Sentencia Penal 299/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 254/2024 de 16 de julio del 2024

PRIMERO.- SE ACEPTANlos fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.-Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 13 de febrero de 2024, por la que se ABSUELVE a Ayelén, como autora de los delitos: a) Continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 253 en relación con los arts. 249 del C. Penal, b) De falsedad documental, previsto y penado en art. 392 en relación con el art. 390.1 del CP. y c) De estafa procesal, previsto y penado en el art. 396 en relación con el art. 250.1.7º del CP

TERCERO.-El recurso formulado tiene por objeto que se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra por la que se condene la acusada, conforme a lo solicitado en las conclusiones o conforme se considere por el Tribunal.

El recurso se articula en base a los siguientes motivos:

1º. INAPLICACIÓN DE LOS ARTS. 253, 395 Y 396 DEL CÓDIGO PENAL.

2º. VULNERACIÓN DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA ( ART. 24 CE) . APLICACIÓN INDEBIDA DEL PRINCIPIO "IN DUBIO PRO REO"Y DEL PRINCIPIO ACUSATORIO.

CUARTO.-Ciertamente, como tiene señalado el Tribunal Supremo: "La ley 41/2015, de 5 de octubre, ... ha establecido una nueva regulación del recurso de apelación abriendo la posibilidad de que cuando se considere contraria a derecho una sentencia absolutoria se pueda invocar error en la valoración de la prueba e interesar la nulidad de la sentencia por "insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia u omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada".

Atendido lo anterior, procede hacer las siguientes consideraciones:

a) Procede señalar, en primer lugar, cuál es el alcance del recurso de apelación, que determina la intervención de la Sala, lo que podemos hacer de la mano de la STS. de 8 de junio de 2022:

"2.- Importa, por eso, fijar primeramente nuestra atención en los límites y objeto del recurso de apelación. Lo haremos de la mano de una muy reciente resolución dictada por este mismo Tribunal Supremo, sentencia número 136/2022, de 17 de febrero. Se explica en ella que: <

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE ...

... Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 -, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) , por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente.

Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior...

La casación en estos supuestos actúa como una tercera instancia de revisión limitada pues no puede reconstruir los hechos declarados probados, subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Insistimos: esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior en los términos bien precisados por el Tribunal Constitucional en la ya invocada STC 184/2013. Lo que nos compete genuinamente es el control de racionalidad de los estándares empleados para decidir por el Tribunal Superior>>."

b) Ha de recordarse, por otro lado, que, como señala, la STS. 24 de octubre de 2019, con citas de las SSTS. nº 892/2007, y de la núm. 411/2007 "... que la presunción de inocencia invertida que autorizaría al Tribunal de casación a suplantar la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia, no se recoge nuestra Constitución, pues cuando la sentencia absolutoria se fundamenta precisamente en el derecho fundamental a la presunción de inocencia la acusación no puede invocar dicho derecho constitucional en perjuicio del reo para obtener una nueva valoración probatoria en sentido condenatorio ".

Criterio igualmente expresado por el Tribunal Constitucional, que ha afirmado que " Al igual que no existe "un principio de legalidad invertido", que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo, F. 4), tampoco existe una especie de "derecho a la presunción de inocencia invertido", de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas ". ( STC 141/2006, FJ 3).

En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que la doctrina del Tribunal Constitucional, que ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , así como la de esta Sala, siguiendo ambas en este aspecto al TEDH, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia, o para empeorar su situación tras una sentencia condenatoria.

El Tribunal Constitucional recordaba en la STC nº 105/2016, de 6 de junio , que "La STC de Pleno 88/2013 de 11 de abril, FFJJ 7 a 9, efectuó un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, concluyendo que "de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal" (FJ 9) ".

Igualmente, en esta línea cabe citar la STS. 29/05/2019: "El recurso del Ministerio Público plantea una vez más el problema de si en el contexto de un recurso de casación puede agravarse una condena o puede condenarse a quien ha sido absuelto.

Sobre esta cuestión existe una doctrina constitucional reiterada, de la que es exponente la STC 146/2017, de 14 de diciembre, en la que se afirma lo siguiente: "[...] resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora - como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4, o 1/2010, de 11 de enero, FJ 3) -, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, STC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 5 o 153/2011, de 17 de octubre, FJ 4), pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6; o 142/2011, de 26 de septiembre, FJ 3 ); o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6; o 91/2009, de 20 de abril, FJ 4 ). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 o 2/2013, de 14 de enero, FJ 6).

Más en concreto, y centrándose en la cuestión de la acreditación de los elementos subjetivos del delito, se vino considerando, también en proyección de la doctrina de la STC 167/2002, que, desde la perspectiva de la exigencia de inmediación, el elemento determinante para concluir la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías era verificar si el razonamiento judicial sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo por el órgano judicial de segunda instancia se fundamentaba en elementos de prueba que exigieran inmediación (por todas, entre las últimas, SSTC 127/2010, de 29 de noviembre, FFJJ 3 y 4 ; o 126/2012, de 18 de junio , FJ 3 ); o, por el contrario, se vinculaba con pruebas que no tuvieran carácter personal (así, STC 137/2007, de 4 de junio, FJ 3) o sobre la base de un control de la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo en instancia, a partir de unos hechos base que se dan por acreditados, argumentando que, en este último caso, se trata de una cuestión de estricta valoración jurídica que no exige la reproducción del debate público y la inmediación (por todas, SSTC 328/2006, de 20 de noviembre FJ 3 ; o 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 2).

En lo referente a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2000, afirmó "que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado" ( STC 126/2012, de 18 de junio, FJ 4).

Tal ampliación era el corolario de la recepción de las SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España, § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, §39; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España, § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España, § 31. A las que siguieron con posterioridad, la STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España, y la STEDH de 13 de junio de 2017, Atutxa Mendiola y otros c. España (§ 41 a 46) [...]".

El derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (vd. por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre; 308/2006, de 23 de octubre; 134/2008, de 27 de octubre; por todas).

En definitiva, el art. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005, de 17 de enero; 13/2012, de 30 de enero y 27/2013, de 11 de febrero, etc.).

Exigencia también predicable de las sentencias absolutorias (y de las minorativas de pena), conforme argumenta la STC 169/2004, de 6 de octubre "Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE "siempre", esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible.

Por el contrario las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE, es requerida "siempre". No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del por qué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad". Doctrina reiterada en la STC 115/2006, de 24 de abril, FJ 5, con cita literal de la anterior.

Consecuentemente, la jurisprudencia de la Sala Segunda, ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal, o la acusación particular, cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de Instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los arts. 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 178/2011, de 23 de febrero).

Si bien, efectivamente, no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quien se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia ( SSTS 631/2014, de29 de septiembre ó 901/2014, de 30 de diciembre).

De modo que, advierte la última de las resoluciones citadas, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

La fuerza del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser contrarrestada por la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del "ius puniendi", para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre y 901/2014, de 30 de diciembre).

Por tanto, resulta necesario distinguir claramente los recursos en los que la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se utiliza por las acusaciones como presunción de inocencia invertida, es decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del Tribunal sentenciador, que apreciando toda la prueba de cargo practicada no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, de aquellos supuestos, absolutamente diferentes, en los que la impugnación se refiere ya a la exclusión voluntarista y expresa de parte del contenido fáctico de cargo, que se decide no enjuiciar; ya a la preterición de una parte sustancial del acervo probatorio, sea por mera omisión inexplicada o por error de derecho al apartar indebidamente una prueba de cargo válida de la valoración; ya a la motivación integrada por una mera aseveración apodíctica, entre otras concreciones.

Dicho en los términos de la STS 598/2014, de 23 de julio, mientras el derecho a la tutela procura la legitimidad de la decisión, en cuanto excluye la abrupta arbitrariedad, en lo que aquí importa, en las razones que el Tribunal expone le determinaron para establecer el presupuesto fáctico y sobre cuya veracidad se muestra convencido, el derecho a la presunción de inocencia atiende más a la vertiente objetiva de la certeza a cuyos efectos lo relevante es que tales razones sean convincentes para la generalidad. Por eso, mientras el canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, atendida la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal.

De ahí que hayamos expresado que el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la quaestio factise concreta en el derecho a saber del tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y del porqué del mismo ( STS 796/2014, de 26 de noviembre)."

QUINTO.-Una primera cuestión, determinante del resultado decisorio del recurso interpuesto, deriva de la propia petición impugnatoria y consecuencia que se vierte en el suplico del escrito de recurso, dado que el éxito de la impugnación va dirigido a que se revoque la sentencia de instancia y se dicte por esta Sala nueva sentencia de condena por el delito de estafa, en los términos solicitados por la acusación particular.

Dicha petición, en principio no puede ser acogida, por no venir contemplada, todo lo contrario, en la previsión legal que contempla el art. 792 apdo.2, párrafo 2º y apdo. 3 LECrim. , que tan solo contempla, caso de apreciarse el quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, la declaración de nulidad y devolución de las actuaciones al órgano sentenciador.

SEXTO.-a) La doctrina que exponíamos en el fundamento anterior contemplaba la excepción a lo anterior, pero limitado al caso de que "la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales. Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas."

No va ser el caso presente.

b) El examen de la sentencia impugnada, conforme a la lectura de la misma, nos permite, en primer lugar, comprobar que el tribunal de instancia razona, a la vista de la prueba practicada qué hechos considera acreditados y que son los que traslada al relato de hechos probados de su sentencia, concluyendo que:"Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida.

Del artículo 253 del Código Penal y de la jurisprudencia que lo interpreta, resulta que el delito de apropiación indebida requiere previamente a la consumación, de la existencia de una entrega de dinero, u otro bien, en calidad de depósito, comisión o custodia o cualquier otro título que produzca obligación de devolverlo, y en el caso que nos ocupa el modo de proceder de la acusada no encaja en esa primera fase del delito, pues no existe título o negocio que produzca obligación de entrega o devolución de las cantidades tomadas y de las que luego ilegítimamente dispuso. Distraer es destinar lo recibido a un fin diferente al acordado con el tradens, y en el caso de autos no existe pacto alguno, pues la acusada se limitó a tomar subrepticiamente, de forma sucesiva y en pequeñas cantidades, distintas sumas de dinero que se encontraban depositadas en la cuenta bancaria de la sociedad para la que trabajaba."

Atendido lo anterior, hay que señalar que, con base en la prueba examinada y valorada, el tribunal a quo, alcanza la convicción y le basta la fundamentación que plasma en la sentencia, para considerar que no se ha acreditado uno de los elementos típicos de la apropiación indebida, la existencia de "título o negocio que produzca obligación de entrega o devolución de las cantidades tomadas y de las que luego ilegítimamente dispuso."

Tampoco considera que se haya acreditado la comisión del delito de falsedad en documento oficial, con base en la siguiente consideración: "En el caso de autos se ha probado que el contenido del documento es cierto y respondía a la necesidad de poder trasladarse la empleada, durante la pandemia por Covid 19, de su domicilio al centro de trabajo. La acusación se centra en que el garabato que aparece junto al nombre de la administradora de la empresa, no fue puesto por ella, sino por la empleada. Así lo reconoce la acusada que explica que lo hizo porque se lo indicó la Sra. Eloísa. Esta, por su parte, ni siquiera sabe si había visto el documento anteriormente a su presentación en el Juzgado de lo Social, si bien reconoce que el mismo era necesario en dicha época para que su empleada pudiera acudir al trabajo, recordando que la Sra. Ayelén desempeñó su labor durante la pandemia, de lo que se deduce que sabía que para ello debía utilizar el documento de autos u otro similar en el que constara su nombre, como administradora de la empresa, y su firma. El dato relativo a si la rúbrica que aparece junto al sello de la empresa fue puesto por ella o por su empleada a su ruego carece de relevancia. En este sentido debe recordarse que, según reiterado criterio jurisprudencial, la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe y la seguridad en el tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil o mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas. En este sentido, la falsedad solo tiene virtualidad punitiva cuando afecta a elementos esenciales y no cuando, como en este caso, versa sobre extremos inocuos, tangenciales e intrascendentes, de tal manera que lo verdaderamente fundamental se mantiene intacto y a resguardo de cualquier maniobra falsaria."

Finalmente, respecto del delito de estafa procesal, señala la sentencia impugnada: "la resolución [en referencia a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social] señala expresamente que no fue necesario para resolver sobre la inexistencia de laboralidad en el servicio prestado por Ayelén, señalando que "en este caso no tiene influencia el citado documento para la resolución de la alegación de inexistencia de relación laboral entre las partes". Por ello, aún en el caso de que se hubiera admitido la falsedad del documento, lo que no ha sucedido, no estaríamos ante un delito de estafa procesal, ni siquiera en grado de tentativa, sino ante un delito imposible por la inaptitud del mismo para engañar, al no tenerse en consideración por el Juez."

La motivación resulta racional, razonable, comprensible y cohonestable con los criterios de interpretación y valoración de la prueba, sin que, por otra parte, sean reflejo de un puro voluntarismo, que como ya se indicaba, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, equivaldría a una ausencia de motivación real.

c) El examen del recurso planteado, a la vista de la doctrina expuesta sobre la posibilidad de revocar una sentencia absolutoria, nos lleva a su desestimación.

Por lo que respecta al segundo de los motivos, por el que se denuncia la vulneración de la tutela judicial efectiva, hay que partir de que el mero hecho de ser contraria a los intereses de la parte, no implica necesariamente dicha vulneración. La parte tiene derecho a obtener una resolución motivada con arreglo a derecho, lo que, como hemos expuesto, sucede en el caso presente.

Resulta un impedimento para la estimación planteada por la acusación particular, el que para ello debería proceder esta Sala a una nueva valoración de la prueba, para determinar la bondad de la que ha realizado el tribunal de instancia.

Así lo pone de relieve el propio recurso, cuando señala que "no se ha tenido en cuenta la declaración de la víctima", a lo que, necesariamente, cabría añadir y también de la acusada.

Más allá de la documental practicada, esta Sala no puede hacer un examen propio de la prueba de naturaleza subjetiva, dado que carece de la inmediación necesaria, que sí ha tenido el tribunal de instancia. Esto, tanto para el delito de apropiación indebida como del de falsedad documental. En el primero la para determinar el concepto en que recibió o dispuso la acusada del dinero que ingresa en sus dos cuentas, en el segundo, el delito falsario, en cuanto a descartar que la firma dubitada fue puesta por la acusada, o por el contrario por la denunciante o a su ruego.

Cabe añadir que la necesidad de apreciar la totalidad de la prueba practicada, incluida la de carácter subjetivo, no puede ser salvada por esta Sala, a los efectos de ponderar la bondad de la valoración realizada por el tribunal a quo, dada, insistimos, la falta de inmediación que afecta a este tribunal de apelación, y no puede ser sustituida con un examen parcial de la prueba practicada, ya que, aunque, la prueba documental sí puede ser examinada con libertad por el tribunal ad quem, al no venir condicionado su examen por el principio de la inmediación, en el caso presente la concurrencia del elemento típico del título en virtud del cual puede disponer la acusada, o cómo se plasma la firma dubitada, no puede ser realizada con el solo examen de la prueba documental.

Es decir, no cabe un examen de la prueba documental independiente del resto de la prueba practicada, de naturaleza subjetiva, pues ambos tipos de prueba están relacionados o son complementarios y han sido examinados conjuntamente

d) En otro orden de cosas, y abordando el primer motivo de recurso, en el que se alega la inaplicación indebida de los arts. 253, 395 y 396 CP, su desestimación deriva, al menos en parte, de la suerte seguida en relación al precedente motivo.

La vía de impugnación empleada, implica que su examen debe partir del presupuesto del respecto al relato de hechos probados, conforme a la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, de la que cabe señalar como muestra la STS. 15 de julio de 2019: "El cauce que alumbra el motivo nos obliga a recordar la doctrina resultante de la STS 69/2019 de 7 de febrero, en aquella parte que declara lo siguiente: El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia. Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico, la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. "

Dicho criterio es trasladable al recurso de apelación en el que nos encontramos.

La lectura del relato de hechos probados, evidencia la falta de acreditación, que pone de relieve el tribunal a quo, y por lo que no considera probada la comisión de los delitos de apropiación indebida y de falsedad documental.

En relación al primero de los delitos, aun cuando se prueba la disposición por parte de la acusada de las cantidades que se recogen en los hechos probados, no se acredita y así lo señala la sentencia, "la existencia de título o negocio que produzca obligación de entrega o devolución de las cantidades tomadas y de las que ilegítimamente dispuso."

De hecho, el motivo primero del recurso expone una argumentación claramente insuficiente, empezando por que, al tratar los elementos del tipo, la referencia que hace no es al delito de apropiación indebida, sino al de estafa, y el desarrollo posterior se limita a la cita de diversas sentencias sobre la apropiación indebida, pero sin contra argumentar la decisión del tribunal a quo, más allá de mostrar su discrepancia.

El tribunal a quo, a la vista de los hechos declarados probados, considera que los hechos probados pudieran tener encaje en un delito de hurto, tesis que no se rechaza, con todo, en el recurso, y que, dice, sería viable dado que no causaría indefensión a la acusada, ya que la pena imponible sería menor.

Dicha posibilidad no puede ser acogida, por las mismas razones por las que el tribunal a quo, no obstante apuntar dicha calificación alternativa, no la traduce en un pronunciamiento condenatorio, dado que sería contrario al principio acusatorio y de legalidad.

No se formuló una calificación alternativa por la acusación, sino que se mantuvo en la del delito de apropiación indebida, por lo que no cabe la posibilidad de su apreciar la "conversión" al delito de hurto, dado que no son delitos homogéneos.

Así lo viene a señalar la STS. 953/2023, de 20 de diciembre, al analizar los dos tipos penales: "el delito de hurto es un delito de apoderamiento, en el que se alcanza la tenencia de la cosa de modo ilícito y que se consuma por la mera posibilidad de disposición. Por el contrario, en el delito de apropiación indebida el sujeto posee la cosa de modo plenamente lícito, integrando el delito la posterior disposición de la cosa como si fuera propia. En el delito de hurto hay un apoderamiento traslativo de la cosa, que pasa ilegítimamente de un ámbito de control material a otro. En el de apropiación indebida el sujeto tiene legítimamente la cosa, no hay, pues, un apoderamiento traslativo ilícito. "

Y cuanto al delito de falsedad, resulta razonable y en cualquier caso se plantea una muy seria duda al tribunal a quo, pues siendo cierto el contenido del documento, ya que respondía a las necesidades de poder trasladarse la acusada de su domicilio al centro de trabajo, en plena fase de pandemia y confinamiento, siendo la única empleada de la mercantil denunciante, cuestionar si la firma dubitada de la Sra. Eloísa, la puso la acusada, a ruego de aquélla como dice, o la puso la denunciante, respecto de lo que manifestó, que ni siquiera sabía si había visto el documento con anterioridad a su presentación en el procedimiento laboral, aunque reconociendo la necesidad del mismo.

En ambos casos la conclusión absolutoria es coherente con el resultado de la prueba y no resulta arbitraria.

En cuanto al delito de estafa procesal, y aun cuando se afirma que el documento es cierto -en cuanto a su contenido--, la decisión absolutoria viene dada por la falta de cualquier virtualidad o efecto en el proceso laboral, dado que no fue tenido en cuenta por el Magistrado de lo Social.

En definitiva, toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

Procede, por todo lo expuesto, desestimar el motivo y con ello el recurso.

OCTAVO.-No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.