Sentencia Penal 255/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 130/2024 de 16 de julio del 2024

PRIMERO .-Frente a la sentencia de instancia, por la que se condenó al ahora recurrente como autor penalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual con acceso carnal sobre menor de 16 años, se interpuso el presente recurso de apelación con el que se impugna aquel pronunciamiento y se interesó la revocación de aquella resolución al invocar, en primer lugar, y como primer motivode impugnación, la "disconformidad con la sentencia dictada"y la "disconformidad con los hechos que se declaran probados"a través de los que el recurrente parece invocar la errónea valoración judicial de la prueba al considerar que la que se practicó en el acto de juicio oral fue insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Así, dice, que la declaración incriminatoria de la denunciante, cuando relata los episodios abusivos en el domicilio que compartían, se contrapone con el hecho de que allí residían nada menos que tres familias y un total de nueve personas, lo que limitaba la posibilidad de estar a solas. Del mismo modo también dice que resulta extraño y "difícil de creer"que en estas condiciones pudieran tener lugar los contactos sexuales nocturnos que relata la denunciante ya que había un elevado riesgo de ser sorprendido o descubierto. También cuestiona la declaración incriminatoria de la denunciante pues dice que "a esta parte le llama mucho la atención que no le dijera este detalle(el que hubiera habido o no penetración) a su mejor amiga"o se refiere a la existencia contradicciones relevantes en su declaración pese a que no llega a concretarlas, salvo una de ellas, cuando dice que en la denuncia inicial ella dijo que "le bajo los pantalones"mientras que en el juzgado dijo que "le obligó a quitarse los pantalones".También reprocha la insuficiencia probatoria pues, en su opinión, la testifical de la madre de la niña nada nuevo aporta, al limitarse a una testifical de referencia, mientras que otra de las testigos, Edurne, no pudo ser localizada ya que, al parecer, regresó a su país. Y en cuanto a la prueba pericial médico forense discrepa de las conclusiones ofrecidas por las peritos ya que, dice, "estos informes forenses ya vienen teledirigidos"además de ser insuficientes, pues no hay ninguno en el periodo comprendido entre 2015 y 2020, lo que, en su opinión, podría aportar luz sobre los hechos enjuiciados. Por último, cuestiona el informe psiquiátrico médico forense y se aventura a cuestionar sus conclusiones al decir que "a nuestro entender pudiera ser esta situación vivida a finales de 2021(un aborto natural) la causante del DIRECCION001 y no el episodio que la misma relata de los que sucedió cuando tenía 11 años", a lo que añade que "no deja de sorprender(...) que la menor no dijera nada a su madre, que luego más adelante y cuando se hizo más mayor, tampoco la llevaran al ginecólogo".En definitiva, lo que parece decir el recurrente es que la declaración de la denunciante, como única prueba de cargo, es insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado y para sustentar un pronunciamiento condenatorio como el que aparece en la sentencia de instancia, cuya revocación interesa a los efectos de absolver al acusado del delito objeto de acusación. A través del segundo motivode apelación cuestiona el recurrente la calificación jurídica de los hechos enjuiciados al considerar que no puede considerarse probado que hubiera habido penetración, con lo que los hechos deberían ser calificados como tentativa "pues más parece un supuesto intento de comisión, que delito consumado, atendiendo al relato de la propia víctima".También cuestiona la incardinación de los hechos en el supuesto de prevalimiento y la continuidad delictiva, con los efectos penológicos que le son inherentes. Y, el tercer motivo,que intitula "infracción del principio de presunción de inocencia"en realidad es una referencia a este principio más que un verdadero motivo de impugnación.

SEGUNDO.- Cuestiona la parte recurrente como principal motivo de apelación, la valoración judicial de la prueba en la medida en que el tribunal de instancia confirió plena y absoluta credibilidad a la declaración incriminatoria de la testigo denunciante frente a la versión ofrecida por el propio acusado, que en todo momento negó los hechos que se le imputan y para ello discrepa abiertamente de la valoración que de la prueba hizo el tribunal de enjuiciamiento.

Sin embargo, y frente a lo que sostiene el recurrente, lo cierto es que la sentencia de instancia contiene a lo largo de su primer fundamento de derecho una detallada valoración de la prueba practicada en el acto de juicio oral en torno al delito de agresión sexual objeto de acusación y que se asienta, fundamentalmente, en la declaración incriminatoria de la denunciante.

Como es sabido y reconocido por constante y reiterada jurisprudencia, la declaración de quien afirma haber sido víctima de un delito, como única prueba de cargo, puede ser suficiente para destruir la presunción de inocencia, aunque en estos casos es exigible una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras que comprometan la credibilidad del testimonio, y es en ese marco de referencia donde encaja bien el triple test que se establece por la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima, esto es, persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores y ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva. En todo caso, la propia Sala II del Tribunal Supremo (STS 692/2021, de 15 de septiembre, entre otras) ha aclarado que se trata de criterios a valorar que han de ser convenientemente contextualizados a la luz de las circunstancias del caso concreto, de modo que ni la concurrencia de todos ellos significa, siempre y necesariamente, que haya de otorgarse valor de cargo al testimonio, ni la ausencia de uno de ellos invalida el testimonio o le priva de aptitud probatoria. Cabe señalar, por tanto, que corresponde al tribunal de enjuiciamiento valorar esos ítems, pero que no puede establecerse de antemano el sentido de la valoración, pues ello dependerá del conjunto de circunstancias concurrentes, del resto de elementos probatorios y de la calidad de las inferencias realizadas tanto para determinar la relevancia del medio de prueba, como para determinar su fiabilidad o para conectar los elementos probatorios entre sí y con la hipótesis a probar.

También hemos dicho en otras ocasiones ( STSJ Cataluña 227/2022, de 7 de junio, entre otras) que la valoración de la declaración de la afirmada víctima implica la conveniencia de extremar las exigencias valorativas del testimonio puesto que de su contenido y de su fiabilidad se hace depender la condena. Por este motivo, en estos casos, es necesario que se puedan ofrecer un conjunto de razones que hagan patente que la convicción del Tribunal no se basa en un juicio voluntarista que se limite a otorgar credibilidad al testigo si no que ha de basarse en una valoración que justifique de forma adecuada que la información suministrada por el testigo de cargo es fiable. En este sentido también nos hemos referido a que la atribución de valor probatorio reconstructivo de la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíble que resulte el testigo, sino por lo fiable que resulte aquella información. Es precisamente el concepto de fiabilidad de la información el que utiliza el Tribunal Europeo de Derechos Humanos - STEDH Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, de 15 de diciembre de 2011 - para identificar el estándar de suficiencia de la información aportada por el testigo fuera del proceso y en condiciones no contradictorias para enervar la presunción de inocencia.

En todo caso, no se debe olvidar que la fiabilidad, como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo, se nutre en muy buena medida del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas. Entre estas, también aparece la credibilidad personal del testigo que no puede ser, por tanto, un elemento ajeno a la valoración de la información suministrada, pero no la agota.

Es por ello, como veníamos diciendo en la resolución antes citada, por lo que no pueden aplicarse soluciones estándar que obliguen a excluir la información testifical por la simple identificación de algún extremo en el que no se observe persistencia o en el que se aprecie alguna incoherencia. Puede ser que algunas de estas objeciones puedan tener tanta entidad que neutralicen la credibilidad del testigo y comprometan la fiabilidad de la información trasmitida; en cambio otras, por el contrario, aun afectándola no neutralizan los rendimientos reconstructivos si, al mismo tiempo, puede identificarse, y justificarse, un grado de compatibilidad corroborativa razonable con los resultados que arroja el cuadro de prueba observado y valorado en su conjunto.

En cuanto a la valoración de las declaraciones de los testigos que al mismo tiempo pueden ser posibles víctimas del delito, son particularmente relevantes las aportaciones que hacen algunas resoluciones del Tribunal Supremo. Así, la STS 671/2019 de 9 de septiembre, en relación a la prueba basada en el testigo único dice que "cuando se hace depender... la pretensión de condena de la narración ofrecida por un testigo que afirma haber sido víctima de un delito... lo que es exigible es poder ofrecer un conjunto de razones que hagan patente que la decisión del tribunal no se basa en un juicio voluntarista que se limita a otorgar credibilidad a aquel, sino en una valoración que justifica de forma cognitivamente adecuada que la información suministrada por este es fiable... La atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo que creíble que resulte el testigo, sino por lo fiable que resulte aquella.

Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testimonio no ha mentido, por lo tanto, abierto a valoraciones y prejuicios de todo tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero, lo fiable, exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo, lo creíble, favorece la utilización de fórmulas de justificación con menor carga cognitiva...".

En el mismo sentido, la sentencia STS de 24 de febrero de 2022, establece que "la declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima",o que "la presunción de inocencia no puede ser quebrada, sin más, por la simple palabra de quien acusa",o que "el tribunal que juzga la causa debe extremar los controles para verificar la credibilidad de la víctima, de tal manera que han de exigirse poderosas corroboraciones de los hechos enjuiciados..."que "tiene que consistir en datos, elementos, indicios, vestigios, que den credibilidad a la declaración de la víctima, que ha de ser verosímil en sí misma, de tal manera que la doten de singular potencia convictiva, suficiente, pero necesaria en su fortaleza, para destruir la presunción de inocencia",o que "esa corroboración debe ir dirigida a fortalecer la acusación que se viste con las palabras del testigo, y han de ser referidas al hecho mismo que se cuestiona, aquel en donde gira la duda que supone todo proceso, no a otros avatares, extraños a lo que se trata de evidenciar con las pruebas sostenidas ante el tribunal sentenciador".

Estas consideraciones las estimamos necesarias en orden a delimitar el contenido el cuadro probatorio desplegado en el plenario y antes de examinar el motivo concreto de apelación.

CUARTO.- En el presente caso el principal motivo de recurso se asienta en la impugnación de la principal prueba de cargo que viene conformada por la declaración inculpatoria de la denunciante. Para ello el Tribunal de instancia confirió plena credibilidad a su declaración y lo hizo tras apreciar la coherencia en su relato incriminatorio puesto que no llegó a observarse motivo alguno de manipulación o invención, sino que, por el contrario, había transcurrido un prolongado periodo de tiempo desde que cesó la convivencia con el acusado y su familia hasta el momento en el que, casualmente y sin ningún motivo espurio, se lo explicó a su madre que reaccionó, en un primer momento, con enfado porque su hija no se lo había explicado antes. Sin embargo, también dijo que después del primer impacto empezó a atar cabos, en especial la insistencia con la que su hija, en aquella época, le decía que quería cambiar de domicilio; o sus reacciones cuando le decía a su hija que el acusado y su familia iban a visitarles a su nuevo domicilio. En este sentido la sentencia destaca la sinceridad de aquel relato corroborador ya que a lo largo de su declaración también expresó su incredulidad ante lo que le estaba explicando su hija pues no daba crédito a lo que ella le decía debido a la estrecha relación que habían tenido con el acusado y su familia.

Por lo demás, Edurne siempre relató los mismos hechos nucleares, sin modificaciones ni alteraciones sustanciales, siendo particularmente significativo el modo en el que relató su progresividad pues los tocamientos se iniciaron, en un primer momento, como si fueran bromas aunque después el acusado pasara a los tocamientos aprovechando los momentos en los que se encontraban a solas. Y estos tocamientos no solo lo fueron en sus zonas íntimas sino también la obligaba a tocarle el pene o le introducía los dedos en la vagina hasta el punto que le hacía daño. Y aunque estos episodios abusivos ocurrieron varias veces, sin poder decir cuántas, en cambio sí que recuerda la ocasión en la que él le bajó los pantalones y las bragas y la intentó penetrar, aunque no pudo porque le hacía mucho daño a pesar de lo cual, cuando pudo deshacerse de él, fue al baño y vio que sangraba por la vagina. El relato de este episodio junto a los otros actos abusivos lo hizo la denunciante sin ninguna tendencia a la exageración ni tampoco con el propósito de agravarlos, lo que robustece todavía más el potencial incriminatorio de su declaración. Por lo demás, la solidez de este relato tampoco puede quedar comprometida con las impresiones subjetivas expresadas en el recurso, donde se dice que le resulta extraño y difícil de creer que aquellos abusos sexuales pudieran llegar a cometerse en las condiciones en las que todos ellos vivían pues el hecho de vivir hasta nueve personas en aquel domicilio no quiere decir que todas ellas estuvieran siempre allí ni que los abusos y agresiones sexuales relatadas no pudieran tener lugar aprovechando los momentos en los que ambos estuvieran a solas pues estas eran las ocasiones que aprovechaba el acusado para llevarlas a cabo.

También es significativo el modo en que la menor reveló a su madre lo que había ocurrido años atrás, prácticamente cinco años antes, cuando en aquel momento ya no tenía ni había tenido ninguna relación con el acusado y, por lo tanto, tampoco había ningún motivo ni razón para atribuirle unos hechos que no fueran ciertos. Pero es más, lo que ella le explicó a su madre no solo no afloró como reacción a una situación de conflicto con ella ni a ningún otro motivo que pudiera comprometer la fiabilidad de su relato, sino que simplemente se lo dijo aprovechando un momento en el que pudo sentirse más sosegada y tranquila después de habérselo explicado a una amiga.

El que no haya podido ser citada esta amiga en nada obsta a la valoración de aquel relato incriminatorio que, por lo demás, viene a estar corroborado por la declaración de su madre, cuya sinceridad también destaca la sentencia de instancia pues en el plenario expresó su incredulidad y su enfado inicial hacia su hija, reacciones que pueden considerarse absolutamente lógicas y esperables ante una revelación semejante, sobre todo por lo inesperado debido a la estrecha relación que tenían con el acusado y su familia.

Por último, los informes periciales corroboran circunstancialmente el relato incriminatorio de la denunciante en la medida en que en ellos se describen una serie de síntomas (rumiación, sentimiento de culpa, etc) que se corresponden con los que experimentan las personas que han atravesado una experiencia semejante, según dijeron las forenses que informaron en el plenario. Es más, en aquellos informes se dice que Edurne presenta una sintomatología y una afectación plenamente compatibles con los hechos enjuiciados, descartando "en su exploración y seguimiento de la menor otra problemática que hubiera podido provocar esta situación de DIRECCION001 con DIRECCION002". Por lo tanto, la hipótesis que se aventura en el recurso, donde se relacionan aquellos síntomas con otras experiencias vividas por la denunciante, concretamente un aborto natural en el año 2021, son claramente insuficientes para desvirtuar aquellas conclusiones medico legales que el recurrente pretende contradecir únicamente en base a su propia intuición personal.

En definitiva, la totalidad de la prueba practicada en el acto de juicio oral confiere suficiente credibilidad al relato incriminatorio de la denunciante, de manera que lo hacen fiable a los efectos de erigirse en prueba suficiente de cargo, y ello a pesar de tratarse de la declaración de una sola testigo que al mismo tiempo es víctima del delito de la agresión sexual objeto de imputación. Y lo es, y se convierte así en prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, desde el momento en que la información transmitida a través de la prueba testifical cuenta con un valor reconstructivo de lo ocurrido en los términos antes examinados, así como los que en su momento fue valorado en la resolución de instancia, lo que irremediablemente aboca a la desestimación del motivo de impugnación.

QUINTO. -5.1.-A través del siguiente motivo cuestiona el recurrente la calificación jurídica de los hechos enjuiciados al considerar que no puede considerarse probado que hubiera habido penetración, con lo que los hechos deberían ser calificados como tentativa.

El motivo no puede prosperar desde el momento en que del resultado de la prueba practicada, y en particular de la declaración de la propia denunciante, en los términos expresados en el fundamento de derecho anterior, resulta plenamente acreditado que hubo introducción de dedos por vía vaginal y, al menos en una ocasión, introducción del pene, episodio que relató la menor con precisión ya que no solo se refirió al dolor que sintió sino a su reacción posterior, cuando fue al baño después de zafarse del acusado y comprobar que sangraba por la vagina.

5.2.-También cuestiona el recurrente la incardinación de los hechos en el supuesto de prevalimiento al afirmar que no se ha probado que hubiera abuso de superioridad en el momento de llevar a cabo los hechos objeto de acusación.

El motivo tampoco puede prosperar.

El prevalimiento, dice la STS 977/2021, de 13 de diciembre, "agrava la pena cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad. El prevalimiento, pues, exige que la superioridad sea eficaz, o dicho de otra forma, que sea relevante para la ejecución del delito. Los requisitos que se desprenden del texto legal son los siguientes: 1º) una situación de superioridad, que puede estar originada por diversas causas; 2º) que esa situación facilite la ejecución del delito, es decir, sea relevante a esos efectos; y 3º) que el agente del hecho, consciente de la situación de superioridad, se prevalga de la misma situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual";la STS 287/2018, de 14 de junio, dice que se agrava la pena cuando "el autor se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo";y la STS 739/2015, de 20 de noviembre, señala que "el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima"de modo que se exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación.

Pues bien, con arreglo a ello es evidente que en este caso concurre la agravación apreciada en la sentencia impugnada por cuanto que el acusado no solo se aprovechó de su superioridad sobre una niña de entre diez y once años de edad sino que, además, lo hizo valiéndose de la situación y de la relación de convivencia y de proximidad cuasifamiliar que existía entre ellos, hasta el punto que cuando la denunciante se lo explicó a su madre no podía dar crédito debido a la relación tan estrecha que existía entre ellos. De otro modo hubiera sido difícil que hubiera podido llevar a cabo aquellos abusos y aquellas agresiones o cuando menos conseguir hacerlo durante todo aquel tiempo.

5.3.-Por ultimo también cuestiona la continuidad delictiva al decir que "en ningún momento se ha demostrado que las supuestas actuaciones de mi representado pudieran deberse a un plan preconcebido".

El motivo tampoco puede prosperar.

Frente a lo que se afirma en el recurso, lo cierto es que del resultado de la prueba practicada en el acto de juicio quedó suficientemente acreditado que la denunciante fue sometida a una pluralidad de actos abusivos por parte del acusado, que llegó a concretar en diferentes momentos, y aunque no pudo llegar a determinar con absoluta precisión los situó en un periodo temporal concreto, entre el año 2015 y el 2016 en los que explicó lo que ocurrió, de manera que el tribunal de enjuiciamiento declaró probados los diferentes episodios que conforman la continuidad delictiva.

En efecto, en nuestra sentencia de 8 de junio de 2020 ( STSJ Cataluña 179/2019) ya decíamos que la doctrina del Tribunal Supremo ha señalado, de forma reiterada, los siguientes requisitos que vertebran la figura del delito continuado: a) una pluralidad de hechos diferenciables entre sí que se enjuician en un mismo proceso; b) un único dolo que implica una única intención y por tanto unidad de resolución y de propósito en la doble modalidad de trama preparada con carácter previo que se ejecuta fraccionadamente -dolo conjunto-, o que surja siempre que se dé la ocasión propicia de llevarlo a cabo -dolo continuado-, ambas previstas legalmente en las expresiones "plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión";c) unidad de precepto penal violado, o al menos que sean preceptos semejantes, lo que exterioriza una unidad o semejanza de bien jurídico atacado; y d) homogeneidad en el modus operandi e identidad en el sujeto infractor.

De este modo, y como dice la STS 151/2022, de 22 de febrero, es preciso que "el autor realice las acciones en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario, que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones. Se trata de una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo, programada para la realización de varios actos muy parecidos. Lo segundo no requiere que la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación semejante a la anterior que aprovecha al agente en su repetición delictiva."Y junto a ello es necesario que exista una cierta homogeneidad, tanto en las diversas acciones (mediante la utilización de métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido) pero también una homogeneidad normativa, de manera que los preceptos penales sean iguales o semejantes. En concreto, en relación a los delitos contra la libertad sexual se dice que es preciso "que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo; que se ejecuten en el marco único de una relación sexual, de una cierta duración, mantenida en el tiempo y que obedezcan a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo"( STS 151/2022 antes citada que recoge la STS 541/2021 de 21 de junio y a su vez cita la STS 675/2016 de 22 de julio y las que en ella se citan). Por último, también es necesaria una cierta conexión temporal entre las distintas acciones, pero sin que ello suponga una inmediatez entre una y otra.

Pues bien, en el presente caso puede observarse la presencia de todos los presupuestos necesarios para apreciar la continuidad delictiva en los términos expresados en la resolución de instancia. Efectivamente, no solo existe una total identidad entre sujetos activo y sujeto pasivo, sino que también puede apreciarse una práctica coincidencia en el desarrollo del iter delictivo que, por otro lado, puede enmarcarse en un mismo contexto espacio temporal, al situarse en el momento en el que la denunciante y su familia estuvieron compartiendo el mismo domicilio que el acusado. Estos elementos permiten apreciar un dolo unitario en la acción desplegada por el sujeto activo que además se enmarca prácticamente en la misma unidad de tiempo y se produjeron en el mismo espacio y lugar, lo que permite apreciar una continuidad delictiva en los términos en los que la aprecia la sentencia de instancia, lo que determina la desestimación del motivo de impugnación.

SEXTO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

En atención a lo expuesto,