Sentencia Penal 175/2025 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 196/2025 de 16 de abril del 2025

PRIMERO. -La representación procesal del condenado Abelardo en el juicio oral seguido ante la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en las siguientes alegaciones:

PRIMERO. - ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA POR PARTE DE LA SENTENCIA RECURRIDA.

La impugnación formulada sostiene, en primer lugar, que la sentencia apelada ha incurrido en arbitrariedad al interpretar los elementos de prueba que le han servicio para dictar la condena afectando a la tutela efectiva y a la presunción de inocencia.

Añadía que las evidencias del resultado de las pruebas practicadas no responden a parámetros lógicos, por lo que la Sala de lo Penal tiene facultades revisoras plenas.

Estimaba que las pruebas personales practicadas se habían analizado con arbitrariedad incurriendo en un razonamiento con pautas ilógicas ajenas al sentido común, describiéndose unos hechos probados que no se desprenden de las pruebas personales practicadas en el acto del juicio oral.

Ya, concretamente, que hubo relaciones sexuales plenas y consentidas por la menor, no recordando esta si fue Gerardo quien le introdujo el pene en la boca. El acusado dado que la menor cumplía los 15 años al mes siguiente y tenía una apariencia de ser mayor (así lo dicen varios testigos), creyó que tenía más de 16 años, llevándole a un error de tipo insalvable en ese momento ( art. 14.1 del Código Penal y STS de 4-5-2017). Y sin que actuara con dolo eventual o de indiferencia al respecto. En la exploración de la menor del 12-7-2021 dijo que no sabía si el acusado sabía su edad, y la testigo Victoria en su declaración del 5-10-2021 dijo que la menor les dijo que tenía 16 años.

Todos consumieron alcohol, entre ellos el acusado y la menor, sin que dicho consumo afectara a las decisiones de la menor al no tener su voluntad anulada, siendo sus declaraciones contradictorias entre ellas ya que en la exploración del 28-6-2021 dijo que la penetraron otros dos y no sabe si lo hizo el acusado y otro que estaba allí, que no hizo una felación a Gerardo y que estaban todos borrachos pero que ella estaba consciente, que en la exploración judicial del siguiente 12-7 manifestó que Patricio y Juan Manuel la penetraron, en el plenario declaró que no recordaba lo que había ocurrido ni lo que habían hecho otros, habiendo prestado su consentimiento. No existía una persistencia incriminatoria en su declaración, por lo tanto, ni una credibilidad subjetiva sin que conste un DIRECCION003 en pericial aportada sino lo contrario en el informe de la forense Dra. Sabina que consta a los folios 272 a 274 señalando que no le habían quedado secuelas psicológicas, ocurriendo lo mismo con el informe psicológico del acto del juicio de la Sra. Esther.

No debe apreciarse la agravante de abuso de superioridad ya que las pruebas practicadas la excluyen en atención a que los testigos les vieron practicar sexo voluntario, a que todos estaban borrachos sin que nadie la obligara o impidiera que la ayudaran, a que no la obligaron a nada en contra de su voluntad sino todo lo contrario. Los otros menores fueron absueltos por el Juzgado de Menores en Sentencia confirmada por la Audiencia. El amigo de la menor Julián dijo (folio 92) que vio el video y que al constar sexo consentido dejó de ser su amigo y la bloqueó.

SEGUNDO. - POR QUEBRANTAMIENTO DE NORMAS Y GARANTÍAS PROCESALES.

Las infracciones producidas son las siguientes: indebida aplicación del art. 181.1 y 3 (en relación con el apartado 1º del Código Penal) , siendo de preceptiva aplicación lo dispuesto en el art. 36.2, párrafo 3º d), del Código Penal; indebida aplicación del art. 147.2 del Código Penal; indebida aplicación del art. 22.2 del Código Penal.

Pues entiende el recurrente que los hechos enjuiciados no constituyen los tipos referidos en atención a lo dicho en el motivo anterior, haciendo expresa mención a lo dispuesto en el art. 183 bis) del Código Penal pues existió pleno consentimiento a las relaciones de la menor, siendo su madurez y pronta iniciación sexual (a los 12 años) y la edad del acusado próxima a la de ella, con grado de madurez semejante.

Las escasas lesiones sufridas por la menor no son imputables al acusado, pudiendo ser las de las manos del puñetazo que dio en la pared al hablar con su amigo Julián y las otras del escalo que hizo en la casa deshabitada.

Asimismo, no se puede considerar que haya abuso de superioridad ya que no existió tal abuso por parte de el o de otros habiendo indicado la Sentencia del Juzgado de Menores en su página 20 que "En definitiva, allí bebieron todos y no puede considerarse que los acusados se valieran de que la denunciante consumiera bebidas alcohólicas para mermarle su capacidad de decisión y de consentimiento, para después, agredirla sexualmente".

TERCERO. - VULNERACIÓN DE PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES.

En este tercer motivo se articulan, a su vez, los siguientes submotivos:

1. Vulneración de la presunción de inocencia ( artículo 24) de la Constitución Española :

No ha sido enervado dicho principio por las pruebas practicadas en el juicio, tal y como ya se ha dicho con anterioridad, siendo la versión exculpatoria expuesta con igual o mayor grado de lógica que la de las acusaciones, el principio in dubio pro reohace que deba dictarse una sentencia absolutoria

2. Vulneración del principio de igualdad ( art. 14 de la Constitución Española ):

Ya que, en relación con los arts. 9.2 y 10 de la Constitución, el principio de igualdad se vulnera cuando se produce un trato desigual, carente de justificación objetiva y razonable, y la Sentencia del Juzgado de Menores núm. 5 de Madrid ya citada de 13-2-2023 estableció que a los otros tres que estaban presentes en el lugar de los hechos ese día había que absolverlos de la agresión sexual imputada valorando la misma prueba que en este caso, debiendo aplicar el mismo criterio de la falta de prueba de cargo al aquí acusado.

3. Vulneración del principio in dubio pro reo:

Teniendo en cuenta que el Tribunal debió hacer una interpretación favorable al reo si tuvo dudas sobre la comisión del delito, siendo la tesis exculpatoria de una entidad mayor o igual a la inculpatoria.

El Ministerio Fiscal estimó correcta la sentencia pronunciada, interesando su íntegra confirmación.

Por su parte, la defensa de la acusación particular se pronunció igualmente por la desestimación del recurso planteado, de manera esencial con el informe del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Con carácter previo al análisis particular de los motivos de impugnación en que se sustenta el recurso que origina esta alzada, resulta procedente invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial.

Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias -ya clásicas- del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, resulta necesario destacar que este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no participa de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En una línea constante, de la que puede citarse como resumen nuestra Sentencia17 de enero de 2018 ( ROJ: STSJ M 374/2019) hemos venido afirmando como criterio que la capacidad de la Sala al conocer de la apelación "para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia, no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada".

También en Sentencia de24 de julio de 2.018 , reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 981/2019), hemos recordado que"es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal "a quo", ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas".

TERCERO. -Al invocarse en el recurso como uno de los motivos principales el error en la valoración de la prueba por parte del órgano de enjuiciamiento, conviene también, como hemos hecho en numerosas ocasiones anteriores, dejar constancia de algunas ideas centrales en torno a la delimitación de este argumento de impugnación.

Como hemos dicho en nuestra Sentencia de 28 de septiembre de 2020 (Rec. 221/2020) la importancia de la práctica contradictoria y con todas las garantías en el acto del juicio determina que tan sólo la sentencia basada en estas pruebas puede verse revocada si adolece de arbitrariedad en su interpretación, entendiendo por tal un grado de incoherencia, de contradicción con lo realizado en juicio o de apartamiento de las máximas de la experiencia de semejante entidad que debiliten la lógica interpretativa hasta el punto de dejar sin efecto la condena por basarse en una insostenible lectura de la prueba en su conjunto.

CUARTO. -En los Fundamentos Jurídicos 7º y 8º de la Sentencia apelada, la Audiencia Provincial analiza las cuestiones que motivan el recurso de apelación con gran detalle y extensión, habiendo ponderado todas las pruebas practicadas en el juicio oral de manera adecuada, salvedad hecha de lo que se indica luego sobre la agravante de superioridad apreciada y las lesiones apreciadas en la sentencia de instancia:

1.-Considera este Tribunal, no obstante la amplia extensión y detalle del escrito de apelación formulado por la defensa del acusado, y así consta en los FJ 1º a 6º de la sentencia recurrida, que la cuestión primera y primordial del recurso, centrando las múltiples alegaciones exculpatorias de aquel y respecto de su primer motivo de apelación, estriba en la concurrencia o no de los supuestos de un posible consentimiento de la menor de darse a la fecha de los hechos las circunstancias requeridas por el art. 183 bis) del Código Penal al establecer que "salvo en los casos en que concurra alguna de las circunstancias previstas en el apartado segundo del artículo 178, el libre consentimiento del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica".Tal circunstancia central de los hechos enjuiciados en la instancia, como puso de manifiesto el Ministerio Fiscal en sus alegaciones al recurso de apelación planteado, resulta de particular relevancia en este caso ya que el acusado era mayor de edad a la fecha de los hechos y la víctima denunciante menor de edad a la misma fecha (tenía el acusado 20 años al nacer el NUM001-2000 y la menor 14 años pues nació el NUM002-2006, llevándose poco más de 6 años de diferencia).

A tal respecto, dice la Sentencia impugnada que"dado que nos hallamos en un supuesto de relaciones sexuales realizadas por un mayor de edad con una menor de dieciséis años, en principio, el consentimiento prestado por ésta, como regla general, es irrelevante (capítulo II, Título VIII, Libro II del Código penal), pues se entiende que nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar consentimiento válido (resaltado ello, por todas, STS núm. 672/2022, de 1 de julio), salvo en el supuesto de la llamada «cláusula Romeo y Julieta» en la que dicho consentimiento, y dándose las precisas circunstancias previstas en el art. 183 bis CP, daría lugar a la exclusión de responsabilidad penal del acusado. Dicho lo cual, analicemos la prueba practicada en el plenario y veamos las razones por las que entendemos que no existió ese «libre consentimiento de la menor» a que se refiere el antes citado art. 183 bis y que, por tanto, le hace inaplicable, siendo por ello ocioso entrar aquí y ahora en mayores consideraciones respecto a las proximidades de edades ni de desarrollo de madurez física y psicológica entre acusado y víctima".

Y el escrito de impugnación del recurso del Ministerio Fiscal, acertadamente, relata sobre el particular que "Por otra parte, aun aceptando hipotéticamente que la víctima hubiera consentido el mantenimiento de relaciones sexuales completas tal consentimiento sería irrelevante al no cumplirse los requisitos del art 183 bis del Código Penal por no ser el autor de los hechos una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica. En efecto, la menor al tiempo de los hechos tenía 14 años de edad al haber nacido el NUM002 de 2006 y el recurrente 20 años de edad al haber nacido el NUM001 de 2000, llevándose 6 años de edad. La sentencia explica además las diferencias notables respecto del grado de desarrollo físico y psicológico. El recurrente posee un bagaje vital superior a I de la menor un varón de veinte años de edad con cierto bagaje vital al constarle un ingreso en Centro de menores y ser tutelado por la Comunidad de Madrid, habiéndose evadido del mismo y ganarse la vida, vendiendo porros como se indica en su informe al folio 424, estando tres días fuera de casa con anterioridad a la comisión de los hechos como indicó en el Plenario con una relación de noviazgo y una vida intensa.

Por el contrario, la menor presenta una «moderada madurez psicológica» que presenta «bastantes dificultades para tomar decisiones» (informe pericial obrante f. 426), aunque el perito psicólogo forense núm. NUM003, en el plenario, la sitúa en líneas generales de una madurez coincidente con su edad cronológica".

Procede así el Tribunal de instancia a una aplicación con la debida ponderación, pese a la misma complejidad de los hechos analizados y la extensión de las actuaciones judiciales previas, habiendo analizado debida y correctamente las pruebas practicadas en el juicio oral y su contraste con las diligencias de instrucción puesta de manifiesto en el mismo. La Sala es conforme en su integridad y en este punto con la motivación expuesta en la instancia, no tratándose, por lo tanto y como se pretende, de decisión arbitraria, ilógica, irrazonable o apartada de las máximas comunes de la experiencia. Se han analizado con detenimiento todas las extensas actuaciones contenidas en 4 Tomos, las extensas alegaciones de la defensa del acusado así como las puestas de manifiesto por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, extrayendo de ellas su esencia y lógica secuencia, descartando cuestiones periféricas alejadas del núcleo central de los hechos controvertidos y procurando comprobar si había lógica y corrección en la valoración probatoria efectuada en la instancia y combatida en esta apelación merced al recurso de apelación planteado por el acusado condenado allí.

Similares razones aunque ahora referidas al alegado error de tipo invencible del acusado sobre la edad de la menor, que no han intentado ser desvirtuadas sino por alegaciones en contrario del acusado, son las que llevan a este Tribunal de alzada a la coincidencia plena con la Sala de instancia en la inexistencia declarada de dicho error excluyente de la responsabilidad criminal del mismo, tratándose con claridad de un caso de dolo eventual o de ignorancia deliberada al serle inocua la susodicha minoría penal de edad especialmente protegida por el ordenamiento jurídico, con la consecuencia derivada de ser irrelevantes las corroboraciones aisladas sobre dicho conocimiento que constan en la causa, pues al acusado le resultó irrelevante dicha edad protegida y actuó dándole igual cual fuera.

Dice al respecto la Sentencia recurrida que "se hace evidente que el acusado es un varón de veinte años de edad con cierto bagaje vital, constando ingreso en Centro de menores y siendo tutelado por la Comunidad de Madrid desde los dieciséis años, manifestando evadirse del mismo y «ganarse la vida vendiendo porros» (manifestaciones en informe al f. 424), que tiene una ajetreada vida social (en juicio reconoce que al día de los hechos llevaba tres días de fiesta) sentimental (también en el plenario manifiesta que el día de autos «le está poniendo los cuernos» a su novia con otra) y por ende sexual (nos remitimos a la familiaridad con los que se expresa utilizando el término «tuqui» para referirse a una orgía). Frente a ello, la víctima Dña. Esperanza, por más que se acredite una temprana iniciación en las relaciones sexuales (doce años), se trata de una menor que presenta una «moderada madurez psicológica» que presenta «bastantes dificultades para tomar decisiones» (informe pericial obrante f. 426), aunque el perito psicólogo forense núm. NUM003, en el plenario, la sitúa en líneas generales en una madurez dentro del rango propio de su edad, es decir, de los catorce años en el momento de los hechos, siendo a tal respecto significativo que los agentes de la Guardia Civil (núms. NUM004 y NUM005) actuantes horas después de los hechos la califican de tener el aspecto «de una cría», «de una niña», y esta Sala, visionando la declaración de la misma realizada días después (12 de julio de 2021) en fase instructora (f. 269), en ello coincide, entendiéndose por tanto, irrelevantes a estos efectos las meras alegaciones genéricas realizadas (testigo Casiano, en el juicio) referidas a que Dña. Esperanza pudiera aparentar más edad. Confrontando pues lo citados perfiles y bajo la doctrina jurisprudencial antes señalada, entendemos que debemos concluir que el acusado estaba en condiciones de conocer fácilmente que la víctima, Dña. Esperanza, era una menor de catorce años, siendo que su pasividad en este aspecto, seguida de la ejecución de los actos sexuales, en modo alguno puede ser catalogada como un error de tipo, sino como un actuar con dolo eventual respecto a la edad, pues con la misma puso de relieve la indiferencia de la edad de Dña. Esperanza ante su deseo de cometer el hecho delictivo".

Y, con acierto, el Ministerio Fiscal alegó al respecto que "más allá de las limitaciones puestas de manifiesto por la dogmática para supuestos fronterizos, lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual, pues con su actuación el autor pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo, actuando entonces con dolo eventual. Y es que el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción. Y considera la Sala que el aspecto aniñado era un hecho objetivamente apreciable a simple vista como indicaron los agentes de la Guardia Civil con números NUM004 y NUM005 que vieron a la víctima horas después de los hechos manifestaron que tenían aspecto «de una cría», «de una niña», y por la propia Sala al visionar su declaración de 12 de julio de 2021) y descarta los testimonios de Marina y de Casiano al considerarlos menos fiables sobre las alegaciones relativas a una apariencia de mayor edad".

Por lo tanto, pese a que, de manera sucinta, se adujo en el escrito de apelación que el acusado dado que la menor cumplía los 15 años al mes siguiente y tenía una apariencia de ser mayor (así lo dicen varios testigos), creyó que tenía más de 16 años, llevándole a un error de tipo insalvable en ese momento ( art. 14.1 del Código Penal y STS de 4-5-2017), sin que actuara con dolo eventual o de indiferencia al respecto, además de que, en la exploración de la menor del 12-7-2021, dijo que no sabía si el acusado sabía su edad, y la testigo Victoria en su declaración del 5-10-2021 dijo que la menor les dijo que tenía 16 años, lo cierto es que tales alegaciones no desvirtúan en modo alguno lo que se acaba de exponer en tanto que las testificales referidas acreditan que no tenía apariencia de ser mayor, que actuó con descuido y sin diligencia para saber la edad de la menor, dándole igual cual fuera, que la declaración de la menor sobre que ignoraba si el acusado sabía o no su edad no abarca el dolo del mismo sino solo una apreciación externa al mismo y que la declaración en instrucción de Victoria no fue ratificada en el juicio oral frente a todo el restante acervo probatorio y a la actuación del acusado, no procurando este poner de su parte para asegurarse de que se trataba o no de menor de 16 años aquella con la que tuvo relaciones sexuales.

La Sala de instancia, por lo demás y respecto de este primer motivo de apelación, considera que es irrelevante la alegación referida al consentimiento de la menor cuando se alega en el recurso que hubo relaciones sexuales plenas y consentidas por la menor, no recordando esta si fue Gerardo quien le introdujo el pene en la boca, pues su consentimiento, como se ha dicho antes, era absoluta y completamente irrelevante, por ser menor de 16 años sin que concurra la denominada excepción Romeo y Julietacontemplada en el art. 183 bis del Código Penal.

Además, también, y en el mismo sentido, resultan inanes salvo lo que consta en los hechos probados que se mantienen, las alegaciones de la defensa referidas a que todos consumieron alcohol, entre ellos el acusado y la menor, sin que dicho consumo afectara a las decisiones de la menor al no tener su voluntad anulada, siendo sus declaraciones contradictorias entre ellas ya que en la exploración del 28-6-2021 dijo que la penetraron otros dos y no sabe si lo hizo el acusado y otro que estaba allí, que no hizo una felación a Gerardo y que estaban todos borrachos pero que ella estaba consciente, que en la exploración judicial del siguiente 12-7 manifestó que Patricio y Juan Manuel la penetraron, en el plenario declaró que no recordaba lo que había ocurrido ni lo que habían hecho otros, habiendo prestado su consentimiento. No existía una persistencia incriminatoria en su declaración, por lo tanto, ni una credibilidad subjetiva.

La inexistencia de consentimiento de la menor, en atención a tener 14 años de edad a la fecha de los hechos enjuiciados, sin que concurran los supuestos para dar validez a su consentimiento contenidos en el ya repetido art. 183 bis) del Código Penal, como se ha expuesto antes y sostiene claramente la sentencia recurrida, unida a la inexistencia de error del acusado en cuanto a la edad de la menor, no importándole cual tuviera a la fecha de los hechos, sino únicamente el tener relaciones íntimas con ella, hace que decaiga el primer motivo de la apelación, tratándose la cuestión de la apreciada agravante genérica de abuso de superioridad en el motivo segundo de la apelación.

2.-La impugnación trata, pues, en segundo lugar y bajo la rúbrica del quebrantamientos de normas y garantías procesales, en realidad, de varias imputadas infracciones de preceptos sustantivos penales que se contendrían en la resolución impugnada, a saber, la indebida aplicación del art. 181.1 y 3 (en relación con el apartado 1º del Código Penal) , siendo de preceptiva aplicación lo dispuesto en el art. 36.2, párrafo 3º d), del Código Penal; indebida aplicación del art. 147.2 del Código Penal; e indebida aplicación del art. 22.2 del Código Penal. Como se ve, pese a la rúbrica inicial del motivo que figura en su encabezamiento, se cuestiona, en primer lugar, la aplicación del tipo de la agresión sexual no violenta a una menor de 16 años atendiendo a la prueba practicada en el juicio oral.

Respecto a lo que se ha alegado en el anterior motivo, añade ahora al desarrollar este motivo que los hechos enjuiciados no constituyen los tipos referidos en atención a lo dicho en el motivo anterior, haciendo expresa mención a lo dispuesto en el art. 183 bis) del Código Penal pues existió pleno consentimiento a las relaciones de la menor, siendo su madurez y pronta iniciación sexual (a los 12 años) y la edad del acusado próxima a la de ella, con grado de madurez semejante. Como se ha visto, se trata de reproducir al amparo de este motivo las mismas alegaciones ya planteadas en el primero de los motivos de la apelación, debiendo, por ello, estarse en este punto a lo ya dicho antes al tratar de las cuestiones referidas al presunto consentimiento de la menor para tener relaciones sexuales, así como al supuesto error del acusado respecto de la edad de la víctima, que se han rechazado.

En este segundo motivo, asimismo, se cuestiona la condena por el delito de lesiones al razonar el recurso que las escasas lesiones sufridas por la menor no son imputables al acusado, pudiendo ser las de las manos del puñetazo que dio en la pared al hablar con su amigo Julián y las otras del escalo que hizo en la casa deshabitada. Ciertamente, aparte de la lógica expuesta por el recurrente sobre este delito y las circunstancias habidas en las relaciones sexuales habidas, resulta muy posible, dada la escasa entidad y la pronta curación de los daños físicos apreciados a la menor, que se ocasionara las mismas la propia menor al golpear sus puños, como reconoció expresamente, en el momento previo del escalo que hizo al edificio de los hechos y a consecuencia de la propia intensidad de dichas relaciones. La duda existente no puede llevar sino a la eliminación de la condena por dicho delito, pues otra solución iría claramente en su contra y contra la presunción de inocencia constitucionalmente establecida.

Respecto de la concurrencia de la agravante genérica de abuso de superioridad, alegó el recurrente que Asimismo, no se puede considerar que haya abuso de superioridad ya que no existió tal abuso por su parte o la de otros, habiendo indicado la Sentencia del Juzgado de Menores en su página 20 que "En definitiva, allí bebieron todos y no puede considerarse que los acusados se valieran de que la denunciante consumiera bebidas alcohólicas para mermarle su capacidad de decisión y de consentimiento, para después, agredirla sexualmente".

Por el contrario, dice al respecto la Sentencia recurrida que "los hechos declarados como probados e imputados al acusado son constitutivos de: 1) Un delito de agresión sexual, sin empleo de violencia o intimidación, previsto y penado en el artículo 181. 1 y 3 (en relación a apartado 1º) del Código penal , conforme a la redacción dada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre , por ser la norma penal más favorable, siendo de preceptiva aplicación de lo dispuesto en el art. 36.2 párrafo 3° apartado d) del Código penal . Ya hemos señalado en el anterior Razonamiento Jurídico las razones que nos llevan a descartar la existencia de violencia e intimidación, siendo que la vulnerabilidad de la víctima no puede incardinarse en la «especial vulnerabilidad» a que se refiere la modalidad comisiva prevista en el art. 178.1.3ª en la redacción dada por LO 10/2022 , (que obligaría a subsumir la agresión a menor de dieciséis años aquí enjuiciada en el art. 181.1.2 y 3 en relación al apartado 2°), sino en una simple vulnerabilidad por la ingesta de alcohol que es aprovechada por quien se encuentra en una situación de superioridad, lo propiciará la aplicación de la correspondiente agravante genérica, como luego veremos"y que "cierto y verdad es que la citada agravante del artículo 22.2 del CP tiene en el ámbito de los delitos de agresión sexual una aplicación restrictiva, dada la propia fenomenología delictiva de este tipo de conductas agresivas, pero si ello es así, no menos verdad es que ello no veda su posible apreciación cuando se cumplen las previsiones jurisprudenciales al respecto (sobre la aplicación de la citada agravación a los delitos de agresiones sexuales, por todas STS núm. 676/2024, de 27 de junio ), siempre y cuando, lógicamente dicha situación no la lleve implícita el subtipo penal aplicado (subrayando ello, por todas, STS núm. 307/2023, de 26 de abril ), lo que no acontece en el caso que nos ocupa, como ahora veremos. En efecto, la agravante genérica de abuso de superioridad requiere, según una constante jurisprudencia (por todas, STS núm. 896/2006, de 14 de septiembre ) los requisitos siguientes para su apreciación:

1. Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial o instrumental), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal).

2. Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una «alevosía menor» o de «segundo grado». 3. A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito. 4. Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así. Pues bien, en el presente caso, la superioridad invocada por la acusación en cuanto a que la víctima sea menor es ya una circunstancia implícita en el tipo del art. 181 CP , lo que impide su apreciación, y también lo estaría si se hubieran subsumido los hechos en el subtipo que prevé el uso de intimidación ( art. 181.2 CP ). Sin embargo, el hecho de que la menor estuviera embriagada y que el acusado se aprovechara de ir acompañado de otros dos varones para realizar el hecho en una casa deshabitada y en ruinas, en donde se coloca en la puerta a otro varón para evitar que nadie pueda entrar (ni lógicamente salir, lo que disminuye las posibilidades de defensa de la víctima), coloca al autor en una situación de superioridad (personal e instrumental, por seguir con la nomenclatura utilizada por la jurisprudencia antes referenciada) cuyo reproche de antijuridicidad sobrepasa el que conlleva el tipo penal básico del art. 181.1 CP y, por tanto, justifica la apreciación de la agravante genérica, única solución posible para que la respuesta punitiva abarque todo el injusto"(FJ 6º y 8º de la Sentencia recurrida).

En parecido sentido, el Ministerio Fiscal señaló en su impugnación del recurso de apelación que "la Sentencia considera la concurrencia de esta circunstancia con cita de los requisitos citados en la sentencia de 896/2006 de 14 de septiembre: 1 .Desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido propiciado por la concurrencia de varias circunstancias: La presencia de otros tres varones que generaban una situación de superioridad personal como resulta de la los Hechos Probados de la sentencia. La previa ingesta de alcohol por parte del menor hecho acreditado por todos los testigos que coincidieron en el previo consumo del alcohol a la perpetración de los hechos y objetivamente como señala la sentencia por las analíticas reflejadas en el parte de asistencia médica realizado por el Hospital de DIRECCION004 (etanol 47 miligramos y positivo a Tetrahidrocannabinol, ff. 130 y s., de las actuaciones) e informe médico forense obrante a los folios 272 y siguientes. La realización de la agresión sexual en un lugar aislado una edificación abandonada, lugar de comisión del hecho aceptado por todas las partes. La conducta de uno de los menores que impidió el paso a Marina como refleja la sentencia " según relata Marina, cuando fue a la habitación para ver lo que pasaba, se encontró que Geronimo, en el quicio de la puerta, impedía la entrada (y consecuentemente también la posible salida) a la habitación, razón por la cual tuvo que mirar a través de un agujero que había en la pared para intentar ver lo que pasaba dentro, surgiéndole las dudas" de que la menor hubiera consentido claramente la realización de relaciones sexuales 2.Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido. 3.Conocimiento de esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito. El requisito tercero y cuarto se cumplen dados los hechos probados de la sentencia. 4.No inherencia al delito por exigencia del art 67 del Código Penal . La agresión sexual a una persona menor de 16 años es concebible sin la necesidad de la presencia de otras personas distintas al autor porque puede ser cometida por un solo autor y sin la existencia de un consumo previo de alcohol que afecte a las capacidades psicofísicas de la víctima. Resumiendo todo lo anterior, una vez acreditada la existencia de accesos carnales por vía vaginal y oral realizados con conocimiento de que la víctima era una persona menor de 16 años ya con un consentimiento viciado derivado de la previa ingesta de alcohol o incluso con un conocimiento libre, que resultaría irrelevante en este caso por no concurrir los requisitos del art 183 bis del Código Penal , resulta acreditado que se practicó prueba de cargo de los elementos constitutivos del tipo penal aplicado en la condena".

Las exposiciones referidas, esencialmente la motivación realizada por la Sala de instancia en cuanto a la presencia de los tres menores en el lugar de los hechos y a la protección tenida para consumar las relaciones sexuales con la menor, aun con la exoneración de responsabilidad de aquellos contenida en la Sentencia dictada el 13-2-2023 por el Juzgado de Menores núm. 5 de Madrid, así como la importante ingesta de alcohol apreciada en la menor (47 miligramos de etanol), hacen que este Tribunal considere adecuadamente apreciada la agravante genérica referida, estando debida y concretamente descrita su existencia en el caso examinado.

Por todo ello, procede estimar en parte este motivo de impugnación, pues las infracciones denunciadas carecen, en realidad, de consistencia alguna, salvedad hecha de la referida a la apreciación de la condena por un delito de lesiones, que se ha de suprimir de la sentencia recurrida, al no darse sus presupuestos fácticos y jurídicos atendiendo a lo razonado antes al respecto.

La supresión referida solo afecta a la penalidad del delito de lesiones, pues, atendiendo, para ello, de acuerdo con el art. 72 del Código, a las circunstancias personales del acusado puestas de manifiesto en el juicio oral y referidas a que es un varón de veinte años de edad con cierto bagaje vital, constando ingreso en Centro de menores y siendo tutelado por la Comunidad de Madrid desde los dieciséis años, manifestando evadirse del mismo y «ganarse la vida vendiendo porros» (manifestaciones en informe al f. 424), que tiene una ajetreada vida social (en juicio reconoce que al día de los hechos llevaba tres días de fiesta), sentimental (también en el plenario manifiesta que el día de autos «le está poniendo los cuernos» a su novia con otra) y por ende sexual (nos remitimos a la familiaridad con los que se expresa utilizando el término «tuqui» para referirse a una orgía),y a la gravedad de los hechos en cuanto a la indiferencia mostrada con respecto a la dignidad de la menor con la que tuvo relaciones sexuales, no importándole para nada conocer circunstancias personales de ella, aparte de las referidas relaciones (art. 181. 1 y 3, en relación con el apartado 1º, y 66. 6ª del mismo), no procede alteración alguna de la penalidad en orden a la agresión sexual cometida.

3.-En cuanto al tercero, y último de los motivos de la apelación, el mismo se desglosa, a su vez, en tres submotivos referidos, respectivamente, a la vulneración de la presunción de inocencia, del principio de igualdad y del in dubio pro reo.Los analizamos a continuación:

1. Vulneración de la presunción de inocencia ( artículo 24) de la Constitución Española :

Dice el recurrente al respecto que no ha sido enervado dicho principio por las pruebas practicadas en el juicio, tal y como ya se ha dicho con anterioridad, siendo la versión exculpatoria expuesta con igual o mayor grado de lógica que la de las acusaciones, el principio in dubio pro reohace que deba dictarse una sentencia absolutoria.

Ya hemos tratado del tema ampliamente con anterioridad y, por lo tanto, a ello nos remitimos en este momento sin más que indicar que existen pruebas de cargo consistentes para mantener la condena por el delito ya apreciado en la instancia de agresión sexual aun sin la agravante de abuso de superioridad y sin apreciar que las lesiones de la menor se deban a la actividad del acusado. La versión exculpatoria del acusado, en definitiva, no resulta ser de igual o mayor grado lógica que la de la acusación pública y de la particular ejercitada en el proceso en el aspecto de la agresión sexual apreciada, y sin que la Sala de instancia tuviera duda alguna resuelta en contra del acusado.

2. Vulneración del principio de igualdad ( art. 14 de la Constitución Española ):

Ya que, indicó el apelante en su escrito impugnando la sentencia dictada por la instancia, en relación con los arts. 9.2 y 10 de la Constitución, el principio de igualdad se vulnera cuando se produce un trato desigual, carente de justificación objetiva y razonable, y la Sentencia del Juzgado de Menores núm. 5 de Madrid ya citada de 13-2-2023 estableció que a los otros tres que estaban presentes en el lugar de los hechos ese día había que absolverlos de la agresión sexual imputada valorando la misma prueba que en este caso, debiendo aplicar el mismo criterio de la falta de prueba de cargo al aquí acusado.

Al respecto, se ha de señalar que, habiéndose apreciado correctamente la agravante de abuso de superioridad en atención al contenido acertado de la motivación expuesta por la Sentencia de instancia y pese a lo ejecutorio de la referida Sentencia del Juzgado de Menores, no existe atisbo alguno de trato desigual ni de contradicción con la expuesta resolución al ser absueltos los menores que estaban en el lugar de los hechos con la menor y con el acusado, lo que no implica la ausencia de responsabilidad del mismo en atención a lo antes indicado respecto de su actuar en relación con las pruebas de cargo existentes sobre su participación activa en la agresión sexual producida, de manera consciente y voluntaria, sobre una menor de 16 años, siendo sabedor de tal minoría en ese momento y sin que su consentimiento a las relaciones sexuales habidas con aquel sea relevante de conformidad con el art. 183 bis) del Código Penal, según antes se dijo y razonó suficientemente.

3. Vulneración del principio in dubio pro reo:

Según el recurso, teniendo en cuenta que el Tribunal debió hacer una interpretación favorable al reo si tuvo dudas sobre la comisión del delito, siendo la tesis exculpatoria de una entidad mayor o igual a la inculpatoria.

Ya se ha razonado antes sobre la existencia de sobradas pruebas de cargo sobre la responsabilidad criminal del acusado en la agresión sexual de menor de 16 años producida, y sobre la inexistencia de una tesis exculpatoria de igual o mayor entidad respecto de la agresión sexual producida, salvedad hecha de la ya antes apreciada inexistencia de pruebas de cargo referidas al delito de lesiones, sin que las dudas abarcaran a la agresión sexual producida por lo que no pudo infringirse el principio in dubio pro reo ya que, como es sabido, la jurisprudencia tiene establecido que "es reiterada la doctrina de esta Sala que señala que el principio "in dubio pro reo " , al que también hace referencia el recurrente, solicitando la libre absolución del acusado, únicamente puede estimarse infringido, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado, pero no cuando el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna. Así, el principio "in dubio pro reo" señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación (S 21 de mayo de 1997, núm. 709/1997, entre otras muchas) ( STS de 9 de mayo de 2003 ). A pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo", puestas de relieve de forma reiterada por el Tribunal Constitucional desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio , y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico " favor rei", existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio "in dubio pro reo" sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales; mientras que el principio de presunción de inocencia está protegido a través del cauce casacional elegido por el recurrente, el principio "in dubio pro reo", como perteneciente al convencimiento del órgano judicial, además de no estar dotado de la misma protección, no puede en ningún momento ser objeto de valoración por nuestra parte cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas"( STS de 14-3-2025, entre otras muchas).

QUINTO. -Procede, en su derivada consecuencia, la declaración de oficio de las costas causadas en esta apelación en atención a lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,