Se aceptan el relato de hechos probados y los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, excepto los que se contradigan en esta resolución.
PRIMERO. - OBJETO DEL RECURSO DE APELACION y MOTIVOS DE APELACIÓN.
Se recurre en esta alzada, por uno de los acusados, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zamora por la que se condena Virginia como autora de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.000€, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de cuatro meses de privación de libertad y pago de la mitad de las costas procesales.
Se recurre la sentencia exclusivamente por la acusada Virginia. La sentencia la considera autora del delito, a pesar de que ella niega participación alguna en la actividad ilícita desarrollada, tras la valoración conjunta de la prueba documental, pericial y testifical practicada, que se constituye en prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Junto con la testifical de los agentes de la Guardia Civil que ratificaron el atestado, en concreto el resultado de las vigilancias y seguimientos, se cuenta además con la prueba de cargo de la intervención telefónica que pone de manifiesto comunicaciones de la acusada utilizando el lenguaje propio del tráfico de sustancias, y también el resultado de la entrada y registro, habiéndose hallado en el domicilio de la acusada tres bolsas con una sustancia blanca que resultó ser cocaína con un peso neto de 51,6 gramos y una pureza del 76,39%, dos balanzas de precisión y 3011€ en billetes de distinta cuantía. Y sin que resultan creíbles las alegaciones de la acusada de que la cocaína estuviera dedicada a su propio consumo, o las razones de descargo aportadas como que existía otro punto de venta en el mismo edificio o que ejercía la prostitución para explicar el trasiego de personas, o que se dedicaba a la serigrafía de camisetas.
Se recurre la referida sentencia exclusivamente por Virginia, en el que vino a argumentar como motivos de impugnación:
-en primer lugar,infracción del artículo 24.1.2 de la Constitución española en por infracción del principio acusatorio. Alega que los hechos de la acusación y los hechos probados de la sentencia son totalmente implícitos, genéricos, indeterminados, imprecisos e insuficientes y generadores de indefensión. Existen afirmaciones en la sentencia carentes de determinación, y por lo tanto de prueba, como que el piso de la acusada fuera el único inmueble en que se vendía droga del edificio, o que Virginia venda, ya que solo consume, o el destino del flujo de personas que entraba y salían del portal dónde vivía la acusada, pudiendo ser otro que su vivienda. No se identifican las personas que se dice compraban a la acusada y después eran interceptadas, y cuando de identifican iban al inmueble para otra finalidad como Jesús Luis o Íñigo, y se habla un tal Isaac, que no aparece ninguna parte del atestado. Las intervenciones telefónicas y la testifical lo único que acreditan es que Virginia ejercía la prostitución, y por lo que se refiere al uso del lenguaje encriptado, de éste se deduce que el resultado de la venta de sustancias era para Alejandro.
- y, en segundo lugar,infracción de precepto constitucional con vulneración del artículo 24.1.2 de la Constitución Española en relación con la presunción de inocencia. No existen razones para concluir que las personas que visitaban el edificio dónde se encontraba la vivienda de la acusada fueran a su casa, y menos que compraran droga y estas personas -que solo en ocasiones se identifican-, no han sido llamadas a prestar declaración testifical, y las que lo han hecho como Ana María niegan la compra, y otras dicen que iban a comprar speed a otro punto de venta del edificio, que efectivamente existe porque lo dice la Guardia Civil. Resulta bastante inverosímil que se proceda a la venta de sustancias en el portal. No se le dejó acreditar que se dedicaba a otras actividades en la vivienda. Todo ello le genera indefensión.
Y, por último, alega que la cocaína hallada en el domicilio de la acusada era para su propio consumo y el de su expareja Alejandro, y aunque era un acopio importante, se hizo porque era de calidad. El dinero encontrado procedía de su actividad profesional o empresarial.
Terminó solicitando que se dicte sentenciapor la que se absuelva a la acusada de los delitos, con todos los pronunciamientos favorables.
El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia dictada.
SEGUNDO. - El primer motivo del recurso se refiere a laindefensión que dice la acusada se le ha causado da por quebranto del principio acusatorio. Y en el segundo igualmente se denuncia indefensión por la valoración probatoria inmotivada respecto del delito contra la salud pública por el cual se le condena.
Centrándonos en el primero, no se entiende muy bien de que manera se dice que se hubiera vulnerado el principio acusatorio, con razón o sin ella.Al argumentar la recurrente que los hechos de la acusación y los hechos probados de la sentencia son totalmente implícitos, genéricos, indeterminados, imprecisos e insuficientes y generadores de indefensión, parece en realidad que lo que está poniendo de manifiesto es que nos encontramos contra una acusación indeterminada o genérica,y, además, leyendo su argumentación, lo que viene a denunciar es que en la sentencia se hacen afirmaciones que están carentes de prueba. Manifiesta la recurrente para argumentar el motivo: a) que en el atestado se expresaban las sospechas sobre un punto de venta de sustancias en el inmueble DIRECCION000, y en los hechos probados se dice que la operación empezó por sospechas de ventas en diferentes pisos de la ciudad y no solo la vivienda de la acusada, y así en otra vivienda del portal existía un punto de venta de speed y marihuana; b) que de las conversaciones mantenidas entre Virginia y el condenado confeso Alejandro, lo que se deduce es que Virginia consume, pero no que venda, y así Virginia carece de antecedentes penales, al contrario que Alejandro, y además éste ha maltratado a Virginia; c) por lo que se refiere a la afirmación de que un flujo inusual de personas entraba y salía de dicho portal transcurridos pocos minutos, no se habría acredita que entren y salgan de la vivienda donde vivía la acusada, y así Jesús Luis dijo que iba a dicho portal para ver a su pareja y el resto de los testigos que iban a casa de Mario a comprar speed; d) por lo que se refiere a la afirmación de que las vigilancias iban seguidas por denuncias contra personas que poseían sustancias como cocaína, existe confusión en la sentencia por lo que se refiere a la identidad de estas personas, y no es Jesús Luis y si es Íñigo, quien además declaró que lo que compró fue speed, y además otro agente declaró que a quien pararon fue a un tal Isaac, que no aparece ninguna parte del atestado, y además la presunta cocaína incautada no fue analizada por lo que no puede entenderse que la sustancia blanca era cocaína; y e) por último, y por lo que se refiere al resultado de las intervenciones telefónicas, lo único que acreditan es que en Virginia ejercía la prostitución, lo que queda acreditado con la declaración de varios testigos en el juicio y por las conversaciones telefónicas, y por lo que se refiere al uso del lenguaje encriptado, de éste se deduce que el resultado de la venta de sustancias era para Alejandro.
Leyendo el primer motivo de recurso se comprueba como en éste se mezclan todo tipo de argumentaciones.Se invocan tanto motivos procesales, como se impugna el proceso de valoración de la prueba, y por último se viene a alegar la infracción legal que se habría producido por cuanto los hechos que se derivan la prueba no son incardinables en el delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud.
Ninguna vulneración del principio acusatorio se ha producido, y así la sentencia transcribe como probado lo que es objeto de calificación provisional por parte del Ministerio Fiscal, por cuanto considera que la prueba practica ha demostrado la tesis acusatoria. Está muy claro cuál es el delito que imputaba el Ministerio fiscal a la acusada y con base a qué hechos, y cuáles son las pruebas que acreditan tal delito. No es necesario que todas las afirmaciones que se hace en el relato de hechos probados vengan completamente determinadas por lo que se refiere tiempo, lugar y forma de desempeño, sino que está exigencia únicamente vendrá determinadas para el sustrato fáctico que entrega los elementos del tipo penal por el que se imputa.
Por ello, no se ha vulnerado faceta alguna del principio acusatorio, ni las garantías que se derivan de tal derecho, como lo puede ser el "derecho a ser informado de la acusación", cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tengo conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC 34 y 143/2009). Por ello la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo proscribe las acusaciones implícitas o sorpresivas ( ATS 23-12-2001). Como recuerda la sentencia de 2 de diciembre de 2021 del Tribunal Supremo, refiriéndose a la de 18 abril de 2001: "Una reiterada jurisprudencia de esta Sala , SS. 15/3/97 y 12/4/99 , entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decido pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad ( s. T.S. 4/3/99 )".
En el presente caso, la sentencia ha asumido este relato fáctico, por cuanto se ha demostrado con la prueba practicada la tesis acusatoria mantenida por el Fiscal. Fundamentalmente, la prueba documental consistente en atestado que contiene todo tipo de diligencias practicadas, y testifical de los agentes intervinientes que han identificado pormenorizadamente los seguimientos y las vigilancias realizadas en el domicilio de la acusada, el resultado de éstas, y además el resultado de la diligencia de entrada y registro practicada previa autorización judicial y de las intervenciones telefónicas.
Tampoco se ha vulnerado el principio acusatorio, en su vertiente de congruencia debida,dado que se imputan unos hechos susceptibles de integrar la tipicidad del delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias de los que causan grave daño a la salud del 368.1 CP. Y así recuerda la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 190/2017, de 24 de marzo que "el principio acusatorio...se manifiesta en todo proceso penal como la exigencia de una acusación previa por un órgano distinto del enjuiciador para que una persona pueda ser condenada. Luego es consecuencia necesaria de lo anterior el derecho a ser informado de la acusación que de esta forma se integra en el principio acusatorio ( artículo 24.2 CE ), porque si no se conocen los hechos el acusado no podrá defenderse de los mismos ni contradecirlos. Desde esta perspectiva el contenido de la información es en primer lugar esencialmente fáctico en cuanto que los términos de la acusación necesariamente deben contener el hecho punible que constituye el objeto del proceso, relatando de forma accesible, clara y precisa un hecho concreto en relación con una persona y penalmente relevante, lo que determina la extensión del contenido del principio acusatorio también a la calificación jurídica imponiendo limitaciones al Tribunal sobre la misma. Por ello la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo proscribe las acusaciones implícitas o sorpresivas y advierte de la vinculación del principio acusatorio con el derecho de defensa, tutela judicial e incluso se relaciona con la independencia judicial puesto que si el juez se extralimita en relación con el hecho punible fijado por la acusación compromete su imparcialidad. Partiendo de lo anterior, es preciso analizar la otra vertiente de la cuestión, la congruencia o correlación entre la acusación y la sentencia, pues también debe admitirse que el principio acusatorio no supone necesariamente que el tribunal no pueda introducir modificaciones en su relato siempre que la identidad esencial de los hechos resulte respetada. Así, la STC 133/2014 , que se remite a sus precedentes ( STC 123/2005 ), en su fundamento jurídico séptimo, afirma "que una de las manifestaciones del principio acusatorio contenidas en el derecho a un proceso con todas las garantías es el deber de congruencia entre la acusación y el fallo, en virtud del cual nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado, entendiendo por "cosa", en este contexto, no únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no solo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica. Ahora bien, también este Tribunal ha puesto de manifiesto que el deber de congruencia no implica un deber incondicionado para el órgano judicial de estricta vinculación a las pretensiones de la acusación, ya que, más allá de dicha congruencia lo decisivo a efectos de la lesión del art. 24.2 CE es la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos, pues lo determinante es verificar que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo
". Desde luego, que todo lo dicho se ha respetado en el caso enjuiciado, y ninguna afectación del principio acusatorio existe.
Y no podemos estar de acuerdo con la alegación de la recurrente en el sentido de que la sentencia adolece de falta de motivación,ya que basta leer la sentencia para comprobar como ésta refiere pormenorizadamente a cuáles son las pruebas y el resultado de su valoración, lo que le lleva a concluir el dictado de una sentencia condenatoria por lo que se refiere a los imputados delitos contra la salud pública. La sentencia dictada cumple desde luego el estándar de motivación. Otra cosa es que no esté de acuerdo con esta motivación. La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2022 manifiesta: "Reproducimos la STS 20/2020, de 28 de enero , para recordar que en relación a la motivación de las resoluciones, es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS 357/2005, de 20 de abril , 1168/2006, de 29 de noviembre , 742/2007, de 26 de septiembre ) que la motivación de las sentencias debe abarcar el aspecto fáctico, concretando que por más que no sea preciso reseñar detalladamente todas las pruebas que se han tenido en cuenta, sí deben desprenderse con claridad cuáles son las razones que ha contemplado el Tribunal para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. Debe abarcar también la motivación jurídica, relativa a la traducción jurídica de los hechos declarados probados, tanto en relación a su calificación jurídica, su grado de desarrollo o a la participación de las personas que en ellos haya intervenido y circunstancias que pudieran concurrir, como en lo que hace referencia también al proceso civil acumulado, en aquellos supuestos en los que la parte haya cursado un pedimento concerniente a la obligación de reparación de las consecuencias derivadas del delito o haya opuesto motivos para de exclusión o moderación. Y, por último, debe contener una motivación decisional, es decir, de las consecuencias derivadas de todo lo anterior, lo que abarca la individualización judicial de la pena, así como los pronunciamientos en materia de la responsabilidad civil que pudiera declararse ( art. 115 Código Penal ), costas procesales o consecuencias accesorias (art. 127 y 128 del Código). Sólo esta motivación permite al justiciable, y a la sociedad en general, conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por el Tribunal que revise la resolución en vía de recurso ( SSTC 165/98 , 177/99 , 46/96 , 231/97 y de esta Sala 629/96, de 23 de septiembre , 1009/96, de 12 de diciembre , 621/97, de 5 de mayo y 1749/2000, de 15 de noviembre ). En definitiva, la finalidad de la motivación será hacer constar las razones en las que se sostiene la decisión adoptada, de suerte que pueda ponerse de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. De este modo, el derecho a una resolución motivada en derecho, exige: a) Que la resolución sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento, lo que implica que la argumentación no pueda ser tildada de manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en un error patente (99/2015, de 25 de mayo); b) Que no sea fruto de la arbitrariedad. Es decir que no sea fruto solamente de la voluntad de quien la dicta, porque la aplicación de la legalidad se reduzca a una pura apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3 ; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2 ; 87/2000, de 27 de marzo, FJ 6 ; 82/2001, de 26 de marzo, FJ 2 ; 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6 ; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 6 ; 213/2003, de 1 de diciembre FJ 4). Son arbitrarias o irrazonables las resoluciones carentes de razón, dictadas por puro capricho, huérfanas de razones formales o materiales y que, por tanto, resultan mera expresión de voluntad ( STC 101/2015 ; 215/2006, de 3 de julio ); y c) Dada la funcionalidad de este derecho, la motivación ha de cumplir con la necesidad de permitir conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( STC 50/2014, de 7 de abril ; 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero ) o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi ( SSTC 101/2015 de 25 de mayo ; 119/2003, de 16 junio ; 75/2005, de 4 abril y 60/2008, de 26 mayo ).
La amplitud de la motivación de las Sentencias ha sido matizada por la doctrina constitucional indicando que "no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión" ( STC 14/1991 ),es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTC 28/1994 , 153/1995 y 32/1996 )....... No supone que el Juez esté obligado a una descripción totalmente exhaustiva del proceso intelectual que le ha llevado a decidir en un concreto sentido, ni que haya de pronunciarse expresamente sobre todos los argumentos esgrimidos por las partes, pues basta con que se conozca, de forma clara e inteligible, el porqué de lo por él resuelto" ( STS de 5 de octubre de 2016).
TERCERO.- En la medida que se denuncia como infringido el artículo 24 de la Constitución Española en relación con la presunción de inocencia,conviene recordar que esta presunción recogida no sólo en el texto constitucional, sino en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948), 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley. Este derecho fundamental se vulnerará cuando se dicte sentencia condenatoria con ausencia de prueba, pero no en aquellos casos en que se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. De dicha presunción de inocencia deriva el principio "in dubio pro reo", que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba. Ambos derechos, íntimamente relacionados, operan en distinto nivel. Y así tradicionalmente se ha dicho que la presunción de inocencia supondría la ineludible exigencia de concurrencia de prueba de cargo lícita y válida suficiente para dotar de certeza a la tesis acusatoria y, por su parte, el principio in dubio pro reo actuaría en un momento posterior, superado la existencia de prueba suficiente, y en el momento de su valoración. La operatividad del principio in dubio pro reo comenzará cuando, concurrente actividad propia probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integra que integran el tipo penal de que se trate. La STS 302/2019, de 7 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 07-06-2019 (rec. 1223/2018 )manifiesta que "el principio " in dubio pro reo"....no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador; solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado. (...). Expone la sentencia de esta Sala 817/2017, de 13 de diciembre El principio in dubio pro reo nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación, que "La STS 666/2010, de 14-7Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1 ª, 14-07-2010 (rec. 10085/2010) ,insiste en que "el principio " in dubio pro reo"nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.
El derecho constitucional a la presunción de inocencia -ya desde la STC 113/1981- determina que en el proceso penal la carga de la prueba pese sobre la acusación, no pudiendo ser nadie condenado mientras no se aporten al mismo pruebas suficientes de su culpabilidad, desenvolviendo su eficacia cuando existe esa falta absoluta de acervo probatorio o cuando las pruebas practicadas no reúnen las más mínimas garantías procesales( STC 133/1994, de 9 de mayo).Y es que, tal y como sostiene una pacífica Jurisprudencia, sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el "iter" discursivo que conduce de la prueba al hecho probado( SSTC 133/1994, de 9 de mayo; 189/1998, de 28 de septiembre; 135/2003, de 30 de junio; 137/2005, de 23 de mayo; y 229/2003, de 18 de diciembre). Esto es, de acuerdo con la dicción empleada por la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, no es sino una garantía por la que se viene a presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley.
La invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia obliga a este Tribunal a constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:
a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;
b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas,
c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba,
y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.
Por lo que se refiere a los medios de prueba de cargo o inculpatorias, se gún jurisprudencia reiterada, son válidas no solo las pruebas directas (testifical, pericial, documental), incluso la declaración de un sólo testigo; sino también las indirectas, indiciarias o circunstanciales,es decir aquellas dirigidas a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse este y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar. Que la prueba indiciaria es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia lo ha dicho tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 18 de enero de 1978 de 27 de junio de 2000, 10 de abril 2001 y 8 de abril de 2004), como nuestro Tribunal Constitucional que ya desde su primera época vino a sentar que "....ha de reconocerse la posibilidad de que a partir de la prueba de indicios, el órgano judicial deduzca racionalmente la veracidad de los hechos no probados directamente en el juicio...." ( STC 175/85 de 17 de diciembre, y en el mismo sentido la sentencia correlativa 174/85 de igual fecha que la anterior donde se dice que "...no puede negarse, y el Tribunal Constitucional no lo ha hecho, la posibilidad de admitir la prueba de presunciones para enervar la inocencia, reconocida constitucionalmente..."). Si fuera de otra forma "...se crearían amplios espacios de impunidad" ( STS de 15 de noviembre de 2002). Por lo tanto, a falta de prueba directa, la convicción judicial podrá formarse por la prueba indiciaria o circunstancial, siempre y cuando se cumplan las siguientes exigencias ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2005): 1)De carácter formal: a) Que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; y b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. 2)Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia. Respecto a los indicios es necesario que estén plenamente acreditados, que sean naturaleza inequívocamente acusatoria, que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa, que sean concomitantes al hecho que se trate de probar, y que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. En cuanto a la deducción o inferencia es preciso que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia; y b) que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".
Respecto a las actuaciones practicadas por las fuerzas y cuerpos de seguridad,hay que decir que acceden al acervo probatorio por dos vías, por una parte, la documental (atestados e informes...), y la testifical, en la que se suele proceder a ratificar esos atestados, ampliándose con todos los datos que se puedan requerir. También frecuentemente encontramos actuaciones periciales por parte de policías especializados en alguna disciplina o materia, y que pueden ser valoradas como prueba pericial. Lo que sí que puede afirmarse es que no podemos presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegitimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, o que la Policía falta a la verdad, mientras no conste lo contrario, ya que ello nos llevaría a la paradoja ( STS de 3 de marzo de 2022, entre muchas) de que mientras tratándose de los acusados ha de presumirse su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( art. 24.2 CE) , a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho, y ni el derecho a la presunción de inocencia, ni el principio "in dubio pro reo", que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredite lo contrario, que las actuaciones de las autoridades son, en principio, ilícitas e ilegitimas. No tenemos que poner en duda la palabra de la Policía, cuando nos dice que existen indicios de la posible comisión por parte de los investigados de un delito contra la salud pública, y ello como fruto de sus investigaciones. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2022: "El Instructor no tiene por qué dudar sistemáticamente de todos los datos objetivos proporcionados por la policía: basta con que tenga la capacidad de contrastarlos cuando lo considere necesario. Para la legitimidad constitucional de la autorización no es precisa una investigación judicial previa exhaustiva, ni la comprobación anticipada de los datos objetivables ofrecidos por la policía como son las observaciones derivadas de vigilancias (...) En definitiva, la veracidad o solidez del indicio no puede confundirse con su comprobación judicial".
Otra cosa es el valor probatorio que se dé a las diligencias policiales, que acceden al plenario a través de las testifical de los policías que las elaboraron o que intervinieron en los hechos.
II. Por otra parte, y en lo que respecta al posible error en la valoración de la prueba, frecuentemente aducido en los recursos por quien apela, reiterada Jurisprudencia de la que esta Sala se ha hecho eco,ha dicho que la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba que ya lo ha sido por el órgano "a quo", sino en revisar críticamente la valoración realizada por el mismo, rectificando la declaración fáctica y sustituyéndola por una propia si aprecia error en aquella función valorativa; pero respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio, en su caso, no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Y, por supuesto, ajustando esa decisión revocatoria a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y motivándola adecuadamente, tal y como se desprende de la doctrina emanada de la STC 17/2000, de 31 de enero. Es por ello por lo que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, no cabe suplantar la apreciación hecha por el mismo de las pruebas practicadas a su presencia, realizando así un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala. La STS 27/2021, de 20 de enero (recurso 749/2019 ),afirma que "cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala señalaba, en la sentencia núm. 641/2020, 26 de noviembre , que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos. Por lo tanto, el Tribunal Superior de Justicia no puede examinar toda la prueba practicada y establecer sus propias conclusiones fácticas tras su valoración, sino que debe limitarse a verificar si el proceso valorativo del tribunal del jurado respecto de la prueba que ha tenido en cuenta para condenar se mantiene dentro de las exigencias de racionalidad. Especialmente cuando se trata de pruebas personales, que tienen que ser valoradas en apelación acudiendo al contenido del acta del juicio, generalmente incompleta, o incluso a la grabación del plenario, que no proporciona una inmediación propiamente dicha'. Así se recordaba en la STS núm. 590/2003 , citando el contenido de la STS núm. 1077/2000, de 24 de octubre , que 'el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3º LOTJ ) así como del procedimiento ordinario ( art. 741 LECrim ), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia".
Sin embargo, otra tesis al respecto del alcance de la apelación se ha abierto camino, yes que la nueva forma de documentación de las actuaciones judiciales ha traído como consecuencia que la inmediación en la práctica de las pruebas pueda ser en gran parte percibida por el Tribunal de Apelación. La sentencia dictada por el Tribunal Supremo número 136/2022 de fecha 17 de febrero de 2022, al resolviendo un recurso de casación interpuesto por una sentencia de este mismo Tribunal, y tras estudiar el alcance del recurso de apelación según sea contra sentencias absolutorias o condenatorias e incluso respecto del mismo recurso de casación, declara en relación con recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que el tribunal ad quemdispone de plenas facultades revisoras: "El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.
Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia".
Y sigue razonando esta sentencia que esta plena de jurisdicción del Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, sus plenas facultades, parece haber sido olvidado por "fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 ",y en este sentido invoca la importante sentencia del Tribunal Constitucional 184/2013, cuando dice que "toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".
CUARTO.- Considera el recurrente que el proceso de valoración probatoria no ha sido correcta e infringe su presunción de inocencia. Se argumenta en la sentencia que tras la conversación telefónica con determinadas personas como Ana María o Ezequiel con las que se concierta una cita, se comprueba como estas personas acuden al edificio donde vive la acusada, entran en el portal y lo abandonan escasos minutos después, y ello le genera indefensión a la acusada porque el tal Ezequiel pudo haber sido citado para prestar declaración en calidad de testigo, además de que no tiene por qué concluirse que dichas personas adquieran droga de la acusada. Además, resulta bastante inverosímil que se proceda a la venta de sustancias en el portal, y ello con relación a la afirmación de que Ezequiel dijo "bajas o subo yo", y respecto a Ana María e José, es lógico que fueran su domicilio, dado que se trata de una de las mejores amigas de la acusada. Por otra parte, no es cierto que la existencia de un punto de venta de speed en el mismo edificio sea solo alegación de la acusada y de los testigos que depusieron a su instancia, sino que aparece corroborada en el atestado donde se dice que en la vivienda de Mario se encontró speed y marihuana, encontrándose en el mismo portal y piso donde reside la acusada. En la sentencia se afirma la visita de personas que han sido denunciados por tenencia o conducción bajo los efectos de sustancias y se menciona a cuatro personas en concreto, y ello crea indefensión a la acusada puesto que no se acredita que dichas personas subieran a su piso y así el caso de Jesús Luis que declaró no conocer al acusado. El hecho de no llamar como testigos a las personas que dice que subían a su domicilio o visitaban su vivienda le genera indefensión. No se le dejó acreditar que se dedicaba a la venta de camisetas, y tampoco se puede deducir de los parciales dispositivos de vigilancia (entre las 18 y las 21:00 h) que la acusada no se dedicara a la venta de camisetas en su domicilio o al ejercicio de la prostitución. Y, por último, por lo que se refiere a la cantidad de cocaína hallada en el domicilio de la acusada, era para su propio consumo y el de su expareja Alejandro, ya que hizo acopio de bastante cantidad para evitar problemas, porque en una ocasión la robaron y le agredieron y era de mala calidad la droga y además muy cara, y por ello se encontró cocaína con una gran pureza. Si bien existe una jurisprudencia que da criterios para diferenciar el autoconsumo y el tráfico no dejan de ser meras pautas orientativas que no pueden coartar la libertad apreciativa y valorativa del tribunal. El dinero encontrado procedía de su actividad profesional o empresarial.
Por lo tanto, vemos como se impugna expresamente el resultado de la valoración de la prueba,lo que se hace tanto en el primer motivo como en el segundo de impugnación y lo que subyace es la disconformidad con la valoración, proponiendo una valoración alternativa. Y al respecto podemos afirmar, que nos encontramos con un proceso completamente racional de la prueba practicada, extrayendo conclusiones lógicas de las pruebas, no existiendo ninguna prueba importante que haya quedado huérfana de valoración o a la que se le haya dado una significación contradictoria. Y además afirmamos que la sentencia se encuentre motivada y que el fallo condenatorio supera, tanto el juicio de suficiencia, que trata de constatar la existencia de prueba de cargo suficiente para hacer decaer la presunción de inocencia, y además el juicio de motivación y razonabilidad. Otra cosa es que esta motivación y su resultado no sea conforme con los intereses de la recurrente.
A pesar de lo manifestado,nosotros estamos de acuerdo con la valoración lógica, racional y razonable de la prueba practicada que hace la sentencia, que llega a la conclusión de que la acusada habría cometido un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, apreciando y relacionado el conjunto de datos directos e indicios que existen contra ella y que se derivan fundamentalmente de las actuaciones policiales, y de la testifical de los agentes, que ratifican el atestado, las intervenciones telefónicas y el registro domiciliario. La acusada trata de dar una explicación alternativa para cada uno de los indicios o pruebas, pero soslaya la conclusión a la que se llega al valorar conjuntamente todos ellos.
Con respecto a las otras hipótesis razonables invocadas por la defensa como elemento que debe conllevar la absolución, por respeto al principio de presunción de inocencia, al existir otra posible explicación alternativa de los hechos, cabe resaltar en primer lugar que a esta afirmación llega únicamente valorando de otra forma los indicios y pruebas objetivas existentes, y a partir de determinados aspectos que la defensa interpreta a su manera generando confusión. Puede ser cierto que los indicios individualmente considerados puedan admitir hipótesis razonables que los expliquen y que no sean la comisión de un delito contra la salud pública, pero ocurre que nos encontramos con un conjunto de indicios de mayor o menor intensidad acusatoria que apuntan en una sola dirección y que es precisamente la acumulación y conjunción de todos estos indicios lo que da virtualidad a la tesis condenatoria.
Coincidimos con la sentenciacuando considera suficientemente desvirtuada con prueba de cargo la presunción de inocencia de la acusada, para considerarla autora de un delito contra la salud pública de las que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, a pesar de que ella niega participación alguna en la actividad ilícita desarrollada. Y se llega a tal conclusión tras la valoración conjunta de la prueba documental, pericial y testifical practicada, que se constituye en prueba suficiente para desvirtuar tal presunción. En primer lugar la testifical de los agentes de la Guardia Civil que ratificaron el atestado en relación con las diligencias en las que hubieran intervenido cada uno de ellos, y que pone de manifiesto como en el portal en el que vivía la acusada se observaba un importante trasiego de personas, qué acudían al edificio y tras un escaso periodo de tiempo, que nunca superaba los 10 minutos, lo abandonaban, siendo alguna de ellas conocidas como consumidores de drogas, aportando la filiación completa de tres de ellos. No son creíbles, a juicio de la sala, las razones de descargo aportadas por la defensa como que existía otro punto de venta en el mismo edificio que solo aparece corroborada por su declaración y por los testigos propuestos por la defensa y además se trataría de un punto de venta de speed, y no de cocaína, qué es lo que se le incautó a Íñigo nada más salir del edificio. Y además se habría comprobado por la Guardia Civil el concierto telefónica con personas que después visitaban el edificio, y que posteriormente han sido denunciadas por tenencia o conducción bajo los efectos de drogas tóxicas, en algunos casos cocaína, proporcionando la filiación concreta de hasta cuatro personas, o cómo personas concretas acudían a aquel lugar, permanecían escasos minutos y lo abandonaban...Respecto a la alegación de la acusada de que ejercía la prostitución para explicar el trasiego de personas, razona la sala enjuiciadora que esta excusa entra en contradicción con el escaso tiempo que permanecían en el interior del edificio las personas que lo visitaban ( de 3 a 8 minutos), y es una conclusión completamente lógica y racional. Asimismo, y por la declaración de los agentes queda acreditado que estas personas en ocasiones quedaban telefónicamente con la acusada, como se acredita con las intervenciones telefónicas, a continuación, llegaban al portal, llamaban y accedían, como en el caso de Ana María o de Ezequiel. Igualmente se cuenta con la prueba de cargo de la intervención telefónica que pone de manifiesto comunicaciones de la acusada utilizando el lenguaje propio del tráfico de sustancias como las mantenidas con su pareja Alejandro, u otras personas a las que provee de sustancias, y de nuevo no son creíbles las alegaciones de la acusada cuando afirma que se refería al ejercicio de la prostitución, o a la serigrafía de camisetas (camiseta es una palabra de argot en el tráfico que suele ser utilizada) o al trabajo como camarera en las fiestas de los pueblos lo que no ha acreditado, y en este sentido la declaración de los agentes de la Guardia Civil acredita que durante los 10 meses que duró la operación, no se conocía actividad laboral o empresarial alguna de la acusada. Y también valora como prueba de cargo el resultado de la entrada y registro, habiéndose hallado en el domicilio de la acusada tres bolsas con una sustancia blanca que resultó ser cocaína con un peso neto de 51,6 gramos y una pureza del 76,39%, dos balanzas de precisión y 3011€ en billetes de distinta cuantía. Y, en este último sentido, no resultan creíbles las alegaciones de la acusada de que la cocaína estuviera dedicada a su propio consumo, y que era tal la cantidad porque consumía mucho y eran también para su pareja. Al respecto, se invoca la jurisprudencia consolidada qué dice con respecto al autoconsumo que se puede presumir que es la cantidad de acopio para unos días y que viene a suponer una cantidad de entre 4,5 y 10,5 gramos, en función de la pureza, y la cantidad incautada excede en bastante el límite indicado, que aunque es orientativo, es significativo, y además en este caso se cuenta con el resultado de las pruebas ya mencionadas, y con el hecho de haber encontrado en poder de la acusada dos balanzas de precisión y una importante cantidad de dinero, cuyo origen no se ha acreditado.
Por lo tanto, todas las pruebas apuntan a la conclusión del tráfico de sustancias, habiendo quedado acreditado todos los elementos del tipo contra la salud pública. Y lo que hace la acusada es dar una versión alternativa de los hechos sin aportar, en definitiva, una propia prueba de descargo -a la que desde luego no está obligado- o aportando una prueba que no consigue el resultado pretendido.Hemos de partir del hecho de que la tesis acusatoria tiene unas exigencias de prueba muy superiores a la tesis defensiva, y que, en el presente caso, desde luego, puede afirmarse que la valoración de la prueba practicada, cómo se verá, lleva sin duda a la conclusión condenatoria, sin atisbo de duda razonable. La reciente sentencia del Tribunal Supremo del 15 de septiembre de 2022 reproduce la Jurisprudencia uniforme sobre la materia cuando dice: "insistimos, el problema se centra en el dialogo entre dos hipótesis, una acusatoria y otra defensiva, pero que no parten, ni mucho menos, de las mismas exigencias de acreditación. La primera, reclama un fundamento probatorio que arroje resultados que en términos fenomenológicos resulten altísimamente concluyentes. La segunda hipótesis, la defensiva, no. Este doble estándar responde a las diferentes funciones que cumplen. La primera, la acusatoria, está llamada a servir de fundamento a la condena y, con ella, a la privación de libertad o de derechos de una persona. Por tanto, está sometida al principio constitucional de la presunción de inocencia como regla epistémica de juicio, por lo que debe quedar acreditada más allá de toda duda razonable. La función de la segunda, la hipótesis defensiva, es muy diferente: es la de debilitar, en su caso, la conclusividad de la primera. No, de forma necesaria, excluirla. La presunción de inocencia no exige, sin riesgo de desnaturalizar su ontológica dimensión político-constitucional como garantía de la libertad de los ciudadanos y límite al poder de castigar del Estado, que la hipótesis alternativa defensiva se acredite también más allá de toda duda razonable, como una suerte de contrahipótesis extintiva o excluyente de la acusatoria. Para que despliegue efectos el componente reactivo del derecho a la presunción de inocencia basta con que la hipótesis de no participación -la especifica identificada por la defensa o la genérica de la que parte toda persona acusada por el simple hecho de serlo- goce de un umbral de atendibilidad suficiente para generar una duda epistémica razonable. Esto es, una duda basada en razones, justificada razonablemente y no arbitraria. La consistencia de la duda razonable no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos que fundan la condena. Como a la inversa, la contundencia de la hipótesis de condena tampoco se mide en sí sino según su capacidad para neutralizar la propuesta absolutoria -vid. STS 229/2021, de 11 de marzo ".
QUINTO.- Sobre la cuestión de la determinación de cuál pueda ser el destino de la droga ocupada, la STS n.º 807/2021 ha proclamado:"... En primer lugar ha de tenerse en cuenta que el destino de la sustancia al propio consumo no constituye una excepción que deba ser acreditada por el acusado, sino que, al integrar el destino al tráfico un elemento del tipo delictivo, debe ser acreditado por la acusación, normalmente a través de prueba indiciaria ( STS 415/2006, de 18 de abril y STS 676/2013, de 22 de julio , entre otras), tanto si la cuestión se plantea desde la perspectiva de la presunción de inocencia como desde la del análisis de la concurrencia de los elementos del tipo en un motivo de infracción de ley, a través del denominado "juicio de inferencia".
En segundo lugar, la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio , STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre ).
En tercer lugar, la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo , entre muchas otras).
En cuarto lugar, para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes ( STS 1003/2002, de 1 de junio , 1251 /2002, de 5 de julio y 773/2013, de 22 de octubre , entre otras).
En quinto lugar, la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días. En lo que se refiere a la cocaína se ha fijado el consumo medio diario en aproximadamente 1,5 gramos,apoyándose en el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, asumido con fines de unificación de criterios y seguridad jurídica por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, infiriendo por ello la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos de cocaína ( STS. 2063/2002 de 23 de mayo y STS 1778/2000 de 21 de octubre , entre otras).
En estos casos y a semejanza de lo que ocurre, por ejemplo, con la determinación de la concurrencia de la agravante específica de la "notoria importancia" ( art. 369.1 6ª CP ), no puede ser otro que el que pasa por la reducción a la cantidad de droga pura, ya que, obviamente, la droga necesaria para satisfacer la necesidad de consumo va en directa relación con la eficacia psicoactiva de la misma y, por ende, de su pureza en cada caso" ( STS 25/2010, de 27 de enero y STS 178/2003, de 22 de julio ).
Por último, y en séptimo lugar, el destino al tráfico puede ser inferido, aun cuando la cantidad ocupada no supere el baremo orientativo, en función de otros indicios, como son las modalidades de la posesión, el lugar de ocupación de la droga, la ocupación de material o instrumentos propios del tráfico, la clase y variedad de la droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, las manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya ausencia de justificación o elevada cantidad en metálico permita inferir su procedencia del tráfico, etc ( STS 832/1997, de 5 de junio y STS 1383/2011, de 21 de diciembre , entre otras)".
Y el mismo sentido, pero aun profundizando más en la cuestión, la STS nº 391/2022, de 21 de abril, dice:
"En cualquier caso, lo cierto es que los patrones ordinarios de autoconsumo a los que la jurisprudencia se refiere no constituyen reglas fijas, casi meros mecanismos aritméticos, para determinar indefectiblemente el destino de la droga, de manera que, superadas determinadas magnitudes, hubiera de concluirse siempre que su destino es el tráfico; y, cuando no se alcanza, que estuvieran destinadas al propio consumo. Se aporta con dichas reglas generales un criterio de valoración, de utilidad para determinar la existencia del aspecto subjetivo del tipo penal (el propósito del tenedor de la sustancia), que debe ser ponderado, junto a otros eventualmente concurrentes, con dicho fin. En este sentido, y por todas, conviene recordar lo que al respecto se observaba en nuestra sentencia número 1335/2011, de 5 de diciembre : < STS 903/2007, de 15 de noviembre ), sobre la finalidad de facilitar a terceros las sustancias estupefacientes, este ánimo tendencial -en la posesión de droga- se exige para considerarla delictiva como un elemento subjetivo, cuya probanza puede venir de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta y conocieron tal intención de entrega a terceros, y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados y de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia, se infiere la existencia de aquel elemento subjetivo.
En este sentido la STS 1453/2002, de 13 de septiembre , declara que es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, como son que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; y que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, motivación que, aun cuando pueda ser sucinta o escueta, se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. Es decir, es necesario que el órgano judicial precise cuáles son los indicios y cómo se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso, pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.
Así, los criterios que se manejan para inducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza, variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación; la forma de reaccionar ante la presencia policial, el instinto disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado.
En los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, esta Sala Casacional ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001. En este sentido, ha fijado el consumo medio diario de cocaína entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 15 gramos ( SSTS 2063/2002, de 23 de mayo y 1778/2000, de 21 de octubre ".
La sentencia recurrida de la Audiencia Provincial de Zamora es plenamente respetuosa con la doctrina que antecede, por lo que ha de confirmarse la conclusión probatoria obtenida y, por ende, la condena que es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación. En efecto, a la acusada apelante se le ocupa en su domicilio tres bolsas con una sustancia blanca que resultó ser cocaína, con un peso de 51,6 gramos y una pureza del 76,39%, con un valor de 5.164,79€, dos balanzas de precisión y 3.011€ en billetes de distinta cuantía.Puede ser que la acusada sea adicta a dicha sustancia, pero no lo es menos que dicha cantidad de droga excede del acopio personal para consumo medio, fijado por la doctrina jurisprudencial entre 1,5 y 2 gramos diarios para un plazo de 5 días. La cantidad ocupada ampliamente rebasa dicho límite. El alegato de que la acusada trataba de hacerse por un acopio superior porque consumían dos personas y para garantizar la calidad ante episodios negativos anteriores, no resulta convincente a la vista del resultado de la investigación policial ya expresado que nos pone de manifiesto el trasiego constante de personas en el edificio donde vivía, personas que en ocasiones quedaban expresamente con ella y a las que en ocasiones se las había incautados sustancias nada más salir del domicilio. Y tampoco resulta creíble a la vista de la cantidad y pureza de la sentencia, del montante en la que está valorada, y teniendo también en cuenta que la acusada carece totalmente de ingresos que pudieran justificar el pago de tal cantidad, lo que refuerza la idea de que el destino de la droga no era únicamente el autoconsumo, sino que servía también para financiar, con su venta a terceras personas, su adicción. A tales datos indiciarios debe sumarse igualmente el hecho de que la policía seguía y efectuaba vigilancias a la acusada, y el contenido de la entrada y registro donde se encuentra no solo las sustancias sino dos balanzas de precisión y una cantidad de dinero importante.
En definitiva, del conjunto de indicios que han quedado expresados, es lógico y razonable deducir que la acusada destinaba la droga para la cesión a terceras personas, independientemente de que además la pudiera utilizar para el propio consumo, por lo que cometió el delito objeto de acusación y ha provocado su condena, conclusión que debe ser confirmada con total desestimación de los motivos de impugnación formulados, por no apreciarse ni infracción de la presunción de inocencia ni error en la valoración de la prueba por parte de la sentencia recurrida.
SEXTO. - Por lo que se refiere a las costas procesales, el hecho de que el recurso de apelación se haya desestimado totalmente, determina que las costas de esta segunda instancia deben ser impuestas a la recurrente ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .
En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,
