Sentencia Penal 318/2025 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 273/2024 de 16 de septiembre del 2025

1.Contra la sentencia de instancia por la que se condena a Rubén como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, ABSOLVIENDO a Pedro Jesús del delito de homicidio en grado de tentativa y del delito de lesiones agravadas por el que se formuló acusación, se interpone recurso de apelación por la representación procesal del acusado condenado y por el Ministerio Fiscal en base a los siguientes motivos:

Recurso de Rubén

Primer motivo. Vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE por infracción del principio in dubio pro reo y el art. 9 de la CE por error en la valoración de la prueba documental.

Segundo motivo. Vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE. Infracción del principio de in dubio pro reo y art. 9.3 de la CE por error en la valoración de la prueba persona practicada en el juicio.

Tercer motivo. Infracción de precepto legal por aplicación indebida del art. 138 del CP.

Cuarto motivo. Subsidiariamente. Vulneración del art. 24.1 y 2 de la VE y de precepto legal por incorrecta aplicación del art. 62 del CP.

Quinto motivo. Subsidiariamente. Vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE y de precepto legal por no aplicación del art. 21.1, en relación con el art. 20.4, ambos del CP, referidos a la legítima defensa.

Sexto motivo. Subsidiariamente. Vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE y de precepto legal por incorrecta aplicación del art. 21.6 del CP.

Séptimo motivo. Subsidiariamente. Vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE y de precepto legal por no aplicación de la atenuante del art. 21.3 del CP.

Octavo motivo. Subsidiariamente. Vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE y de precepto legal por no aplicación de la atenuante del art. 21.7, en relación con el art. 21.4 del CP.

Recurso del Ministerio Fiscal

Primer motivo. Infracción de Ley por indebida aplicación del art. 147.3 del CP.

Segundo motivo. Infracción de normas o garantías procesales por infracción del art. 9.3 y 24.1 de la CE que prohíben la arbitrariedad de los poderes públicos y garantizan la tutela judicial efectiva.

Recurso de Rubén

2. Primer motivo. Vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE por infracción del principio in dubio pro reo y el art. 9 de la CE por error en la valoración de la prueba documental.

2.1Expone el apelante que la sentencia no hace referencia a los informes iniciales de asistencia del denunciante Prudencio, mientras que los informes forenses sí se basan en estos documentos. Los examina, así como las lesiones que consignan, mostrando su disconformidad a que en el párrafo cuarto de los hechos probados se señale que se practicó embolización y cateterismo de las arterias seccionadas, cuando en ningún informe médico se habla de ello. En definitiva, muestra su disconformidad a que las lesiones sufridas por el denunciante supusieran un riesgo vital para el mismo.

2.2Como podemos observar el apelante revalúa las lesiones objetivas que constan en los informes médicos extrayendo conclusiones de acuerdo a su derecho de defensa.

Examinados los informes médicos y periciales, así como su ratificación en el acto del juicio oral, no podemos más que concluir que la valoración probatoria realizada por el Tribunal a quo fue correcta y que permite afirmar, tanto la certeza de las lesiones, como que supusieron un riesgo vital para el Sr. Prudencio.

Así, obran a folios 248 y ss. los dos informes forenses en los que se reconoce a Prudencio y se tienen en cuenta la documental clínica correspondiente al mismo de fecha 11 de abril de 2019 obrante a folios 246 y siguientes.

El primero de dichos informes es de fecha 1 de mayo de 2019 (40 días después de los hechos) y se concluye que Prudencio sufrió dos heridas provocadas con un arma blanca en zona torácico abdominal que le afectó a la arteria renal y lumbar, con signos de sangrado activos. Para su curación se aplicó un tratamiento consistente en embolización de las arterias seccionadas, así como reposo más antibioterapia, necesitando aproximadamente unos 30 días para la estabilización de las lesiones, todos ellos impeditivos, así como 3 días de ingreso hospitalario, 2 de los cuales con ingreso en la UCI. Concluye el informe forense señalando que las lesiones objetivadas constituyeron un riesgo vital para la persona afectada, ya que sin el tratamiento adecuado se hubiera podido producir una extravasación sanguínea que hubiera podido poner en riesgo la vida del afectado e incluso provocarle la muerte.

El segundo de los informes forenses es de fecha 7 de noviembre de 2019 (seis meses después del anterior), en el que se fijan como días totales necesarios para la curación de Prudencio 30 días impeditivos y 4 días de hospitalización, 2 de los cuales en la UCI, añadiendo que el paciente sufrió secuelas consistentes en cicatrices de 2 cm en la región lumbar izquierda y una cicatriz de 1,5 cm en la región torácica lateral izquierda (hipocondri E), con un defecto estético moderado valorado en 5 puntos.

Y contamos también con un informe forense ampliatorio a folio 255, de fecha 11 de julio de 2023, en el que se confirma el riesgo vital de las lesiones, que requirieron embolización quirúrgica de dos arterias para poder parar el sangrado arterial activo en aquel momento.

No encontramos ningún error en los informes médicos forenses. En el propio informe de urgencias del Hospital DIRECCION001 de fecha 13 de abril de 2019 ya consta, como hallazgo radiológico, dos focos evidentes de extravasación activa de contraste en el seno del hematoma, que aumentan en fases sucesivas, compatible con sangrado activo arterial. Se realiza arteriografía, microcataterismo selectivo y embolización con SQUID. Más adelante consta que se ha realizado embolización de la rama polar inferior de la arteria renal I con SQUID y lumbar L1 con buen resultado.

En definitiva, que no hay error alguno, lo que se confirma por la ratificación de los informes forenses en el acto de juicio oral que recoge la sentencia: "Tales informes forenses fueron ampliados y aclarados en el plenario por la declaración conjunta de los forenses que los confeccionaron describiendo cómo las lesiones sufridas por Prudencio fueron causadas por un arma blanca, siendo heridas de tipo inciso penetrante en la zona abdominal derecha superior. Añadieron los peritos que tales heridas causaron un hematoma de 16 cm x 6 cm, lo que supone que existió una acumulación de sangre provocada por la sección de un vaso sanguíneo. Continuaron los forenses señalando que si no se hubiera practicado un cateterismo en la arteria afectada ésta habría seguido sangrando y la víctima habría acabado falleciendo, siendo una lesión que necesita tratamiento quirúrgico para su curación. Concluyeron los forenses señalando que la zona afectada torácica tiene órganos vitales para la vida, y en caso de ser lacerados supone un riesgo vital."

El motivo se desestima.

3. Segundo motivo. Vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE . Infracción del principio de in dubio pro reo y art. 9.3 de la CE por error en la valoración de la prueba persona practicada en el juicio.

3.1El motivo se sustenta en que el Tribunal a quo no ha acogido la versión de los acusados de que se trató de un encuentro para la entrega del hachís pagado previamente, que hubo un enfrentamiento verbal y que tanto Prudencio como Fausto, subieron a su domicilio y después bajaron con cascos de moto, continuando la discusión. Se produjo un enfrentamiento en el que Fausto cogió del pelo al apelante y éste para que le soltara exhibió una navaja y Fausto salió corriendo. Que acto seguido el apelante vio que su hermano era golpeado con un casco en la cabeza por Prudencio que le tenía cogido por el cuello y se dirigió hacia ellos portando una navaja en la mano que ni se le había ocurrido guardar, cogió a Prudencio por la espalda y forcejeó con él y sin darse cuenta, la navaja se incrustó en el lateral derecho de éste que cayó al suelo a consecuencia del forcejeo, no porque el apelante se la clavara intencionadamente. Expone que ninguno de los testigos ha contradicho esta versión, que la navaja se clavó accidentalmente. Muestra su disconformidad a la valoración probatoria que realiza el Tribunal a quo, la revalora.

3.2No se puede reprochar al Tribunal a quo no acoger la versión del apelante cuando la misma queda desvirtuada por el resto de pruebas practicadas. Además, resulta contrario a la más elemental lógica que la navaja se clavara de forma accidental en dos ocasiones en el costado de la víctima.

Pero veamos lo que dice la sentencia. En primer lugar, ni en el relato fáctico, ni en la fundamentación jurídica se reconoce que la víctima subiera a su domicilio a buscar un casco de moto para agredir a los acusados. El Tribunal a quo considera que existen una serie de hechos incontrovertidos, como son: 1) Que en torno a las 21:00 horas del 11 de abril de 2019, los acusados, Rubén y Pedro Jesús se encontraban en la entrada del domicilio de Prudencio, situado en DIRECCION000 de Barcelona, pues habían quedado los tres; 2) Que se inició una reyerta entre ellos y un acompañante de Prudencio, de nombre Fausto que también le acompañaba en ese momento; y, 3) Que en el curso de la reyerta el acusado Rubén portaba consigo una navaja.

A partir de las anteriores cuestiones no controvertidas, el Tribunal a quo delimita las que sí lo son: 1) La autoría de los hechos y la acción de cada uno de los acusados; 2) El resultado lesivo sufrido por Prudencio; 3) La relación de causalidad entre acción y resultado; y, 4) El dolo de cada uno de los acusados, incluido el conocimiento previo o concierto entre ambos acusados para la perpetración del delito.

Una vez centrado el objeto del debate el Tribunal a quo inicia el análisis del acervo probatorio que ha sido el siguiente: 1) La declaración del denunciante Prudencio y de Fausto, testigo directo; 2) La declaración del agente con TIP NUM000, quien intervino en su doble condición de testigo directo respecto de los hechos que presenció y de testigo de referencia por las manifestaciones que le fueron vertidas en el curso de su intervención; y, 3) Los partes médicos y los informes forenses de las lesiones que sufrió Prudencio y que constituyen importantes elementos de corroborador de la declaración del denunciante.

Examinaremos cada uno de ellos comenzando por la declaración del denunciante y lesionado Prudencio. Su declaración en el plenario se recoge en los sustancial en la sentencia: "...quien manifestó en el plenario que era menor de edad en el momento de los hechos, precisando que con los acusados le unía la existencia de amistades en común habiendo quedado con ellos y con Fausto el día de los hechos para irse de fiesta. Añadió el testigo que se encontraba en el portal de su domicilio, junto a Fausto y los dos acusados, momento en el que se inició una discusión entre los cuatro, que desembocó en una pelea con ocasión de la cual le clavaron una navaja, describiendo la hoja de la misma como con forma de hoz. En este sentido el testigo precisó que la pelea inició con el acusado Pedro Jesús al que reconoció haber golpeado con un casco que portaba consigo, relatando cómo cree que fue Pedro Jesús quien le tiró al suelo y le golpeó. Finalmente, el testigo describió cómo se dio cuenta de la herida sufrida, pues señaló que tras la agresión subió a su domicilio con Fausto quien le avisó que estaba perdiendo sangre, detectando en ese momento que había sufrido dos puñaladas y que perdía sangre a chorros lo que motivó que acudiera al hospital inmediatamente, donde lo tuvieron que ingresar en la UCI e intervenir quirúrgicamente, permaneciendo 4 días hospitalizado. Concluyó el testigo señalando que ha sufrido secuelas de las lesiones pues le duele al estirarse, no puede levantar pesas y siente temor a sufrir una hemorragia interna."

Visualizada la declaración del testigo en el plenario observamos que no pudo, o no quiso, recordar el motivo de la discusión con los dos acusados. En todo caso, el origen de la misma, fuera por la venta de hachís o por discordancias por irse de fiesta, resulta irrelevante a la vista de lo que ocurrió, pues en modo alguno justificaba la utilización de la navaja por parte del apelante.

Hay otro extremo de gran importancia. Prudencio subió a su domicilio con Fausto, según ellos para cambiarse de ropa. Pero lo cierto es que los acusados permanecieron abajo esperando a que bajaran, cuando ya se había producido una discusión, por lo que no resulta creíble que tuvieran miedo a ser agredidos, ya que, de ser así, no resulta lógico que esperaran a que bajara el denunciante.

Observamos también que reconoció tanto lo que le beneficiaba como lo que le perjudicaba, pues reconoció que en la reyerta golpeó a Pedro Jesús con un casco que portaba. Pero visto que Pedro Jesús no sufrió lesión alguna, no podemos hablar de agresión reiterada, sino de un golpe con el casco.

El Tribunal a quo no acoge de forma acrítica el relato de Prudencio, ya que encuentra elementos que lo dotan de fiabilidad. Uno de ellos es la declaración del testigo Fausto, que explicó que fue a casa de Prudencio la noche de autos porque habían quedado para ir de fiesta, si bien no sabía nada de los acusados. Que cuando llegó al portal del domicilio de Prudencio lo encontró discutiendo con los acusados, pero no recordaba por qué lo hacían. A continuación, el testigo afirmó que subió junto a Prudencio a su domicilio por dinero o una sudadera y cuando bajaron los acusados estaban fuera del portal del domicilio y siguió la discusión, detectando cómo los acusados estaban alterados. Acto seguido el acusado Pedro Jesús le propinó un puñetazo y se inició un forcejeo entre éste y Prudencio, mientras que él se quedó peleando con Rubén que le sacó una navaja que llevaba en el bolsillo. Fausto describió la navaja señalando que tenía la hoja curva, como una hoz y que casi lo apuñala. Afirmó que fue el acusado Rubén quién tuvo en todo momento la navaja en la mano cuando se dirigió para abalanzarse contra Prudencio, aunque no pudo ver cómo se la clavaba ya que por el miedo que sintió abandonó el lugar corriendo, si bien al irse los acusados, momentos después, volvió y subió con Prudencio a su domicilio ya que le salía sangre de la nariz y fue al subir que se dio cuenta de las dos puñaladas que había sufrido Prudencio. Finalmente, el testigo declaró que vio las dos puñaladas sufridas por Prudencio, las describió como grandes, situadas en el costado lateral y vio mucha sangre, lo que llevó a presionar la herida con una toalla y llevarlo al hospital, llegando a temer por la vida de su amigo.

La declaración del testigo pone de manifiesto que el apelante decidió obtener una posición de superioridad utilizando una navaja, lo que supone un salto cualitativo.

También la declaración del agente con TIP NUM000 aporta elementos de corroboración. El referido agente relató que intervino en la DIRECCION000 ya que un vecino había visto a dos chicos peleándose y uno había sido apuñalado. Añadió el agente que desde el centro de mando les avisaron de que en un centro médico cercano estaban tratando a una persona que había sido víctima de un apuñalamiento. Continuó explicando que, al llegar al centro médico, el otro chico con el que hablaron tenía contusiones diversas y que fue Prudencio quien identificó a los acusados y precisó que fue Rubén quién le había apuñalado. Que al llegar al lugar de los hechos no encontraron el arma, pero sí manchas de sangre en el portal y en el ascensor, donde había un goteo de sangre.

Por último, los informes médicos y periciales objetivan las lesiones que sufrió Prudencio y corroboran la agresión que refiere haber sufrido.

3.3Se reprocha al Tribunal a quo que no acoja la versión de ambos acusados, pero ya hemos avanzado que la misma no resulta plausible a la vista del resto de acervo probatorio.

En la sentencia se exponen de forma adecuada las razones por las que se descarta la hipótesis de defensa.

Comienza el Tribunal a quo con la declaración del acusado Rubén: "....declaró que conocía a Prudencio desde hace unos dos años, si bien su hermano y coacusado Pedro Jesús no lo conocía o no tenía tanta amistad, no habiendo tenido ninguno de ellos conflicto alguno con Prudencio hasta el momento de los hechos. El acusado reconoció que el 11 de abril de 2019 tuvieron una pelea su hermano y él contra Prudencio. Añadió que se encontraban allí al ser el domicilio de Prudencio y pretendían comprarle droga, hachís, por el cual habían pagado unos 300 o 350 euros, estando ambos enfadados y nerviosos porque Prudencio se retrasó en llevarles la droga. En ese momento apareció Prudencio junto a otro chico, Fausto."

Recordemos que el testigo Sr. Fausto, que ninguna relación tiene con los acusados, declaró que cuando llegó al domicilio de Prudencio ya lo encontró discutiendo con los acusados.

Siguiendo con la declaración del acusado Rubén, dice la sentencia: "Continuó el acusado declarando que al llegar Prudencio en compañía de Fausto, subieron al domicilio del primero, y temían que volvieran a bajar armados con un espay pimienta y una barra extensible, si bien bajaron finalmente desarmados, portando únicamente cascos de moto. Añadió el acusado que tras bajar Prudencio y Fausto empezaron a agredir a su hermano (el coacusado Pedro Jesús) sirviéndose para ello de los cascos de moto, para a continuación ser agredido él mismo por Fausto quien previamente le había quitado la gorra y le tiró del pelo.

Continuó el acusado afirmando que la navaja que portaba tenía como un dedo de largo, describiendo el filo de la navaja como pequeño, recto y más estrecho en la punta, como un cuchillo de cocina y precisando que no pretendía usarla para apuñalar a Prudencio pero que de los nervios se le agarrotó la mano y que fue al empujar a Prudencio para impedir que éste continuara golpeando a su hermano (y coacusado) que se la clavaría pues se acercó a Prudencio con la navaja en la mano, pero no fue consciente en ningún momento de habérsela clavado, ni tuvo intención de ello, afirmando que debería haberla soltado, pues cogió por encima de la cintura a Prudencio y lo tiró al suelo, momento en que su hermano se subió encima de Prudencio y le pegó en la cara varios puñetazos. Añadió el acusado que perdió la navaja tras la agresión, en mitad de la calle. Concluyó el acusado señalando que usó la navaja para parar el conflicto pues Fausto y Prudencio les estaban golpeando, sin haber pensado en ningún momento que pudiera causarle lesiones o la muerte a Prudencio, habiendo sufrido tanto él como su hermano lesiones, pero no llegó a enseñárselas a la policía. Por último, el acusado señaló que su hermano (y coacusado) no sabía nada de la navaja y no cree que llegara a verla durante la agresión."

Recoge también la sentencia la declaración del coacusado Pedro Jesús: "...quien declaró que Prudencio era su camello en la época y lo veía una vez al mes, si bien no tenía amistad con él sí que lo conocía, al ser del mismo barrio y tener edades similares, coincidiendo en el parque, señalando que antes de los hechos que motivaron las presentes actuaciones nunca había tenido ningún problema con Prudencio.

Añadió el acusado que tanto él como su hermano (y coacusado) estaban nerviosos por haber pagado a Prudencio para que les entregara hachís y éste se había retrasado en devolverles el dinero o entregarles la droga. Añadió el acusado que fueron a casa de Prudencio donde esperaron en la vía pública hasta que llegó Prudencio en compañía de Fausto, subiendo éstos al domicilio del primero y bajando minutos después, iniciándose entonces la refriega. El acusado precisó que no sabía que su hermano llevara una navaja ni tampoco la vio durante la refriega, señalando que cuando éste la sacó no estaba con él.

A continuación, el acusado describió la pelea con Prudencio señalando cómo éste le agarró del cuello y le dio fuertemente con el casco de una moto en la cabeza mientras estaba agachado, dejándole chichones que si bien enseñó a los amigos no acabó enseñando a la policía, no yendo al médico para que lo reconocieran

Añadió el acusado que durante la pelea escuchó un "suéltalo suéltalo" y entonces cayó Prudencio al suelo momento que aprovechó para ponerse encima y darle un par de puñetazos, sangrando éste por la nariz. Además, el acusado no supo explicar, después de que el Ministerio Fiscal hiciera valer una contradicción de acuerdo con su declaración prestada en sede instructora, por qué en instrucción dijo que su hermano habría empujado dos veces a Prudencio, insistiendo ahora que no vio nada."

Analizando la declaración de todos los implicados el Tribunal a quo considera probado que en torno a las 21:00 del 11 de abril de 2019 los dos acusados acudieron a la DIRECCION000, donde se encontraba el domicilio de Prudencio, con quien debían verse el día de los hechos, lo que no resulta controvertido. Ya hemos señalado que la razón del encuentro resulta irrelevante a la vista del transcurso de los hechos. Tampoco resulta controvertido que con ocasión de tal encuentro se inició una refriega entre los dos testigos Prudencio y Fausto y los dos acusados. En el curso de la misma se enfrentaron, por una parte, Fausto y el acusado Rubén, y por otra, Prudencio y el acusado Pedro Jesús, lo que tampoco parece cuestionarse.

De la misma forma, ha quedado probado por la declaración de ambos testigos, que en el curso de la reyerta entre Fausto y el apelante, éste sacó una navaja. El propio acusado lo reconoce, aunque afirma que fue para defenderse, y que al ver que su hermano estaba siendo agredido por Prudencio fue a defenderle con la navaja en la mano.

Examina la declaración del acusado Rubén, el Tribunal a quo encuentra ciertas contradicciones en lo que se refiere al momento en que sacó la navaja. Ya que en un momento de su declaración manifestó haberla sacado antes del inicio de la pelea, mientras esperaban que bajaran del domicilio Fausto y Prudencio, por el miedo que sentía ante la posibilidad de ser agredido, para manifestar después que la navaja no la sacó hasta que fue agredido por Fausto durante la refriega. Ante esta contradicción el Tribunal a quo acude a la declaración de Fausto que siempre ha sostenido que el apelante sacó la navaja mientras se estaba peleando con él, para dirigirse después hacia Prudencio. Consecuentemente, y ante las contradicciones del propio acusado, coincidimos con el Tribunal a quo en dar credibilidad al testigo Fausto que siempre ha sostenido que el acusado no tenía preparada y sacada la navaja antes del inicio de la refriega, sino que la sacó en el curso de la misma y, por tanto, de forma reactiva. Dicha cuestión resulta muy favorable para el otro acusado Pedro Jesús ya que ha supuesto su absolución por el delito intentado de homicidio que se le imputaba.

No existe pues duda alguna de que el acusado Rubén propinó dos puñaladas en el costado a Prudencio.

Al Tribunal a quo no le resulta creíble, como tampoco nos lo resulta a nosotros, que se tratara de un hecho fortuito, es decir, que la navaja se clavara no una, sino en dos ocasiones, en el costado del perjudicado cuando simplemente el acusado lo cogió por la cintura para apartarlo. Y las razones por las que no resulta creíble constan muy bien expuestas en la sentencia: " I) el gesto que el propio acusado realizó para escenificar durante el juicio oral cómo agarró a Prudencio por detrás de la cintura y lo tiró al suelo (gesticulando una apertura de manos en cada extremo de la cintura superior del perjudicado), gesto que resulta absolutamente incompatible con el hecho de portar un arma blanca en una de sus manos (extremo que ni tan siquiera fue negado por el acusado que llegó a lamentar no haberla tirado antes de agarrar a Prudencio atribuyendo que conservara la navaja en la mano al tener ésta engarrotada por los nervios) puesto que si hubiera abierto ambas manos para agarrar a Prudencio de la cintura la navaja que portaba en la mano hubiera caído al suelo necesariamente; II) El tipo de lesiones objetivadas en el torso izquierdo de Prudencio pues se trataban de lesiones de tipo punzante lo que nuevamente resulta incompatible con el gesto de empujar (pues piénsese que para empujar con una navaja en la mano, el puño debe estar cerrado y la hoja consecuentemente resultará estar en posición horizontal en línea paralela con el cuerpo de la persona empujada, lo que habría producido algún corte o laceración pero en ningún caso heridas de tipo punzante); III) la reiteración en las lesiones, pues Prudencio sufrió dos puñaladas en el torso, lo que implica no ya un corte o apuñalamiento accidental, sino una voluntad de reiteración en la conducta del acusado, incompatible en todo caso en la dinámica fáctica descrita por éste, que limitó su intervención al hecho de agarrar por la zona superior de la cintura a Prudencio y tirarlo al suelo, gestos del todo incompatibles con un doble apuñalamiento".

El analizar el primer fundamento jurídico ya hemos expuesto que las lesiones que sufrió el perjudicado supusieron riesgo vital, pues hubiera muerto de no ser por la inmediata intervención médico-quirúrgica que recibió. También la relación de causalidad entre la acción y el resultado es más que evidente, sin que ofrezca duda alguna.

Tampoco ofrece duda alguna la existencia de animus necandi. Contamos con un instrumento punzante apto para provocar graves lesiones, como así ocurrió en que afectó a dos arterias. Contamos con la reiteración de la agresión, dos puñaladas, y contamos con el lugar en que se produjeron las puñaladas, la zona torácica, donde se encuentran órganos y arterias vitales. A ello debemos añadir que el testigo Fausto declaró que el acusado ya había sacado la navaja para agredirle a él, pero que huyó para evitarlo. Como circunstancias posteriores tenemos la conducta del acusado de huida sin preocuparse por la víctima y la ocultación del arma. Circunstancias que resultan difícilmente compatibles con una acción "accidental". Como bien señala el Tribunal a quo, no puede acogerse la versión del acusado de que perdió la navaja en el curso de la refriega, pues muy poco después de la agresión, por un aviso de vecinos que la habían presenciado y que habían alertado a emergencias, acudió el agente con TIP NUM000 para reconocer la zona y no encontró objeto alguno, tal como explicó en el acto del juicio oral. La existencia, cuanto menos de dolo eventual, resulta incuestionable.

El motivo se desestima.

4. Tercer motivo. Infracción de precepto legal por aplicación indebida del art. 138 del CP .

4.1Insiste en que no nos encontramos ante un delito de homicidio intentado, sino de lesiones.

4.2Se trata de una cuestión ya examinada y desestimada. En todo caso el motivo se articula como infracción de ley, por lo que el relato de hechos probados resulta intangible. Y en el mismo se consigna de forma expresa: "Queda probado que en el curso de la refriega, Rubén sacó una navaja de tamaño desconocido que portaba en uno de los bolsillos de su pantalón y la apuntó contra Fausto quien huyó del lugar y tras percatarse de que, Prudencio estaba golpeando a su hermano Pedro Jesús con el casco de una moto mientras lo agarraba por el cuello con uno de sus brazos, Rubén decidió, siendo consciente de la posibilidad de causar la muerte que tenía su conducta y decidiendo ello no obstante actuar, dirigirse contra Prudencio y asestarle dos puñaladas en el costado izquierdo." Añadiendo, tras consignar las lesiones que sufrió Prudencio: "Queda probado que las lesiones causadas por Rubén mediante el uso de una navaja que utilizó para agredir a Prudencio, eran lesiones con riesgo vital pues afectaron a una zona con órganos vitales y las lesiones causadas necesitaron para su curación tratamiento médico quirúrgico , pues de no haberse practicado el cateterismo y la embolización de las arterias afectadas se habría producido una extravasación sanguínea, derivada del sangrado activo de las arterias afectadas que podría haber causado la muerte de Prudencio."

Así pues, el relato fáctico contiene todos los elementos del delito de homicidio en grado de tentativa por el que se condena al acusado, por lo que el motivo se desestima.

5. Cuarto motivo. Subsidiariamente. Vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE y de precepto legal por incorrecta aplicación del art. 62 del CP .

5.1Interesa el apelante, para el caso de que se mantenga la condena por el delito de homicidio intentado, que la pena se rebaje en dos grados atendiendo al acaloramiento y nerviosismo en que se produce la agresión. El apelante no quería causar mal, solo que Prudencio soltara a su hermano. Además, antes se había tenido que defender de Fausto.

5.2Ciertamente el art. 62 del CP permite rebajar la pena en uno o dos grados en los supuestos de delito intentado.

La STS 838/2022, de 24 de octubre, examina los requisitos o circunstancias que deben valorarse a la hora de individualizar la pena: "Por tanto, debe quedar claro que en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento. Por ello no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado ( STS 38/2023, de 26 de enero , STS 948/2021, de 1 diciembre ; STS 469/2020, de 24 septiembre ; STS 423/2020, de 23 julio ; STS 255/2020, de 28 mayo ; STS 480/2018, de 18 octubre )."

Y añade: "Por el contrario, el artículo 62 del CP obliga a tener en cuenta el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado, de forma que, en los casos en los que se aprecie en ambos aspectos un nivel bajo, lo procedente podría ser la reducción de la pena en dos grados. Advertíamos en la STS n.º 829/2021, de 29 de octubre que «Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código penal . En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta «el grado de ejecución alcanzado», que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al «peligro inherente al intento«, que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento ( STS 942/2022, de 12 de diciembre )."

5.3Y estos son los criterios que sigue la sentencia cuando opta solo por la reducción en un grado de la pena. Atiende al grave peligro generado por la acción, apuñalar a la víctima en dos ocasiones en el torso donde se albergan órganos vitales, al grado de ejecución, acabada y al resultado producido.

El motivo se desestima.

6. Quinto motivo. Subsidiariamente. Vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE y de precepto legal por no aplicación del art. 21.1, en relación con el art. 20.4, ambos del CP , referidos a la legítima defensa.

6.1Se interesa de forma subsidiaria la aplicación de la eximente incompleta de legítima defensa. Señala que la propia sentencia reconoce que hubo una agresión ilegítima contra el hermano del apelante y la falta de provocación suficiente, pero descarta que concurra la necesidad racional del medio empleado. Insiste en que el hermano del apelante estaba siendo golpeado en la cabeza con un casco de moto, lo que puede producir lesiones de gran gravedad. Además, Prudencio y Rubén no habían reñido entre ellos, por lo que no resultaría de aplicación la sentencia del Tribunal Supremo citada en la sentencia.

6.2Examinemos en primer lugar las razones por las que el Tribunal a quo descarta la aplicación de la legítima defensa en cualquiera de sus modalidades. Tras citar el contenido del art. 20.4 del CP que damos por reproducido, expone el Tribunal a quo que concurre el primer y tercer requisito (agresión ilegítima y falta de provocación), mientras que no concurre el segundo (necesidad racional del medio empleado). Pero lo cierto es que la sentencia de instancia incurre en cierta contradicción, pues no solo descarta la aplicación de la legítima defensa por la ausencia del segundo requisito, sino que acude a la doctrina existente sobre los supuestos de riña mutuamente aceptada, lo que excluye que pueda hablarse de agresión ilegítima y difícilmente de falta de provocación: "Nos encontramos pues ante un supuesto de hecho que se subsume en la definición de riña en los términos señalados por la jurisprudencia transcrita ut supra, por lo que tal y como señala nuestro Alto Tribunal, existe una discusión previa entre los intervinientes que degenera en una pluralidad de agresiones mutuamente aceptadas por su reciprocidad que obligan a excluir la estimación de la legítima defensa como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal."

En efecto, la propia sentencia cita jurisprudencia al respecto, a la que podemos añadir la STS 611/2018, de 29 de noviembre de 2018, que reitera la doctrina sobre la materia: "...no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente aceptada "porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya que -como se dice- la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada" ( STS núm. 149/2003, de 4 febrero ). También se ha señalado que esta doctrina no exime al Tribunal de examinar con detalle las circunstancias del caso, pues es posible que la riña se iniciara precisamente por una agresión ilegítima, o que incluso en un momento determinado de su desarrollo, el empleo de medios agresivos desproporcionados, valorables como un inesperado salto cualitativo, pudieran dar lugar a otras consideraciones sobre el particular.

Descendiendo a las particularidades del caso examinado, en los hechos probados de la sentencia impugnada se aprecian dos momentos: El primero, en el que los contendientes se agredieron con patadas y puñetazos, y el segundo, en el que resultaron las lesiones con arma blanca."

En el propio relato fáctico se consigna que se inició una reyerta entre los dos acusados, por una parte, y Prudencio y Fausto, por otra: "Queda probado que al lugar y horas antes indicadas, encontrándose Rubén y Pedro Jesús esperando la llegada de Prudencio, acudió éste último en compañía de Fausto, iniciándose una discusión entre los cuatro intervinientes, con ocasión de la cual se produjo una refriega, en la que se enfrentaron en un primer momento Rubén contra Fausto y Pedro Jesús contra Prudencio.

Queda probado que en el curso de la refriega, Rubén sacó una navaja de tamaño desconocido que portaba en uno de los bolsillos de su pantalón y la apuntó contra Fausto quien huyó del lugar y tras percatarse de que, Prudencio estaba golpeando a su hermano Pedro Jesús con el casco de una moto mientras lo agarraba por el cuello con uno de sus brazos, Rubén decidió, siendo consciente de la posibilidad de causar la muerte que tenía su conducta y decidiendo ello no obstante actuar, dirigirse contra Prudencio y asestarle dos puñaladas en el costado izquierdo.

Queda probado que tras la embestida sufrida por Prudencio éste cayó al suelo, momento en el que Pedro Jesús quedó liberado y aprovechando tal oportunidad, éste se subió encima de Prudencio y le propinó varios puñetazos en la cara, provocándole un sangrado en la nariz."

Consideramos que el Tribunal a quo incurre en contradicción cuando acude a la doctrina de la riña mutuamente aceptada y a la vez considera que concurre el requisito de agresión ilegítima. Pero lo que a nosotros nos vincula es el relato fáctico, y en el mismo solo se consigna que en el curso de la reyerta entre todos los implicados (riña mutuamente aceptada), el apelante acudió en defensa de su hermano tras haberse librado de su contrincante al sacar una navaja.

Pero también consideramos contradictorio que el Tribunal a quo considere que existe una agresión ilegítima, y con ello ausencia de provocación suficiente por parte del defensor, por el hecho de desconocerse quién inició la agresión: "En efecto, concurre el primero y el tercer de los requisitos antes señalados al existir una agresión ilegítima, concretamente contra Pedro Jesús, hermano de Rubén y falta de provocación suficiente. Así, existen versiones contradictorias sobre cómo se inició la refriega en el curso de la cual se acabó produciendo el apuñalamiento de Prudencio, no pudiéndose interpretar contra reo que la agresión se iniciara por cualquiera de los acusados."

Señala el Tribunal a quo que no puede presumirse en contra de reo que la iniciaron los acusados, lo que es cierto, pero ello no nos puede llevar tampoco a concluir que la iniciaron los denunciantes. Simplemente no ha quedado acreditado quién inició la pelea, ni la causa que la motivó. En ningún momento del relato fáctico se consigna cómo y quién inició la pelea entre todos los implicados.

En todo caso el Tribunal a quo fundamenta también la denegación en la ausencia del segundo de los requisitos, necesidad racional del medio empleado. En la sentencia se cita diversa doctrina jurisprudencial a la que nos remitimos concluyendo que el medio empleado fue desproporcional para la defensa en relación al medio empleado para la agresión: "En efecto, Prudencio estaba agrediendo a Pedro Jesús mediante el uso de sus brazos, usando uno de ellos para agarrarle por el cuello y de otro para golpearle con un casco de moto. En este sentido, no consta que las partes interrogaran a los testigos o a los acusados sobre el tamaño y peso y tamaño del casco empleado por Prudencio para agredir a Pedro Jesús, desconociéndose la potencialidad lesiva de tal instrumento. Tampoco consta objetivada en la causa las lesiones que habría sufrido Pedro Jesús como consecuencia de tal agresión, puesto que éste afirmo haber sufrido algún chichón, pero nunca fue reconocido facultativamente, careciendo tal declaración de la necesaria fiabilidad."

Y esto resulta fundamental. Mientras el apelante dice que su hermano estaba siendo golpeado con un caso de moto en la cabeza (al parecer de forma brutal y reiterada), lo cierto es que no consta que sufriera lesión alguna. El denunciante Prudencio reconoció haberle dado con el casco, pero para defenderse. En definitiva, que, dada la variedad de cascos de moto existentes, desde integral al clásico, pasando por el Jet y el abatible, no todos son de igual dureza. El apelante no necesitaba utilizar la navaja para acabar la reyerta entre su hermano y Prudencio. Fausto ya había huido cuando el acusado le sacó la navaja, por lo que simplemente apartado a Prudencio y a su hermano, con la mayor superioridad numérica que suponía, hubiera bastado. La propia sentencia reconoce que el acusado podía haber ayudado a su hermano de múltiples maneras, desde agarrar por la espalda a Prudencio hasta servirse de la navaja en una sola ocasión dirigiéndola a una zona del cuerpo que no supusiera un riesgo vital contra el mismo, aunque creemos que con lo primero hubiera sido más que suficiente. En conclusión, es sencillo imaginar otra acción defensiva idónea que no sea apuñalar dos veces en el costado.

En todo caso, el medio utilizado fue tan desproporcional que impide audir a la legítima defensa como eximente incompleta.

Por todo lo expuesto, el motivo se desestima.

7. Sexto motivo. Subsidiariamente. Vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE y de precepto legal por incorrecta aplicación del art. 21.6 del CP .

7.1Se interesa la aplicación la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada ya que han transcurrido más de cuatro años desde la denuncia hasta la celebración del juicio, calificando la acusación en junio de 2021, por lo que la pena interesada creó en el acusado estrés y ansiedad.

7.2Como podemos observar el apelante no señala ningún período de paralización en el recurso, pero si se hizo por una de las defensas en el trámite de cuestiones previas, tal como hemos comprobado. También atiende al plazo de cuatro años en que se tramitó la causa y al estrés y ansiedad que genera la espera de juicio.

7.3En la sentencia se aplica la referida atenuante como simple: "En la presente causa se han detectado períodos de paralización que alcanzan un total de 30 meses. Tales períodos son los siguientes: Transcurre un plazo de 12 meses desde el auto de conclusión de sumario obrante en el folio 189 de fecha 29 de noviembre de 2019 hasta la diligencia de constancia de remisión de actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona. Posteriormente vuelve a transcurrir un período de paralización de 3 meses desde la Diligencia de Ordenación de 15 de diciembre de 2020 hasta la Diligencia de Ordenación de 23 de marzo de 2021.

Finalmente encontramos un período de paralización de 14 meses desde la Diligencia de Constancia de 28 de enero de 2022 hasta la providencia de 20 de marzo de 2023.

Todo ello resulta en una paralización total de las actuaciones de 29 meses, sin que lo justifique la complejidad de la causa y sin que tales dilaciones sean imputables a los acusados, lo que justifica la apreciación de la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas del art.21. 6 del CP. "

7.4El motivo no va a prosperar. Dado que por la acusación no se cuestiona la aplicación de la atenuante con carácter de simple, solo examinaremos si puede ser aplicada con carácter de cualificada.

El resultado es negativo. En efecto, la circunstancia de dilación extraordinaria para entenderla muy cualificada y por tanto con virtualidad para tener incidencia la pena pues la bajaría en un grado, solo cabe tomarla en consideración cuando se dan periodos de paralización del proceso de carácter extraordinario. Quien recurre no señala períodos de efectiva inactividad procesal. Hemos dicho en otras resoluciones, por todas en la sentencia dictada en el Rollo de Sala 118/22 de 8 de noviembre que: la doctrina del Tribunal Supremo, STS 675/2022, de 4 de julio, que precisamente casó una sentencia de esta Sección de Apelación en la que se consideró como muy cualificada una dilación de casi 4 años y 8 meses, casi igual al caso de autos, y no concurrir ninguna otra circunstancia especial. Expone la referida STS 675/2022: "5. Es criterio reiterado de esta Sala, que la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, que sean súper extraordinarias ( STS 739/2011, de 14 de julio ; 484/2012, de 12 de junio ; 370/2016, de 28 de abril ; 474/2016, de 2 de junio ; 454/2017, de 21 de junio ; o 220/2018, de 9 de mayo ).Como explicaba y compendiaba la STS 249/2015, de 5 de abril "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. (....) Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación ); 506/2002 de 21 de marzo (9 años ); 39/2007 de 15 de enero (10 años ); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008 de 12 de febrero (16 años ); 440/2012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años ); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)".La STS 760/2015, de 3 de diciembre , estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste. Y la STS 668/2016 rechazó la cualificación en un procedimiento que se inició en el año 2010, en el que se dictó sentencia cinco años más tarde y que tuvo una paralización de un año y algunos meses. La STS 624/2016, de 13 de julio , no aceptó la cualificación en un supuesto de duración similar del proceso, por unos hechos ocurridos en febrero de 2010, en el que se celebró el juicio oral en marzo de 2015, con dos periodos de inactividad, nueve meses para calificar los hechos por la acusación pública, y ocho meses en acordar la apertura del juicio oral, que el Tribunal consideró dilación extraordinaria, aunque no cualificada. Y la STS 739/2016, de 5 de octubre , rechazó la cualificación en relación a una causa que había invertido en su duración 5 años y diez meses.

En palabras que tomamos de la STS 472/2017, de 17 de mayo , "Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales"". En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009 ; STS 1356/2009 ; STS 66/2010 ; STS 238/2010 ; y STS 275/2010 ) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero ". La STS 472/2017 , que acabamos de reproducir, apreció un atenuante de dilaciones como simple, para un caso en el que entre los hechos y la sentencia de primera instancia transcurrieron 6 años. Entendió que, en ese caso, ni la duración global de la causa, alejada de los precedentes invocados, ni la existencia de algunos retrasos extraordinarios e indebidos pueden conducir a su aplicación en el caso como muy cualificada. 6. En este caso la tramitación de la causa en términos de inversión temporal (algo menos de 4 años y 8 meses desde que se inició hasta la sentencia de apelación) dista mucho de ser ejemplar, no solo por los indicados periodos de paralización, sino por la ralentización generalizada tanto en la primera instancia como en la apelación, exponentes de un deficitario funcionamiento de la Administración de Justicia en su conjunto. En orden a calibrar la concurrencia de los presupuestos de aplicación de una atenuante, cuya descripción típica reclama de la dilación el calificativo de extraordinaria, podrían entenderse cumplidos los mismos para cubrir una atenuante simple valorando especialmente que la tramitación de la causa, más allá de la especial sensibilidad de los intereses que afecta, no es de especial complejidad. Así lo sugirió STS 249/2017, de 5 de abril en caso similar, en el que el proceso se prolongó por tiempo poco inferior a 4 años.

Ahora bien, con arreglo a los parámetros jurisprudenciales apuntados, interpretados como pauta que garantiza una cierta uniformidad en la interpretación de la norma, los lapsos temporales manejados en este caso no alcanzan entidad objetiva suficiente para justificar la cualificación apreciada. Ni en términos absolutos, ni ponderados desde el prisma de comparación con el tiempo invertido en procesos de similar complejidad.

Dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, tampoco puede entenderse acreditado que la extraordinaria necesaria para la atenuante simple. El factum no lo recoge así, laguna que ni siquiera acudiendo a la heterointegración del relato fáctico con lo argumentado en los fundamentos jurídicos, opción admisible en cuanto operara en beneficio del condenado, puede colmarse. Por lo que, sin despreciar la afección que el transcurso del tiempo ha generado en el acusado, afectación que la sentencia justifica en su edad, sin concretar su especial trascendencia emocional, la reducción del reproche punitivo que la cualificación lleva aparejada no resulta justificado. En atención a todo ello, el recurso va a ser estimado con el alcance de considerar concurrente la atenuante de dilaciones indebidas, pero sin el carácter cualificado que faculta la rebaja en grado de la pena."

El motivo se desestima.

8. Séptimo motivo. Subsidiariamente. Vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE y de precepto legal por no aplicación de la atenuante del art. 21.3 del CP .

8.1De forma subsidiaria interesa la aplicación de la atenuante de arrebato u obcecación. Afirma que el hecho de ver que su hermano estaba siendo agredido justifica la aplicación de la misma.

8.2Observamos que la sentencia no se pronuncia sobre la concurrencia de la referida atenuante ya que en el escrito de defensa no se interesó su aplicación, ni tampoco en el trámite de conclusiones definitivas. No obstante, se encuentra muy cercana a la legítima defensa, por lo que pasamos a examinarla.

Si acudimos al relato fáctico de la sentencia impugnada comprobamos que no se hace referencia a ningún disturbio emocional en el apelante que pudiera ser factor de atenuación de la pena, lo que bastaría para la desestimación del motivo. A ello debemos añadir lo ya expuesto respecto a la legítima defensa. El apelante la justifica en el hecho de que su hermano estaba siendo agredido por otro de los contendientes, pero lo era en el contexto de una riña entre todos ellos. Y tal como también hemos expuesto y se consigna en el relato fáctico, después de sacar una navaja a Fausto, se dirigió hacia Prudencio. La agresión protagonizada por el apelante no fue una reacción ante un estímulo poderoso como pudiera ser una agresión potencialmente mortal, sino una reacción violenta derivada de una pelea previa.

La Jurisprudencia ha señalado de forma reiterada que no es válido cualquier clase de estímulo para causar una atenuación de la responsabilidad criminal, y se ha excluido el arrebato en los casos de simples reacciones coléricas. La jurisprudencia se ha referido a varios requisitos. En primer lugar, debe constatarse la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima ( STS núm. 256/2002, de 13 de febrero), que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. En segundo lugar, ha de quedar acreditada la ofuscación de la conciencia, o estado emotivo repentino o súbito, u otro estado pasional semejante, que acompaña a la acción. En tercer lugar, debe existir una relación causal entre uno y otra, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo. En cuarto lugar, ha de existir una cierta conexión temporal, pues el arrebato no podrá apreciarse si ha mediado un tiempo entre estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad de ánimo. Y, en quinto lugar, que la respuesta al estímulo no sea repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro de un marco normal de convivencia" ( STS núm. 1301/2000, de 17 de julio).

En el presente supuesto, y vistas las circunstancias concurrentes que se consignan en el relato fáctico, ni consta la existencia de un estímulo poderoso que justifique la agresión ni tampoco se ha acreditado la ofuscación de conciencia.

El motivo se desestima.

9. Octavo motivo. Subsidiariamente. Vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE y de precepto legal por no aplicación de la atenuante del art. 21.7, en relación con el art. 21.4 del CP .

9.1De forma también subsidiaria interesa la aplicación de la atenuante de confesión por cuanto el acusado, ya ante el Juez de Instrucción, declaró todos los pormenores de los hechos, sin que los testigos hayan podido contradecir su declaración. Afirma que el acusado ha puesto en conocimiento datos relevantes, de utilidad y con significado práctico, sin haber negado los hechos.

9.2Tampoco la sentencia se pronuncia sobre la referida atenuante ya que tampoco se interesó su aplicación, ni en el escrito de conclusiones provisionales, ni en el trámite de conclusiones definitivas. Consecuentemente, ni consta en el relato fáctico, ni en la fundamentación jurídica, por lo que tampoco podemos acudir a la heterointegración de los hechos en sentido favorable al acusado.

Ello ya nos lleva directamente a su desestimación. No obstante, señalar que los requisitos de la referida atenuante son los siguientes: a) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; b) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; c) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; d) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial y e) La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla.

Dentro de estos requisitos el de veracidad es determinante hasta el punto de que "sólo puede verse favorecida con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias rechazándose cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el factum,introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido" ( SSTS de 22-1-97, 31-1-2001 y la reciente 27/2018, de 17 de enero).

Y difícilmente puede hablarse de veracidad cuando el acusado alude a un hecho fortuito y escondió la navaja para dificultar la investigación.

El recurso se desestima.

Recurso del Ministerio Fiscal

10. Primer motivo. Infracción de Ley por indebida aplicación del art. 147.3 del CP .

10.1Interpone el Ministerio Fiscal el presente motivo de impugnación con absoluto respecto al relato fáctico en el que se consigna: "Queda probado que tras la embestida sufrida por Prudencio éste cayó al suelo, momento en el que Pedro Jesús quedó liberado y aprovechando tal oportunidad, éste se subió encima de Prudencio y le propinó varios puñetazos en la cara, provocándole un sangrado en la nariz."

Por ello considera que la sentencia incurre en un error cuando en la fundamentación jurídica, y respecto a esta agresión, señala: "Tal es el caso que se plantea en las presentes actuaciones puesto que ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular han recogido en sus conclusiones definitivas como relato fáctico el episodio en el que el acusado Pedro Jesús procedió a golpear en la cara a Prudencio produciéndole un sangrado en la nariz ni las lesiones derivadas del mismo. En efecto, tal base fáctica es introducida únicamente por la Defensa por lo que exigir responsabilidades penales con base a hechos y calificaciones jurídicas no introducidas por las acusaciones vulneraría el principio acusatorio, tal y como se ha desarrollado en la tesis doctrinal del Tribunal Constitucional transcrita ut supra."

Expone el Ministerio Fiscal que en su escrito de acusación sí recogió dicha agresión: "(...) conociendo Pedro Jesús que Rubén portaba una navaja de tamaño no conocido y que la iba a utilizar en la agresión contra Prudencio, aceptando los resultados lesivos que pudieran causarse con su utilización, de mutuo acuerdo propinaron golpes y mientras el acusado Pedro Jesús se hallaba golpeando en el suelo a Prudencio el acusado Rubén con la intención de acabar con su vida o cuanto menos siendo consciente de tal posibilidad (...)" Así mismo señala que en el escrito de acusación se añadían las lesiones que causaron dichos hechos, si bien comparte el criterio del Tribunal a quo de que no ha quedado acreditado expresamente las lesiones que se ocasionaron exclusivamente por la agresión previa a las puñaladas del acusado absuelto Pedro Jesús a Prudencio.

Es por ello por lo que el Tribunal a quo no infringía ningún principio acusatorio al pronunciarse sobre el delito de maltrato de obra perpetrado por el acusado Pedro Jesús, por cuanto estaba incluido en el relato acusatorio, y por el contrario, al sostener la argumentación anteriormente referida, sí que ha infringido la tutela judicial efectiva y el art. 147.3 CP, toda vez que la agresión no sólo había sido denunciada por la víctima sino que había sido incluida en el relato de hechos, habiendo sido expresamente preguntado el acusado sobre estos hechos durante el plenario.

Es por ello que considera que el Tribunal a quo no solo pudo, sino que debió, condenar cuando menos a acusado Pedro Jesús como autor de un delito de maltrato de obra previsto y penado en el art. 147.3 del CP por la agresión que él mismo reconoció infringir a la víctima Prudencio.

En base a ello interesa se condene a Pedro Jesús como autor de un delito leve de maltrato de obra, previsto y penado en el art. 147.3 del CP, a la pena de 1 mes de multa con una cuota diaria de 8 euros.

10.2La sentencia de instancia no solo acude al principio acusatorio para concluir que no se puede condenar al acusado por un delito leve, sino también a otras cuestiones procesales.

Respecto a la infracción del principio acusatorio señala: "Tal es el caso que se plantea en las presentes actuaciones puesto que ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular han recogido en sus conclusiones definitivas como relato fáctico el episodio en el que el acusado Pedro Jesús procedió a golpear en la cara a Prudencio produciéndole un sangrado en la nariz ni las lesiones derivadas del mismo. En efecto, tal base fáctica es introducida únicamente por la Defensa por lo que exigir responsabilidades penales con base a hechos y calificaciones jurídicas no introducidas por las acusaciones vulneraría el principio acusatorio, tal y como se ha desarrollado en la tesis doctrinal del Tribunal Constitucional transcrita ut supra."

Al que añade: "A mayor abundamiento, el pronunciamiento absolutorio por el delito de maltrato de obra del art. 147.3 del CP se fundamenta en dos cuestiones adicionales de índole procesal.

La primera de ellas es por inadecuación de los hechos probados a la calificación jurídica propuesta por la Defensa. En efecto, el resultado lesivo causado en la víctima como consecuencia de los puñetazos en la cara recibidos por el acusado Pedro Jesús consistió en un sangrado por la nariz tal y como reconocieron los acusados y Prudencio. La existencia de sangrado, pese a la ausencia de informe clínico o forense que lo objetive, consiste necesariamente en un hematoma septal nasal o equimosis lo que supone en todo caso un resultado lesivo subsumible en el delito leve de lesiones del art. 147.2 del CP, y no en un simple delito leve de maltrato de obra ex art. 147.3 del CP que exige que no se causara lesión alguna. Los hechos declarados probados no tienen pues cabida en la calificación propuesta por la Defensa.

La segunda cuestión que analizaremos se basa en un requisito de procedibilidad, como es la denuncia previa de la persona agraviada tal y como exige el art. 147.4 del CP para proceder por un delito leve de lesiones o de maltrato de obra. Así, analizadas las actuaciones no se formuló denuncia por tal delito por la acusación particular, que ni tan siquiera recoge en su escrito de conclusiones definitivas el relato fáctico relativo a la agresión sufrida por Prudencio a manos del acusado Pedro Jesús y las lesiones derivadas del mismo."

10.3Pues bien, a diferencia de lo que sostiene el Ministerio Fiscal, los hechos por los que ahora se interesa la condena y que se consignan en el relato fáctico, no son los mismos que contenía el escrito de acusación.

En efecto, el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales describe que el acusado Pedro Jesús estaba golpeando a la víctima cuando el otro acusado, Rubén, le clavó la navaja. De ahí extrae el acuerdo de voluntades y solicita la condena de ambos como autores de un delito intentado de homicidio. Sin embargo, el relato fáctico consigna unos hechos sustancialmente diferentes por los que no se ha formulado acusación, que la agresión constitutiva del delito leve perpetrada por Pedro Jesús es posterior a la utilización de la navaja por Rubén. Si a ello añadimos la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, Sentencia de 9 Nov. 2023, C-175/2022, el recurso del Ministerio Fiscal debe ser desestimado.

11. Segundo motivo. Infracción de normas o garantías procesales por infracción del art. 9.3 y 24.1 de la CE que prohíben la arbitrariedad de los poderes públicos y garantizan la tutela judicial efectiva.

11.1Como motivo subsidiario se denuncia por el Ministerio Fiscal a través de este cauce procesal que el Tribunal a quo en los razonamientos realizados ha generado indefensión toda vez que ha partido de una premisa errónea para absolver al acusado Pedro Jesús, pues tal y como anteriormente se ha expuesto en el anterior motivo de impugnación, en la sentencia se parte de la base de que el Ministerio Fiscal no incluía en su relato de hechos la agresión del acusado Pedro Jesús a la víctima Prudencio y por ello no se podía condenar por un delito de maltrato de obra. No obstante, no sólo se incluía en el relato de hechos, sino que además el acusado fue interrogado expresamente sobre los mismos reconociendo incluso en el plenario su agresión a Prudencio, por lo que la sala ha infringido el derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación al no condenar al acusado Pedro Jesús por el del delito leve de maltrato de obra, al no entender acreditada su participación en el delito de homicidio intentado por el que se formula acusación. Por ello interesa la nulidad de la sentencia y se dicte otra en la que el Tribunal a quo realice una nueva valoración racional, en la que se observen las exigencias inherentes al derecho a obtener una tutela judicial efectivo y principio de interdicción la arbitrariedad de los poderes públicos, proclamados en los arts. 24 y 9 de la CE, valorando correctamente los hechos por los que se ha formulado acusación y condenando por tanto al acusado Pedro Jesús como autor de un delito leve de maltrato de obra previsto y penado en el art. 147.3 CP a la pena de 1 mes de multa con una cuota diaria de 8 euros.

11.2Como puede observarse se trata de la misma pretensión, pero formulada a través de diferente cauce procesal a la que también le resulta aplicable lo ya expuesto en el FJ 10.3.

El recurso se desestima.

12.Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En atención a lo expuesto,

1.Contra la sentencia de instancia por la que se condena a Rubén como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, ABSOLVIENDO a Pedro Jesús del delito de homicidio en grado de tentativa y del delito de lesiones agravadas por el que se formuló acusación, se interpone recurso de apelación por la representación procesal del acusado condenado y por el Ministerio Fiscal en base a los siguientes motivos:

Recurso de Rubén

Primer motivo. Vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE por infracción del principio in dubio pro reo y el art. 9 de la CE por error en la valoración de la prueba documental.

Segundo motivo. Vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE. Infracción del principio de in dubio pro reo y art. 9.3 de la CE por error en la valoración de la prueba persona practicada en el juicio.

Tercer motivo. Infracción de precepto legal por aplicación indebida del art. 138 del CP.

Cuarto motivo. Subsidiariamente. Vulneración del art. 24.1 y 2 de la VE y de precepto legal por incorrecta aplicación del art. 62 del CP.

Quinto motivo. Subsidiariamente. Vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE y de precepto legal por no aplicación del art. 21.1, en relación con el art. 20.4, ambos del CP, referidos a la legítima defensa.

Sexto motivo. Subsidiariamente. Vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE y de precepto legal por incorrecta aplicación del art. 21.6 del CP.

Séptimo motivo. Subsidiariamente. Vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE y de precepto legal por no aplicación de la atenuante del art. 21.3 del CP.

Octavo motivo. Subsidiariamente. Vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE y de precepto legal por no aplicación de la atenuante del art. 21.7, en relación con el art. 21.4 del CP.

Recurso del Ministerio Fiscal

Primer motivo. Infracción de Ley por indebida aplicación del art. 147.3 del CP.

Segundo motivo. Infracción de normas o garantías procesales por infracción del art. 9.3 y 24.1 de la CE que prohíben la arbitrariedad de los poderes públicos y garantizan la tutela judicial efectiva.

Recurso de Rubén

2. Primer motivo. Vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE por infracción del principio in dubio pro reo y el art. 9 de la CE por error en la valoración de la prueba documental.

2.1Expone el apelante que la sentencia no hace referencia a los informes iniciales de asistencia del denunciante Prudencio, mientras que los informes forenses sí se basan en estos documentos. Los examina, así como las lesiones que consignan, mostrando su disconformidad a que en el párrafo cuarto de los hechos probados se señale que se practicó embolización y cateterismo de las arterias seccionadas, cuando en ningún informe médico se habla de ello. En definitiva, muestra su disconformidad a que las lesiones sufridas por el denunciante supusieran un riesgo vital para el mismo.

2.2Como podemos observar el apelante revalúa las lesiones objetivas que constan en los informes médicos extrayendo conclusiones de acuerdo a su derecho de defensa.

Examinados los informes médicos y periciales, así como su ratificación en el acto del juicio oral, no podemos más que concluir que la valoración probatoria realizada por el Tribunal a quo fue correcta y que permite afirmar, tanto la certeza de las lesiones, como que supusieron un riesgo vital para el Sr. Prudencio.

Así, obran a folios 248 y ss. los dos informes forenses en los que se reconoce a Prudencio y se tienen en cuenta la documental clínica correspondiente al mismo de fecha 11 de abril de 2019 obrante a folios 246 y siguientes.

El primero de dichos informes es de fecha 1 de mayo de 2019 (40 días después de los hechos) y se concluye que Prudencio sufrió dos heridas provocadas con un arma blanca en zona torácico abdominal que le afectó a la arteria renal y lumbar, con signos de sangrado activos. Para su curación se aplicó un tratamiento consistente en embolización de las arterias seccionadas, así como reposo más antibioterapia, necesitando aproximadamente unos 30 días para la estabilización de las lesiones, todos ellos impeditivos, así como 3 días de ingreso hospitalario, 2 de los cuales con ingreso en la UCI. Concluye el informe forense señalando que las lesiones objetivadas constituyeron un riesgo vital para la persona afectada, ya que sin el tratamiento adecuado se hubiera podido producir una extravasación sanguínea que hubiera podido poner en riesgo la vida del afectado e incluso provocarle la muerte.

El segundo de los informes forenses es de fecha 7 de noviembre de 2019 (seis meses después del anterior), en el que se fijan como días totales necesarios para la curación de Prudencio 30 días impeditivos y 4 días de hospitalización, 2 de los cuales en la UCI, añadiendo que el paciente sufrió secuelas consistentes en cicatrices de 2 cm en la región lumbar izquierda y una cicatriz de 1,5 cm en la región torácica lateral izquierda (hipocondri E), con un defecto estético moderado valorado en 5 puntos.

Y contamos también con un informe forense ampliatorio a folio 255, de fecha 11 de julio de 2023, en el que se confirma el riesgo vital de las lesiones, que requirieron embolización quirúrgica de dos arterias para poder parar el sangrado arterial activo en aquel momento.

No encontramos ningún error en los informes médicos forenses. En el propio informe de urgencias del Hospital DIRECCION001 de fecha 13 de abril de 2019 ya consta, como hallazgo radiológico, dos focos evidentes de extravasación activa de contraste en el seno del hematoma, que aumentan en fases sucesivas, compatible con sangrado activo arterial. Se realiza arteriografía, microcataterismo selectivo y embolización con SQUID. Más adelante consta que se ha realizado embolización de la rama polar inferior de la arteria renal I con SQUID y lumbar L1 con buen resultado.

En definitiva, que no hay error alguno, lo que se confirma por la ratificación de los informes forenses en el acto de juicio oral que recoge la sentencia: "Tales informes forenses fueron ampliados y aclarados en el plenario por la declaración conjunta de los forenses que los confeccionaron describiendo cómo las lesiones sufridas por Prudencio fueron causadas por un arma blanca, siendo heridas de tipo inciso penetrante en la zona abdominal derecha superior. Añadieron los peritos que tales heridas causaron un hematoma de 16 cm x 6 cm, lo que supone que existió una acumulación de sangre provocada por la sección de un vaso sanguíneo. Continuaron los forenses señalando que si no se hubiera practicado un cateterismo en la arteria afectada ésta habría seguido sangrando y la víctima habría acabado falleciendo, siendo una lesión que necesita tratamiento quirúrgico para su curación. Concluyeron los forenses señalando que la zona afectada torácica tiene órganos vitales para la vida, y en caso de ser lacerados supone un riesgo vital."

El motivo se desestima.

3. Segundo motivo. Vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE . Infracción del principio de in dubio pro reo y art. 9.3 de la CE por error en la valoración de la prueba persona practicada en el juicio.

3.1El motivo se sustenta en que el Tribunal a quo no ha acogido la versión de los acusados de que se trató de un encuentro para la entrega del hachís pagado previamente, que hubo un enfrentamiento verbal y que tanto Prudencio como Fausto, subieron a su domicilio y después bajaron con cascos de moto, continuando la discusión. Se produjo un enfrentamiento en el que Fausto cogió del pelo al apelante y éste para que le soltara exhibió una navaja y Fausto salió corriendo. Que acto seguido el apelante vio que su hermano era golpeado con un casco en la cabeza por Prudencio que le tenía cogido por el cuello y se dirigió hacia ellos portando una navaja en la mano que ni se le había ocurrido guardar, cogió a Prudencio por la espalda y forcejeó con él y sin darse cuenta, la navaja se incrustó en el lateral derecho de éste que cayó al suelo a consecuencia del forcejeo, no porque el apelante se la clavara intencionadamente. Expone que ninguno de los testigos ha contradicho esta versión, que la navaja se clavó accidentalmente. Muestra su disconformidad a la valoración probatoria que realiza el Tribunal a quo, la revalora.

3.2No se puede reprochar al Tribunal a quo no acoger la versión del apelante cuando la misma queda desvirtuada por el resto de pruebas practicadas. Además, resulta contrario a la más elemental lógica que la navaja se clavara de forma accidental en dos ocasiones en el costado de la víctima.

Pero veamos lo que dice la sentencia. En primer lugar, ni en el relato fáctico, ni en la fundamentación jurídica se reconoce que la víctima subiera a su domicilio a buscar un casco de moto para agredir a los acusados. El Tribunal a quo considera que existen una serie de hechos incontrovertidos, como son: 1) Que en torno a las 21:00 horas del 11 de abril de 2019, los acusados, Rubén y Pedro Jesús se encontraban en la entrada del domicilio de Prudencio, situado en DIRECCION000 de Barcelona, pues habían quedado los tres; 2) Que se inició una reyerta entre ellos y un acompañante de Prudencio, de nombre Fausto que también le acompañaba en ese momento; y, 3) Que en el curso de la reyerta el acusado Rubén portaba consigo una navaja.

A partir de las anteriores cuestiones no controvertidas, el Tribunal a quo delimita las que sí lo son: 1) La autoría de los hechos y la acción de cada uno de los acusados; 2) El resultado lesivo sufrido por Prudencio; 3) La relación de causalidad entre acción y resultado; y, 4) El dolo de cada uno de los acusados, incluido el conocimiento previo o concierto entre ambos acusados para la perpetración del delito.

Una vez centrado el objeto del debate el Tribunal a quo inicia el análisis del acervo probatorio que ha sido el siguiente: 1) La declaración del denunciante Prudencio y de Fausto, testigo directo; 2) La declaración del agente con TIP NUM000, quien intervino en su doble condición de testigo directo respecto de los hechos que presenció y de testigo de referencia por las manifestaciones que le fueron vertidas en el curso de su intervención; y, 3) Los partes médicos y los informes forenses de las lesiones que sufrió Prudencio y que constituyen importantes elementos de corroborador de la declaración del denunciante.

Examinaremos cada uno de ellos comenzando por la declaración del denunciante y lesionado Prudencio. Su declaración en el plenario se recoge en los sustancial en la sentencia: "...quien manifestó en el plenario que era menor de edad en el momento de los hechos, precisando que con los acusados le unía la existencia de amistades en común habiendo quedado con ellos y con Fausto el día de los hechos para irse de fiesta. Añadió el testigo que se encontraba en el portal de su domicilio, junto a Fausto y los dos acusados, momento en el que se inició una discusión entre los cuatro, que desembocó en una pelea con ocasión de la cual le clavaron una navaja, describiendo la hoja de la misma como con forma de hoz. En este sentido el testigo precisó que la pelea inició con el acusado Pedro Jesús al que reconoció haber golpeado con un casco que portaba consigo, relatando cómo cree que fue Pedro Jesús quien le tiró al suelo y le golpeó. Finalmente, el testigo describió cómo se dio cuenta de la herida sufrida, pues señaló que tras la agresión subió a su domicilio con Fausto quien le avisó que estaba perdiendo sangre, detectando en ese momento que había sufrido dos puñaladas y que perdía sangre a chorros lo que motivó que acudiera al hospital inmediatamente, donde lo tuvieron que ingresar en la UCI e intervenir quirúrgicamente, permaneciendo 4 días hospitalizado. Concluyó el testigo señalando que ha sufrido secuelas de las lesiones pues le duele al estirarse, no puede levantar pesas y siente temor a sufrir una hemorragia interna."

Visualizada la declaración del testigo en el plenario observamos que no pudo, o no quiso, recordar el motivo de la discusión con los dos acusados. En todo caso, el origen de la misma, fuera por la venta de hachís o por discordancias por irse de fiesta, resulta irrelevante a la vista de lo que ocurrió, pues en modo alguno justificaba la utilización de la navaja por parte del apelante.

Hay otro extremo de gran importancia. Prudencio subió a su domicilio con Fausto, según ellos para cambiarse de ropa. Pero lo cierto es que los acusados permanecieron abajo esperando a que bajaran, cuando ya se había producido una discusión, por lo que no resulta creíble que tuvieran miedo a ser agredidos, ya que, de ser así, no resulta lógico que esperaran a que bajara el denunciante.

Observamos también que reconoció tanto lo que le beneficiaba como lo que le perjudicaba, pues reconoció que en la reyerta golpeó a Pedro Jesús con un casco que portaba. Pero visto que Pedro Jesús no sufrió lesión alguna, no podemos hablar de agresión reiterada, sino de un golpe con el casco.

El Tribunal a quo no acoge de forma acrítica el relato de Prudencio, ya que encuentra elementos que lo dotan de fiabilidad. Uno de ellos es la declaración del testigo Fausto, que explicó que fue a casa de Prudencio la noche de autos porque habían quedado para ir de fiesta, si bien no sabía nada de los acusados. Que cuando llegó al portal del domicilio de Prudencio lo encontró discutiendo con los acusados, pero no recordaba por qué lo hacían. A continuación, el testigo afirmó que subió junto a Prudencio a su domicilio por dinero o una sudadera y cuando bajaron los acusados estaban fuera del portal del domicilio y siguió la discusión, detectando cómo los acusados estaban alterados. Acto seguido el acusado Pedro Jesús le propinó un puñetazo y se inició un forcejeo entre éste y Prudencio, mientras que él se quedó peleando con Rubén que le sacó una navaja que llevaba en el bolsillo. Fausto describió la navaja señalando que tenía la hoja curva, como una hoz y que casi lo apuñala. Afirmó que fue el acusado Rubén quién tuvo en todo momento la navaja en la mano cuando se dirigió para abalanzarse contra Prudencio, aunque no pudo ver cómo se la clavaba ya que por el miedo que sintió abandonó el lugar corriendo, si bien al irse los acusados, momentos después, volvió y subió con Prudencio a su domicilio ya que le salía sangre de la nariz y fue al subir que se dio cuenta de las dos puñaladas que había sufrido Prudencio. Finalmente, el testigo declaró que vio las dos puñaladas sufridas por Prudencio, las describió como grandes, situadas en el costado lateral y vio mucha sangre, lo que llevó a presionar la herida con una toalla y llevarlo al hospital, llegando a temer por la vida de su amigo.

La declaración del testigo pone de manifiesto que el apelante decidió obtener una posición de superioridad utilizando una navaja, lo que supone un salto cualitativo.

También la declaración del agente con TIP NUM000 aporta elementos de corroboración. El referido agente relató que intervino en la DIRECCION000 ya que un vecino había visto a dos chicos peleándose y uno había sido apuñalado. Añadió el agente que desde el centro de mando les avisaron de que en un centro médico cercano estaban tratando a una persona que había sido víctima de un apuñalamiento. Continuó explicando que, al llegar al centro médico, el otro chico con el que hablaron tenía contusiones diversas y que fue Prudencio quien identificó a los acusados y precisó que fue Rubén quién le había apuñalado. Que al llegar al lugar de los hechos no encontraron el arma, pero sí manchas de sangre en el portal y en el ascensor, donde había un goteo de sangre.

Por último, los informes médicos y periciales objetivan las lesiones que sufrió Prudencio y corroboran la agresión que refiere haber sufrido.

3.3Se reprocha al Tribunal a quo que no acoja la versión de ambos acusados, pero ya hemos avanzado que la misma no resulta plausible a la vista del resto de acervo probatorio.

En la sentencia se exponen de forma adecuada las razones por las que se descarta la hipótesis de defensa.

Comienza el Tribunal a quo con la declaración del acusado Rubén: "....declaró que conocía a Prudencio desde hace unos dos años, si bien su hermano y coacusado Pedro Jesús no lo conocía o no tenía tanta amistad, no habiendo tenido ninguno de ellos conflicto alguno con Prudencio hasta el momento de los hechos. El acusado reconoció que el 11 de abril de 2019 tuvieron una pelea su hermano y él contra Prudencio. Añadió que se encontraban allí al ser el domicilio de Prudencio y pretendían comprarle droga, hachís, por el cual habían pagado unos 300 o 350 euros, estando ambos enfadados y nerviosos porque Prudencio se retrasó en llevarles la droga. En ese momento apareció Prudencio junto a otro chico, Fausto."

Recordemos que el testigo Sr. Fausto, que ninguna relación tiene con los acusados, declaró que cuando llegó al domicilio de Prudencio ya lo encontró discutiendo con los acusados.

Siguiendo con la declaración del acusado Rubén, dice la sentencia: "Continuó el acusado declarando que al llegar Prudencio en compañía de Fausto, subieron al domicilio del primero, y temían que volvieran a bajar armados con un espay pimienta y una barra extensible, si bien bajaron finalmente desarmados, portando únicamente cascos de moto. Añadió el acusado que tras bajar Prudencio y Fausto empezaron a agredir a su hermano (el coacusado Pedro Jesús) sirviéndose para ello de los cascos de moto, para a continuación ser agredido él mismo por Fausto quien previamente le había quitado la gorra y le tiró del pelo.

Continuó el acusado afirmando que la navaja que portaba tenía como un dedo de largo, describiendo el filo de la navaja como pequeño, recto y más estrecho en la punta, como un cuchillo de cocina y precisando que no pretendía usarla para apuñalar a Prudencio pero que de los nervios se le agarrotó la mano y que fue al empujar a Prudencio para impedir que éste continuara golpeando a su hermano (y coacusado) que se la clavaría pues se acercó a Prudencio con la navaja en la mano, pero no fue consciente en ningún momento de habérsela clavado, ni tuvo intención de ello, afirmando que debería haberla soltado, pues cogió por encima de la cintura a Prudencio y lo tiró al suelo, momento en que su hermano se subió encima de Prudencio y le pegó en la cara varios puñetazos. Añadió el acusado que perdió la navaja tras la agresión, en mitad de la calle. Concluyó el acusado señalando que usó la navaja para parar el conflicto pues Fausto y Prudencio les estaban golpeando, sin haber pensado en ningún momento que pudiera causarle lesiones o la muerte a Prudencio, habiendo sufrido tanto él como su hermano lesiones, pero no llegó a enseñárselas a la policía. Por último, el acusado señaló que su hermano (y coacusado) no sabía nada de la navaja y no cree que llegara a verla durante la agresión."

Recoge también la sentencia la declaración del coacusado Pedro Jesús: "...quien declaró que Prudencio era su camello en la época y lo veía una vez al mes, si bien no tenía amistad con él sí que lo conocía, al ser del mismo barrio y tener edades similares, coincidiendo en el parque, señalando que antes de los hechos que motivaron las presentes actuaciones nunca había tenido ningún problema con Prudencio.

Añadió el acusado que tanto él como su hermano (y coacusado) estaban nerviosos por haber pagado a Prudencio para que les entregara hachís y éste se había retrasado en devolverles el dinero o entregarles la droga. Añadió el acusado que fueron a casa de Prudencio donde esperaron en la vía pública hasta que llegó Prudencio en compañía de Fausto, subiendo éstos al domicilio del primero y bajando minutos después, iniciándose entonces la refriega. El acusado precisó que no sabía que su hermano llevara una navaja ni tampoco la vio durante la refriega, señalando que cuando éste la sacó no estaba con él.

A continuación, el acusado describió la pelea con Prudencio señalando cómo éste le agarró del cuello y le dio fuertemente con el casco de una moto en la cabeza mientras estaba agachado, dejándole chichones que si bien enseñó a los amigos no acabó enseñando a la policía, no yendo al médico para que lo reconocieran

Añadió el acusado que durante la pelea escuchó un "suéltalo suéltalo" y entonces cayó Prudencio al suelo momento que aprovechó para ponerse encima y darle un par de puñetazos, sangrando éste por la nariz. Además, el acusado no supo explicar, después de que el Ministerio Fiscal hiciera valer una contradicción de acuerdo con su declaración prestada en sede instructora, por qué en instrucción dijo que su hermano habría empujado dos veces a Prudencio, insistiendo ahora que no vio nada."

Analizando la declaración de todos los implicados el Tribunal a quo considera probado que en torno a las 21:00 del 11 de abril de 2019 los dos acusados acudieron a la DIRECCION000, donde se encontraba el domicilio de Prudencio, con quien debían verse el día de los hechos, lo que no resulta controvertido. Ya hemos señalado que la razón del encuentro resulta irrelevante a la vista del transcurso de los hechos. Tampoco resulta controvertido que con ocasión de tal encuentro se inició una refriega entre los dos testigos Prudencio y Fausto y los dos acusados. En el curso de la misma se enfrentaron, por una parte, Fausto y el acusado Rubén, y por otra, Prudencio y el acusado Pedro Jesús, lo que tampoco parece cuestionarse.

De la misma forma, ha quedado probado por la declaración de ambos testigos, que en el curso de la reyerta entre Fausto y el apelante, éste sacó una navaja. El propio acusado lo reconoce, aunque afirma que fue para defenderse, y que al ver que su hermano estaba siendo agredido por Prudencio fue a defenderle con la navaja en la mano.

Examina la declaración del acusado Rubén, el Tribunal a quo encuentra ciertas contradicciones en lo que se refiere al momento en que sacó la navaja. Ya que en un momento de su declaración manifestó haberla sacado antes del inicio de la pelea, mientras esperaban que bajaran del domicilio Fausto y Prudencio, por el miedo que sentía ante la posibilidad de ser agredido, para manifestar después que la navaja no la sacó hasta que fue agredido por Fausto durante la refriega. Ante esta contradicción el Tribunal a quo acude a la declaración de Fausto que siempre ha sostenido que el apelante sacó la navaja mientras se estaba peleando con él, para dirigirse después hacia Prudencio. Consecuentemente, y ante las contradicciones del propio acusado, coincidimos con el Tribunal a quo en dar credibilidad al testigo Fausto que siempre ha sostenido que el acusado no tenía preparada y sacada la navaja antes del inicio de la refriega, sino que la sacó en el curso de la misma y, por tanto, de forma reactiva. Dicha cuestión resulta muy favorable para el otro acusado Pedro Jesús ya que ha supuesto su absolución por el delito intentado de homicidio que se le imputaba.

No existe pues duda alguna de que el acusado Rubén propinó dos puñaladas en el costado a Prudencio.

Al Tribunal a quo no le resulta creíble, como tampoco nos lo resulta a nosotros, que se tratara de un hecho fortuito, es decir, que la navaja se clavara no una, sino en dos ocasiones, en el costado del perjudicado cuando simplemente el acusado lo cogió por la cintura para apartarlo. Y las razones por las que no resulta creíble constan muy bien expuestas en la sentencia: " I) el gesto que el propio acusado realizó para escenificar durante el juicio oral cómo agarró a Prudencio por detrás de la cintura y lo tiró al suelo (gesticulando una apertura de manos en cada extremo de la cintura superior del perjudicado), gesto que resulta absolutamente incompatible con el hecho de portar un arma blanca en una de sus manos (extremo que ni tan siquiera fue negado por el acusado que llegó a lamentar no haberla tirado antes de agarrar a Prudencio atribuyendo que conservara la navaja en la mano al tener ésta engarrotada por los nervios) puesto que si hubiera abierto ambas manos para agarrar a Prudencio de la cintura la navaja que portaba en la mano hubiera caído al suelo necesariamente; II) El tipo de lesiones objetivadas en el torso izquierdo de Prudencio pues se trataban de lesiones de tipo punzante lo que nuevamente resulta incompatible con el gesto de empujar (pues piénsese que para empujar con una navaja en la mano, el puño debe estar cerrado y la hoja consecuentemente resultará estar en posición horizontal en línea paralela con el cuerpo de la persona empujada, lo que habría producido algún corte o laceración pero en ningún caso heridas de tipo punzante); III) la reiteración en las lesiones, pues Prudencio sufrió dos puñaladas en el torso, lo que implica no ya un corte o apuñalamiento accidental, sino una voluntad de reiteración en la conducta del acusado, incompatible en todo caso en la dinámica fáctica descrita por éste, que limitó su intervención al hecho de agarrar por la zona superior de la cintura a Prudencio y tirarlo al suelo, gestos del todo incompatibles con un doble apuñalamiento".

El analizar el primer fundamento jurídico ya hemos expuesto que las lesiones que sufrió el perjudicado supusieron riesgo vital, pues hubiera muerto de no ser por la inmediata intervención médico-quirúrgica que recibió. También la relación de causalidad entre la acción y el resultado es más que evidente, sin que ofrezca duda alguna.

Tampoco ofrece duda alguna la existencia de animus necandi. Contamos con un instrumento punzante apto para provocar graves lesiones, como así ocurrió en que afectó a dos arterias. Contamos con la reiteración de la agresión, dos puñaladas, y contamos con el lugar en que se produjeron las puñaladas, la zona torácica, donde se encuentran órganos y arterias vitales. A ello debemos añadir que el testigo Fausto declaró que el acusado ya había sacado la navaja para agredirle a él, pero que huyó para evitarlo. Como circunstancias posteriores tenemos la conducta del acusado de huida sin preocuparse por la víctima y la ocultación del arma. Circunstancias que resultan difícilmente compatibles con una acción "accidental". Como bien señala el Tribunal a quo, no puede acogerse la versión del acusado de que perdió la navaja en el curso de la refriega, pues muy poco después de la agresión, por un aviso de vecinos que la habían presenciado y que habían alertado a emergencias, acudió el agente con TIP NUM000 para reconocer la zona y no encontró objeto alguno, tal como explicó en el acto del juicio oral. La existencia, cuanto menos de dolo eventual, resulta incuestionable.

El motivo se desestima.

4. Tercer motivo. Infracción de precepto legal por aplicación indebida del art. 138 del CP .

4.1Insiste en que no nos encontramos ante un delito de homicidio intentado, sino de lesiones.

4.2Se trata de una cuestión ya examinada y desestimada. En todo caso el motivo se articula como infracción de ley, por lo que el relato de hechos probados resulta intangible. Y en el mismo se consigna de forma expresa: "Queda probado que en el curso de la refriega, Rubén sacó una navaja de tamaño desconocido que portaba en uno de los bolsillos de su pantalón y la apuntó contra Fausto quien huyó del lugar y tras percatarse de que, Prudencio estaba golpeando a su hermano Pedro Jesús con el casco de una moto mientras lo agarraba por el cuello con uno de sus brazos, Rubén decidió, siendo consciente de la posibilidad de causar la muerte que tenía su conducta y decidiendo ello no obstante actuar, dirigirse contra Prudencio y asestarle dos puñaladas en el costado izquierdo." Añadiendo, tras consignar las lesiones que sufrió Prudencio: "Queda probado que las lesiones causadas por Rubén mediante el uso de una navaja que utilizó para agredir a Prudencio, eran lesiones con riesgo vital pues afectaron a una zona con órganos vitales y las lesiones causadas necesitaron para su curación tratamiento médico quirúrgico , pues de no haberse practicado el cateterismo y la embolización de las arterias afectadas se habría producido una extravasación sanguínea, derivada del sangrado activo de las arterias afectadas que podría haber causado la muerte de Prudencio."

Así pues, el relato fáctico contiene todos los elementos del delito de homicidio en grado de tentativa por el que se condena al acusado, por lo que el motivo se desestima.

5. Cuarto motivo. Subsidiariamente. Vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE y de precepto legal por incorrecta aplicación del art. 62 del CP .

5.1Interesa el apelante, para el caso de que se mantenga la condena por el delito de homicidio intentado, que la pena se rebaje en dos grados atendiendo al acaloramiento y nerviosismo en que se produce la agresión. El apelante no quería causar mal, solo que Prudencio soltara a su hermano. Además, antes se había tenido que defender de Fausto.

5.2Ciertamente el art. 62 del CP permite rebajar la pena en uno o dos grados en los supuestos de delito intentado.

La STS 838/2022, de 24 de octubre, examina los requisitos o circunstancias que deben valorarse a la hora de individualizar la pena: "Por tanto, debe quedar claro que en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento. Por ello no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado ( STS 38/2023, de 26 de enero , STS 948/2021, de 1 diciembre ; STS 469/2020, de 24 septiembre ; STS 423/2020, de 23 julio ; STS 255/2020, de 28 mayo ; STS 480/2018, de 18 octubre )."

Y añade: "Por el contrario, el artículo 62 del CP obliga a tener en cuenta el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado, de forma que, en los casos en los que se aprecie en ambos aspectos un nivel bajo, lo procedente podría ser la reducción de la pena en dos grados. Advertíamos en la STS n.º 829/2021, de 29 de octubre que «Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código penal . En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta «el grado de ejecución alcanzado», que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al «peligro inherente al intento«, que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento ( STS 942/2022, de 12 de diciembre )."

5.3Y estos son los criterios que sigue la sentencia cuando opta solo por la reducción en un grado de la pena. Atiende al grave peligro generado por la acción, apuñalar a la víctima en dos ocasiones en el torso donde se albergan órganos vitales, al grado de ejecución, acabada y al resultado producido.

El motivo se desestima.

6. Quinto motivo. Subsidiariamente. Vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE y de precepto legal por no aplicación del art. 21.1, en relación con el art. 20.4, ambos del CP , referidos a la legítima defensa.

6.1Se interesa de forma subsidiaria la aplicación de la eximente incompleta de legítima defensa. Señala que la propia sentencia reconoce que hubo una agresión ilegítima contra el hermano del apelante y la falta de provocación suficiente, pero descarta que concurra la necesidad racional del medio empleado. Insiste en que el hermano del apelante estaba siendo golpeado en la cabeza con un casco de moto, lo que puede producir lesiones de gran gravedad. Además, Prudencio y Rubén no habían reñido entre ellos, por lo que no resultaría de aplicación la sentencia del Tribunal Supremo citada en la sentencia.

6.2Examinemos en primer lugar las razones por las que el Tribunal a quo descarta la aplicación de la legítima defensa en cualquiera de sus modalidades. Tras citar el contenido del art. 20.4 del CP que damos por reproducido, expone el Tribunal a quo que concurre el primer y tercer requisito (agresión ilegítima y falta de provocación), mientras que no concurre el segundo (necesidad racional del medio empleado). Pero lo cierto es que la sentencia de instancia incurre en cierta contradicción, pues no solo descarta la aplicación de la legítima defensa por la ausencia del segundo requisito, sino que acude a la doctrina existente sobre los supuestos de riña mutuamente aceptada, lo que excluye que pueda hablarse de agresión ilegítima y difícilmente de falta de provocación: "Nos encontramos pues ante un supuesto de hecho que se subsume en la definición de riña en los términos señalados por la jurisprudencia transcrita ut supra, por lo que tal y como señala nuestro Alto Tribunal, existe una discusión previa entre los intervinientes que degenera en una pluralidad de agresiones mutuamente aceptadas por su reciprocidad que obligan a excluir la estimación de la legítima defensa como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal."

En efecto, la propia sentencia cita jurisprudencia al respecto, a la que podemos añadir la STS 611/2018, de 29 de noviembre de 2018, que reitera la doctrina sobre la materia: "...no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente aceptada "porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya que -como se dice- la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada" ( STS núm. 149/2003, de 4 febrero ). También se ha señalado que esta doctrina no exime al Tribunal de examinar con detalle las circunstancias del caso, pues es posible que la riña se iniciara precisamente por una agresión ilegítima, o que incluso en un momento determinado de su desarrollo, el empleo de medios agresivos desproporcionados, valorables como un inesperado salto cualitativo, pudieran dar lugar a otras consideraciones sobre el particular.

Descendiendo a las particularidades del caso examinado, en los hechos probados de la sentencia impugnada se aprecian dos momentos: El primero, en el que los contendientes se agredieron con patadas y puñetazos, y el segundo, en el que resultaron las lesiones con arma blanca."

En el propio relato fáctico se consigna que se inició una reyerta entre los dos acusados, por una parte, y Prudencio y Fausto, por otra: "Queda probado que al lugar y horas antes indicadas, encontrándose Rubén y Pedro Jesús esperando la llegada de Prudencio, acudió éste último en compañía de Fausto, iniciándose una discusión entre los cuatro intervinientes, con ocasión de la cual se produjo una refriega, en la que se enfrentaron en un primer momento Rubén contra Fausto y Pedro Jesús contra Prudencio.

Queda probado que en el curso de la refriega, Rubén sacó una navaja de tamaño desconocido que portaba en uno de los bolsillos de su pantalón y la apuntó contra Fausto quien huyó del lugar y tras percatarse de que, Prudencio estaba golpeando a su hermano Pedro Jesús con el casco de una moto mientras lo agarraba por el cuello con uno de sus brazos, Rubén decidió, siendo consciente de la posibilidad de causar la muerte que tenía su conducta y decidiendo ello no obstante actuar, dirigirse contra Prudencio y asestarle dos puñaladas en el costado izquierdo.

Queda probado que tras la embestida sufrida por Prudencio éste cayó al suelo, momento en el que Pedro Jesús quedó liberado y aprovechando tal oportunidad, éste se subió encima de Prudencio y le propinó varios puñetazos en la cara, provocándole un sangrado en la nariz."

Consideramos que el Tribunal a quo incurre en contradicción cuando acude a la doctrina de la riña mutuamente aceptada y a la vez considera que concurre el requisito de agresión ilegítima. Pero lo que a nosotros nos vincula es el relato fáctico, y en el mismo solo se consigna que en el curso de la reyerta entre todos los implicados (riña mutuamente aceptada), el apelante acudió en defensa de su hermano tras haberse librado de su contrincante al sacar una navaja.

Pero también consideramos contradictorio que el Tribunal a quo considere que existe una agresión ilegítima, y con ello ausencia de provocación suficiente por parte del defensor, por el hecho de desconocerse quién inició la agresión: "En efecto, concurre el primero y el tercer de los requisitos antes señalados al existir una agresión ilegítima, concretamente contra Pedro Jesús, hermano de Rubén y falta de provocación suficiente. Así, existen versiones contradictorias sobre cómo se inició la refriega en el curso de la cual se acabó produciendo el apuñalamiento de Prudencio, no pudiéndose interpretar contra reo que la agresión se iniciara por cualquiera de los acusados."

Señala el Tribunal a quo que no puede presumirse en contra de reo que la iniciaron los acusados, lo que es cierto, pero ello no nos puede llevar tampoco a concluir que la iniciaron los denunciantes. Simplemente no ha quedado acreditado quién inició la pelea, ni la causa que la motivó. En ningún momento del relato fáctico se consigna cómo y quién inició la pelea entre todos los implicados.

En todo caso el Tribunal a quo fundamenta también la denegación en la ausencia del segundo de los requisitos, necesidad racional del medio empleado. En la sentencia se cita diversa doctrina jurisprudencial a la que nos remitimos concluyendo que el medio empleado fue desproporcional para la defensa en relación al medio empleado para la agresión: "En efecto, Prudencio estaba agrediendo a Pedro Jesús mediante el uso de sus brazos, usando uno de ellos para agarrarle por el cuello y de otro para golpearle con un casco de moto. En este sentido, no consta que las partes interrogaran a los testigos o a los acusados sobre el tamaño y peso y tamaño del casco empleado por Prudencio para agredir a Pedro Jesús, desconociéndose la potencialidad lesiva de tal instrumento. Tampoco consta objetivada en la causa las lesiones que habría sufrido Pedro Jesús como consecuencia de tal agresión, puesto que éste afirmo haber sufrido algún chichón, pero nunca fue reconocido facultativamente, careciendo tal declaración de la necesaria fiabilidad."

Y esto resulta fundamental. Mientras el apelante dice que su hermano estaba siendo golpeado con un caso de moto en la cabeza (al parecer de forma brutal y reiterada), lo cierto es que no consta que sufriera lesión alguna. El denunciante Prudencio reconoció haberle dado con el casco, pero para defenderse. En definitiva, que, dada la variedad de cascos de moto existentes, desde integral al clásico, pasando por el Jet y el abatible, no todos son de igual dureza. El apelante no necesitaba utilizar la navaja para acabar la reyerta entre su hermano y Prudencio. Fausto ya había huido cuando el acusado le sacó la navaja, por lo que simplemente apartado a Prudencio y a su hermano, con la mayor superioridad numérica que suponía, hubiera bastado. La propia sentencia reconoce que el acusado podía haber ayudado a su hermano de múltiples maneras, desde agarrar por la espalda a Prudencio hasta servirse de la navaja en una sola ocasión dirigiéndola a una zona del cuerpo que no supusiera un riesgo vital contra el mismo, aunque creemos que con lo primero hubiera sido más que suficiente. En conclusión, es sencillo imaginar otra acción defensiva idónea que no sea apuñalar dos veces en el costado.

En todo caso, el medio utilizado fue tan desproporcional que impide audir a la legítima defensa como eximente incompleta.

Por todo lo expuesto, el motivo se desestima.

7. Sexto motivo. Subsidiariamente. Vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE y de precepto legal por incorrecta aplicación del art. 21.6 del CP .

7.1Se interesa la aplicación la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada ya que han transcurrido más de cuatro años desde la denuncia hasta la celebración del juicio, calificando la acusación en junio de 2021, por lo que la pena interesada creó en el acusado estrés y ansiedad.

7.2Como podemos observar el apelante no señala ningún período de paralización en el recurso, pero si se hizo por una de las defensas en el trámite de cuestiones previas, tal como hemos comprobado. También atiende al plazo de cuatro años en que se tramitó la causa y al estrés y ansiedad que genera la espera de juicio.

7.3En la sentencia se aplica la referida atenuante como simple: "En la presente causa se han detectado períodos de paralización que alcanzan un total de 30 meses. Tales períodos son los siguientes: Transcurre un plazo de 12 meses desde el auto de conclusión de sumario obrante en el folio 189 de fecha 29 de noviembre de 2019 hasta la diligencia de constancia de remisión de actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona. Posteriormente vuelve a transcurrir un período de paralización de 3 meses desde la Diligencia de Ordenación de 15 de diciembre de 2020 hasta la Diligencia de Ordenación de 23 de marzo de 2021.

Finalmente encontramos un período de paralización de 14 meses desde la Diligencia de Constancia de 28 de enero de 2022 hasta la providencia de 20 de marzo de 2023.

Todo ello resulta en una paralización total de las actuaciones de 29 meses, sin que lo justifique la complejidad de la causa y sin que tales dilaciones sean imputables a los acusados, lo que justifica la apreciación de la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas del art.21. 6 del CP. "

7.4El motivo no va a prosperar. Dado que por la acusación no se cuestiona la aplicación de la atenuante con carácter de simple, solo examinaremos si puede ser aplicada con carácter de cualificada.

El resultado es negativo. En efecto, la circunstancia de dilación extraordinaria para entenderla muy cualificada y por tanto con virtualidad para tener incidencia la pena pues la bajaría en un grado, solo cabe tomarla en consideración cuando se dan periodos de paralización del proceso de carácter extraordinario. Quien recurre no señala períodos de efectiva inactividad procesal. Hemos dicho en otras resoluciones, por todas en la sentencia dictada en el Rollo de Sala 118/22 de 8 de noviembre que: la doctrina del Tribunal Supremo, STS 675/2022, de 4 de julio, que precisamente casó una sentencia de esta Sección de Apelación en la que se consideró como muy cualificada una dilación de casi 4 años y 8 meses, casi igual al caso de autos, y no concurrir ninguna otra circunstancia especial. Expone la referida STS 675/2022: "5. Es criterio reiterado de esta Sala, que la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, que sean súper extraordinarias ( STS 739/2011, de 14 de julio ; 484/2012, de 12 de junio ; 370/2016, de 28 de abril ; 474/2016, de 2 de junio ; 454/2017, de 21 de junio ; o 220/2018, de 9 de mayo ).Como explicaba y compendiaba la STS 249/2015, de 5 de abril "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. (....) Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación ); 506/2002 de 21 de marzo (9 años ); 39/2007 de 15 de enero (10 años ); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008 de 12 de febrero (16 años ); 440/2012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años ); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)".La STS 760/2015, de 3 de diciembre , estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste. Y la STS 668/2016 rechazó la cualificación en un procedimiento que se inició en el año 2010, en el que se dictó sentencia cinco años más tarde y que tuvo una paralización de un año y algunos meses. La STS 624/2016, de 13 de julio , no aceptó la cualificación en un supuesto de duración similar del proceso, por unos hechos ocurridos en febrero de 2010, en el que se celebró el juicio oral en marzo de 2015, con dos periodos de inactividad, nueve meses para calificar los hechos por la acusación pública, y ocho meses en acordar la apertura del juicio oral, que el Tribunal consideró dilación extraordinaria, aunque no cualificada. Y la STS 739/2016, de 5 de octubre , rechazó la cualificación en relación a una causa que había invertido en su duración 5 años y diez meses.

En palabras que tomamos de la STS 472/2017, de 17 de mayo , "Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales"". En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009 ; STS 1356/2009 ; STS 66/2010 ; STS 238/2010 ; y STS 275/2010 ) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero ". La STS 472/2017 , que acabamos de reproducir, apreció un atenuante de dilaciones como simple, para un caso en el que entre los hechos y la sentencia de primera instancia transcurrieron 6 años. Entendió que, en ese caso, ni la duración global de la causa, alejada de los precedentes invocados, ni la existencia de algunos retrasos extraordinarios e indebidos pueden conducir a su aplicación en el caso como muy cualificada. 6. En este caso la tramitación de la causa en términos de inversión temporal (algo menos de 4 años y 8 meses desde que se inició hasta la sentencia de apelación) dista mucho de ser ejemplar, no solo por los indicados periodos de paralización, sino por la ralentización generalizada tanto en la primera instancia como en la apelación, exponentes de un deficitario funcionamiento de la Administración de Justicia en su conjunto. En orden a calibrar la concurrencia de los presupuestos de aplicación de una atenuante, cuya descripción típica reclama de la dilación el calificativo de extraordinaria, podrían entenderse cumplidos los mismos para cubrir una atenuante simple valorando especialmente que la tramitación de la causa, más allá de la especial sensibilidad de los intereses que afecta, no es de especial complejidad. Así lo sugirió STS 249/2017, de 5 de abril en caso similar, en el que el proceso se prolongó por tiempo poco inferior a 4 años.

Ahora bien, con arreglo a los parámetros jurisprudenciales apuntados, interpretados como pauta que garantiza una cierta uniformidad en la interpretación de la norma, los lapsos temporales manejados en este caso no alcanzan entidad objetiva suficiente para justificar la cualificación apreciada. Ni en términos absolutos, ni ponderados desde el prisma de comparación con el tiempo invertido en procesos de similar complejidad.

Dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, tampoco puede entenderse acreditado que la extraordinaria necesaria para la atenuante simple. El factum no lo recoge así, laguna que ni siquiera acudiendo a la heterointegración del relato fáctico con lo argumentado en los fundamentos jurídicos, opción admisible en cuanto operara en beneficio del condenado, puede colmarse. Por lo que, sin despreciar la afección que el transcurso del tiempo ha generado en el acusado, afectación que la sentencia justifica en su edad, sin concretar su especial trascendencia emocional, la reducción del reproche punitivo que la cualificación lleva aparejada no resulta justificado. En atención a todo ello, el recurso va a ser estimado con el alcance de considerar concurrente la atenuante de dilaciones indebidas, pero sin el carácter cualificado que faculta la rebaja en grado de la pena."

El motivo se desestima.

8. Séptimo motivo. Subsidiariamente. Vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE y de precepto legal por no aplicación de la atenuante del art. 21.3 del CP .

8.1De forma subsidiaria interesa la aplicación de la atenuante de arrebato u obcecación. Afirma que el hecho de ver que su hermano estaba siendo agredido justifica la aplicación de la misma.

8.2Observamos que la sentencia no se pronuncia sobre la concurrencia de la referida atenuante ya que en el escrito de defensa no se interesó su aplicación, ni tampoco en el trámite de conclusiones definitivas. No obstante, se encuentra muy cercana a la legítima defensa, por lo que pasamos a examinarla.

Si acudimos al relato fáctico de la sentencia impugnada comprobamos que no se hace referencia a ningún disturbio emocional en el apelante que pudiera ser factor de atenuación de la pena, lo que bastaría para la desestimación del motivo. A ello debemos añadir lo ya expuesto respecto a la legítima defensa. El apelante la justifica en el hecho de que su hermano estaba siendo agredido por otro de los contendientes, pero lo era en el contexto de una riña entre todos ellos. Y tal como también hemos expuesto y se consigna en el relato fáctico, después de sacar una navaja a Fausto, se dirigió hacia Prudencio. La agresión protagonizada por el apelante no fue una reacción ante un estímulo poderoso como pudiera ser una agresión potencialmente mortal, sino una reacción violenta derivada de una pelea previa.

La Jurisprudencia ha señalado de forma reiterada que no es válido cualquier clase de estímulo para causar una atenuación de la responsabilidad criminal, y se ha excluido el arrebato en los casos de simples reacciones coléricas. La jurisprudencia se ha referido a varios requisitos. En primer lugar, debe constatarse la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima ( STS núm. 256/2002, de 13 de febrero), que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. En segundo lugar, ha de quedar acreditada la ofuscación de la conciencia, o estado emotivo repentino o súbito, u otro estado pasional semejante, que acompaña a la acción. En tercer lugar, debe existir una relación causal entre uno y otra, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo. En cuarto lugar, ha de existir una cierta conexión temporal, pues el arrebato no podrá apreciarse si ha mediado un tiempo entre estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad de ánimo. Y, en quinto lugar, que la respuesta al estímulo no sea repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro de un marco normal de convivencia" ( STS núm. 1301/2000, de 17 de julio).

En el presente supuesto, y vistas las circunstancias concurrentes que se consignan en el relato fáctico, ni consta la existencia de un estímulo poderoso que justifique la agresión ni tampoco se ha acreditado la ofuscación de conciencia.

El motivo se desestima.

9. Octavo motivo. Subsidiariamente. Vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE y de precepto legal por no aplicación de la atenuante del art. 21.7, en relación con el art. 21.4 del CP .

9.1De forma también subsidiaria interesa la aplicación de la atenuante de confesión por cuanto el acusado, ya ante el Juez de Instrucción, declaró todos los pormenores de los hechos, sin que los testigos hayan podido contradecir su declaración. Afirma que el acusado ha puesto en conocimiento datos relevantes, de utilidad y con significado práctico, sin haber negado los hechos.

9.2Tampoco la sentencia se pronuncia sobre la referida atenuante ya que tampoco se interesó su aplicación, ni en el escrito de conclusiones provisionales, ni en el trámite de conclusiones definitivas. Consecuentemente, ni consta en el relato fáctico, ni en la fundamentación jurídica, por lo que tampoco podemos acudir a la heterointegración de los hechos en sentido favorable al acusado.

Ello ya nos lleva directamente a su desestimación. No obstante, señalar que los requisitos de la referida atenuante son los siguientes: a) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; b) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; c) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; d) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial y e) La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla.

Dentro de estos requisitos el de veracidad es determinante hasta el punto de que "sólo puede verse favorecida con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias rechazándose cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el factum,introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido" ( SSTS de 22-1-97, 31-1-2001 y la reciente 27/2018, de 17 de enero).

Y difícilmente puede hablarse de veracidad cuando el acusado alude a un hecho fortuito y escondió la navaja para dificultar la investigación.

El recurso se desestima.

Recurso del Ministerio Fiscal

10. Primer motivo. Infracción de Ley por indebida aplicación del art. 147.3 del CP .

10.1Interpone el Ministerio Fiscal el presente motivo de impugnación con absoluto respecto al relato fáctico en el que se consigna: "Queda probado que tras la embestida sufrida por Prudencio éste cayó al suelo, momento en el que Pedro Jesús quedó liberado y aprovechando tal oportunidad, éste se subió encima de Prudencio y le propinó varios puñetazos en la cara, provocándole un sangrado en la nariz."

Por ello considera que la sentencia incurre en un error cuando en la fundamentación jurídica, y respecto a esta agresión, señala: "Tal es el caso que se plantea en las presentes actuaciones puesto que ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular han recogido en sus conclusiones definitivas como relato fáctico el episodio en el que el acusado Pedro Jesús procedió a golpear en la cara a Prudencio produciéndole un sangrado en la nariz ni las lesiones derivadas del mismo. En efecto, tal base fáctica es introducida únicamente por la Defensa por lo que exigir responsabilidades penales con base a hechos y calificaciones jurídicas no introducidas por las acusaciones vulneraría el principio acusatorio, tal y como se ha desarrollado en la tesis doctrinal del Tribunal Constitucional transcrita ut supra."

Expone el Ministerio Fiscal que en su escrito de acusación sí recogió dicha agresión: "(...) conociendo Pedro Jesús que Rubén portaba una navaja de tamaño no conocido y que la iba a utilizar en la agresión contra Prudencio, aceptando los resultados lesivos que pudieran causarse con su utilización, de mutuo acuerdo propinaron golpes y mientras el acusado Pedro Jesús se hallaba golpeando en el suelo a Prudencio el acusado Rubén con la intención de acabar con su vida o cuanto menos siendo consciente de tal posibilidad (...)" Así mismo señala que en el escrito de acusación se añadían las lesiones que causaron dichos hechos, si bien comparte el criterio del Tribunal a quo de que no ha quedado acreditado expresamente las lesiones que se ocasionaron exclusivamente por la agresión previa a las puñaladas del acusado absuelto Pedro Jesús a Prudencio.

Es por ello por lo que el Tribunal a quo no infringía ningún principio acusatorio al pronunciarse sobre el delito de maltrato de obra perpetrado por el acusado Pedro Jesús, por cuanto estaba incluido en el relato acusatorio, y por el contrario, al sostener la argumentación anteriormente referida, sí que ha infringido la tutela judicial efectiva y el art. 147.3 CP, toda vez que la agresión no sólo había sido denunciada por la víctima sino que había sido incluida en el relato de hechos, habiendo sido expresamente preguntado el acusado sobre estos hechos durante el plenario.

Es por ello que considera que el Tribunal a quo no solo pudo, sino que debió, condenar cuando menos a acusado Pedro Jesús como autor de un delito de maltrato de obra previsto y penado en el art. 147.3 del CP por la agresión que él mismo reconoció infringir a la víctima Prudencio.

En base a ello interesa se condene a Pedro Jesús como autor de un delito leve de maltrato de obra, previsto y penado en el art. 147.3 del CP, a la pena de 1 mes de multa con una cuota diaria de 8 euros.

10.2La sentencia de instancia no solo acude al principio acusatorio para concluir que no se puede condenar al acusado por un delito leve, sino también a otras cuestiones procesales.

Respecto a la infracción del principio acusatorio señala: "Tal es el caso que se plantea en las presentes actuaciones puesto que ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular han recogido en sus conclusiones definitivas como relato fáctico el episodio en el que el acusado Pedro Jesús procedió a golpear en la cara a Prudencio produciéndole un sangrado en la nariz ni las lesiones derivadas del mismo. En efecto, tal base fáctica es introducida únicamente por la Defensa por lo que exigir responsabilidades penales con base a hechos y calificaciones jurídicas no introducidas por las acusaciones vulneraría el principio acusatorio, tal y como se ha desarrollado en la tesis doctrinal del Tribunal Constitucional transcrita ut supra."

Al que añade: "A mayor abundamiento, el pronunciamiento absolutorio por el delito de maltrato de obra del art. 147.3 del CP se fundamenta en dos cuestiones adicionales de índole procesal.

La primera de ellas es por inadecuación de los hechos probados a la calificación jurídica propuesta por la Defensa. En efecto, el resultado lesivo causado en la víctima como consecuencia de los puñetazos en la cara recibidos por el acusado Pedro Jesús consistió en un sangrado por la nariz tal y como reconocieron los acusados y Prudencio. La existencia de sangrado, pese a la ausencia de informe clínico o forense que lo objetive, consiste necesariamente en un hematoma septal nasal o equimosis lo que supone en todo caso un resultado lesivo subsumible en el delito leve de lesiones del art. 147.2 del CP, y no en un simple delito leve de maltrato de obra ex art. 147.3 del CP que exige que no se causara lesión alguna. Los hechos declarados probados no tienen pues cabida en la calificación propuesta por la Defensa.

La segunda cuestión que analizaremos se basa en un requisito de procedibilidad, como es la denuncia previa de la persona agraviada tal y como exige el art. 147.4 del CP para proceder por un delito leve de lesiones o de maltrato de obra. Así, analizadas las actuaciones no se formuló denuncia por tal delito por la acusación particular, que ni tan siquiera recoge en su escrito de conclusiones definitivas el relato fáctico relativo a la agresión sufrida por Prudencio a manos del acusado Pedro Jesús y las lesiones derivadas del mismo."

10.3Pues bien, a diferencia de lo que sostiene el Ministerio Fiscal, los hechos por los que ahora se interesa la condena y que se consignan en el relato fáctico, no son los mismos que contenía el escrito de acusación.

En efecto, el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales describe que el acusado Pedro Jesús estaba golpeando a la víctima cuando el otro acusado, Rubén, le clavó la navaja. De ahí extrae el acuerdo de voluntades y solicita la condena de ambos como autores de un delito intentado de homicidio. Sin embargo, el relato fáctico consigna unos hechos sustancialmente diferentes por los que no se ha formulado acusación, que la agresión constitutiva del delito leve perpetrada por Pedro Jesús es posterior a la utilización de la navaja por Rubén. Si a ello añadimos la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, Sentencia de 9 Nov. 2023, C-175/2022, el recurso del Ministerio Fiscal debe ser desestimado.

11. Segundo motivo. Infracción de normas o garantías procesales por infracción del art. 9.3 y 24.1 de la CE que prohíben la arbitrariedad de los poderes públicos y garantizan la tutela judicial efectiva.

11.1Como motivo subsidiario se denuncia por el Ministerio Fiscal a través de este cauce procesal que el Tribunal a quo en los razonamientos realizados ha generado indefensión toda vez que ha partido de una premisa errónea para absolver al acusado Pedro Jesús, pues tal y como anteriormente se ha expuesto en el anterior motivo de impugnación, en la sentencia se parte de la base de que el Ministerio Fiscal no incluía en su relato de hechos la agresión del acusado Pedro Jesús a la víctima Prudencio y por ello no se podía condenar por un delito de maltrato de obra. No obstante, no sólo se incluía en el relato de hechos, sino que además el acusado fue interrogado expresamente sobre los mismos reconociendo incluso en el plenario su agresión a Prudencio, por lo que la sala ha infringido el derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación al no condenar al acusado Pedro Jesús por el del delito leve de maltrato de obra, al no entender acreditada su participación en el delito de homicidio intentado por el que se formula acusación. Por ello interesa la nulidad de la sentencia y se dicte otra en la que el Tribunal a quo realice una nueva valoración racional, en la que se observen las exigencias inherentes al derecho a obtener una tutela judicial efectivo y principio de interdicción la arbitrariedad de los poderes públicos, proclamados en los arts. 24 y 9 de la CE, valorando correctamente los hechos por los que se ha formulado acusación y condenando por tanto al acusado Pedro Jesús como autor de un delito leve de maltrato de obra previsto y penado en el art. 147.3 CP a la pena de 1 mes de multa con una cuota diaria de 8 euros.

11.2Como puede observarse se trata de la misma pretensión, pero formulada a través de diferente cauce procesal a la que también le resulta aplicable lo ya expuesto en el FJ 10.3.

El recurso se desestima.

12.Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En atención a lo expuesto,

1.Contra la sentencia de instancia por la que se condena a Rubén como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, ABSOLVIENDO a Pedro Jesús del delito de homicidio en grado de tentativa y del delito de lesiones agravadas por el que se formuló acusación, se interpone recurso de apelación por la representación procesal del acusado condenado y por el Ministerio Fiscal en base a los siguientes motivos:

Recurso de Rubén

Primer motivo. Vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE por infracción del principio in dubio pro reo y el art. 9 de la CE por error en la valoración de la prueba documental.

Segundo motivo. Vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE. Infracción del principio de in dubio pro reo y art. 9.3 de la CE por error en la valoración de la prueba persona practicada en el juicio.

Tercer motivo. Infracción de precepto legal por aplicación indebida del art. 138 del CP.

Cuarto motivo. Subsidiariamente. Vulneración del art. 24.1 y 2 de la VE y de precepto legal por incorrecta aplicación del art. 62 del CP.

Quinto motivo. Subsidiariamente. Vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE y de precepto legal por no aplicación del art. 21.1, en relación con el art. 20.4, ambos del CP, referidos a la legítima defensa.

Sexto motivo. Subsidiariamente. Vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE y de precepto legal por incorrecta aplicación del art. 21.6 del CP.

Séptimo motivo. Subsidiariamente. Vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE y de precepto legal por no aplicación de la atenuante del art. 21.3 del CP.

Octavo motivo. Subsidiariamente. Vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE y de precepto legal por no aplicación de la atenuante del art. 21.7, en relación con el art. 21.4 del CP.

Recurso del Ministerio Fiscal

Primer motivo. Infracción de Ley por indebida aplicación del art. 147.3 del CP.

Segundo motivo. Infracción de normas o garantías procesales por infracción del art. 9.3 y 24.1 de la CE que prohíben la arbitrariedad de los poderes públicos y garantizan la tutela judicial efectiva.

Recurso de Rubén

2. Primer motivo. Vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE por infracción del principio in dubio pro reo y el art. 9 de la CE por error en la valoración de la prueba documental.

2.1Expone el apelante que la sentencia no hace referencia a los informes iniciales de asistencia del denunciante Prudencio, mientras que los informes forenses sí se basan en estos documentos. Los examina, así como las lesiones que consignan, mostrando su disconformidad a que en el párrafo cuarto de los hechos probados se señale que se practicó embolización y cateterismo de las arterias seccionadas, cuando en ningún informe médico se habla de ello. En definitiva, muestra su disconformidad a que las lesiones sufridas por el denunciante supusieran un riesgo vital para el mismo.

2.2Como podemos observar el apelante revalúa las lesiones objetivas que constan en los informes médicos extrayendo conclusiones de acuerdo a su derecho de defensa.

Examinados los informes médicos y periciales, así como su ratificación en el acto del juicio oral, no podemos más que concluir que la valoración probatoria realizada por el Tribunal a quo fue correcta y que permite afirmar, tanto la certeza de las lesiones, como que supusieron un riesgo vital para el Sr. Prudencio.

Así, obran a folios 248 y ss. los dos informes forenses en los que se reconoce a Prudencio y se tienen en cuenta la documental clínica correspondiente al mismo de fecha 11 de abril de 2019 obrante a folios 246 y siguientes.

El primero de dichos informes es de fecha 1 de mayo de 2019 (40 días después de los hechos) y se concluye que Prudencio sufrió dos heridas provocadas con un arma blanca en zona torácico abdominal que le afectó a la arteria renal y lumbar, con signos de sangrado activos. Para su curación se aplicó un tratamiento consistente en embolización de las arterias seccionadas, así como reposo más antibioterapia, necesitando aproximadamente unos 30 días para la estabilización de las lesiones, todos ellos impeditivos, así como 3 días de ingreso hospitalario, 2 de los cuales con ingreso en la UCI. Concluye el informe forense señalando que las lesiones objetivadas constituyeron un riesgo vital para la persona afectada, ya que sin el tratamiento adecuado se hubiera podido producir una extravasación sanguínea que hubiera podido poner en riesgo la vida del afectado e incluso provocarle la muerte.

El segundo de los informes forenses es de fecha 7 de noviembre de 2019 (seis meses después del anterior), en el que se fijan como días totales necesarios para la curación de Prudencio 30 días impeditivos y 4 días de hospitalización, 2 de los cuales en la UCI, añadiendo que el paciente sufrió secuelas consistentes en cicatrices de 2 cm en la región lumbar izquierda y una cicatriz de 1,5 cm en la región torácica lateral izquierda (hipocondri E), con un defecto estético moderado valorado en 5 puntos.

Y contamos también con un informe forense ampliatorio a folio 255, de fecha 11 de julio de 2023, en el que se confirma el riesgo vital de las lesiones, que requirieron embolización quirúrgica de dos arterias para poder parar el sangrado arterial activo en aquel momento.

No encontramos ningún error en los informes médicos forenses. En el propio informe de urgencias del Hospital DIRECCION001 de fecha 13 de abril de 2019 ya consta, como hallazgo radiológico, dos focos evidentes de extravasación activa de contraste en el seno del hematoma, que aumentan en fases sucesivas, compatible con sangrado activo arterial. Se realiza arteriografía, microcataterismo selectivo y embolización con SQUID. Más adelante consta que se ha realizado embolización de la rama polar inferior de la arteria renal I con SQUID y lumbar L1 con buen resultado.

En definitiva, que no hay error alguno, lo que se confirma por la ratificación de los informes forenses en el acto de juicio oral que recoge la sentencia: "Tales informes forenses fueron ampliados y aclarados en el plenario por la declaración conjunta de los forenses que los confeccionaron describiendo cómo las lesiones sufridas por Prudencio fueron causadas por un arma blanca, siendo heridas de tipo inciso penetrante en la zona abdominal derecha superior. Añadieron los peritos que tales heridas causaron un hematoma de 16 cm x 6 cm, lo que supone que existió una acumulación de sangre provocada por la sección de un vaso sanguíneo. Continuaron los forenses señalando que si no se hubiera practicado un cateterismo en la arteria afectada ésta habría seguido sangrando y la víctima habría acabado falleciendo, siendo una lesión que necesita tratamiento quirúrgico para su curación. Concluyeron los forenses señalando que la zona afectada torácica tiene órganos vitales para la vida, y en caso de ser lacerados supone un riesgo vital."

El motivo se desestima.

3. Segundo motivo. Vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE . Infracción del principio de in dubio pro reo y art. 9.3 de la CE por error en la valoración de la prueba persona practicada en el juicio.

3.1El motivo se sustenta en que el Tribunal a quo no ha acogido la versión de los acusados de que se trató de un encuentro para la entrega del hachís pagado previamente, que hubo un enfrentamiento verbal y que tanto Prudencio como Fausto, subieron a su domicilio y después bajaron con cascos de moto, continuando la discusión. Se produjo un enfrentamiento en el que Fausto cogió del pelo al apelante y éste para que le soltara exhibió una navaja y Fausto salió corriendo. Que acto seguido el apelante vio que su hermano era golpeado con un casco en la cabeza por Prudencio que le tenía cogido por el cuello y se dirigió hacia ellos portando una navaja en la mano que ni se le había ocurrido guardar, cogió a Prudencio por la espalda y forcejeó con él y sin darse cuenta, la navaja se incrustó en el lateral derecho de éste que cayó al suelo a consecuencia del forcejeo, no porque el apelante se la clavara intencionadamente. Expone que ninguno de los testigos ha contradicho esta versión, que la navaja se clavó accidentalmente. Muestra su disconformidad a la valoración probatoria que realiza el Tribunal a quo, la revalora.

3.2No se puede reprochar al Tribunal a quo no acoger la versión del apelante cuando la misma queda desvirtuada por el resto de pruebas practicadas. Además, resulta contrario a la más elemental lógica que la navaja se clavara de forma accidental en dos ocasiones en el costado de la víctima.

Pero veamos lo que dice la sentencia. En primer lugar, ni en el relato fáctico, ni en la fundamentación jurídica se reconoce que la víctima subiera a su domicilio a buscar un casco de moto para agredir a los acusados. El Tribunal a quo considera que existen una serie de hechos incontrovertidos, como son: 1) Que en torno a las 21:00 horas del 11 de abril de 2019, los acusados, Rubén y Pedro Jesús se encontraban en la entrada del domicilio de Prudencio, situado en DIRECCION000 de Barcelona, pues habían quedado los tres; 2) Que se inició una reyerta entre ellos y un acompañante de Prudencio, de nombre Fausto que también le acompañaba en ese momento; y, 3) Que en el curso de la reyerta el acusado Rubén portaba consigo una navaja.

A partir de las anteriores cuestiones no controvertidas, el Tribunal a quo delimita las que sí lo son: 1) La autoría de los hechos y la acción de cada uno de los acusados; 2) El resultado lesivo sufrido por Prudencio; 3) La relación de causalidad entre acción y resultado; y, 4) El dolo de cada uno de los acusados, incluido el conocimiento previo o concierto entre ambos acusados para la perpetración del delito.

Una vez centrado el objeto del debate el Tribunal a quo inicia el análisis del acervo probatorio que ha sido el siguiente: 1) La declaración del denunciante Prudencio y de Fausto, testigo directo; 2) La declaración del agente con TIP NUM000, quien intervino en su doble condición de testigo directo respecto de los hechos que presenció y de testigo de referencia por las manifestaciones que le fueron vertidas en el curso de su intervención; y, 3) Los partes médicos y los informes forenses de las lesiones que sufrió Prudencio y que constituyen importantes elementos de corroborador de la declaración del denunciante.

Examinaremos cada uno de ellos comenzando por la declaración del denunciante y lesionado Prudencio. Su declaración en el plenario se recoge en los sustancial en la sentencia: "...quien manifestó en el plenario que era menor de edad en el momento de los hechos, precisando que con los acusados le unía la existencia de amistades en común habiendo quedado con ellos y con Fausto el día de los hechos para irse de fiesta. Añadió el testigo que se encontraba en el portal de su domicilio, junto a Fausto y los dos acusados, momento en el que se inició una discusión entre los cuatro, que desembocó en una pelea con ocasión de la cual le clavaron una navaja, describiendo la hoja de la misma como con forma de hoz. En este sentido el testigo precisó que la pelea inició con el acusado Pedro Jesús al que reconoció haber golpeado con un casco que portaba consigo, relatando cómo cree que fue Pedro Jesús quien le tiró al suelo y le golpeó. Finalmente, el testigo describió cómo se dio cuenta de la herida sufrida, pues señaló que tras la agresión subió a su domicilio con Fausto quien le avisó que estaba perdiendo sangre, detectando en ese momento que había sufrido dos puñaladas y que perdía sangre a chorros lo que motivó que acudiera al hospital inmediatamente, donde lo tuvieron que ingresar en la UCI e intervenir quirúrgicamente, permaneciendo 4 días hospitalizado. Concluyó el testigo señalando que ha sufrido secuelas de las lesiones pues le duele al estirarse, no puede levantar pesas y siente temor a sufrir una hemorragia interna."

Visualizada la declaración del testigo en el plenario observamos que no pudo, o no quiso, recordar el motivo de la discusión con los dos acusados. En todo caso, el origen de la misma, fuera por la venta de hachís o por discordancias por irse de fiesta, resulta irrelevante a la vista de lo que ocurrió, pues en modo alguno justificaba la utilización de la navaja por parte del apelante.

Hay otro extremo de gran importancia. Prudencio subió a su domicilio con Fausto, según ellos para cambiarse de ropa. Pero lo cierto es que los acusados permanecieron abajo esperando a que bajaran, cuando ya se había producido una discusión, por lo que no resulta creíble que tuvieran miedo a ser agredidos, ya que, de ser así, no resulta lógico que esperaran a que bajara el denunciante.

Observamos también que reconoció tanto lo que le beneficiaba como lo que le perjudicaba, pues reconoció que en la reyerta golpeó a Pedro Jesús con un casco que portaba. Pero visto que Pedro Jesús no sufrió lesión alguna, no podemos hablar de agresión reiterada, sino de un golpe con el casco.

El Tribunal a quo no acoge de forma acrítica el relato de Prudencio, ya que encuentra elementos que lo dotan de fiabilidad. Uno de ellos es la declaración del testigo Fausto, que explicó que fue a casa de Prudencio la noche de autos porque habían quedado para ir de fiesta, si bien no sabía nada de los acusados. Que cuando llegó al portal del domicilio de Prudencio lo encontró discutiendo con los acusados, pero no recordaba por qué lo hacían. A continuación, el testigo afirmó que subió junto a Prudencio a su domicilio por dinero o una sudadera y cuando bajaron los acusados estaban fuera del portal del domicilio y siguió la discusión, detectando cómo los acusados estaban alterados. Acto seguido el acusado Pedro Jesús le propinó un puñetazo y se inició un forcejeo entre éste y Prudencio, mientras que él se quedó peleando con Rubén que le sacó una navaja que llevaba en el bolsillo. Fausto describió la navaja señalando que tenía la hoja curva, como una hoz y que casi lo apuñala. Afirmó que fue el acusado Rubén quién tuvo en todo momento la navaja en la mano cuando se dirigió para abalanzarse contra Prudencio, aunque no pudo ver cómo se la clavaba ya que por el miedo que sintió abandonó el lugar corriendo, si bien al irse los acusados, momentos después, volvió y subió con Prudencio a su domicilio ya que le salía sangre de la nariz y fue al subir que se dio cuenta de las dos puñaladas que había sufrido Prudencio. Finalmente, el testigo declaró que vio las dos puñaladas sufridas por Prudencio, las describió como grandes, situadas en el costado lateral y vio mucha sangre, lo que llevó a presionar la herida con una toalla y llevarlo al hospital, llegando a temer por la vida de su amigo.

La declaración del testigo pone de manifiesto que el apelante decidió obtener una posición de superioridad utilizando una navaja, lo que supone un salto cualitativo.

También la declaración del agente con TIP NUM000 aporta elementos de corroboración. El referido agente relató que intervino en la DIRECCION000 ya que un vecino había visto a dos chicos peleándose y uno había sido apuñalado. Añadió el agente que desde el centro de mando les avisaron de que en un centro médico cercano estaban tratando a una persona que había sido víctima de un apuñalamiento. Continuó explicando que, al llegar al centro médico, el otro chico con el que hablaron tenía contusiones diversas y que fue Prudencio quien identificó a los acusados y precisó que fue Rubén quién le había apuñalado. Que al llegar al lugar de los hechos no encontraron el arma, pero sí manchas de sangre en el portal y en el ascensor, donde había un goteo de sangre.

Por último, los informes médicos y periciales objetivan las lesiones que sufrió Prudencio y corroboran la agresión que refiere haber sufrido.

3.3Se reprocha al Tribunal a quo que no acoja la versión de ambos acusados, pero ya hemos avanzado que la misma no resulta plausible a la vista del resto de acervo probatorio.

En la sentencia se exponen de forma adecuada las razones por las que se descarta la hipótesis de defensa.

Comienza el Tribunal a quo con la declaración del acusado Rubén: "....declaró que conocía a Prudencio desde hace unos dos años, si bien su hermano y coacusado Pedro Jesús no lo conocía o no tenía tanta amistad, no habiendo tenido ninguno de ellos conflicto alguno con Prudencio hasta el momento de los hechos. El acusado reconoció que el 11 de abril de 2019 tuvieron una pelea su hermano y él contra Prudencio. Añadió que se encontraban allí al ser el domicilio de Prudencio y pretendían comprarle droga, hachís, por el cual habían pagado unos 300 o 350 euros, estando ambos enfadados y nerviosos porque Prudencio se retrasó en llevarles la droga. En ese momento apareció Prudencio junto a otro chico, Fausto."

Recordemos que el testigo Sr. Fausto, que ninguna relación tiene con los acusados, declaró que cuando llegó al domicilio de Prudencio ya lo encontró discutiendo con los acusados.

Siguiendo con la declaración del acusado Rubén, dice la sentencia: "Continuó el acusado declarando que al llegar Prudencio en compañía de Fausto, subieron al domicilio del primero, y temían que volvieran a bajar armados con un espay pimienta y una barra extensible, si bien bajaron finalmente desarmados, portando únicamente cascos de moto. Añadió el acusado que tras bajar Prudencio y Fausto empezaron a agredir a su hermano (el coacusado Pedro Jesús) sirviéndose para ello de los cascos de moto, para a continuación ser agredido él mismo por Fausto quien previamente le había quitado la gorra y le tiró del pelo.

Continuó el acusado afirmando que la navaja que portaba tenía como un dedo de largo, describiendo el filo de la navaja como pequeño, recto y más estrecho en la punta, como un cuchillo de cocina y precisando que no pretendía usarla para apuñalar a Prudencio pero que de los nervios se le agarrotó la mano y que fue al empujar a Prudencio para impedir que éste continuara golpeando a su hermano (y coacusado) que se la clavaría pues se acercó a Prudencio con la navaja en la mano, pero no fue consciente en ningún momento de habérsela clavado, ni tuvo intención de ello, afirmando que debería haberla soltado, pues cogió por encima de la cintura a Prudencio y lo tiró al suelo, momento en que su hermano se subió encima de Prudencio y le pegó en la cara varios puñetazos. Añadió el acusado que perdió la navaja tras la agresión, en mitad de la calle. Concluyó el acusado señalando que usó la navaja para parar el conflicto pues Fausto y Prudencio les estaban golpeando, sin haber pensado en ningún momento que pudiera causarle lesiones o la muerte a Prudencio, habiendo sufrido tanto él como su hermano lesiones, pero no llegó a enseñárselas a la policía. Por último, el acusado señaló que su hermano (y coacusado) no sabía nada de la navaja y no cree que llegara a verla durante la agresión."

Recoge también la sentencia la declaración del coacusado Pedro Jesús: "...quien declaró que Prudencio era su camello en la época y lo veía una vez al mes, si bien no tenía amistad con él sí que lo conocía, al ser del mismo barrio y tener edades similares, coincidiendo en el parque, señalando que antes de los hechos que motivaron las presentes actuaciones nunca había tenido ningún problema con Prudencio.

Añadió el acusado que tanto él como su hermano (y coacusado) estaban nerviosos por haber pagado a Prudencio para que les entregara hachís y éste se había retrasado en devolverles el dinero o entregarles la droga. Añadió el acusado que fueron a casa de Prudencio donde esperaron en la vía pública hasta que llegó Prudencio en compañía de Fausto, subiendo éstos al domicilio del primero y bajando minutos después, iniciándose entonces la refriega. El acusado precisó que no sabía que su hermano llevara una navaja ni tampoco la vio durante la refriega, señalando que cuando éste la sacó no estaba con él.

A continuación, el acusado describió la pelea con Prudencio señalando cómo éste le agarró del cuello y le dio fuertemente con el casco de una moto en la cabeza mientras estaba agachado, dejándole chichones que si bien enseñó a los amigos no acabó enseñando a la policía, no yendo al médico para que lo reconocieran

Añadió el acusado que durante la pelea escuchó un "suéltalo suéltalo" y entonces cayó Prudencio al suelo momento que aprovechó para ponerse encima y darle un par de puñetazos, sangrando éste por la nariz. Además, el acusado no supo explicar, después de que el Ministerio Fiscal hiciera valer una contradicción de acuerdo con su declaración prestada en sede instructora, por qué en instrucción dijo que su hermano habría empujado dos veces a Prudencio, insistiendo ahora que no vio nada."

Analizando la declaración de todos los implicados el Tribunal a quo considera probado que en torno a las 21:00 del 11 de abril de 2019 los dos acusados acudieron a la DIRECCION000, donde se encontraba el domicilio de Prudencio, con quien debían verse el día de los hechos, lo que no resulta controvertido. Ya hemos señalado que la razón del encuentro resulta irrelevante a la vista del transcurso de los hechos. Tampoco resulta controvertido que con ocasión de tal encuentro se inició una refriega entre los dos testigos Prudencio y Fausto y los dos acusados. En el curso de la misma se enfrentaron, por una parte, Fausto y el acusado Rubén, y por otra, Prudencio y el acusado Pedro Jesús, lo que tampoco parece cuestionarse.

De la misma forma, ha quedado probado por la declaración de ambos testigos, que en el curso de la reyerta entre Fausto y el apelante, éste sacó una navaja. El propio acusado lo reconoce, aunque afirma que fue para defenderse, y que al ver que su hermano estaba siendo agredido por Prudencio fue a defenderle con la navaja en la mano.

Examina la declaración del acusado Rubén, el Tribunal a quo encuentra ciertas contradicciones en lo que se refiere al momento en que sacó la navaja. Ya que en un momento de su declaración manifestó haberla sacado antes del inicio de la pelea, mientras esperaban que bajaran del domicilio Fausto y Prudencio, por el miedo que sentía ante la posibilidad de ser agredido, para manifestar después que la navaja no la sacó hasta que fue agredido por Fausto durante la refriega. Ante esta contradicción el Tribunal a quo acude a la declaración de Fausto que siempre ha sostenido que el apelante sacó la navaja mientras se estaba peleando con él, para dirigirse después hacia Prudencio. Consecuentemente, y ante las contradicciones del propio acusado, coincidimos con el Tribunal a quo en dar credibilidad al testigo Fausto que siempre ha sostenido que el acusado no tenía preparada y sacada la navaja antes del inicio de la refriega, sino que la sacó en el curso de la misma y, por tanto, de forma reactiva. Dicha cuestión resulta muy favorable para el otro acusado Pedro Jesús ya que ha supuesto su absolución por el delito intentado de homicidio que se le imputaba.

No existe pues duda alguna de que el acusado Rubén propinó dos puñaladas en el costado a Prudencio.

Al Tribunal a quo no le resulta creíble, como tampoco nos lo resulta a nosotros, que se tratara de un hecho fortuito, es decir, que la navaja se clavara no una, sino en dos ocasiones, en el costado del perjudicado cuando simplemente el acusado lo cogió por la cintura para apartarlo. Y las razones por las que no resulta creíble constan muy bien expuestas en la sentencia: " I) el gesto que el propio acusado realizó para escenificar durante el juicio oral cómo agarró a Prudencio por detrás de la cintura y lo tiró al suelo (gesticulando una apertura de manos en cada extremo de la cintura superior del perjudicado), gesto que resulta absolutamente incompatible con el hecho de portar un arma blanca en una de sus manos (extremo que ni tan siquiera fue negado por el acusado que llegó a lamentar no haberla tirado antes de agarrar a Prudencio atribuyendo que conservara la navaja en la mano al tener ésta engarrotada por los nervios) puesto que si hubiera abierto ambas manos para agarrar a Prudencio de la cintura la navaja que portaba en la mano hubiera caído al suelo necesariamente; II) El tipo de lesiones objetivadas en el torso izquierdo de Prudencio pues se trataban de lesiones de tipo punzante lo que nuevamente resulta incompatible con el gesto de empujar (pues piénsese que para empujar con una navaja en la mano, el puño debe estar cerrado y la hoja consecuentemente resultará estar en posición horizontal en línea paralela con el cuerpo de la persona empujada, lo que habría producido algún corte o laceración pero en ningún caso heridas de tipo punzante); III) la reiteración en las lesiones, pues Prudencio sufrió dos puñaladas en el torso, lo que implica no ya un corte o apuñalamiento accidental, sino una voluntad de reiteración en la conducta del acusado, incompatible en todo caso en la dinámica fáctica descrita por éste, que limitó su intervención al hecho de agarrar por la zona superior de la cintura a Prudencio y tirarlo al suelo, gestos del todo incompatibles con un doble apuñalamiento".

El analizar el primer fundamento jurídico ya hemos expuesto que las lesiones que sufrió el perjudicado supusieron riesgo vital, pues hubiera muerto de no ser por la inmediata intervención médico-quirúrgica que recibió. También la relación de causalidad entre la acción y el resultado es más que evidente, sin que ofrezca duda alguna.

Tampoco ofrece duda alguna la existencia de animus necandi. Contamos con un instrumento punzante apto para provocar graves lesiones, como así ocurrió en que afectó a dos arterias. Contamos con la reiteración de la agresión, dos puñaladas, y contamos con el lugar en que se produjeron las puñaladas, la zona torácica, donde se encuentran órganos y arterias vitales. A ello debemos añadir que el testigo Fausto declaró que el acusado ya había sacado la navaja para agredirle a él, pero que huyó para evitarlo. Como circunstancias posteriores tenemos la conducta del acusado de huida sin preocuparse por la víctima y la ocultación del arma. Circunstancias que resultan difícilmente compatibles con una acción "accidental". Como bien señala el Tribunal a quo, no puede acogerse la versión del acusado de que perdió la navaja en el curso de la refriega, pues muy poco después de la agresión, por un aviso de vecinos que la habían presenciado y que habían alertado a emergencias, acudió el agente con TIP NUM000 para reconocer la zona y no encontró objeto alguno, tal como explicó en el acto del juicio oral. La existencia, cuanto menos de dolo eventual, resulta incuestionable.

El motivo se desestima.

4. Tercer motivo. Infracción de precepto legal por aplicación indebida del art. 138 del CP .

4.1Insiste en que no nos encontramos ante un delito de homicidio intentado, sino de lesiones.

4.2Se trata de una cuestión ya examinada y desestimada. En todo caso el motivo se articula como infracción de ley, por lo que el relato de hechos probados resulta intangible. Y en el mismo se consigna de forma expresa: "Queda probado que en el curso de la refriega, Rubén sacó una navaja de tamaño desconocido que portaba en uno de los bolsillos de su pantalón y la apuntó contra Fausto quien huyó del lugar y tras percatarse de que, Prudencio estaba golpeando a su hermano Pedro Jesús con el casco de una moto mientras lo agarraba por el cuello con uno de sus brazos, Rubén decidió, siendo consciente de la posibilidad de causar la muerte que tenía su conducta y decidiendo ello no obstante actuar, dirigirse contra Prudencio y asestarle dos puñaladas en el costado izquierdo." Añadiendo, tras consignar las lesiones que sufrió Prudencio: "Queda probado que las lesiones causadas por Rubén mediante el uso de una navaja que utilizó para agredir a Prudencio, eran lesiones con riesgo vital pues afectaron a una zona con órganos vitales y las lesiones causadas necesitaron para su curación tratamiento médico quirúrgico , pues de no haberse practicado el cateterismo y la embolización de las arterias afectadas se habría producido una extravasación sanguínea, derivada del sangrado activo de las arterias afectadas que podría haber causado la muerte de Prudencio."

Así pues, el relato fáctico contiene todos los elementos del delito de homicidio en grado de tentativa por el que se condena al acusado, por lo que el motivo se desestima.

5. Cuarto motivo. Subsidiariamente. Vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE y de precepto legal por incorrecta aplicación del art. 62 del CP .

5.1Interesa el apelante, para el caso de que se mantenga la condena por el delito de homicidio intentado, que la pena se rebaje en dos grados atendiendo al acaloramiento y nerviosismo en que se produce la agresión. El apelante no quería causar mal, solo que Prudencio soltara a su hermano. Además, antes se había tenido que defender de Fausto.

5.2Ciertamente el art. 62 del CP permite rebajar la pena en uno o dos grados en los supuestos de delito intentado.

La STS 838/2022, de 24 de octubre, examina los requisitos o circunstancias que deben valorarse a la hora de individualizar la pena: "Por tanto, debe quedar claro que en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento. Por ello no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado ( STS 38/2023, de 26 de enero , STS 948/2021, de 1 diciembre ; STS 469/2020, de 24 septiembre ; STS 423/2020, de 23 julio ; STS 255/2020, de 28 mayo ; STS 480/2018, de 18 octubre )."

Y añade: "Por el contrario, el artículo 62 del CP obliga a tener en cuenta el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado, de forma que, en los casos en los que se aprecie en ambos aspectos un nivel bajo, lo procedente podría ser la reducción de la pena en dos grados. Advertíamos en la STS n.º 829/2021, de 29 de octubre que «Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código penal . En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta «el grado de ejecución alcanzado», que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al «peligro inherente al intento«, que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento ( STS 942/2022, de 12 de diciembre )."

5.3Y estos son los criterios que sigue la sentencia cuando opta solo por la reducción en un grado de la pena. Atiende al grave peligro generado por la acción, apuñalar a la víctima en dos ocasiones en el torso donde se albergan órganos vitales, al grado de ejecución, acabada y al resultado producido.

El motivo se desestima.

6. Quinto motivo. Subsidiariamente. Vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE y de precepto legal por no aplicación del art. 21.1, en relación con el art. 20.4, ambos del CP , referidos a la legítima defensa.

6.1Se interesa de forma subsidiaria la aplicación de la eximente incompleta de legítima defensa. Señala que la propia sentencia reconoce que hubo una agresión ilegítima contra el hermano del apelante y la falta de provocación suficiente, pero descarta que concurra la necesidad racional del medio empleado. Insiste en que el hermano del apelante estaba siendo golpeado en la cabeza con un casco de moto, lo que puede producir lesiones de gran gravedad. Además, Prudencio y Rubén no habían reñido entre ellos, por lo que no resultaría de aplicación la sentencia del Tribunal Supremo citada en la sentencia.

6.2Examinemos en primer lugar las razones por las que el Tribunal a quo descarta la aplicación de la legítima defensa en cualquiera de sus modalidades. Tras citar el contenido del art. 20.4 del CP que damos por reproducido, expone el Tribunal a quo que concurre el primer y tercer requisito (agresión ilegítima y falta de provocación), mientras que no concurre el segundo (necesidad racional del medio empleado). Pero lo cierto es que la sentencia de instancia incurre en cierta contradicción, pues no solo descarta la aplicación de la legítima defensa por la ausencia del segundo requisito, sino que acude a la doctrina existente sobre los supuestos de riña mutuamente aceptada, lo que excluye que pueda hablarse de agresión ilegítima y difícilmente de falta de provocación: "Nos encontramos pues ante un supuesto de hecho que se subsume en la definición de riña en los términos señalados por la jurisprudencia transcrita ut supra, por lo que tal y como señala nuestro Alto Tribunal, existe una discusión previa entre los intervinientes que degenera en una pluralidad de agresiones mutuamente aceptadas por su reciprocidad que obligan a excluir la estimación de la legítima defensa como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal."

En efecto, la propia sentencia cita jurisprudencia al respecto, a la que podemos añadir la STS 611/2018, de 29 de noviembre de 2018, que reitera la doctrina sobre la materia: "...no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente aceptada "porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya que -como se dice- la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada" ( STS núm. 149/2003, de 4 febrero ). También se ha señalado que esta doctrina no exime al Tribunal de examinar con detalle las circunstancias del caso, pues es posible que la riña se iniciara precisamente por una agresión ilegítima, o que incluso en un momento determinado de su desarrollo, el empleo de medios agresivos desproporcionados, valorables como un inesperado salto cualitativo, pudieran dar lugar a otras consideraciones sobre el particular.

Descendiendo a las particularidades del caso examinado, en los hechos probados de la sentencia impugnada se aprecian dos momentos: El primero, en el que los contendientes se agredieron con patadas y puñetazos, y el segundo, en el que resultaron las lesiones con arma blanca."

En el propio relato fáctico se consigna que se inició una reyerta entre los dos acusados, por una parte, y Prudencio y Fausto, por otra: "Queda probado que al lugar y horas antes indicadas, encontrándose Rubén y Pedro Jesús esperando la llegada de Prudencio, acudió éste último en compañía de Fausto, iniciándose una discusión entre los cuatro intervinientes, con ocasión de la cual se produjo una refriega, en la que se enfrentaron en un primer momento Rubén contra Fausto y Pedro Jesús contra Prudencio.

Queda probado que en el curso de la refriega, Rubén sacó una navaja de tamaño desconocido que portaba en uno de los bolsillos de su pantalón y la apuntó contra Fausto quien huyó del lugar y tras percatarse de que, Prudencio estaba golpeando a su hermano Pedro Jesús con el casco de una moto mientras lo agarraba por el cuello con uno de sus brazos, Rubén decidió, siendo consciente de la posibilidad de causar la muerte que tenía su conducta y decidiendo ello no obstante actuar, dirigirse contra Prudencio y asestarle dos puñaladas en el costado izquierdo.

Queda probado que tras la embestida sufrida por Prudencio éste cayó al suelo, momento en el que Pedro Jesús quedó liberado y aprovechando tal oportunidad, éste se subió encima de Prudencio y le propinó varios puñetazos en la cara, provocándole un sangrado en la nariz."

Consideramos que el Tribunal a quo incurre en contradicción cuando acude a la doctrina de la riña mutuamente aceptada y a la vez considera que concurre el requisito de agresión ilegítima. Pero lo que a nosotros nos vincula es el relato fáctico, y en el mismo solo se consigna que en el curso de la reyerta entre todos los implicados (riña mutuamente aceptada), el apelante acudió en defensa de su hermano tras haberse librado de su contrincante al sacar una navaja.

Pero también consideramos contradictorio que el Tribunal a quo considere que existe una agresión ilegítima, y con ello ausencia de provocación suficiente por parte del defensor, por el hecho de desconocerse quién inició la agresión: "En efecto, concurre el primero y el tercer de los requisitos antes señalados al existir una agresión ilegítima, concretamente contra Pedro Jesús, hermano de Rubén y falta de provocación suficiente. Así, existen versiones contradictorias sobre cómo se inició la refriega en el curso de la cual se acabó produciendo el apuñalamiento de Prudencio, no pudiéndose interpretar contra reo que la agresión se iniciara por cualquiera de los acusados."

Señala el Tribunal a quo que no puede presumirse en contra de reo que la iniciaron los acusados, lo que es cierto, pero ello no nos puede llevar tampoco a concluir que la iniciaron los denunciantes. Simplemente no ha quedado acreditado quién inició la pelea, ni la causa que la motivó. En ningún momento del relato fáctico se consigna cómo y quién inició la pelea entre todos los implicados.

En todo caso el Tribunal a quo fundamenta también la denegación en la ausencia del segundo de los requisitos, necesidad racional del medio empleado. En la sentencia se cita diversa doctrina jurisprudencial a la que nos remitimos concluyendo que el medio empleado fue desproporcional para la defensa en relación al medio empleado para la agresión: "En efecto, Prudencio estaba agrediendo a Pedro Jesús mediante el uso de sus brazos, usando uno de ellos para agarrarle por el cuello y de otro para golpearle con un casco de moto. En este sentido, no consta que las partes interrogaran a los testigos o a los acusados sobre el tamaño y peso y tamaño del casco empleado por Prudencio para agredir a Pedro Jesús, desconociéndose la potencialidad lesiva de tal instrumento. Tampoco consta objetivada en la causa las lesiones que habría sufrido Pedro Jesús como consecuencia de tal agresión, puesto que éste afirmo haber sufrido algún chichón, pero nunca fue reconocido facultativamente, careciendo tal declaración de la necesaria fiabilidad."

Y esto resulta fundamental. Mientras el apelante dice que su hermano estaba siendo golpeado con un caso de moto en la cabeza (al parecer de forma brutal y reiterada), lo cierto es que no consta que sufriera lesión alguna. El denunciante Prudencio reconoció haberle dado con el casco, pero para defenderse. En definitiva, que, dada la variedad de cascos de moto existentes, desde integral al clásico, pasando por el Jet y el abatible, no todos son de igual dureza. El apelante no necesitaba utilizar la navaja para acabar la reyerta entre su hermano y Prudencio. Fausto ya había huido cuando el acusado le sacó la navaja, por lo que simplemente apartado a Prudencio y a su hermano, con la mayor superioridad numérica que suponía, hubiera bastado. La propia sentencia reconoce que el acusado podía haber ayudado a su hermano de múltiples maneras, desde agarrar por la espalda a Prudencio hasta servirse de la navaja en una sola ocasión dirigiéndola a una zona del cuerpo que no supusiera un riesgo vital contra el mismo, aunque creemos que con lo primero hubiera sido más que suficiente. En conclusión, es sencillo imaginar otra acción defensiva idónea que no sea apuñalar dos veces en el costado.

En todo caso, el medio utilizado fue tan desproporcional que impide audir a la legítima defensa como eximente incompleta.

Por todo lo expuesto, el motivo se desestima.

7. Sexto motivo. Subsidiariamente. Vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE y de precepto legal por incorrecta aplicación del art. 21.6 del CP .

7.1Se interesa la aplicación la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada ya que han transcurrido más de cuatro años desde la denuncia hasta la celebración del juicio, calificando la acusación en junio de 2021, por lo que la pena interesada creó en el acusado estrés y ansiedad.

7.2Como podemos observar el apelante no señala ningún período de paralización en el recurso, pero si se hizo por una de las defensas en el trámite de cuestiones previas, tal como hemos comprobado. También atiende al plazo de cuatro años en que se tramitó la causa y al estrés y ansiedad que genera la espera de juicio.

7.3En la sentencia se aplica la referida atenuante como simple: "En la presente causa se han detectado períodos de paralización que alcanzan un total de 30 meses. Tales períodos son los siguientes: Transcurre un plazo de 12 meses desde el auto de conclusión de sumario obrante en el folio 189 de fecha 29 de noviembre de 2019 hasta la diligencia de constancia de remisión de actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona. Posteriormente vuelve a transcurrir un período de paralización de 3 meses desde la Diligencia de Ordenación de 15 de diciembre de 2020 hasta la Diligencia de Ordenación de 23 de marzo de 2021.

Finalmente encontramos un período de paralización de 14 meses desde la Diligencia de Constancia de 28 de enero de 2022 hasta la providencia de 20 de marzo de 2023.

Todo ello resulta en una paralización total de las actuaciones de 29 meses, sin que lo justifique la complejidad de la causa y sin que tales dilaciones sean imputables a los acusados, lo que justifica la apreciación de la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas del art.21. 6 del CP. "

7.4El motivo no va a prosperar. Dado que por la acusación no se cuestiona la aplicación de la atenuante con carácter de simple, solo examinaremos si puede ser aplicada con carácter de cualificada.

El resultado es negativo. En efecto, la circunstancia de dilación extraordinaria para entenderla muy cualificada y por tanto con virtualidad para tener incidencia la pena pues la bajaría en un grado, solo cabe tomarla en consideración cuando se dan periodos de paralización del proceso de carácter extraordinario. Quien recurre no señala períodos de efectiva inactividad procesal. Hemos dicho en otras resoluciones, por todas en la sentencia dictada en el Rollo de Sala 118/22 de 8 de noviembre que: la doctrina del Tribunal Supremo, STS 675/2022, de 4 de julio, que precisamente casó una sentencia de esta Sección de Apelación en la que se consideró como muy cualificada una dilación de casi 4 años y 8 meses, casi igual al caso de autos, y no concurrir ninguna otra circunstancia especial. Expone la referida STS 675/2022: "5. Es criterio reiterado de esta Sala, que la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, que sean súper extraordinarias ( STS 739/2011, de 14 de julio ; 484/2012, de 12 de junio ; 370/2016, de 28 de abril ; 474/2016, de 2 de junio ; 454/2017, de 21 de junio ; o 220/2018, de 9 de mayo ).Como explicaba y compendiaba la STS 249/2015, de 5 de abril "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. (....) Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación ); 506/2002 de 21 de marzo (9 años ); 39/2007 de 15 de enero (10 años ); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008 de 12 de febrero (16 años ); 440/2012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años ); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)".La STS 760/2015, de 3 de diciembre , estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste. Y la STS 668/2016 rechazó la cualificación en un procedimiento que se inició en el año 2010, en el que se dictó sentencia cinco años más tarde y que tuvo una paralización de un año y algunos meses. La STS 624/2016, de 13 de julio , no aceptó la cualificación en un supuesto de duración similar del proceso, por unos hechos ocurridos en febrero de 2010, en el que se celebró el juicio oral en marzo de 2015, con dos periodos de inactividad, nueve meses para calificar los hechos por la acusación pública, y ocho meses en acordar la apertura del juicio oral, que el Tribunal consideró dilación extraordinaria, aunque no cualificada. Y la STS 739/2016, de 5 de octubre , rechazó la cualificación en relación a una causa que había invertido en su duración 5 años y diez meses.

En palabras que tomamos de la STS 472/2017, de 17 de mayo , "Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales"". En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009 ; STS 1356/2009 ; STS 66/2010 ; STS 238/2010 ; y STS 275/2010 ) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero ". La STS 472/2017 , que acabamos de reproducir, apreció un atenuante de dilaciones como simple, para un caso en el que entre los hechos y la sentencia de primera instancia transcurrieron 6 años. Entendió que, en ese caso, ni la duración global de la causa, alejada de los precedentes invocados, ni la existencia de algunos retrasos extraordinarios e indebidos pueden conducir a su aplicación en el caso como muy cualificada. 6. En este caso la tramitación de la causa en términos de inversión temporal (algo menos de 4 años y 8 meses desde que se inició hasta la sentencia de apelación) dista mucho de ser ejemplar, no solo por los indicados periodos de paralización, sino por la ralentización generalizada tanto en la primera instancia como en la apelación, exponentes de un deficitario funcionamiento de la Administración de Justicia en su conjunto. En orden a calibrar la concurrencia de los presupuestos de aplicación de una atenuante, cuya descripción típica reclama de la dilación el calificativo de extraordinaria, podrían entenderse cumplidos los mismos para cubrir una atenuante simple valorando especialmente que la tramitación de la causa, más allá de la especial sensibilidad de los intereses que afecta, no es de especial complejidad. Así lo sugirió STS 249/2017, de 5 de abril en caso similar, en el que el proceso se prolongó por tiempo poco inferior a 4 años.

Ahora bien, con arreglo a los parámetros jurisprudenciales apuntados, interpretados como pauta que garantiza una cierta uniformidad en la interpretación de la norma, los lapsos temporales manejados en este caso no alcanzan entidad objetiva suficiente para justificar la cualificación apreciada. Ni en términos absolutos, ni ponderados desde el prisma de comparación con el tiempo invertido en procesos de similar complejidad.

Dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, tampoco puede entenderse acreditado que la extraordinaria necesaria para la atenuante simple. El factum no lo recoge así, laguna que ni siquiera acudiendo a la heterointegración del relato fáctico con lo argumentado en los fundamentos jurídicos, opción admisible en cuanto operara en beneficio del condenado, puede colmarse. Por lo que, sin despreciar la afección que el transcurso del tiempo ha generado en el acusado, afectación que la sentencia justifica en su edad, sin concretar su especial trascendencia emocional, la reducción del reproche punitivo que la cualificación lleva aparejada no resulta justificado. En atención a todo ello, el recurso va a ser estimado con el alcance de considerar concurrente la atenuante de dilaciones indebidas, pero sin el carácter cualificado que faculta la rebaja en grado de la pena."

El motivo se desestima.

8. Séptimo motivo. Subsidiariamente. Vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE y de precepto legal por no aplicación de la atenuante del art. 21.3 del CP .

8.1De forma subsidiaria interesa la aplicación de la atenuante de arrebato u obcecación. Afirma que el hecho de ver que su hermano estaba siendo agredido justifica la aplicación de la misma.

8.2Observamos que la sentencia no se pronuncia sobre la concurrencia de la referida atenuante ya que en el escrito de defensa no se interesó su aplicación, ni tampoco en el trámite de conclusiones definitivas. No obstante, se encuentra muy cercana a la legítima defensa, por lo que pasamos a examinarla.

Si acudimos al relato fáctico de la sentencia impugnada comprobamos que no se hace referencia a ningún disturbio emocional en el apelante que pudiera ser factor de atenuación de la pena, lo que bastaría para la desestimación del motivo. A ello debemos añadir lo ya expuesto respecto a la legítima defensa. El apelante la justifica en el hecho de que su hermano estaba siendo agredido por otro de los contendientes, pero lo era en el contexto de una riña entre todos ellos. Y tal como también hemos expuesto y se consigna en el relato fáctico, después de sacar una navaja a Fausto, se dirigió hacia Prudencio. La agresión protagonizada por el apelante no fue una reacción ante un estímulo poderoso como pudiera ser una agresión potencialmente mortal, sino una reacción violenta derivada de una pelea previa.

La Jurisprudencia ha señalado de forma reiterada que no es válido cualquier clase de estímulo para causar una atenuación de la responsabilidad criminal, y se ha excluido el arrebato en los casos de simples reacciones coléricas. La jurisprudencia se ha referido a varios requisitos. En primer lugar, debe constatarse la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima ( STS núm. 256/2002, de 13 de febrero), que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. En segundo lugar, ha de quedar acreditada la ofuscación de la conciencia, o estado emotivo repentino o súbito, u otro estado pasional semejante, que acompaña a la acción. En tercer lugar, debe existir una relación causal entre uno y otra, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo. En cuarto lugar, ha de existir una cierta conexión temporal, pues el arrebato no podrá apreciarse si ha mediado un tiempo entre estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad de ánimo. Y, en quinto lugar, que la respuesta al estímulo no sea repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro de un marco normal de convivencia" ( STS núm. 1301/2000, de 17 de julio).

En el presente supuesto, y vistas las circunstancias concurrentes que se consignan en el relato fáctico, ni consta la existencia de un estímulo poderoso que justifique la agresión ni tampoco se ha acreditado la ofuscación de conciencia.

El motivo se desestima.

9. Octavo motivo. Subsidiariamente. Vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE y de precepto legal por no aplicación de la atenuante del art. 21.7, en relación con el art. 21.4 del CP .

9.1De forma también subsidiaria interesa la aplicación de la atenuante de confesión por cuanto el acusado, ya ante el Juez de Instrucción, declaró todos los pormenores de los hechos, sin que los testigos hayan podido contradecir su declaración. Afirma que el acusado ha puesto en conocimiento datos relevantes, de utilidad y con significado práctico, sin haber negado los hechos.

9.2Tampoco la sentencia se pronuncia sobre la referida atenuante ya que tampoco se interesó su aplicación, ni en el escrito de conclusiones provisionales, ni en el trámite de conclusiones definitivas. Consecuentemente, ni consta en el relato fáctico, ni en la fundamentación jurídica, por lo que tampoco podemos acudir a la heterointegración de los hechos en sentido favorable al acusado.

Ello ya nos lleva directamente a su desestimación. No obstante, señalar que los requisitos de la referida atenuante son los siguientes: a) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; b) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; c) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; d) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial y e) La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla.

Dentro de estos requisitos el de veracidad es determinante hasta el punto de que "sólo puede verse favorecida con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias rechazándose cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el factum,introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido" ( SSTS de 22-1-97, 31-1-2001 y la reciente 27/2018, de 17 de enero).

Y difícilmente puede hablarse de veracidad cuando el acusado alude a un hecho fortuito y escondió la navaja para dificultar la investigación.

El recurso se desestima.

Recurso del Ministerio Fiscal

10. Primer motivo. Infracción de Ley por indebida aplicación del art. 147.3 del CP .

10.1Interpone el Ministerio Fiscal el presente motivo de impugnación con absoluto respecto al relato fáctico en el que se consigna: "Queda probado que tras la embestida sufrida por Prudencio éste cayó al suelo, momento en el que Pedro Jesús quedó liberado y aprovechando tal oportunidad, éste se subió encima de Prudencio y le propinó varios puñetazos en la cara, provocándole un sangrado en la nariz."

Por ello considera que la sentencia incurre en un error cuando en la fundamentación jurídica, y respecto a esta agresión, señala: "Tal es el caso que se plantea en las presentes actuaciones puesto que ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular han recogido en sus conclusiones definitivas como relato fáctico el episodio en el que el acusado Pedro Jesús procedió a golpear en la cara a Prudencio produciéndole un sangrado en la nariz ni las lesiones derivadas del mismo. En efecto, tal base fáctica es introducida únicamente por la Defensa por lo que exigir responsabilidades penales con base a hechos y calificaciones jurídicas no introducidas por las acusaciones vulneraría el principio acusatorio, tal y como se ha desarrollado en la tesis doctrinal del Tribunal Constitucional transcrita ut supra."

Expone el Ministerio Fiscal que en su escrito de acusación sí recogió dicha agresión: "(...) conociendo Pedro Jesús que Rubén portaba una navaja de tamaño no conocido y que la iba a utilizar en la agresión contra Prudencio, aceptando los resultados lesivos que pudieran causarse con su utilización, de mutuo acuerdo propinaron golpes y mientras el acusado Pedro Jesús se hallaba golpeando en el suelo a Prudencio el acusado Rubén con la intención de acabar con su vida o cuanto menos siendo consciente de tal posibilidad (...)" Así mismo señala que en el escrito de acusación se añadían las lesiones que causaron dichos hechos, si bien comparte el criterio del Tribunal a quo de que no ha quedado acreditado expresamente las lesiones que se ocasionaron exclusivamente por la agresión previa a las puñaladas del acusado absuelto Pedro Jesús a Prudencio.

Es por ello por lo que el Tribunal a quo no infringía ningún principio acusatorio al pronunciarse sobre el delito de maltrato de obra perpetrado por el acusado Pedro Jesús, por cuanto estaba incluido en el relato acusatorio, y por el contrario, al sostener la argumentación anteriormente referida, sí que ha infringido la tutela judicial efectiva y el art. 147.3 CP, toda vez que la agresión no sólo había sido denunciada por la víctima sino que había sido incluida en el relato de hechos, habiendo sido expresamente preguntado el acusado sobre estos hechos durante el plenario.

Es por ello que considera que el Tribunal a quo no solo pudo, sino que debió, condenar cuando menos a acusado Pedro Jesús como autor de un delito de maltrato de obra previsto y penado en el art. 147.3 del CP por la agresión que él mismo reconoció infringir a la víctima Prudencio.

En base a ello interesa se condene a Pedro Jesús como autor de un delito leve de maltrato de obra, previsto y penado en el art. 147.3 del CP, a la pena de 1 mes de multa con una cuota diaria de 8 euros.

10.2La sentencia de instancia no solo acude al principio acusatorio para concluir que no se puede condenar al acusado por un delito leve, sino también a otras cuestiones procesales.

Respecto a la infracción del principio acusatorio señala: "Tal es el caso que se plantea en las presentes actuaciones puesto que ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular han recogido en sus conclusiones definitivas como relato fáctico el episodio en el que el acusado Pedro Jesús procedió a golpear en la cara a Prudencio produciéndole un sangrado en la nariz ni las lesiones derivadas del mismo. En efecto, tal base fáctica es introducida únicamente por la Defensa por lo que exigir responsabilidades penales con base a hechos y calificaciones jurídicas no introducidas por las acusaciones vulneraría el principio acusatorio, tal y como se ha desarrollado en la tesis doctrinal del Tribunal Constitucional transcrita ut supra."

Al que añade: "A mayor abundamiento, el pronunciamiento absolutorio por el delito de maltrato de obra del art. 147.3 del CP se fundamenta en dos cuestiones adicionales de índole procesal.

La primera de ellas es por inadecuación de los hechos probados a la calificación jurídica propuesta por la Defensa. En efecto, el resultado lesivo causado en la víctima como consecuencia de los puñetazos en la cara recibidos por el acusado Pedro Jesús consistió en un sangrado por la nariz tal y como reconocieron los acusados y Prudencio. La existencia de sangrado, pese a la ausencia de informe clínico o forense que lo objetive, consiste necesariamente en un hematoma septal nasal o equimosis lo que supone en todo caso un resultado lesivo subsumible en el delito leve de lesiones del art. 147.2 del CP, y no en un simple delito leve de maltrato de obra ex art. 147.3 del CP que exige que no se causara lesión alguna. Los hechos declarados probados no tienen pues cabida en la calificación propuesta por la Defensa.

La segunda cuestión que analizaremos se basa en un requisito de procedibilidad, como es la denuncia previa de la persona agraviada tal y como exige el art. 147.4 del CP para proceder por un delito leve de lesiones o de maltrato de obra. Así, analizadas las actuaciones no se formuló denuncia por tal delito por la acusación particular, que ni tan siquiera recoge en su escrito de conclusiones definitivas el relato fáctico relativo a la agresión sufrida por Prudencio a manos del acusado Pedro Jesús y las lesiones derivadas del mismo."

10.3Pues bien, a diferencia de lo que sostiene el Ministerio Fiscal, los hechos por los que ahora se interesa la condena y que se consignan en el relato fáctico, no son los mismos que contenía el escrito de acusación.

En efecto, el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales describe que el acusado Pedro Jesús estaba golpeando a la víctima cuando el otro acusado, Rubén, le clavó la navaja. De ahí extrae el acuerdo de voluntades y solicita la condena de ambos como autores de un delito intentado de homicidio. Sin embargo, el relato fáctico consigna unos hechos sustancialmente diferentes por los que no se ha formulado acusación, que la agresión constitutiva del delito leve perpetrada por Pedro Jesús es posterior a la utilización de la navaja por Rubén. Si a ello añadimos la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, Sentencia de 9 Nov. 2023, C-175/2022, el recurso del Ministerio Fiscal debe ser desestimado.

11. Segundo motivo. Infracción de normas o garantías procesales por infracción del art. 9.3 y 24.1 de la CE que prohíben la arbitrariedad de los poderes públicos y garantizan la tutela judicial efectiva.

11.1Como motivo subsidiario se denuncia por el Ministerio Fiscal a través de este cauce procesal que el Tribunal a quo en los razonamientos realizados ha generado indefensión toda vez que ha partido de una premisa errónea para absolver al acusado Pedro Jesús, pues tal y como anteriormente se ha expuesto en el anterior motivo de impugnación, en la sentencia se parte de la base de que el Ministerio Fiscal no incluía en su relato de hechos la agresión del acusado Pedro Jesús a la víctima Prudencio y por ello no se podía condenar por un delito de maltrato de obra. No obstante, no sólo se incluía en el relato de hechos, sino que además el acusado fue interrogado expresamente sobre los mismos reconociendo incluso en el plenario su agresión a Prudencio, por lo que la sala ha infringido el derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación al no condenar al acusado Pedro Jesús por el del delito leve de maltrato de obra, al no entender acreditada su participación en el delito de homicidio intentado por el que se formula acusación. Por ello interesa la nulidad de la sentencia y se dicte otra en la que el Tribunal a quo realice una nueva valoración racional, en la que se observen las exigencias inherentes al derecho a obtener una tutela judicial efectivo y principio de interdicción la arbitrariedad de los poderes públicos, proclamados en los arts. 24 y 9 de la CE, valorando correctamente los hechos por los que se ha formulado acusación y condenando por tanto al acusado Pedro Jesús como autor de un delito leve de maltrato de obra previsto y penado en el art. 147.3 CP a la pena de 1 mes de multa con una cuota diaria de 8 euros.

11.2Como puede observarse se trata de la misma pretensión, pero formulada a través de diferente cauce procesal a la que también le resulta aplicable lo ya expuesto en el FJ 10.3.

El recurso se desestima.

12.Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En atención a lo expuesto,

1.Contra la sentencia de instancia por la que se condena a Rubén como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, ABSOLVIENDO a Pedro Jesús del delito de homicidio en grado de tentativa y del delito de lesiones agravadas por el que se formuló acusación, se interpone recurso de apelación por la representación procesal del acusado condenado y por el Ministerio Fiscal en base a los siguientes motivos:

Recurso de Rubén

Primer motivo. Vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE por infracción del principio in dubio pro reo y el art. 9 de la CE por error en la valoración de la prueba documental.

Segundo motivo. Vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE. Infracción del principio de in dubio pro reo y art. 9.3 de la CE por error en la valoración de la prueba persona practicada en el juicio.

Tercer motivo. Infracción de precepto legal por aplicación indebida del art. 138 del CP.

Cuarto motivo. Subsidiariamente. Vulneración del art. 24.1 y 2 de la VE y de precepto legal por incorrecta aplicación del art. 62 del CP.

Quinto motivo. Subsidiariamente. Vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE y de precepto legal por no aplicación del art. 21.1, en relación con el art. 20.4, ambos del CP, referidos a la legítima defensa.

Sexto motivo. Subsidiariamente. Vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE y de precepto legal por incorrecta aplicación del art. 21.6 del CP.

Séptimo motivo. Subsidiariamente. Vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE y de precepto legal por no aplicación de la atenuante del art. 21.3 del CP.

Octavo motivo. Subsidiariamente. Vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE y de precepto legal por no aplicación de la atenuante del art. 21.7, en relación con el art. 21.4 del CP.

Recurso del Ministerio Fiscal

Primer motivo. Infracción de Ley por indebida aplicación del art. 147.3 del CP.

Segundo motivo. Infracción de normas o garantías procesales por infracción del art. 9.3 y 24.1 de la CE que prohíben la arbitrariedad de los poderes públicos y garantizan la tutela judicial efectiva.

Recurso de Rubén

2. Primer motivo. Vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE por infracción del principio in dubio pro reo y el art. 9 de la CE por error en la valoración de la prueba documental.

2.1Expone el apelante que la sentencia no hace referencia a los informes iniciales de asistencia del denunciante Prudencio, mientras que los informes forenses sí se basan en estos documentos. Los examina, así como las lesiones que consignan, mostrando su disconformidad a que en el párrafo cuarto de los hechos probados se señale que se practicó embolización y cateterismo de las arterias seccionadas, cuando en ningún informe médico se habla de ello. En definitiva, muestra su disconformidad a que las lesiones sufridas por el denunciante supusieran un riesgo vital para el mismo.

2.2Como podemos observar el apelante revalúa las lesiones objetivas que constan en los informes médicos extrayendo conclusiones de acuerdo a su derecho de defensa.

Examinados los informes médicos y periciales, así como su ratificación en el acto del juicio oral, no podemos más que concluir que la valoración probatoria realizada por el Tribunal a quo fue correcta y que permite afirmar, tanto la certeza de las lesiones, como que supusieron un riesgo vital para el Sr. Prudencio.

Así, obran a folios 248 y ss. los dos informes forenses en los que se reconoce a Prudencio y se tienen en cuenta la documental clínica correspondiente al mismo de fecha 11 de abril de 2019 obrante a folios 246 y siguientes.

El primero de dichos informes es de fecha 1 de mayo de 2019 (40 días después de los hechos) y se concluye que Prudencio sufrió dos heridas provocadas con un arma blanca en zona torácico abdominal que le afectó a la arteria renal y lumbar, con signos de sangrado activos. Para su curación se aplicó un tratamiento consistente en embolización de las arterias seccionadas, así como reposo más antibioterapia, necesitando aproximadamente unos 30 días para la estabilización de las lesiones, todos ellos impeditivos, así como 3 días de ingreso hospitalario, 2 de los cuales con ingreso en la UCI. Concluye el informe forense señalando que las lesiones objetivadas constituyeron un riesgo vital para la persona afectada, ya que sin el tratamiento adecuado se hubiera podido producir una extravasación sanguínea que hubiera podido poner en riesgo la vida del afectado e incluso provocarle la muerte.

El segundo de los informes forenses es de fecha 7 de noviembre de 2019 (seis meses después del anterior), en el que se fijan como días totales necesarios para la curación de Prudencio 30 días impeditivos y 4 días de hospitalización, 2 de los cuales en la UCI, añadiendo que el paciente sufrió secuelas consistentes en cicatrices de 2 cm en la región lumbar izquierda y una cicatriz de 1,5 cm en la región torácica lateral izquierda (hipocondri E), con un defecto estético moderado valorado en 5 puntos.

Y contamos también con un informe forense ampliatorio a folio 255, de fecha 11 de julio de 2023, en el que se confirma el riesgo vital de las lesiones, que requirieron embolización quirúrgica de dos arterias para poder parar el sangrado arterial activo en aquel momento.

No encontramos ningún error en los informes médicos forenses. En el propio informe de urgencias del Hospital DIRECCION001 de fecha 13 de abril de 2019 ya consta, como hallazgo radiológico, dos focos evidentes de extravasación activa de contraste en el seno del hematoma, que aumentan en fases sucesivas, compatible con sangrado activo arterial. Se realiza arteriografía, microcataterismo selectivo y embolización con SQUID. Más adelante consta que se ha realizado embolización de la rama polar inferior de la arteria renal I con SQUID y lumbar L1 con buen resultado.

En definitiva, que no hay error alguno, lo que se confirma por la ratificación de los informes forenses en el acto de juicio oral que recoge la sentencia: "Tales informes forenses fueron ampliados y aclarados en el plenario por la declaración conjunta de los forenses que los confeccionaron describiendo cómo las lesiones sufridas por Prudencio fueron causadas por un arma blanca, siendo heridas de tipo inciso penetrante en la zona abdominal derecha superior. Añadieron los peritos que tales heridas causaron un hematoma de 16 cm x 6 cm, lo que supone que existió una acumulación de sangre provocada por la sección de un vaso sanguíneo. Continuaron los forenses señalando que si no se hubiera practicado un cateterismo en la arteria afectada ésta habría seguido sangrando y la víctima habría acabado falleciendo, siendo una lesión que necesita tratamiento quirúrgico para su curación. Concluyeron los forenses señalando que la zona afectada torácica tiene órganos vitales para la vida, y en caso de ser lacerados supone un riesgo vital."

El motivo se desestima.

3. Segundo motivo. Vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE . Infracción del principio de in dubio pro reo y art. 9.3 de la CE por error en la valoración de la prueba persona practicada en el juicio.

3.1El motivo se sustenta en que el Tribunal a quo no ha acogido la versión de los acusados de que se trató de un encuentro para la entrega del hachís pagado previamente, que hubo un enfrentamiento verbal y que tanto Prudencio como Fausto, subieron a su domicilio y después bajaron con cascos de moto, continuando la discusión. Se produjo un enfrentamiento en el que Fausto cogió del pelo al apelante y éste para que le soltara exhibió una navaja y Fausto salió corriendo. Que acto seguido el apelante vio que su hermano era golpeado con un casco en la cabeza por Prudencio que le tenía cogido por el cuello y se dirigió hacia ellos portando una navaja en la mano que ni se le había ocurrido guardar, cogió a Prudencio por la espalda y forcejeó con él y sin darse cuenta, la navaja se incrustó en el lateral derecho de éste que cayó al suelo a consecuencia del forcejeo, no porque el apelante se la clavara intencionadamente. Expone que ninguno de los testigos ha contradicho esta versión, que la navaja se clavó accidentalmente. Muestra su disconformidad a la valoración probatoria que realiza el Tribunal a quo, la revalora.

3.2No se puede reprochar al Tribunal a quo no acoger la versión del apelante cuando la misma queda desvirtuada por el resto de pruebas practicadas. Además, resulta contrario a la más elemental lógica que la navaja se clavara de forma accidental en dos ocasiones en el costado de la víctima.

Pero veamos lo que dice la sentencia. En primer lugar, ni en el relato fáctico, ni en la fundamentación jurídica se reconoce que la víctima subiera a su domicilio a buscar un casco de moto para agredir a los acusados. El Tribunal a quo considera que existen una serie de hechos incontrovertidos, como son: 1) Que en torno a las 21:00 horas del 11 de abril de 2019, los acusados, Rubén y Pedro Jesús se encontraban en la entrada del domicilio de Prudencio, situado en DIRECCION000 de Barcelona, pues habían quedado los tres; 2) Que se inició una reyerta entre ellos y un acompañante de Prudencio, de nombre Fausto que también le acompañaba en ese momento; y, 3) Que en el curso de la reyerta el acusado Rubén portaba consigo una navaja.

A partir de las anteriores cuestiones no controvertidas, el Tribunal a quo delimita las que sí lo son: 1) La autoría de los hechos y la acción de cada uno de los acusados; 2) El resultado lesivo sufrido por Prudencio; 3) La relación de causalidad entre acción y resultado; y, 4) El dolo de cada uno de los acusados, incluido el conocimiento previo o concierto entre ambos acusados para la perpetración del delito.

Una vez centrado el objeto del debate el Tribunal a quo inicia el análisis del acervo probatorio que ha sido el siguiente: 1) La declaración del denunciante Prudencio y de Fausto, testigo directo; 2) La declaración del agente con TIP NUM000, quien intervino en su doble condición de testigo directo respecto de los hechos que presenció y de testigo de referencia por las manifestaciones que le fueron vertidas en el curso de su intervención; y, 3) Los partes médicos y los informes forenses de las lesiones que sufrió Prudencio y que constituyen importantes elementos de corroborador de la declaración del denunciante.

Examinaremos cada uno de ellos comenzando por la declaración del denunciante y lesionado Prudencio. Su declaración en el plenario se recoge en los sustancial en la sentencia: "...quien manifestó en el plenario que era menor de edad en el momento de los hechos, precisando que con los acusados le unía la existencia de amistades en común habiendo quedado con ellos y con Fausto el día de los hechos para irse de fiesta. Añadió el testigo que se encontraba en el portal de su domicilio, junto a Fausto y los dos acusados, momento en el que se inició una discusión entre los cuatro, que desembocó en una pelea con ocasión de la cual le clavaron una navaja, describiendo la hoja de la misma como con forma de hoz. En este sentido el testigo precisó que la pelea inició con el acusado Pedro Jesús al que reconoció haber golpeado con un casco que portaba consigo, relatando cómo cree que fue Pedro Jesús quien le tiró al suelo y le golpeó. Finalmente, el testigo describió cómo se dio cuenta de la herida sufrida, pues señaló que tras la agresión subió a su domicilio con Fausto quien le avisó que estaba perdiendo sangre, detectando en ese momento que había sufrido dos puñaladas y que perdía sangre a chorros lo que motivó que acudiera al hospital inmediatamente, donde lo tuvieron que ingresar en la UCI e intervenir quirúrgicamente, permaneciendo 4 días hospitalizado. Concluyó el testigo señalando que ha sufrido secuelas de las lesiones pues le duele al estirarse, no puede levantar pesas y siente temor a sufrir una hemorragia interna."

Visualizada la declaración del testigo en el plenario observamos que no pudo, o no quiso, recordar el motivo de la discusión con los dos acusados. En todo caso, el origen de la misma, fuera por la venta de hachís o por discordancias por irse de fiesta, resulta irrelevante a la vista de lo que ocurrió, pues en modo alguno justificaba la utilización de la navaja por parte del apelante.

Hay otro extremo de gran importancia. Prudencio subió a su domicilio con Fausto, según ellos para cambiarse de ropa. Pero lo cierto es que los acusados permanecieron abajo esperando a que bajaran, cuando ya se había producido una discusión, por lo que no resulta creíble que tuvieran miedo a ser agredidos, ya que, de ser así, no resulta lógico que esperaran a que bajara el denunciante.

Observamos también que reconoció tanto lo que le beneficiaba como lo que le perjudicaba, pues reconoció que en la reyerta golpeó a Pedro Jesús con un casco que portaba. Pero visto que Pedro Jesús no sufrió lesión alguna, no podemos hablar de agresión reiterada, sino de un golpe con el casco.

El Tribunal a quo no acoge de forma acrítica el relato de Prudencio, ya que encuentra elementos que lo dotan de fiabilidad. Uno de ellos es la declaración del testigo Fausto, que explicó que fue a casa de Prudencio la noche de autos porque habían quedado para ir de fiesta, si bien no sabía nada de los acusados. Que cuando llegó al portal del domicilio de Prudencio lo encontró discutiendo con los acusados, pero no recordaba por qué lo hacían. A continuación, el testigo afirmó que subió junto a Prudencio a su domicilio por dinero o una sudadera y cuando bajaron los acusados estaban fuera del portal del domicilio y siguió la discusión, detectando cómo los acusados estaban alterados. Acto seguido el acusado Pedro Jesús le propinó un puñetazo y se inició un forcejeo entre éste y Prudencio, mientras que él se quedó peleando con Rubén que le sacó una navaja que llevaba en el bolsillo. Fausto describió la navaja señalando que tenía la hoja curva, como una hoz y que casi lo apuñala. Afirmó que fue el acusado Rubén quién tuvo en todo momento la navaja en la mano cuando se dirigió para abalanzarse contra Prudencio, aunque no pudo ver cómo se la clavaba ya que por el miedo que sintió abandonó el lugar corriendo, si bien al irse los acusados, momentos después, volvió y subió con Prudencio a su domicilio ya que le salía sangre de la nariz y fue al subir que se dio cuenta de las dos puñaladas que había sufrido Prudencio. Finalmente, el testigo declaró que vio las dos puñaladas sufridas por Prudencio, las describió como grandes, situadas en el costado lateral y vio mucha sangre, lo que llevó a presionar la herida con una toalla y llevarlo al hospital, llegando a temer por la vida de su amigo.

La declaración del testigo pone de manifiesto que el apelante decidió obtener una posición de superioridad utilizando una navaja, lo que supone un salto cualitativo.

También la declaración del agente con TIP NUM000 aporta elementos de corroboración. El referido agente relató que intervino en la DIRECCION000 ya que un vecino había visto a dos chicos peleándose y uno había sido apuñalado. Añadió el agente que desde el centro de mando les avisaron de que en un centro médico cercano estaban tratando a una persona que había sido víctima de un apuñalamiento. Continuó explicando que, al llegar al centro médico, el otro chico con el que hablaron tenía contusiones diversas y que fue Prudencio quien identificó a los acusados y precisó que fue Rubén quién le había apuñalado. Que al llegar al lugar de los hechos no encontraron el arma, pero sí manchas de sangre en el portal y en el ascensor, donde había un goteo de sangre.

Por último, los informes médicos y periciales objetivan las lesiones que sufrió Prudencio y corroboran la agresión que refiere haber sufrido.

3.3Se reprocha al Tribunal a quo que no acoja la versión de ambos acusados, pero ya hemos avanzado que la misma no resulta plausible a la vista del resto de acervo probatorio.

En la sentencia se exponen de forma adecuada las razones por las que se descarta la hipótesis de defensa.

Comienza el Tribunal a quo con la declaración del acusado Rubén: "....declaró que conocía a Prudencio desde hace unos dos años, si bien su hermano y coacusado Pedro Jesús no lo conocía o no tenía tanta amistad, no habiendo tenido ninguno de ellos conflicto alguno con Prudencio hasta el momento de los hechos. El acusado reconoció que el 11 de abril de 2019 tuvieron una pelea su hermano y él contra Prudencio. Añadió que se encontraban allí al ser el domicilio de Prudencio y pretendían comprarle droga, hachís, por el cual habían pagado unos 300 o 350 euros, estando ambos enfadados y nerviosos porque Prudencio se retrasó en llevarles la droga. En ese momento apareció Prudencio junto a otro chico, Fausto."

Recordemos que el testigo Sr. Fausto, que ninguna relación tiene con los acusados, declaró que cuando llegó al domicilio de Prudencio ya lo encontró discutiendo con los acusados.

Siguiendo con la declaración del acusado Rubén, dice la sentencia: "Continuó el acusado declarando que al llegar Prudencio en compañía de Fausto, subieron al domicilio del primero, y temían que volvieran a bajar armados con un espay pimienta y una barra extensible, si bien bajaron finalmente desarmados, portando únicamente cascos de moto. Añadió el acusado que tras bajar Prudencio y Fausto empezaron a agredir a su hermano (el coacusado Pedro Jesús) sirviéndose para ello de los cascos de moto, para a continuación ser agredido él mismo por Fausto quien previamente le había quitado la gorra y le tiró del pelo.

Continuó el acusado afirmando que la navaja que portaba tenía como un dedo de largo, describiendo el filo de la navaja como pequeño, recto y más estrecho en la punta, como un cuchillo de cocina y precisando que no pretendía usarla para apuñalar a Prudencio pero que de los nervios se le agarrotó la mano y que fue al empujar a Prudencio para impedir que éste continuara golpeando a su hermano (y coacusado) que se la clavaría pues se acercó a Prudencio con la navaja en la mano, pero no fue consciente en ningún momento de habérsela clavado, ni tuvo intención de ello, afirmando que debería haberla soltado, pues cogió por encima de la cintura a Prudencio y lo tiró al suelo, momento en que su hermano se subió encima de Prudencio y le pegó en la cara varios puñetazos. Añadió el acusado que perdió la navaja tras la agresión, en mitad de la calle. Concluyó el acusado señalando que usó la navaja para parar el conflicto pues Fausto y Prudencio les estaban golpeando, sin haber pensado en ningún momento que pudiera causarle lesiones o la muerte a Prudencio, habiendo sufrido tanto él como su hermano lesiones, pero no llegó a enseñárselas a la policía. Por último, el acusado señaló que su hermano (y coacusado) no sabía nada de la navaja y no cree que llegara a verla durante la agresión."

Recoge también la sentencia la declaración del coacusado Pedro Jesús: "...quien declaró que Prudencio era su camello en la época y lo veía una vez al mes, si bien no tenía amistad con él sí que lo conocía, al ser del mismo barrio y tener edades similares, coincidiendo en el parque, señalando que antes de los hechos que motivaron las presentes actuaciones nunca había tenido ningún problema con Prudencio.

Añadió el acusado que tanto él como su hermano (y coacusado) estaban nerviosos por haber pagado a Prudencio para que les entregara hachís y éste se había retrasado en devolverles el dinero o entregarles la droga. Añadió el acusado que fueron a casa de Prudencio donde esperaron en la vía pública hasta que llegó Prudencio en compañía de Fausto, subiendo éstos al domicilio del primero y bajando minutos después, iniciándose entonces la refriega. El acusado precisó que no sabía que su hermano llevara una navaja ni tampoco la vio durante la refriega, señalando que cuando éste la sacó no estaba con él.

A continuación, el acusado describió la pelea con Prudencio señalando cómo éste le agarró del cuello y le dio fuertemente con el casco de una moto en la cabeza mientras estaba agachado, dejándole chichones que si bien enseñó a los amigos no acabó enseñando a la policía, no yendo al médico para que lo reconocieran

Añadió el acusado que durante la pelea escuchó un "suéltalo suéltalo" y entonces cayó Prudencio al suelo momento que aprovechó para ponerse encima y darle un par de puñetazos, sangrando éste por la nariz. Además, el acusado no supo explicar, después de que el Ministerio Fiscal hiciera valer una contradicción de acuerdo con su declaración prestada en sede instructora, por qué en instrucción dijo que su hermano habría empujado dos veces a Prudencio, insistiendo ahora que no vio nada."

Analizando la declaración de todos los implicados el Tribunal a quo considera probado que en torno a las 21:00 del 11 de abril de 2019 los dos acusados acudieron a la DIRECCION000, donde se encontraba el domicilio de Prudencio, con quien debían verse el día de los hechos, lo que no resulta controvertido. Ya hemos señalado que la razón del encuentro resulta irrelevante a la vista del transcurso de los hechos. Tampoco resulta controvertido que con ocasión de tal encuentro se inició una refriega entre los dos testigos Prudencio y Fausto y los dos acusados. En el curso de la misma se enfrentaron, por una parte, Fausto y el acusado Rubén, y por otra, Prudencio y el acusado Pedro Jesús, lo que tampoco parece cuestionarse.

De la misma forma, ha quedado probado por la declaración de ambos testigos, que en el curso de la reyerta entre Fausto y el apelante, éste sacó una navaja. El propio acusado lo reconoce, aunque afirma que fue para defenderse, y que al ver que su hermano estaba siendo agredido por Prudencio fue a defenderle con la navaja en la mano.

Examina la declaración del acusado Rubén, el Tribunal a quo encuentra ciertas contradicciones en lo que se refiere al momento en que sacó la navaja. Ya que en un momento de su declaración manifestó haberla sacado antes del inicio de la pelea, mientras esperaban que bajaran del domicilio Fausto y Prudencio, por el miedo que sentía ante la posibilidad de ser agredido, para manifestar después que la navaja no la sacó hasta que fue agredido por Fausto durante la refriega. Ante esta contradicción el Tribunal a quo acude a la declaración de Fausto que siempre ha sostenido que el apelante sacó la navaja mientras se estaba peleando con él, para dirigirse después hacia Prudencio. Consecuentemente, y ante las contradicciones del propio acusado, coincidimos con el Tribunal a quo en dar credibilidad al testigo Fausto que siempre ha sostenido que el acusado no tenía preparada y sacada la navaja antes del inicio de la refriega, sino que la sacó en el curso de la misma y, por tanto, de forma reactiva. Dicha cuestión resulta muy favorable para el otro acusado Pedro Jesús ya que ha supuesto su absolución por el delito intentado de homicidio que se le imputaba.

No existe pues duda alguna de que el acusado Rubén propinó dos puñaladas en el costado a Prudencio.

Al Tribunal a quo no le resulta creíble, como tampoco nos lo resulta a nosotros, que se tratara de un hecho fortuito, es decir, que la navaja se clavara no una, sino en dos ocasiones, en el costado del perjudicado cuando simplemente el acusado lo cogió por la cintura para apartarlo. Y las razones por las que no resulta creíble constan muy bien expuestas en la sentencia: " I) el gesto que el propio acusado realizó para escenificar durante el juicio oral cómo agarró a Prudencio por detrás de la cintura y lo tiró al suelo (gesticulando una apertura de manos en cada extremo de la cintura superior del perjudicado), gesto que resulta absolutamente incompatible con el hecho de portar un arma blanca en una de sus manos (extremo que ni tan siquiera fue negado por el acusado que llegó a lamentar no haberla tirado antes de agarrar a Prudencio atribuyendo que conservara la navaja en la mano al tener ésta engarrotada por los nervios) puesto que si hubiera abierto ambas manos para agarrar a Prudencio de la cintura la navaja que portaba en la mano hubiera caído al suelo necesariamente; II) El tipo de lesiones objetivadas en el torso izquierdo de Prudencio pues se trataban de lesiones de tipo punzante lo que nuevamente resulta incompatible con el gesto de empujar (pues piénsese que para empujar con una navaja en la mano, el puño debe estar cerrado y la hoja consecuentemente resultará estar en posición horizontal en línea paralela con el cuerpo de la persona empujada, lo que habría producido algún corte o laceración pero en ningún caso heridas de tipo punzante); III) la reiteración en las lesiones, pues Prudencio sufrió dos puñaladas en el torso, lo que implica no ya un corte o apuñalamiento accidental, sino una voluntad de reiteración en la conducta del acusado, incompatible en todo caso en la dinámica fáctica descrita por éste, que limitó su intervención al hecho de agarrar por la zona superior de la cintura a Prudencio y tirarlo al suelo, gestos del todo incompatibles con un doble apuñalamiento".

El analizar el primer fundamento jurídico ya hemos expuesto que las lesiones que sufrió el perjudicado supusieron riesgo vital, pues hubiera muerto de no ser por la inmediata intervención médico-quirúrgica que recibió. También la relación de causalidad entre la acción y el resultado es más que evidente, sin que ofrezca duda alguna.

Tampoco ofrece duda alguna la existencia de animus necandi. Contamos con un instrumento punzante apto para provocar graves lesiones, como así ocurrió en que afectó a dos arterias. Contamos con la reiteración de la agresión, dos puñaladas, y contamos con el lugar en que se produjeron las puñaladas, la zona torácica, donde se encuentran órganos y arterias vitales. A ello debemos añadir que el testigo Fausto declaró que el acusado ya había sacado la navaja para agredirle a él, pero que huyó para evitarlo. Como circunstancias posteriores tenemos la conducta del acusado de huida sin preocuparse por la víctima y la ocultación del arma. Circunstancias que resultan difícilmente compatibles con una acción "accidental". Como bien señala el Tribunal a quo, no puede acogerse la versión del acusado de que perdió la navaja en el curso de la refriega, pues muy poco después de la agresión, por un aviso de vecinos que la habían presenciado y que habían alertado a emergencias, acudió el agente con TIP NUM000 para reconocer la zona y no encontró objeto alguno, tal como explicó en el acto del juicio oral. La existencia, cuanto menos de dolo eventual, resulta incuestionable.

El motivo se desestima.

4. Tercer motivo. Infracción de precepto legal por aplicación indebida del art. 138 del CP .

4.1Insiste en que no nos encontramos ante un delito de homicidio intentado, sino de lesiones.

4.2Se trata de una cuestión ya examinada y desestimada. En todo caso el motivo se articula como infracción de ley, por lo que el relato de hechos probados resulta intangible. Y en el mismo se consigna de forma expresa: "Queda probado que en el curso de la refriega, Rubén sacó una navaja de tamaño desconocido que portaba en uno de los bolsillos de su pantalón y la apuntó contra Fausto quien huyó del lugar y tras percatarse de que, Prudencio estaba golpeando a su hermano Pedro Jesús con el casco de una moto mientras lo agarraba por el cuello con uno de sus brazos, Rubén decidió, siendo consciente de la posibilidad de causar la muerte que tenía su conducta y decidiendo ello no obstante actuar, dirigirse contra Prudencio y asestarle dos puñaladas en el costado izquierdo." Añadiendo, tras consignar las lesiones que sufrió Prudencio: "Queda probado que las lesiones causadas por Rubén mediante el uso de una navaja que utilizó para agredir a Prudencio, eran lesiones con riesgo vital pues afectaron a una zona con órganos vitales y las lesiones causadas necesitaron para su curación tratamiento médico quirúrgico , pues de no haberse practicado el cateterismo y la embolización de las arterias afectadas se habría producido una extravasación sanguínea, derivada del sangrado activo de las arterias afectadas que podría haber causado la muerte de Prudencio."

Así pues, el relato fáctico contiene todos los elementos del delito de homicidio en grado de tentativa por el que se condena al acusado, por lo que el motivo se desestima.

5. Cuarto motivo. Subsidiariamente. Vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE y de precepto legal por incorrecta aplicación del art. 62 del CP .

5.1Interesa el apelante, para el caso de que se mantenga la condena por el delito de homicidio intentado, que la pena se rebaje en dos grados atendiendo al acaloramiento y nerviosismo en que se produce la agresión. El apelante no quería causar mal, solo que Prudencio soltara a su hermano. Además, antes se había tenido que defender de Fausto.

5.2Ciertamente el art. 62 del CP permite rebajar la pena en uno o dos grados en los supuestos de delito intentado.

La STS 838/2022, de 24 de octubre, examina los requisitos o circunstancias que deben valorarse a la hora de individualizar la pena: "Por tanto, debe quedar claro que en el nuevo sistema de punición de la tentativa lo determinante no es reproducir a través de los nuevos conceptos de la tentativa acabada o inacabada los viejos parámetros de la frustración y la tentativa, sino atender al criterio relevante y determinante del peligro para el bien jurídico que conlleva el intento. Por ello no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado ( STS 38/2023, de 26 de enero , STS 948/2021, de 1 diciembre ; STS 469/2020, de 24 septiembre ; STS 423/2020, de 23 julio ; STS 255/2020, de 28 mayo ; STS 480/2018, de 18 octubre )."

Y añade: "Por el contrario, el artículo 62 del CP obliga a tener en cuenta el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado, de forma que, en los casos en los que se aprecie en ambos aspectos un nivel bajo, lo procedente podría ser la reducción de la pena en dos grados. Advertíamos en la STS n.º 829/2021, de 29 de octubre que «Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código penal . En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta «el grado de ejecución alcanzado», que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al «peligro inherente al intento«, que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento ( STS 942/2022, de 12 de diciembre )."

5.3Y estos son los criterios que sigue la sentencia cuando opta solo por la reducción en un grado de la pena. Atiende al grave peligro generado por la acción, apuñalar a la víctima en dos ocasiones en el torso donde se albergan órganos vitales, al grado de ejecución, acabada y al resultado producido.

El motivo se desestima.

6. Quinto motivo. Subsidiariamente. Vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE y de precepto legal por no aplicación del art. 21.1, en relación con el art. 20.4, ambos del CP , referidos a la legítima defensa.

6.1Se interesa de forma subsidiaria la aplicación de la eximente incompleta de legítima defensa. Señala que la propia sentencia reconoce que hubo una agresión ilegítima contra el hermano del apelante y la falta de provocación suficiente, pero descarta que concurra la necesidad racional del medio empleado. Insiste en que el hermano del apelante estaba siendo golpeado en la cabeza con un casco de moto, lo que puede producir lesiones de gran gravedad. Además, Prudencio y Rubén no habían reñido entre ellos, por lo que no resultaría de aplicación la sentencia del Tribunal Supremo citada en la sentencia.

6.2Examinemos en primer lugar las razones por las que el Tribunal a quo descarta la aplicación de la legítima defensa en cualquiera de sus modalidades. Tras citar el contenido del art. 20.4 del CP que damos por reproducido, expone el Tribunal a quo que concurre el primer y tercer requisito (agresión ilegítima y falta de provocación), mientras que no concurre el segundo (necesidad racional del medio empleado). Pero lo cierto es que la sentencia de instancia incurre en cierta contradicción, pues no solo descarta la aplicación de la legítima defensa por la ausencia del segundo requisito, sino que acude a la doctrina existente sobre los supuestos de riña mutuamente aceptada, lo que excluye que pueda hablarse de agresión ilegítima y difícilmente de falta de provocación: "Nos encontramos pues ante un supuesto de hecho que se subsume en la definición de riña en los términos señalados por la jurisprudencia transcrita ut supra, por lo que tal y como señala nuestro Alto Tribunal, existe una discusión previa entre los intervinientes que degenera en una pluralidad de agresiones mutuamente aceptadas por su reciprocidad que obligan a excluir la estimación de la legítima defensa como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal."

En efecto, la propia sentencia cita jurisprudencia al respecto, a la que podemos añadir la STS 611/2018, de 29 de noviembre de 2018, que reitera la doctrina sobre la materia: "...no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente aceptada "porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya que -como se dice- la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada" ( STS núm. 149/2003, de 4 febrero ). También se ha señalado que esta doctrina no exime al Tribunal de examinar con detalle las circunstancias del caso, pues es posible que la riña se iniciara precisamente por una agresión ilegítima, o que incluso en un momento determinado de su desarrollo, el empleo de medios agresivos desproporcionados, valorables como un inesperado salto cualitativo, pudieran dar lugar a otras consideraciones sobre el particular.

Descendiendo a las particularidades del caso examinado, en los hechos probados de la sentencia impugnada se aprecian dos momentos: El primero, en el que los contendientes se agredieron con patadas y puñetazos, y el segundo, en el que resultaron las lesiones con arma blanca."

En el propio relato fáctico se consigna que se inició una reyerta entre los dos acusados, por una parte, y Prudencio y Fausto, por otra: "Queda probado que al lugar y horas antes indicadas, encontrándose Rubén y Pedro Jesús esperando la llegada de Prudencio, acudió éste último en compañía de Fausto, iniciándose una discusión entre los cuatro intervinientes, con ocasión de la cual se produjo una refriega, en la que se enfrentaron en un primer momento Rubén contra Fausto y Pedro Jesús contra Prudencio.

Queda probado que en el curso de la refriega, Rubén sacó una navaja de tamaño desconocido que portaba en uno de los bolsillos de su pantalón y la apuntó contra Fausto quien huyó del lugar y tras percatarse de que, Prudencio estaba golpeando a su hermano Pedro Jesús con el casco de una moto mientras lo agarraba por el cuello con uno de sus brazos, Rubén decidió, siendo consciente de la posibilidad de causar la muerte que tenía su conducta y decidiendo ello no obstante actuar, dirigirse contra Prudencio y asestarle dos puñaladas en el costado izquierdo.

Queda probado que tras la embestida sufrida por Prudencio éste cayó al suelo, momento en el que Pedro Jesús quedó liberado y aprovechando tal oportunidad, éste se subió encima de Prudencio y le propinó varios puñetazos en la cara, provocándole un sangrado en la nariz."

Consideramos que el Tribunal a quo incurre en contradicción cuando acude a la doctrina de la riña mutuamente aceptada y a la vez considera que concurre el requisito de agresión ilegítima. Pero lo que a nosotros nos vincula es el relato fáctico, y en el mismo solo se consigna que en el curso de la reyerta entre todos los implicados (riña mutuamente aceptada), el apelante acudió en defensa de su hermano tras haberse librado de su contrincante al sacar una navaja.

Pero también consideramos contradictorio que el Tribunal a quo considere que existe una agresión ilegítima, y con ello ausencia de provocación suficiente por parte del defensor, por el hecho de desconocerse quién inició la agresión: "En efecto, concurre el primero y el tercer de los requisitos antes señalados al existir una agresión ilegítima, concretamente contra Pedro Jesús, hermano de Rubén y falta de provocación suficiente. Así, existen versiones contradictorias sobre cómo se inició la refriega en el curso de la cual se acabó produciendo el apuñalamiento de Prudencio, no pudiéndose interpretar contra reo que la agresión se iniciara por cualquiera de los acusados."

Señala el Tribunal a quo que no puede presumirse en contra de reo que la iniciaron los acusados, lo que es cierto, pero ello no nos puede llevar tampoco a concluir que la iniciaron los denunciantes. Simplemente no ha quedado acreditado quién inició la pelea, ni la causa que la motivó. En ningún momento del relato fáctico se consigna cómo y quién inició la pelea entre todos los implicados.

En todo caso el Tribunal a quo fundamenta también la denegación en la ausencia del segundo de los requisitos, necesidad racional del medio empleado. En la sentencia se cita diversa doctrina jurisprudencial a la que nos remitimos concluyendo que el medio empleado fue desproporcional para la defensa en relación al medio empleado para la agresión: "En efecto, Prudencio estaba agrediendo a Pedro Jesús mediante el uso de sus brazos, usando uno de ellos para agarrarle por el cuello y de otro para golpearle con un casco de moto. En este sentido, no consta que las partes interrogaran a los testigos o a los acusados sobre el tamaño y peso y tamaño del casco empleado por Prudencio para agredir a Pedro Jesús, desconociéndose la potencialidad lesiva de tal instrumento. Tampoco consta objetivada en la causa las lesiones que habría sufrido Pedro Jesús como consecuencia de tal agresión, puesto que éste afirmo haber sufrido algún chichón, pero nunca fue reconocido facultativamente, careciendo tal declaración de la necesaria fiabilidad."

Y esto resulta fundamental. Mientras el apelante dice que su hermano estaba siendo golpeado con un caso de moto en la cabeza (al parecer de forma brutal y reiterada), lo cierto es que no consta que sufriera lesión alguna. El denunciante Prudencio reconoció haberle dado con el casco, pero para defenderse. En definitiva, que, dada la variedad de cascos de moto existentes, desde integral al clásico, pasando por el Jet y el abatible, no todos son de igual dureza. El apelante no necesitaba utilizar la navaja para acabar la reyerta entre su hermano y Prudencio. Fausto ya había huido cuando el acusado le sacó la navaja, por lo que simplemente apartado a Prudencio y a su hermano, con la mayor superioridad numérica que suponía, hubiera bastado. La propia sentencia reconoce que el acusado podía haber ayudado a su hermano de múltiples maneras, desde agarrar por la espalda a Prudencio hasta servirse de la navaja en una sola ocasión dirigiéndola a una zona del cuerpo que no supusiera un riesgo vital contra el mismo, aunque creemos que con lo primero hubiera sido más que suficiente. En conclusión, es sencillo imaginar otra acción defensiva idónea que no sea apuñalar dos veces en el costado.

En todo caso, el medio utilizado fue tan desproporcional que impide audir a la legítima defensa como eximente incompleta.

Por todo lo expuesto, el motivo se desestima.

7. Sexto motivo. Subsidiariamente. Vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE y de precepto legal por incorrecta aplicación del art. 21.6 del CP .

7.1Se interesa la aplicación la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada ya que han transcurrido más de cuatro años desde la denuncia hasta la celebración del juicio, calificando la acusación en junio de 2021, por lo que la pena interesada creó en el acusado estrés y ansiedad.

7.2Como podemos observar el apelante no señala ningún período de paralización en el recurso, pero si se hizo por una de las defensas en el trámite de cuestiones previas, tal como hemos comprobado. También atiende al plazo de cuatro años en que se tramitó la causa y al estrés y ansiedad que genera la espera de juicio.

7.3En la sentencia se aplica la referida atenuante como simple: "En la presente causa se han detectado períodos de paralización que alcanzan un total de 30 meses. Tales períodos son los siguientes: Transcurre un plazo de 12 meses desde el auto de conclusión de sumario obrante en el folio 189 de fecha 29 de noviembre de 2019 hasta la diligencia de constancia de remisión de actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona. Posteriormente vuelve a transcurrir un período de paralización de 3 meses desde la Diligencia de Ordenación de 15 de diciembre de 2020 hasta la Diligencia de Ordenación de 23 de marzo de 2021.

Finalmente encontramos un período de paralización de 14 meses desde la Diligencia de Constancia de 28 de enero de 2022 hasta la providencia de 20 de marzo de 2023.

Todo ello resulta en una paralización total de las actuaciones de 29 meses, sin que lo justifique la complejidad de la causa y sin que tales dilaciones sean imputables a los acusados, lo que justifica la apreciación de la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas del art.21. 6 del CP. "

7.4El motivo no va a prosperar. Dado que por la acusación no se cuestiona la aplicación de la atenuante con carácter de simple, solo examinaremos si puede ser aplicada con carácter de cualificada.

El resultado es negativo. En efecto, la circunstancia de dilación extraordinaria para entenderla muy cualificada y por tanto con virtualidad para tener incidencia la pena pues la bajaría en un grado, solo cabe tomarla en consideración cuando se dan periodos de paralización del proceso de carácter extraordinario. Quien recurre no señala períodos de efectiva inactividad procesal. Hemos dicho en otras resoluciones, por todas en la sentencia dictada en el Rollo de Sala 118/22 de 8 de noviembre que: la doctrina del Tribunal Supremo, STS 675/2022, de 4 de julio, que precisamente casó una sentencia de esta Sección de Apelación en la que se consideró como muy cualificada una dilación de casi 4 años y 8 meses, casi igual al caso de autos, y no concurrir ninguna otra circunstancia especial. Expone la referida STS 675/2022: "5. Es criterio reiterado de esta Sala, que la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, que sean súper extraordinarias ( STS 739/2011, de 14 de julio ; 484/2012, de 12 de junio ; 370/2016, de 28 de abril ; 474/2016, de 2 de junio ; 454/2017, de 21 de junio ; o 220/2018, de 9 de mayo ).Como explicaba y compendiaba la STS 249/2015, de 5 de abril "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. (....) Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación ); 506/2002 de 21 de marzo (9 años ); 39/2007 de 15 de enero (10 años ); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008 de 12 de febrero (16 años ); 440/2012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años ); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)".La STS 760/2015, de 3 de diciembre , estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste. Y la STS 668/2016 rechazó la cualificación en un procedimiento que se inició en el año 2010, en el que se dictó sentencia cinco años más tarde y que tuvo una paralización de un año y algunos meses. La STS 624/2016, de 13 de julio , no aceptó la cualificación en un supuesto de duración similar del proceso, por unos hechos ocurridos en febrero de 2010, en el que se celebró el juicio oral en marzo de 2015, con dos periodos de inactividad, nueve meses para calificar los hechos por la acusación pública, y ocho meses en acordar la apertura del juicio oral, que el Tribunal consideró dilación extraordinaria, aunque no cualificada. Y la STS 739/2016, de 5 de octubre , rechazó la cualificación en relación a una causa que había invertido en su duración 5 años y diez meses.

En palabras que tomamos de la STS 472/2017, de 17 de mayo , "Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales"". En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009 ; STS 1356/2009 ; STS 66/2010 ; STS 238/2010 ; y STS 275/2010 ) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero ". La STS 472/2017 , que acabamos de reproducir, apreció un atenuante de dilaciones como simple, para un caso en el que entre los hechos y la sentencia de primera instancia transcurrieron 6 años. Entendió que, en ese caso, ni la duración global de la causa, alejada de los precedentes invocados, ni la existencia de algunos retrasos extraordinarios e indebidos pueden conducir a su aplicación en el caso como muy cualificada. 6. En este caso la tramitación de la causa en términos de inversión temporal (algo menos de 4 años y 8 meses desde que se inició hasta la sentencia de apelación) dista mucho de ser ejemplar, no solo por los indicados periodos de paralización, sino por la ralentización generalizada tanto en la primera instancia como en la apelación, exponentes de un deficitario funcionamiento de la Administración de Justicia en su conjunto. En orden a calibrar la concurrencia de los presupuestos de aplicación de una atenuante, cuya descripción típica reclama de la dilación el calificativo de extraordinaria, podrían entenderse cumplidos los mismos para cubrir una atenuante simple valorando especialmente que la tramitación de la causa, más allá de la especial sensibilidad de los intereses que afecta, no es de especial complejidad. Así lo sugirió STS 249/2017, de 5 de abril en caso similar, en el que el proceso se prolongó por tiempo poco inferior a 4 años.

Ahora bien, con arreglo a los parámetros jurisprudenciales apuntados, interpretados como pauta que garantiza una cierta uniformidad en la interpretación de la norma, los lapsos temporales manejados en este caso no alcanzan entidad objetiva suficiente para justificar la cualificación apreciada. Ni en términos absolutos, ni ponderados desde el prisma de comparación con el tiempo invertido en procesos de similar complejidad.

Dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, tampoco puede entenderse acreditado que la extraordinaria necesaria para la atenuante simple. El factum no lo recoge así, laguna que ni siquiera acudiendo a la heterointegración del relato fáctico con lo argumentado en los fundamentos jurídicos, opción admisible en cuanto operara en beneficio del condenado, puede colmarse. Por lo que, sin despreciar la afección que el transcurso del tiempo ha generado en el acusado, afectación que la sentencia justifica en su edad, sin concretar su especial trascendencia emocional, la reducción del reproche punitivo que la cualificación lleva aparejada no resulta justificado. En atención a todo ello, el recurso va a ser estimado con el alcance de considerar concurrente la atenuante de dilaciones indebidas, pero sin el carácter cualificado que faculta la rebaja en grado de la pena."

El motivo se desestima.

8. Séptimo motivo. Subsidiariamente. Vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE y de precepto legal por no aplicación de la atenuante del art. 21.3 del CP .

8.1De forma subsidiaria interesa la aplicación de la atenuante de arrebato u obcecación. Afirma que el hecho de ver que su hermano estaba siendo agredido justifica la aplicación de la misma.

8.2Observamos que la sentencia no se pronuncia sobre la concurrencia de la referida atenuante ya que en el escrito de defensa no se interesó su aplicación, ni tampoco en el trámite de conclusiones definitivas. No obstante, se encuentra muy cercana a la legítima defensa, por lo que pasamos a examinarla.

Si acudimos al relato fáctico de la sentencia impugnada comprobamos que no se hace referencia a ningún disturbio emocional en el apelante que pudiera ser factor de atenuación de la pena, lo que bastaría para la desestimación del motivo. A ello debemos añadir lo ya expuesto respecto a la legítima defensa. El apelante la justifica en el hecho de que su hermano estaba siendo agredido por otro de los contendientes, pero lo era en el contexto de una riña entre todos ellos. Y tal como también hemos expuesto y se consigna en el relato fáctico, después de sacar una navaja a Fausto, se dirigió hacia Prudencio. La agresión protagonizada por el apelante no fue una reacción ante un estímulo poderoso como pudiera ser una agresión potencialmente mortal, sino una reacción violenta derivada de una pelea previa.

La Jurisprudencia ha señalado de forma reiterada que no es válido cualquier clase de estímulo para causar una atenuación de la responsabilidad criminal, y se ha excluido el arrebato en los casos de simples reacciones coléricas. La jurisprudencia se ha referido a varios requisitos. En primer lugar, debe constatarse la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima ( STS núm. 256/2002, de 13 de febrero), que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. En segundo lugar, ha de quedar acreditada la ofuscación de la conciencia, o estado emotivo repentino o súbito, u otro estado pasional semejante, que acompaña a la acción. En tercer lugar, debe existir una relación causal entre uno y otra, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo. En cuarto lugar, ha de existir una cierta conexión temporal, pues el arrebato no podrá apreciarse si ha mediado un tiempo entre estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad de ánimo. Y, en quinto lugar, que la respuesta al estímulo no sea repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro de un marco normal de convivencia" ( STS núm. 1301/2000, de 17 de julio).

En el presente supuesto, y vistas las circunstancias concurrentes que se consignan en el relato fáctico, ni consta la existencia de un estímulo poderoso que justifique la agresión ni tampoco se ha acreditado la ofuscación de conciencia.

El motivo se desestima.

9. Octavo motivo. Subsidiariamente. Vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE y de precepto legal por no aplicación de la atenuante del art. 21.7, en relación con el art. 21.4 del CP .

9.1De forma también subsidiaria interesa la aplicación de la atenuante de confesión por cuanto el acusado, ya ante el Juez de Instrucción, declaró todos los pormenores de los hechos, sin que los testigos hayan podido contradecir su declaración. Afirma que el acusado ha puesto en conocimiento datos relevantes, de utilidad y con significado práctico, sin haber negado los hechos.

9.2Tampoco la sentencia se pronuncia sobre la referida atenuante ya que tampoco se interesó su aplicación, ni en el escrito de conclusiones provisionales, ni en el trámite de conclusiones definitivas. Consecuentemente, ni consta en el relato fáctico, ni en la fundamentación jurídica, por lo que tampoco podemos acudir a la heterointegración de los hechos en sentido favorable al acusado.

Ello ya nos lleva directamente a su desestimación. No obstante, señalar que los requisitos de la referida atenuante son los siguientes: a) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; b) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; c) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; d) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial y e) La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla.

Dentro de estos requisitos el de veracidad es determinante hasta el punto de que "sólo puede verse favorecida con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias rechazándose cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el factum,introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido" ( SSTS de 22-1-97, 31-1-2001 y la reciente 27/2018, de 17 de enero).

Y difícilmente puede hablarse de veracidad cuando el acusado alude a un hecho fortuito y escondió la navaja para dificultar la investigación.

El recurso se desestima.

Recurso del Ministerio Fiscal

10. Primer motivo. Infracción de Ley por indebida aplicación del art. 147.3 del CP .

10.1Interpone el Ministerio Fiscal el presente motivo de impugnación con absoluto respecto al relato fáctico en el que se consigna: "Queda probado que tras la embestida sufrida por Prudencio éste cayó al suelo, momento en el que Pedro Jesús quedó liberado y aprovechando tal oportunidad, éste se subió encima de Prudencio y le propinó varios puñetazos en la cara, provocándole un sangrado en la nariz."

Por ello considera que la sentencia incurre en un error cuando en la fundamentación jurídica, y respecto a esta agresión, señala: "Tal es el caso que se plantea en las presentes actuaciones puesto que ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular han recogido en sus conclusiones definitivas como relato fáctico el episodio en el que el acusado Pedro Jesús procedió a golpear en la cara a Prudencio produciéndole un sangrado en la nariz ni las lesiones derivadas del mismo. En efecto, tal base fáctica es introducida únicamente por la Defensa por lo que exigir responsabilidades penales con base a hechos y calificaciones jurídicas no introducidas por las acusaciones vulneraría el principio acusatorio, tal y como se ha desarrollado en la tesis doctrinal del Tribunal Constitucional transcrita ut supra."

Expone el Ministerio Fiscal que en su escrito de acusación sí recogió dicha agresión: "(...) conociendo Pedro Jesús que Rubén portaba una navaja de tamaño no conocido y que la iba a utilizar en la agresión contra Prudencio, aceptando los resultados lesivos que pudieran causarse con su utilización, de mutuo acuerdo propinaron golpes y mientras el acusado Pedro Jesús se hallaba golpeando en el suelo a Prudencio el acusado Rubén con la intención de acabar con su vida o cuanto menos siendo consciente de tal posibilidad (...)" Así mismo señala que en el escrito de acusación se añadían las lesiones que causaron dichos hechos, si bien comparte el criterio del Tribunal a quo de que no ha quedado acreditado expresamente las lesiones que se ocasionaron exclusivamente por la agresión previa a las puñaladas del acusado absuelto Pedro Jesús a Prudencio.

Es por ello por lo que el Tribunal a quo no infringía ningún principio acusatorio al pronunciarse sobre el delito de maltrato de obra perpetrado por el acusado Pedro Jesús, por cuanto estaba incluido en el relato acusatorio, y por el contrario, al sostener la argumentación anteriormente referida, sí que ha infringido la tutela judicial efectiva y el art. 147.3 CP, toda vez que la agresión no sólo había sido denunciada por la víctima sino que había sido incluida en el relato de hechos, habiendo sido expresamente preguntado el acusado sobre estos hechos durante el plenario.

Es por ello que considera que el Tribunal a quo no solo pudo, sino que debió, condenar cuando menos a acusado Pedro Jesús como autor de un delito de maltrato de obra previsto y penado en el art. 147.3 del CP por la agresión que él mismo reconoció infringir a la víctima Prudencio.

En base a ello interesa se condene a Pedro Jesús como autor de un delito leve de maltrato de obra, previsto y penado en el art. 147.3 del CP, a la pena de 1 mes de multa con una cuota diaria de 8 euros.

10.2La sentencia de instancia no solo acude al principio acusatorio para concluir que no se puede condenar al acusado por un delito leve, sino también a otras cuestiones procesales.

Respecto a la infracción del principio acusatorio señala: "Tal es el caso que se plantea en las presentes actuaciones puesto que ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular han recogido en sus conclusiones definitivas como relato fáctico el episodio en el que el acusado Pedro Jesús procedió a golpear en la cara a Prudencio produciéndole un sangrado en la nariz ni las lesiones derivadas del mismo. En efecto, tal base fáctica es introducida únicamente por la Defensa por lo que exigir responsabilidades penales con base a hechos y calificaciones jurídicas no introducidas por las acusaciones vulneraría el principio acusatorio, tal y como se ha desarrollado en la tesis doctrinal del Tribunal Constitucional transcrita ut supra."

Al que añade: "A mayor abundamiento, el pronunciamiento absolutorio por el delito de maltrato de obra del art. 147.3 del CP se fundamenta en dos cuestiones adicionales de índole procesal.

La primera de ellas es por inadecuación de los hechos probados a la calificación jurídica propuesta por la Defensa. En efecto, el resultado lesivo causado en la víctima como consecuencia de los puñetazos en la cara recibidos por el acusado Pedro Jesús consistió en un sangrado por la nariz tal y como reconocieron los acusados y Prudencio. La existencia de sangrado, pese a la ausencia de informe clínico o forense que lo objetive, consiste necesariamente en un hematoma septal nasal o equimosis lo que supone en todo caso un resultado lesivo subsumible en el delito leve de lesiones del art. 147.2 del CP, y no en un simple delito leve de maltrato de obra ex art. 147.3 del CP que exige que no se causara lesión alguna. Los hechos declarados probados no tienen pues cabida en la calificación propuesta por la Defensa.

La segunda cuestión que analizaremos se basa en un requisito de procedibilidad, como es la denuncia previa de la persona agraviada tal y como exige el art. 147.4 del CP para proceder por un delito leve de lesiones o de maltrato de obra. Así, analizadas las actuaciones no se formuló denuncia por tal delito por la acusación particular, que ni tan siquiera recoge en su escrito de conclusiones definitivas el relato fáctico relativo a la agresión sufrida por Prudencio a manos del acusado Pedro Jesús y las lesiones derivadas del mismo."

10.3Pues bien, a diferencia de lo que sostiene el Ministerio Fiscal, los hechos por los que ahora se interesa la condena y que se consignan en el relato fáctico, no son los mismos que contenía el escrito de acusación.

En efecto, el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales describe que el acusado Pedro Jesús estaba golpeando a la víctima cuando el otro acusado, Rubén, le clavó la navaja. De ahí extrae el acuerdo de voluntades y solicita la condena de ambos como autores de un delito intentado de homicidio. Sin embargo, el relato fáctico consigna unos hechos sustancialmente diferentes por los que no se ha formulado acusación, que la agresión constitutiva del delito leve perpetrada por Pedro Jesús es posterior a la utilización de la navaja por Rubén. Si a ello añadimos la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, Sentencia de 9 Nov. 2023, C-175/2022, el recurso del Ministerio Fiscal debe ser desestimado.

11. Segundo motivo. Infracción de normas o garantías procesales por infracción del art. 9.3 y 24.1 de la CE que prohíben la arbitrariedad de los poderes públicos y garantizan la tutela judicial efectiva.

11.1Como motivo subsidiario se denuncia por el Ministerio Fiscal a través de este cauce procesal que el Tribunal a quo en los razonamientos realizados ha generado indefensión toda vez que ha partido de una premisa errónea para absolver al acusado Pedro Jesús, pues tal y como anteriormente se ha expuesto en el anterior motivo de impugnación, en la sentencia se parte de la base de que el Ministerio Fiscal no incluía en su relato de hechos la agresión del acusado Pedro Jesús a la víctima Prudencio y por ello no se podía condenar por un delito de maltrato de obra. No obstante, no sólo se incluía en el relato de hechos, sino que además el acusado fue interrogado expresamente sobre los mismos reconociendo incluso en el plenario su agresión a Prudencio, por lo que la sala ha infringido el derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación al no condenar al acusado Pedro Jesús por el del delito leve de maltrato de obra, al no entender acreditada su participación en el delito de homicidio intentado por el que se formula acusación. Por ello interesa la nulidad de la sentencia y se dicte otra en la que el Tribunal a quo realice una nueva valoración racional, en la que se observen las exigencias inherentes al derecho a obtener una tutela judicial efectivo y principio de interdicción la arbitrariedad de los poderes públicos, proclamados en los arts. 24 y 9 de la CE, valorando correctamente los hechos por los que se ha formulado acusación y condenando por tanto al acusado Pedro Jesús como autor de un delito leve de maltrato de obra previsto y penado en el art. 147.3 CP a la pena de 1 mes de multa con una cuota diaria de 8 euros.

11.2Como puede observarse se trata de la misma pretensión, pero formulada a través de diferente cauce procesal a la que también le resulta aplicable lo ya expuesto en el FJ 10.3.

El recurso se desestima.

12.Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En atención a lo expuesto,