Sentencia Penal 49/2025 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 35/2025 de 16 de mayo del 2025

PRIMERO.- La representación de la Acusación particular, Dña. Adela, ha interpuesto recursos de apelación contra la Sentencia dictada en fecha 15 de enero de 2024 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento sumario ordinario 65/2023, que acordó absolver a D. Carlos Jesús por los delitos de abuso sexual sobre menor de 13 años por el que venía siendo acusado.

Estimando que dicha Sentencia no es ajustada a Derecho, al amparo de lo establecido en el artículo 790.2 Y 792 de la LECrim, alega el siguiente motivo:

?Único: el error en la valoración de la prueba.

La representación procesal del acusado absuelto se opuso en tiempo y forma al recurso de apelación formulado por la acusación particular.

El Ministerio Fiscal interesa la estimación del recurso.

SEGUNDO.- La parte recurrente alega como motivo del presente recurso el error en la valoración de la prueba.

Considera que se ha efectuado una valoración incorrecta de la declaración de la víctima, tanto a nivel jurisprudencial como sistemático, añadiendo que sí que han existido elementos corroboradores, tal que la declaración del hermano, de la madre y de la tía de ambos.

Añade que el informe pericial forense concluye que no se trata de un testimonio inventado.

Que existe coincidencia en los aspectos nucleares de la declaración de la menor. No, en cambio sobre algunos accesorios debido a la corta edad de la menor cuanto dichos hechos ocurrieron, 5 años de edad, y el tiempo transcurrido hasta que es interpuesta la denuncia y se llevan a cabo las las sucesivas declaraciones.

Consecuencia de lo expuesto interesa la estimación del recurso por error en la apreciación de la prueba declarando la nulidad de la misma y ordenando la repetición del juicio oral ante el mismo órgano que dictó la resolución.

2.1.- Antes de proceder a entrar en el fondo del recurso presentado por la parte apelante, se hace preciso llevar a cabo unas salvedades:

En primer lugar, en el supuesto sometido a revisión nos encontramos con que la parte apelante alega como motivo de recurso una inadecuada valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia que debe ser sustituida por la que se propone desde el recurso de apelación y que consiste en atender únicamente a aquello en lo que la recurrente entiende que se funda su discurso desechando el resto de la prueba practicada, y en base a ello, insta del órgano de apelación un pronunciamiento de nulidad.

En segundo lugar, hemos de partir de la base de que el recurso de apelación se formula frente a una sentencia absolutoria, con el ámbito de conocimiento que a este Tribunal le corresponde.

Y en tercer lugar, al haberse denunciado tanto la presunción de inocencia por cuanto que no se ha valorado toda la prueba, o haber sido ésta interpretada erróneamente, por lo que también alega como motivo de recurso, el error en la valoración de la prueba, tales motivos, el segundo con encaje en el art. 790.2 LECrim y el primero en el art. 24 CE, dada dada su íntima conexión, deben ser analizados conjuntamente, aunque uno sea estrictamente revisorio y el otro mixto, pues comporta también el análisis de la posible infracción de normas del ordenamiento jurídico.

2.2.- Así planteados los términos del debate y cuando el recurso contra un pronunciamiento absolutorio es por error en la apreciación de la prueba hay que tener en cuenta, por un lado, que la fundamentación del presente recurso de apelación, tal y como efectúa correctamente la parte recurrente, viene amparada por el art. 846 ter de la misma, y por otro, que el artículo 792.2 LECr, en su redacción introducida por la reforma operada por la Ley 41/2015, de fecha 5/10/2015, de modificación de tal norma adjetiva para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales establece que: La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

Por su parte, el mencionado párrafo 3º del 790.2 LECr, también reformado por la Ley 41/2015 dispone que: Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Lo que se permite, en base a este precepto, es "pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria", tal y como ha confirmado la más reciente doctrina ( STS 10-5-23, nº 341).

Así, el punto IV del Preámbulo de dicha L.O. 41/15 establece: Se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria, ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada. En esta tesitura, el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad.

Es decir, contra las sentencias absolutorias lo único que se podrá pedir será la anulación, y por motivos tasados.

En este sentido hay que recordar que el artículo 240.2 LOPJ establece expresamente que: "En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal."

De este conjunto normativo y jurisprudencial se desprende que la petición de estimación del recurso de apelación interpuesto contra una sentencia absolutoria (o en solicitud de agravamiento de la sentencia de primera instancia) ha de ir acompañada -como efectivamente realiza la parte recurrente- de la solicitud de anulación de la sentencia recurrida a fin de que por el Tribunal de primera instancia, se corrigiera el error habido en la valoración de la prueba practicada, y se produjera entonces, en su caso, la condena (o el agravamiento de la sentencia recurrida), en la primera instancia, como consecuencia de haber rectificado el error valorativo cometido, preservando de esta manera el derecho fundamental a la doble instancia penal sobre el nuevo pronunciamiento condenatorio o sobre la agravación de la condena inicial.

TERCERO.- Centrándonos ya en el contenido de los motivos del recurso, la parte apelante entiende que la presunción de inocencia ha quedado enervada a tenor de la prueba practicada en el plenario.

Dicha presunción en la revisión de pronunciamientos absolutorios queda explicada según recoge la la STS 407/2017, de fecha 1/6/2017, en la que se destaca sus limitaciones y nos recuerda la doctrina jurisprudencial al respecto cuando pone de manifiesto que:

"De manera unánime ha afirmado esta Sala que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo. De ahí que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación se reduce a un doble supuesto y con distinto alcance.

Por un lado, a través del motivo de infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECrim, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo. La revisión se concreta en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

La otra posibilidad de revisión de pronunciamientos absolutorios en casación surge cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos CE , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS 178/2011, de 23 de febrero ó 631/2014, de 29 de septiembre ). En este caso, la consecuencia de la mencionada vulneración no puede ser otra que la nulidad de las actuaciones y devolución a la instancia para nuevo examen.

Pero solamente cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva. La invocación de la presunción de inocencia no blinda frente a cualquier impugnación. Siempre a través del derecho a la tutela judicial efectiva, y aunque con esas limitaciones destacadas, deberá capitular una arbitraria aplicación de la presunción de inocencia (vid. STS 548/2009, de 1 de junio , o supuesto analizado por STC (69/2004, de 6 de octubre ).

El Tribunal Constitucional en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias, ( SSTC 45/2005 de 28.2 , 145/2009 de 15.6 , ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona (por todas SSTC. 157/90 de 18.10 , 199/96 de 3.12 , 215/99 de 29.11 , 168/2011 de 16.7 ), sino que meramente es titular del ius ut procedatur, es decir del derecho a poner en marcha un proceso, substanciando de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas STC. 120/2000 de 10.5 ).

La función del TC se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen. Supuesto este en que si es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria al haber sido dictada en el seno de un proceso penal substanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso, respetando en él las garantías que le son consustanciales ( SSTC. 215/99 de 29.11 , 168/2001 de 16.7 ), o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC. 45/2005 de 8.2 )."

Y esta citada STS 407/2017 nos recuerda que no existe un derecho a la presunción de inocencia invertida al decir que: "En suma, se pretende reconvertir el derecho a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida y sobre este particular tiene declarado esta Sala, como son exponentes las Sentencias 783/2016, de 20 de octubre , 631/2014, de 29 de septiembre y 601/2016, de 7 de julio , entre otras muchas, que no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que reconfigurando este derecho fundamental, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, dándole la vuelta al utilizarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados en lugar de hacerlo en su beneficio o tutela. Por ello la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

Criterio igualmente expresado por el Tribunal Constitucional, que ha afirmado que "al igual que no existe «un principio de legalidad invertido», que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo , F. 4), tampoco existe una especie de «derecho a la presunción de inocencia invertido», de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" ( STC 141/2006 , FJ 3)."

De otro lado, la STS 401/2017, de fecha 1/6/2017 subraya cómo el deber de motivación se extiende también, aunque mas atemperado, a las sentencias absolutorias al decir que: El derecho a la tutela judicial efectiva comporta el de obtener una resolución debidamente motivada, de manera que tal derecho resulta vulnerado cuando la resolución judicial carece en absoluto de motivación, pero también cuando la que contiene lo es solo en apariencia o es tan irracional, arbitraria o caprichosa que no puede valorarse como tal motivación. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado ( STC 169/2004, de 6 de octubre ) que "el art. 24.1 CE no ampara el acierto de las resoluciones judiciales; la selección e interpretación de la norma aplicable corresponde en exclusiva a los órganos judiciales y el control del Tribunal Constitucional ha de limitarse a aquellos supuestos en los que la resolución judicial sea manifiestamente infundada, arbitraria, irrazonada o irrazonable o fruto de un error patente, supuestos éstos que hemos llegado a denominar de simple apariencia del ejercicio de la Justicia ( SSTC 148/1994, de 12 de mayo, FJ 2 ; 2/1997, de 22 de abril, FJ 2 ; 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3 ; 109/2000, de 5 de mayo , FJ 2).

Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que la motivación de las sentencias absolutorias no requiere la misma intensidad que la exigible a las de condena, en la medida en que en estas últimas deben constar las razones que han asistido al Tribunal de instancia cuando ha declarado enervada la presunción de inocencia y alcanzado la necesaria certeza objetiva sobre los hechos que declara probados como base de la condena. Mientras que, bastando para acordar la absolución la existencia de una duda fáctica razonable, respecto de las primeras es suficiente con la motivación que exprese las razones que permitan calificarla como tal.

Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, entre ellas, y por todas, la antes citada en la cual se decía: "Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE "siempre", esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996, de 15 de abril, FJ 2 ; 34/1997, de 25 de febrero, FJ 2 ; 157/1997, de 13 de julio, FJ 4 ; 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4 ; 116/1998, de 2 de junio, FJ 4 ; 2/1999, de 25 de enero, FJ 2 ; 147/1997, de 4 de agosto, FJ 3 ; 109/2000, de 5 de mayo, FJ 2).

Por el contrario las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE , es requerida "siempre". No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del por qué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad".

También esta Sala se ha ocupado de la cuestión, entre otras en la STS nº 923/2013, de 5 de diciembre , en la que se dice: "La jurisprudencia de esta Sala también ha recordado (cfr. STS 1547/2005, 7 de diciembre , con cita de la STS 2051/2002, de 11 de diciembre ), que las sentencias absolutorias también han de cumplir con la exigencia constitucional y legal de ser motivadas ( art. 120.3 CE , 248.3º de la LOPJ y 142 de la LECrim ), aunque no se puede requerir la misma especie de motivación para razonar y fundar un juicio de culpabilidad que para razonar y fundar su contrario. El juicio de no culpabilidad o de inocencia es suficiente, por regla general, cuando se funda en la falta de convicción del Tribunal sobre el hecho o la participación del acusado.

Como se dijo en la STS 186/1998 , recordada por la 1045/1998, 23 de septiembre y la 1258/2001, 21 de junio «la necesidad de razonar la certeza incriminatoria a que haya llegado el Tribunal es una consecuencia no sólo del deber de motivación sino del derecho a la presunción de inocencia. No existiendo en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participase en el hecho que se relata, porque esto sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de un juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución".

Del mismo modo debe valorarse que, cuando se trata de sentencias absolutorias, el Tribunal no necesita declarar probado que los hechos ocurrieron como sostiene la defensa, sino que es suficiente con establecer, en la forma antes dicha, que no ha podido probarse que hayan sucedido como sostiene la acusación, ya que siendo así la pretensión de ésta carece de base fáctica y hace imposible la condena. Pues el acusado se presume inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley, de manera que para absolver basta con razonar suficientemente que no puede considerarse probada la base fáctica en la que la acusación sustenta su pretensión.

Es por ello que no podemos pasar por alto que para que pueda ser apreciada en el proceso penal la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de las infracciones penales enjuiciadas. Si, por el contrario, se ha practicado una actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede considerarse vulnerado el principio de presunción de inocencia, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la ley corresponde en exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117. 3 de la Constitución Española).

CUARTO.- Con sustento en la jurisprudencia citada en los Fundamentos anteriores, existe una falta de convicción de Tribunal de la instancia sobre los hechos y la participación en ellos del acusado porque basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de un juicio de culpabilidad.

Y así, la resolución de la instancia razona y argumenta de forma clara la prueba practicada en el plenario y los motivos por los que considera que existe duda razonable sobre la veracidad de los mismos, siendo legítimo que la parte acusadora muestre su disconformidad con la sentencia absolutoria y que rebata sus puntos de vista, pero lo que no cabe es sustituir la valoración objetiva que realiza el Tribunal conforme prevé el art. 740 de la LECrim. , por la subjetiva e interesada de la parte.

4.1.- Concretamente, el Fundamento Segundo -aunque debería decir Tercero- de la sentencia recurrida expone los motivos por los cuales considera que no ha quedado enervada la presunción de inocencia de esta manera:

(.) En el caso de los delitos sexuales no puede pasarse por alto. en orden a la valoración del testimonio, la singular dificultad que, de ordinario, puede comportar la descripción de hechos que comprometen gravemente la intimidad, más en un escenario revestido de tanta formalidad como es el plenario. De igual manera es evidente que el análisis de un testimonio llevado al extremo siempre va a presentar u ofrecer algún vacío, máxime cuando por las características de nuestro sistema procesal lo habitual es que la víctima preste varios testimonios. Es decir lo normal es que efectúe varias narraciones con lapsos temporales entre ellas por lo que puede considerarse lógico que se presenten ciertas divergencias.

Pero en este caso, aún tomando en consideración todo lo anterior, entendemos que la declaración de Gloria carece de consistencia suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del procesado al no contar con corroboraciones periféricas de calado.

Han sido dos las declaraciones prestadas por Gloria en este procedimiento, una en fase de instrucción, que consta grabada en soporte audiovisual y otra, la del plenario.

En la primera declaración, prestada ante el magistrado instructor y que obra en soporte audiovisual, narró que convivió con el que fue la pareja de su madre, Carlos Jesús, primero en DIRECCION000 y luego en DIRECCION001. Que los hechos pasaron en las dos casas. Recordaba que la primera vez fue en DIRECCION000. En ese entonces dormía en el mismo cuarto que su hermano Everardo, recordando que Carlos Jesús la tocó para despertarla, la sacó de la cama, la llevó al baño, se sacó la ropa interior, le enseñó el pene y le dijo que se lo chupara. Que él le agarró de la cabeza para obligarla a que lo hiciera pero sin recordar si del pene salió algún liquido. Que él, en tono amenazador, le dijo que no le comentara nada a nadie, ni a su madre ni a nadie.

Que su madre, si no recordaba mal, estaba en ese momento en el hospital porque estaba embarazada de su hermana más pequeña o estaba trabajando pero no estaba allí. Que un día su hermano Everardo, hablando de esto, le dijo que recordaba como Carlos Jesús le sacaba todas las noches de la habitación. Que eso fue todas las noches y duró como un año.

Que no recordaba si su hermana pequeña ya había nacido pero sí, que la otra estaba en una cuna. Que recordaba como algunas veces salía del pene de Carlos Jesús un líquido blanco. Que algunas veces él le hacía que se tragara el semen y otras veces él se limpiaba con el papel pero que no la tocaba.

Que su hermano no le preguntó nunca que donde iba con Carlos Jesús por las noches.

Que ella debía tener entre 5 o 6 años cuando comenzó Carlos Jesús a hacerle estas cosas.

Que todo terminó cuando su madre se separó de Carlos Jesús.

Además aclaró al Ministerio Fiscal que se lo contó a su madre cuando tenía 13 años y que lo hizo porque Carlos Jesús empezó a denunciar a su madre diciéndole que era una madre irresponsable.

El relato del juicio es divergente en algunos puntos.

Declaró que en DIRECCION001 ella dormía en una cama nido con su hermano Everardo y el procesado iba a buscarla. Era por la noche, recordaba que él le metía el dedo en la boca para despertarla y para salir del cuarto tenía que pasar por encima de su hermano Everardo, desconociendo si él se daba cuenta que ella salía y fingía dormir.

Que la primera vez ella y Carlos Jesús fueron al baño, él se bajó los calzoncillos y le hizo hacer sexo oral, ocurriendo más de una vez, precisando que solo fueron felaciones y nunca la tocó.

Que cuando el Ministerio Fiscal le preguntó si él llegaba a eyacular contestó que, algunas veces, y que cuando se sentía satisfecho le decía que se fuera a la cama y que no dijera nada. Precisó que todo el abuso terminó cuando su madre empezó a conocer a un chico y comenzaron los problemas de esta con el procesado.

Asimismo, a preguntas de la acusación particular, indicó que en la etapa de DIRECCION000 su madre estaba embarazada de Josefa y que en la casa de DIRECCION001 pasaba noches fuera de casa, quedándose los hijos al cuidado de Carlos Jesús, no recordando que él durmiera en una habitación separada a la de su madre. El le decía que no dijera nada.

Que a la primera persona que se lo contó fue a su madre y que cuando ocurrieron esos contactos sexuales tenía entre 6 o 7 años.

Dijo que no se acordaba si después de estos hechos volvió a orinarse en la cama y tampoco que después de estos hechos se negara a ir de vacaciones con su padre biológico.

Que la vivienda de DIRECCION001 tenía tres habitaciones y al principio ella compartía dormitorio con Everardo y luego, su hermana se trasladó a dormir con ella y su hermano, a otra habitación.

Dijo que había tenido que ir al sicólogo si bien al principio no quería y que ahora tenía que ganar confianza con él. Que los recuerdos de lo ocurrido la han deprimido cada vez más y se le aparecen todo el tiempo y que está tomando pastillas para el estrés indicadas por el sicólogo.

A preguntas de la defensa indicó que tenían fotos de la casa en las que figuraba el año 2014 y de ahí calculó la edad que tenía en la fecha de los hechos y lo hizo con su tía y su madre También le contestó a la defensa que los hechos fueron en varias ocasiones pero no podía determinar en cuantas y que cuando dijo en instrucción que ocurría todas las noches lo que quería expresar es que habían sido varias noches.

También le interrogó acerca de la presencia de su madre en la vivienda y contestó que o bien no estaba o estaba durmiendo y no se despertaba así como que si su madre estaba embaraza de Josefa y contestó que recordaba que los hechos ocurrieron cuando su hermana menor era muy pequeña y que no se acordaba de haber dicho que en esas ocasiones Carlos Jesús estaba durmiendo en el sillón.

No se acordaba cuantas veces se tragó el semen y que el que se limpiaba era él

Por tanto hay discrepancias en cuanto a la frecuencia así como el lugar de los hechos.

En instrucción dijo que ocurrió todos los días durante un año mientras que en el plenario precisó que fueron varias ocasiones hasta que su madre se separó sin precisar nada más y en el juicio dijo que todo tuvo lugar en DIRECCION001 mientras que en instrucción dijo que empezaron en DIRECCION000 continuando en aquella localidad. Además en instrucción destacó que cuando los hechos comenzaron su hermana menor no había nacido y la mediana era muy pequeña

Estas discrepancias no inciden sobre los hechos nucleares pero sí sobre el contexto y fecha de los hechos por lo que la Sala entiende que tienen relevancia en la medida que tiempo y lugar suelen ser factores significativos en una acusación y en consecuencia, para la defensa.

Estas divergencias podrían ser explicables por la escasa edad de Gloria. el tiempo transcurrido y, atendido el contenido del informe pericial psicológico, porque muestra dificultad a la hora de expresarse verbalmente pero lo bien y cierto es que el relato es muy vago y carente de detalles periféricos o contextuales más allá de que la despertaba y que los actos sexuales tenían lugar en el cuarto de baño.

Es cierto que la deficiencia en uno de los parámetros no supone que la declaración deba ser invalidada como prueba ya que esta limitación o carencia puede compensarse si otro parámetro está más reforzado pero no es el caso de autos ya que los indicios periféricos son muy limitados.

Los elementos corroboradores deben ser datos, ajenos y externos a la persona del declarante y a sus manifestaciones; que, sin constituir por sí mismos prueba bastante para la condena, sirvan al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito. En este caso, como medios de prueba que pudieran servir a tales efectos tendríamos la testifical de su hermano Everardo, la de su madre y su tía materna, así como el informe sicológico forense pero a juicio de esta Sala, de ellas no se desprenden indicios suficientes.

La madre de la menor apuntó que notó cambios en Gloria pero ni son significativos ni los dató con lo que no se pueden vincular, siquiera a modo de suposición lógica y racional con los hechos denunciados.

Sonsoles, madre de Gloria, declaró que se separó del procesado en el año 2015, que primero vivió con él en el DIRECCION000 y luego en DIRECCION001. Que cuando vivía en DIRECCION000 estaba embarazada de la hija mayor habida en la relación con el procesado y que cuando se mudó a DIRECCION001 ya había tenido a la hija más pequeña.

También precisó que calculó la fecha en la que habrían ocurrido los hechos y la edad de Gloria partiendo de que ella le dijo que habían comenzado en DIRECCION000, continuando y finalizando en DIRECCION001. Miraron fotos y calcularon la edad.

La niña se lo contó cuando iba hacia los 13 años y se lo dijo tras haber hecho ella un comentario de que su hija mediana la había denunciado. Entonces Gloria. le dijo, "pues que sepas que él me hacía ..." narrándole los abusos y le aclaró que se lo contaba para evitar que le pasara también a sus hermanas pequeñas.

Preguntado por el Ministerio Fiscal que si su hija le contó que los hechos ocurrían cuando Carlos Jesús dormía en el sofá o fue una deducción suya, contestó que ella a veces dormía con sus dos hijas pequeñas en la cama porque una de ellas tenía muchos problemas de salud y mandaba a Carlos Jesús a dormir en el sofá y por eso pensó que sería en esas ocasiones.

Narró que hubo cambio de conducta hacia el procesado porque primero decía "pa Carlos Jesús" y luego ya decía solo Carlos Jesús y no quería ir con él, además recordaba que hizo dibujos más sangrientos. También cuando se le preguntó sobre orinarse en la cama dijo que su hija solo se hacía pis cuando se quedaba con su hermana, pero nunca con la declarante y que ella la levantaba para ir al baño. Que no quería ir de vacaciones con el padre biológico a Valencia y los hermanos solo fueron dos veces.

También aclaró que cuando único durmieron juntos Everardo y Gloria fue en DIRECCION001 y que la cama nido estaba en esa vivienda ya que en DIRECCION000 cada uno tenía un cuarto.

También narró que era cierto que en ocasiones ella salía un rato por la noche y dejaba a Carlos Jesús al cargo de los niños.

Que la actitud de la niña fue cambiando y se hizo más tímida y vergonzosa.

Adela, tía de Gloria, declaró que se enteró de los hechos por su hermana cuando esta puso la denuncia y que hasta ese momento nunca sospechó nada, precisando que desde que nacieron siempre trató a los hijos mayores de su hermana y que en el 2022, Gloria y Everardo se fueron a vivir con ella.

También manifestó que sí que notó cambios en la niña a la edad de 5 a 6 años. Destacó el que los dibujos pasaron a ser feos de ser previamente bonitos, como una muñeca acuchillada con sangre y que tenía una actitud reacia con el procesado, lo alejaba y no quería que él la tocara.

Apuntó en cuanto a la situación actual de Gloria que está en cuarto de la ESO y no tiene amigos. Que va del instituto a casa, sin salir, no le gusta que se le acerquen, ni quiere ir en guagua, tiene miedo escénico a relacionarse y empezó con un sicólogo nuevo y se va soltando pese a ser un extraño y que cuando se fue a vivir con ella estaba devastada y se notaba que estaba mal y triste por los actos que había vivido.

Que al pasar a vivir con la declarante se distanció de la madre y se sentía desamparada, sin poder definirlo ya que no le echa la culpa a la madre pero se pregunta que porque le ha pasado a ella.

Por su parte el hermano mayor de Gloria. declaró que cuando ellos compartieron habitación fue solo en DIRECCION001, que dormían en una cama tipo nido, durmiendo él en la de abajo por lo que cuando ella quería salir del cuarto pasaba por encima de él; recordaba que por la noche ella le despertaba cuando pasaba por encima de él y que recordaba que fueron varias veces pero no notó ningún cambio en ella porque él no socializaba mucho con sus hermanas; que no sabría decir cuando su dejó de orinarse en la cama salvo que era pequeña y que cuando ocurría fue durante la edad normal en la que los niños se hacen pis.

Dijo que estaba todo oscuro y él estaba a su bola pero que podía ver a Carlos Jesús y que luego, sin poder precisar el tiempo que transcurría, se despertaba de nuevo cuando ella volvía a pasar por encima de él.

Que no podía precisar si en esas ocasiones su madre estaba o no en casa y que era cierto que su hermana no quería estar con Carlos Jesús pero él tampoco porque cuando estaba a solas con ellos los castigaba y les imponía.

Con este testimonios, aún aceptando ser cierto que Carlos Jesús despertaba en alguna ocasión a Gloria no se puede pasar por alto que también quedó determinado que al poco de estar en DIRECCION001, Everardo pasó a vivir en un cuarto solo y Gloria a compartir el dormitorio con su hermana.

Según los testimonios de Sonsoles, del procesado y de Everardo, la familia se mudó a DIRECCION001 al nacer la hija pequeña del matrimonio, lo que nos sitúa en el año 2011 -copia del libro de familia obrante a los folios 5 a 8 de las actuaciones-. De ahí que, si aceptamos el relato de la menor de los hechos ocurrían cuando compartía el dormitorio con Everardo, habrían acaecido desde finales del 2011 hasta la separación que tuvo lugar entre finales de 2014 (declaración del procesado) y principios de 2015 (declaración de Sonsoles).

Pero si la data se fija en atención a la edad que dijo tener, 5 a 6 años, que es lo que reflejado en el escrito del Ministerio Fiscal, nos situaríamos entre los años 2013 a 2014 ya que Gloria nació en el año 2008, con lo que Everardo ya no compartiría habitación con ella.

El Ministerio Fiscal incidió en que la menor pasó a orinarse en las cama en la fecha de los hechos pero ello no quedó determinado; tampoco que el cambio de actitud fuera debido a los abusos dado que lo que describe la madre es que con el tiempo, sin precisar fechas, se fue haciendo más tímida y vergonzosa, que son rasgos de personalidad muy genéricos y comunes; ni que los dibujos sean una expresión o reflejo de estar siendo víctima de abusos sexuales puesto que desconocemos la data de los mismos y por las mismas razones tampoco podemos vincular el que no quisiera ir a Valencia a ver al padre biológico con lo ocurrido puesto que lo que declaró Sonsoles es que sus hijos solo fueron allí en dos ocasiones y que no quisieron ir más, sin precisar dato alguno más sobre esta cuestión.

En cuanto a la actitud frente al procesado no podemos descartar, dado lo narrado por Everardo, que fuera debido a los hechos denunciados ya que dijo que a ninguno de los dos le gustaba el marido de su madre porque les imponía y castigaba.

Por último y por lo que respecta al informe psicológico forense tampoco permite establecer un nexo entre la situación emocional de Gloria y los hechos denunciados..

Las peritos concluyen que durante la exploración y valoración se apreció que los hechos le habían afectado emocionalmente y se mostraba inadaptada en el ámbito social, presentando sintomatología ansiosa relevante, cohibida y emocionalmente inestable pero debemos ponderar que la menor reconoció haber sido víctima de acoso escolar, hecho que no comunicó a los peritos así como que mantiene una relación complicada y difícil con su madre lo que ha llevado a que se le atribuya la guarda a su tía materna.

Con todo ello y aún comprendiendo que las dificultades intelectivas, de madurez y expresión verbal que presenta Gloria podrían explicar la parquedad y escasos detalles de su relato lo limitado de los indicios corroboradores y la aplicación del principio de in dubio pro reo nos llevan a dictar un pronunciamiento absolutorio.

El principio "in dubio pro reo" está íntimamente relacionado con la duda, duda que suspende el razonamiento en un punto muerto, que impide llegar a una convicción . Ha de añadirse que la duda está representada más que por el equilibrio por la oscilación. Presupuesto necesario para la absolución del acusado con formula dubitativa es la existencia de elementos probatorios positivos de tal eficacia que sean por si mismos suficientes para afirmar la culpabilidad, pero que sin embargo aparezcan en contradicción con otros elementos negativos que sin destruir los primeros, sean aptos para ocasionar en el ánimo del juzgador un estado de perplejidad. Así, el Tribunal Constitucional ha reconocido el principio "in dubio pro reo" como un principio jurisprudencial que, perteneciendo al momento de la valoración o apreciación probatoria, se ha de aplicar cuando, concurriendo una actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate. Constituye una regla, condición o exigencia "subjetiva" del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, que obliga a decidir a favor de la presunción de inocencia cuando no existan pruebas de las que puedan deducirse la culpabilidad, esto es, pruebas de carácter inculpatorio ( STC 20.02.1989).

Del mismo modo, según la jurisprudencia, "El principio "in dubio pro reo" tiene una finalidad instrumental para resolver casos en los que el Tribunal sentenciador no puede llegar a alcanzar una convicción firme en su labor de evaluar críticamente la prueba practicada para declarar la existencia de delito o la participación y culpabilidad del acusado, situación en la cual la duda debe resolverse dictando sentencia en la que el Tribunal ha de decantarse por una resolución en favor del reo." ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1993 y 5 de noviembre de 1994).

Este es el punto en el que se encuentra este Tribunal. Hay elementos incriminatorios pero también dudas razonables sobre la dinámica de los hechos. Cuando la declaración constituye la única prueba de cargo y no solo es deficiente el parámetro de la persistencia sino también el de corroboración no en clave de inveracidad sino en la de insuficiencia cualitativa, consideramos que la principal prueba de cargo no puede considerarse apta para enervar la presunción constitucional de inocencia y supone abrir una brecha dubitativa siempre favorecedora de reo, lo que debe desembocar en la libre absolución de este con declaración de oficio de las costas procesales, todo ello de acuerdo con el artículo 742 LECR y 635 de ese mismo texto legal.

4.2.- Como recoge el Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo n.º 475/2021, de 3 de Junio de 2021: "En cuanto al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo solo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver".

Por ello, la falta del convencimiento inequívoco del Tribunal enjuiciador que exige una resolución condenatoria justifica la absolución decretada por la Sala de instancia y que aquí se ratifica, pues esta Sala participa de la argumentación de la Sala sentenciadora a tenor de la prueba practicada, dado que de la argumentación recogida en la sentencia recurrida no se desprende que la absolución acordada haya sido arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante, irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente disparatada y al margen de sus racionales contornos, por lo que no podrá esta Sala proceder, no solo a condenar, sino tampoco a anular la misma por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva.

QUINTO.- La reciente STC 72/2024, (Pleno), de 7 de mayo, rec. 2228-2020, aborda el alcance de la facultad de impugnación de las sentencias penales absolutorias basadas en la existencia de duda razonable y, también, en su caso, la posibilidad de revocarlas en atención a las posibilidades de impugnación que, en favor de los acusadores, se especifican en los arts. 790 y 792 LECrim según la redacción dada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, cuando la eventual impugnación, o la revocación, vienen fundamentadas en la discrepancia sobre el juicio fáctico que expresan.

Parte dicha sentencia del reconocimiento de una posición asimétrica de las partes en el proceso penal de manera que si bien las partes acusadoras gozan de las garantías del art. 24 CE, sin embargo, no tienen un derecho invertido a la presunción de inocencia, clave de bóveda de la posición del denunciado o acusado.

Analiza seguidamente la cuestión -nuclear en el caso de autos- de la determinación del alcance y límites constitucionales de la facultad de impugnación y revisión del juicio fáctico de una sentencia absolutoria que se basa en la apreciación de duda razonable.

Y señala, en primer lugar, que si bien es posible invocar el error en la valoración de la prueba, no es admisible que «se vuelvan a valorar las pruebas practicadas en el juicio oral de instancia para, de ellas, extraer una conclusión probatoria alternativa que confronte y pretenda sustituir la alcanzada en la instancia. Dada su naturaleza, la revisión que es posible en segundo grado no se refiere a las pruebas en sí mismas, sino a la sentencia recurrida, y a la fundamentación de su valoración.»

Y añade: «Por tanto, las posibilidades efectivas de revocación de una sentencia absolutoria al amparo de este motivo de recurso se limitan constitucionalmente a un control de razonabilidad cuyo objeto puede extenderse: (i) a la motivación o justificación de la conclusión probatoria, cuando resulte ausente, insuficiente o apoyada en un error de hecho patente que derive de las actuaciones; (ii) a la utilización de reglas de inferencia fáctica contrarias a la lógica, el conocimiento científico o las máximas de experiencia; (iii) a la omisión de razonamiento sobre pruebas practicadas que sean relevantes para el fallo; o finalmente (iv) a la previa decisión de excluirlas del acervo probatorio por considerarlas inválidas (contrarias a los principios de igualdad de armas y contradicción) o ilegítimas (por haberse declarado que fueron obtenidas como consecuencia de la vulneración directa o indirecta de derechos fundamentales sustantivos). Se trata, en última instancia, de criterios de control que son garantía frente a la arbitrariedad de la decisión judicial absolutoria lesiva de una garantía constitucional esencial de las acusaciones reconocida en el art. 24.1 CE, y que, sintetizando jurisprudencia anterior, han sido oportunamente recogidos en el art. 790.2 LECrim tras su reforma por Ley 41/2015.»

Es decir, el Tribunal de segunda instancia no puede introducir hechos o establecer nuevas conclusiones probatorias pero sí revisar el juicio sobre la prueba realizado en la instancia, de modo que «el juez de segundo grado debe acudir a la sentencia y no a las pruebas: el vicio de justificación que posibilita la anulación de la sentencia absolutoria con fundamento en una eventual vulneración de la interdicción de la arbitrariedad como garantía constitucional esencial de las acusaciones reconocida en el art. 24.1 CE, debe emerger del texto de la decisión, confrontado con el desarrollo del juicio y la prueba documental que a él ha accedido, que siempre puede ser tomada en consideración a estos efectos ( STC 120/2009).»

En definitiva, lo que corresponde al Tribunal de segunda instancia es «supervisar externamente la suficiencia, coherencia y razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria con el relato fáctico resultante» sin revaluar las pruebas practicadas en la instancia hasta el extremo de alcanzar conclusiones propias que difieran de las que se reflejan en la sentencia apelada y que pretendan imponerse como fundamento de la revocación.

5.1.- Y en atención a la citada sentencia, no es admisible en esta segunda instancia que «se vuelvan a valorar las pruebas practicadas en el juicio oral de instancia para, de ellas, extraer una conclusión probatoria alternativa que confronte y pretenda sustituir la alcanzada en la instancia. Dada su naturaleza, la revisión que es posible en segundo grado no se refiere a las pruebas en sí mismas, sino a la sentencia recurrida, y a la fundamentación de su valoración.»

Y así, la resolución de la instancia valora la prueba practicada en el plenario y los motivos por los que considera que existe duda razonable sobre la veracidad de los mismos, siendo legítimo que la parte acusadora muestre su disconformidad con la sentencia absolutoria y que rebata sus puntos de vista, pero lo que no cabe es sustituir la valoración objetiva que realiza el Tribunal conforme prevé el art. 740 de la LECrim. , por la subjetiva e interesada de la parte.

Concretamente, la sentencia recurrida toma en consideración las pruebas de cargo y de descargo que consideró adecuadas para fundamentar la absolución y mas concretamente recogió e interpretó toda la que la parte recurrente expone en este apartado de su recurso, por lo que la Sala a quo respondió a ellas, si bien no en el sentido pretendido por la parte apelante, pues da respuesta a lo que la entonces menor alega haber sufrido, para lo cual ha valorado el testimonio de ésta a tenor de los parámetros exigidos por la jurisprudencia cuando existe como única prueba la declaración de la víctima, o también cuando de la que se dispone, es contradictoria a lo expresado ya entre la propia denunciante, ya entre los testigos.

Y concluye que lo expresado respecto de lo actuado en la vista del juicio oral le lleva a considerar, que la prueba de cargo practicada en el acto del plenario no es suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia pues no se ha podido determinar sin que exista duda, la culpabilidad del procesado. Y para un pronunciamiento de culpabilidad ha de ser un juicio de certeza el que debe presidir la resolución condenatoria, y dicha convicción, por los motivos expuestos, no puede predicarse del caso presente.

5.2.- Con ello lo que interesa resaltar es que la Sala juzgadora evalúa las pruebas obrantes en las actuaciones a tenor de lo que dispone el art.741 de la LECrim. , y a tenor del estudio global de las mismas, emite el fallo, no sin antes reseñar que nos encontramos ante una sentencia absolutoria por lo que el deber de motivación, como también hemos ya dejado expuesto, es menor de que si se tratara de una sentencia condenatoria.

Así es recogido de forma expresa en numerosas sentencias: Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que la motivación de las sentencias absolutorias no requiere la misma intensidad que la exigible a las de condena, en la medida en que en estas últimas deben constar las razones que han asistido al Tribunal de instancia cuando ha declarado enervada la presunción de inocencia y alcanzado la necesaria certeza objetiva sobre los hechos que declara probados como base de la condena. Mientras que, bastando para acordar la absolución la existencia de una duda fáctica razonable, respecto de las primeras es suficiente con la motivación que exprese las razones que permitan calificarla como tal ( STS 401/2017, de 1 de junio).

5.3.- Pues bien, siendo legítimo mostrar disconformidad con la sentencia y rebatir sus puntos de vista, lo que no cabe es sustituir la valoración objetiva que realiza el Tribunal conforme prevé el art. 741 LECrim por la subjetiva e interesada de la parte. Recordemos que el juicio sobre la sentencia, tal como exige el Tribunal Constitucional, debe proyectarse sobre la motivación de la conclusión probatoria, analizando si resulta «ausente, insuficiente o apoyada en un error de hecho patente que derive de las actuaciones» o si se funda en «reglas de inferencia fáctica contrarias a la lógica, el conocimiento científico o las máximas de experiencia».

SEXTO.- Y entrando ya en el motivo del error en la valoración de la prueba, dado que la revisión de las mismas en esta segunda instancia -por lo que a las sentencias absolutorias afecta-, solo se refiere a la fundamentación de su valoración, el recurso no puede ser estimado.

6.1.- Tal y como expresa la sentencia de la instancia, no solo estamos ante un estudio de la prueba practicada, con la valoración exacta y precisa que de la misma efectúa la sentencia recurrida, sino también en las contradicciones advertidas en la prueba, sin que exista otras indicativas de los ilícitos cometidos.

6.1.1.- Y de esta manera, es lo cierto que en la declaración de la víctima se producen errores y contradicciones -remitiéndonos al respecto a la resolución de la instancia- que hacen aflorar dudas acerca de los hechos. Concretamente, en cuanto a la periodicidad de los actos narrados, ante el Juzgado de instrucción la denunciante relató que la felaciones se producían todos los días durante un año. En su declaración en la vista del juicio oral declaró que fueron varias las ocasiones en lo que esto ocurrió, sin precisar mas, solamente que finalizaron en el momento en el que su madre se separó de Carlos Jesús. En cuanto al comienzo de los ilícitos, ante el Juzgado de instrucción manifestó que comenzaron en la vivienda sita en DIRECCION000, si bien ocurrieron en las dos casas, diciendo que su hermano le dijo que recordaba como Carlos Jesús la sacaba todas las noches de la habitación. Contrariamente, en el plenario declaró que los hechos solo ocurrieron en la vivienda de DIRECCION001, donde compartía habitación con su hermano, teniendo ella 6 o 7 años de edad. Además en instrucción destacó que cuando los hechos comenzaron su hermana menor no había nacido y la mediana era muy pequeña.

6.1.2.- En cuanto a la declaración de la madre, doña Sonsoles, ésta afirmó en el plenario que en la casa de DIRECCION001 al principio la menor y su hermano varón compartían habitación, que habían tres literas, lo cual no concuerda con lo relatado tanto por la menor como por su hermano, los cuales afirmaron que efectivamente existía una cama y una cama nido, una debajo de otra, durmiendo la menor arriba y su hermano varón abajo. Es decir, solamente dos camas.

También afirmó esta testigo que en la vivienda de DIRECCION000 cada uno de sus hijos tenía su cuarto, cuando ni la denunciante, ni su hermano confirman tal afirmación, ya que esta vivienda de DIRECCION000 era mas pequeña, motivo por el cual se mudaron al ampliarse la familia. Incluso las dos hijas del acusado, Aurelia y Marcelina, manifestaron en sus declaraciones en el plenario que no se quedaban a dormir en dicha vivienda porque no había sitio, y sí que lo hacían en la vivienda de DIRECCION001, durmiendo en el dormitorio con Zulima y Gloria, las cuatro, dos en cada cama. Que sus visitas eran los fines de semana alternos. Nunca dijeron estas dos testigos, hijas del procesado, que compartiera habitación con el hermano de Gloria, nombrado Everardo.

6.1.3.- El hermano de la denunciante aclaró que los hechos ocurrieron en la vivienda de DIRECCION001, que esta vivienda tenía 3 dormitorios y que al principio de mudarse él compartía habitación con su hermana, la denunciante, pero al poco ya se mudó a su propia habitación y su hermana Zulima pasó a dormir con la denunciante. Que cuando su hermana salía de a habitación pasaba por encima de su cama y lo despertaba, siendo varias veces cuando ocurrió esto. Dijo que aunque estaba oscuro, podía ver a Carlos Jesús. La menor declaró que para despertarla le metía el dedo en la boca, lo cual resulta difícil tal y como explicó la menor que estaban colocadas las camas, pegadas a la pared por la parte de la cabecera, lo cual impediría a Carlos Jesús acercase a la boca de ésta sin pasar por encima del hermano.

Tampoco confirmó lo afirmado por Gloria en la declaración ante el Juzgado de instrucción, esto es, que le dijo que recordaba como Carlos Jesús la sacaba todas las noches. Tampoco este testigo manifestó lo dicho por su madre en el plenario: que cuando Carlos Jesús iba al cuarto a buscar a Gloria, mandaba a callar a Everardo y le decía: Tu sigue durmiendo. Es más, nunca Everardo relató haber hablado con Carlos Jesús ni haber notado mas que como su hermana pasaba por encima de su cama.

Es por ello que con este testimonios, aún aceptando ser cierto que Carlos Jesús despertaba en alguna ocasión a Gloria, no se puede pasar por alto que también quedó determinado que al poco de estar en DIRECCION001, Everardo pasó a vivir en un cuarto solo y Gloria a compartir el dormitorio con su hermana Zulima.

6.1.4.- El Ministerio Fiscal tanto en su escrito de calificación como en el interrogatorio, insiste en que la menor tenía 5 o 6 años cuando ocurrieron los hechos. Mientras que Gloria mantiene, en preguntas anteriores y posteriores a esta interpelación respecto a la edad, que tenía 6 o 7 años.

6.1.5.- Igualmente destacable que cuando Gloria cuenta a su madre los ilícitos denunciados, es cuando Sonsoles recibe una denuncia de Carlos Jesús, lo cual es igualmente indicativo del móvil espurio que existe en dicho momento en el cual ya la pareja se encontraba separada, los hijos vivían con Caridad y aún Gloria no se encontraba distanciada de su madre, tal y como testificó al efecto Adela, hermana de Sonsoles.

6.1.6.- Según los testimonios de Sonsoles, del procesado, y de Everardo, la familia se mudó a DIRECCION001 al nacer la hija pequeña del matrimonio, Josefa, año 2011 según consta en la copia del libro de familia. De ahí que, si aceptamos el relato de la menor de los hechos ocurrían cuando compartía el dormitorio con Everardo, habrían acaecido desde finales del 2011 hasta la separación que tuvo lugar entre finales de 2014 (declaración del procesado) y principios de 2015 (declaración de Sonsoles).

Pero si la data se fija en atención a la edad que dijo tener, 5 a 6 años, que es lo que reflejado en el escrito del Ministerio Fiscal, y la que continua señalando en su interrogatorio, nos situaríamos entre los años 2013 a 2014 ya que Gloria nació en el año 2008, con lo que Everardo ya no compartiría habitación con ella.

6.1.7.- Por último y por lo que respecta al informe psicológico forense tampoco permite establecer un nexo entre la situación emocional de Gloria y los hechos denunciados, pues doña Julia y doña Josefina concluyeron que durante la exploración y valoración se apreció que los hechos le habían afectado emocionalmente y se mostraba inadaptada en el ámbito social, presentando sintomatología ansiosa relevante, cohibida y emocionalmente inestable pero debemos ponderar que la menor reconoció haber sido víctima de acoso escolar, hecho que no comunicó a los peritos así como que mantiene una relación complicada y difícil con su madre lo que ha llevado a que se le atribuya la guarda a su tía materna.

6.2.- En definitiva, ninguno de los reproches que se consignan en el recurso puede considerarse fundado a la luz de la normativa y la doctrina jurisprudencial, porque la Audiencia justifica el fallo absolutorio en la ausencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia y sus razonamientos no son ilógicos ni irracionales y no aparecen desvirtuados por evidencias científicas ni máximas de experiencia.

SÉPTIMO.- De conformidad con los artículos 123 CP y 239 y 240 LECrim, se declaran de oficio las costas causadas en la tramitación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,