendo habido paralizaciones que señala la defensa del Sr. Candido; este rechaza la calificación por el Tribuna de instancia de la complejidad de la causa, al entender que ha sido un procedimiento abreviado sencillo, por lo que considera que sí concurre una atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:3627) establece que "[e]l concepto de "dilación extraordinaria e indebida" no se corresponde con el incumplimiento de los plazos procesales. Se precisa algo más. Se requiere de un retraso prolongado e injustificado que sea contrario a la normativa procesal, que no aparezca suficientemente justificado por la propia complejidad del proceso o por otras razones, y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan, y STS 126/2014, de 21 de febrero y, entre las más recientes, la 805/2021, de 20 de octubre). Por tanto, la duración de un proceso podrá ser calificada como dilación indebida cuando carezca de toda justificación razonable ya sea por inacción, por paralizaciones procesales innecesarias, por una tramitación desordenada, por deficiencias estructurales de la administración de justicia o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación".

La Audiencia, tras recoger expresamente la reiterada doctrina jurisprudencial y aplicarla a los hechos que especifica, basa la estimación de la atenuante simple con el siguiente argumento:

"Desde la citación al acusado Candido para declarar como investigado el 7-4-2016 hasta la celebración del juicio oral los días 30-9 y 1-10-2024 transcurrieron algo más de ocho años. Es remarcable que desde que se dictó el auto de transformación el día 30-9-2020 hasta la presentación de los escritos de acusación el 11-8-2023 transcurrieron casi tres años, con recurso de reforma y subsidiario de apelación intermedio, presentado por la defensa de los acusados.

En atención a tales datos, procede aplicar la atenuación solicitada, con el carácter de simple. La tramitación de la causa presentó cierta complejidad: hubo dos acusaciones particulares personadas, tres investigados en un principio, con necesaria averiguación de los movimientos de sus cuentas bancarias y de los de la sociedad interpuesta RODUCA, así como la búsqueda del administrador de esta, lo que dilató la instrucción de la causa. Sufrimos también en dicho periodo la pandemia del Covid. Y no parece que el padecimiento de los acusados debido a la existencia del procedimiento haya sido excesivo, dados sus injustificados intentos de no celebrar el acto del juicio oral en la fecha señalada por este Tribunal, sino de suspender su celebración, lo que habría incrementado la duración de la causa.".

En el presente caso, el Tribunal a quoestima la concurrencia de una atenuante simple, pero no de una cualificada como piden las defensas de los recurrentes. Y debemos confirmar sus conclusiones, en primer lugar, porque es una cuestión fáctica y de la misma no se deriva la consecuencia jurídica pretendida; en segundo lugar, porque nos encontramos ante una causa larga y con cierta complejidad por las razones que detalla el Tribunal de instancia, habiéndose parado el procedimiento por la pandemia del COVID y habiendo pretendido los acusados de forma injustificada varios intentos de suspender la celebración del juicio oral lo que evidencia su pretensión de posponer y alargar el proceso, por lo que en ningún caso puede tener éxito esta pretensión de los recurrentes, al no apreciarse ese plus necesario para la aplicación de una cualificación a lo que fue considerada como simple atenuante.

El motivo se desestima y con él la totalidad del recurso de apelación de Candido.

SEXTO.- Motivo quinto de Leonardo: Infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim , por indebida aplicación del art. 21. 5ª CP . Se debió

Aduce que, aunque devolvió cantidades más elevadas al Sr. Pablo Jesús (8.000 euros más) se considera probado que al menos fueron 12.000 euros el día 25-1-2017 (ya había comenzado el juicio). El Sr. Leonardo obtuvo un lucro de 100.000 euros considerándose acreditado que reparó el daño en 12.000 euros, por lo que procede la aplicación de la atenuante de reparación del daño.

Como con acierto impugna la representación de Luisa, aunque si bien no es óbice para su apreciación que la defensa ni lo haya alegado, ni solicitado en momento procesal alguno, por cuanto elevó sus conclusiones provisionales a definitivas en el acto de la vista oral, sin que en su escrito se interesase la aplicación de dicha atenuante, lo que sí ha de acontecer es que, conforme a reiterada y conocida doctrina jurisprudencial (por todas, STS de 19 de abril de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:1639), esta cuestión la ha dejado resuelta esta Sala de lo Penal (Sentencia de 12 de junio de 2023 ( RAP 84/2023) y de 16 de octubre de 2023 ( RAP 129/2023) ) aplicando esta doctrina del Tribunal Supremo rechazando la aplicación de la repetida atenuante como muy cualificada y también como atenuante simple, lo que sí ha de acontecer -decíamos-para que se pueda apreciar siquiera como simple, es que haya un esfuerzo voluntario por parte del sujeto reparador para allegar las cantidades depositadas, no apreciándose ni como simple, en los supuestos en los que la reparación no sea suficientemente significativa y relevante, pues no se trata de conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias y que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente a la efectiva reparación del daño ocasionado, dado que no se analiza solo desde una perspectiva económica, que en el presente caso ni concurre.

Pues bien, más allá de que el acusado Sr. Leonardo iniciado ya el procedimiento pero antes de que se personara el Sr. Pablo Jesús, hubiera consignado la cantidad de 12.000 euros, lo que no es suficiente, dado que estos requisitos son los contemplados en el art. 21.5 que denuncia como infringido, es necesario que concurra una especial intensidad, un especial esfuerzo personal para satisfacer las consecuencias económicas del delito, y así restablecer la vigencia de la norma, de forma que sea algo más que consignar una cantidad económica a tanto el año de prisión; una interpretación distinta de la norma, especialmente en lo que se refiere a la necesidad de un esfuerzo reparador, llevaría a que en todos los casos la atenuante debería dar lugar a la rebaja en uno o dos grados por el simple depósito de dinero en la cuenta del Tribunal, facilitando la reducción de la pena para aquellas personas que tienen más facilidad para allegarlo. Llevado al extremo, pudiera darse incluso la situación en la que personas con altas capacidades económicas delinquiesen con unos efectos penológicos muy atenuados -no olvidemos que la pena podría bajarse hasta en dos grados- simplemente por disponer de cantidades lo suficientemente grandes para poder reparar con largueza el daño causado, consignando voluntariamente cantidades que multiplicasen la eventual responsabilidad civil pedida por las partes; lo que no parece ser el espíritu de la norma en un Estado que proclama la igualdad como valor superior de su ordenamiento.

En el presente caso, como con acierto opone la representación de Luisa la reparación a favor de esta es inexistente, pues no se devolvió cantidad alguna de los 100.000 euros abonados por esta y, por otro lado, las cantidades devueltas al Sr. Pablo Jesús, resultan absolutamente irrisorias teniendo en cuenta que las cantidades abonadas por este ascendían a más de 300.000 euros, lo que evidencia que en ningún caso los acusados han procedido a reparar el grave daño ocasionado a las víctimas, ni a disminuir sus efectos.

En consecuencia, no procede la aplicación del art. 21.5 CP, por lo que, como ya anunciábamos, procede desestimar este último motivo de apelación del recurrente Leonardo y con él, la totalidad de su recurso confirmando la sentencia recurrida y manteniendo las penas en ella determinadas.

SÉPTIMO.- Costas de la presente alzada

7.1El Tribunal Supremo en sentencias de 6 de octubre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:3722) y 24 de marzo de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:1114) ha manifestado que, ante la falta de expresa mención legal, en los recursos de apelación únicamente cabrá la imposición de costas a los recurrentes que vean desestimadas sus pretensiones y hayan actuado con temeridad o mala fe.

7.2No apreciándose mala fe o temeridad en los recursos procede la declaración de las costas de oficio.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey,