Sentencia Penal 133/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 151/2024 de 17 de diciembre del 2024

PRIMERO. - MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN.

Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por la representación procesal de Adelina solicitando en su suplico revocar la sentencia absolutoria y considerar al acusado autor de los dos delitos de agresión sexual de los que venía siendo acusado invocando el siguiente motivo de impugnación:

- error en la valoración de la prueba.

Al respecto debemos señalar que, aunque añade como motivo de impugnación la infracción de lo dispuesto en el artículo 456 LECrim, su contenido se refiere a la valoración probatoria, por lo que las alegaciones comprendidas bajo este epígrafe impugnatorio se analizarán dentro del indicado " error en la valoración de la prueba".

El Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 21 de noviembre de 2024 se ha adherido al recurso de apelación interpuesto interesando la estimación del suplico contenido en dicho recurso.

La representación procesal de Jose Ramón mediante escritos de fecha 20 y 29 de noviembre de 2024 ha impugnado el recurso de apelación principal y por adhesión solicitando la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO. - ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA.

2.1.Se alza la apelante principalcontra la sentencia dictada alegando su desacuerdo con el FD. 3º en que se presenta al denunciante y acusado como dos jóvenes que se están iniciando en las prácticas sexuales, y que solo se llevaban tres años en el momento de los hechos, cuando no existía semejanza o simetría en el grado de desarrollo y de madurez de ambos sino una diferencia de edad de casi 4 años acentuada por la discapacidad de Nicolas.

En las conversaciones de WhatsApp se evidencia que Jose Ramón tenía casi 20 años y era una persona con experiencias sexuales previas y, por el contrario, Nicolas presentaba un grado de discapacidad física y psíquica del 48% según Resolución del Instituto Foral de Bienestar Social de la DFA, según dictamen técnico facultativo que señala entre otra afecciones:

" Discapacidad: DIRECCION001. Discapacidad: DIRECCION000". Añade también el contenido del informe forense de 17 de setiembre de 2020 relativo a las limitaciones y discapacidades manifiestas en el campo cognitivo-intelectual con importantes desviaciones en su funcionamiento personal, social, académico y familiar, precisando de ayuda y orientación/supervisión en todas las áreas de su vida cotidiana que ejerce principalmente su madre.

Las limitaciones de Nicolas se aprecian en la prueba preconstituida al responder a las preguntas, al expresarse, al entender el sentido de las preguntas y el informe forense señala que presenta actitudes que tienden hacia la complacencia y la sumisión hacia los demás.

De las conversaciones de WhatsApp se desprende que Nicolas quería hablar con un amigo y Jose Ramón se aprovechó de esta vulnerabilidad manifiesta.

La principal prueba de cargo es la declaración de Nicolas y, a diferencia de lo que considera la sentencia, esta prueba evidencia la existencia de un relato con innumerables detalles, inscrito en un desarrollo temporal , sostenido en el tiempo y claro dadas las limitaciones de Nicolas, que sustenta la petición condenatoria realizada, apreciándose el déficit madurativo intelectual en el lenguaje que emplea, haciendo referencia a continuación a la declaración efectuada por Nicolas en el juicio, utilizando un lenguaje muy poco elaborado, con falta de vocabulario.

También los ertzainas que declararon en el plenario señalaron que la discapacidad de Nicolas se percibía, por su forma de expresarse, falta de comprensión, los gestos, la lentitud, la falta de claridad, así como a su pequeña talla para su edad.

Todos estos datos evidencian que Nicolas presentaba un déficit madurativo, cognitivo e intelectual que le impedía prestar un consentimiento sexual valido y era además perceptible por cualquier individuo "medio" y máximo para el acusado que había realizado voluntariado con personas con diversidad funcional.

Asimismo, alega que discrepa del tribunal en las conclusiones alcanzadas por este en la pág. 9 de la sentencia en relacion a las conversaciones de WhatsApp en cuanto a la ausencia de elementos que denoten la existencia de falta de consentimiento sexual válidamente otorgado. Si bien es cierto que el menor participa en las conversaciones, trata de aparentar en la red social unas competencias que no tiene, lo cual debe ser puesto en relacion con las apreciaciones del informe pericial forense en cuanto al escaso juicio y escasa capacidad de valoración de riesgos que evidencia Nicolas "presentando actitudes que tienden hacia la complacencia y la sumisión hacia los demás".

De las conversaciones se evidencia que el acusado le aconsejó a Nicolas que no dijera nada a sus padres y que eludió saludar al menor cuando le reconoció en la DIRECCION003.

El acusado no creyó que Nicolas tuviera la edad suficiente para conocer el alcance y trascendencia de una relación sexual, por lo que en un primer momento negó ante el Juzgado de Instrucción la existencia de relaciones sexuales y por eso quería ocultarlas, que nadie lo supiera.

De las conversaciones de WhatsApp lo único que se puede apreciar es que el menor quería hablar con un amigo y el acusado se aprovechó de esta manifiesta vulnerabilidad.

Por otra parte, bajo el epígrafe de la infracción de lo dispuesto en el articulo 456 LECrim cuyo contenido trascribe referente a cuando debe el Juez acordar el informe pericial, alega que la sentencia no justifica de forma suficiente por qué se aparta de las conclusiones emitidas por la médico forense, cuando en el informe obrante a los folios 216-218 consta que el menor presentaba limitaciones significativas de la capacidad para otorgar consentimiento sexual valido, debiendo tenerse en cuenta que la profesional emisora del informe fue quien acudió a examinar a Nicolas al Servicio de Urgencias del DIRECCION004, siendo importante este detalle porque el tribunal, al tener lugar la declaración de Nicolas mediante prueba preconstituida, no pudo apreciar sus características, su discapacidad, sus dificultades de expresión, de comprensión, de inmadurez física y emocional, a diferencia de la perito que si pudo hacerlo.

2.2.A su vez, el apelante por adhesión, el Ministerio Fiscal,después de justificar las razones que deben de llevar a que un recurso en el que se alega el error en la apreciación en la prueba pueda prosperar, con cita de diversas sentencias de este Tribunal, alega que el tribunal ha incurrido en un error en la valoración de la prueba que se muestra claramente en el relato de hechos probados de la sentencia al no contemplar en el mismo hechos que sucedieron , todo ello sobre la base de una valoración de la prueba practicada que se aparta de las reglas de la lógica, máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, siendo por tanto irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

Así, dentro del apartado segundo del relato de hechos probados el error recae sobre los siguientes apartados:

"Mantuvieron relaciones sexuales con tocamientos y penetración anal a Nicolas, consentida por él" (hechos del día 10 de junio de 2020) e " Nicolas volvió a casa de Pelayo y una vez allí mantuvieron relaciones sexuales consentidas con penetración anal" (hechos del día 16 de junio de 2020).

"No ha quedado probado que la discapacidad de Nicolas le haya limitado para tener autonomía y participar en actos de contenido sexual".

"No ha quedado probado que Pelayo se prevaliera de la discapacidad de Nicolas para mantener relaciones sexuales con él".

En cuanto a la negativa de Nicolas a mantener relaciones sexuales, en el relato de hechos probados se omite la clara negativa en todo momento ante la violación anal y la felación del día 10 de junio y el acceso carnal vía anal el día 16 de junio de 2020.

En el resumen de la declaración de Nicolas que hace la Sala se omiten hechos relevantes como son las continuas negativas a practicar actos de naturaleza sexual en relación con los hechos de los días 10 y 16 de junio y además omite su valoración.

Además, su testimonio reúne todos los requisitos jurisprudenciales para que adquiera el carácter de prueba de cargo. La Sala puede valorar esta prueba testifical ante la omisión realizada por el tribunal de instancia.

En cuanto a las limitaciones significativas de la víctima para otorgar un consentimiento sexual validoen la sentencia se hacen las siguientes afirmaciones sobre la capacidad de consentir de Nicolas en la pág. 12 de la sentencia:

"En cuanto al déficit cognitivo de Nicolas, si bien ha quedado acreditado tanto por las fotografías aportadas como por el informe forense, que tenía un fenotipo peculiar, que era físicamente más menudo que lo que correspondía a su edad y que tenía un cierto retraso mental, no podemos deducir de ello que tuviera un déficit madurativo, intelectual o mental que le impidiera prestar el consentimiento sexual. Menos aún podemos entender acreditado que este pretendido déficit pudiera ser apreciado por el acusado".

"...No entendemos probado que el consentimiento sexual de Nicolas se encontraba viciado por el retraso mental que padece".

"Es cierto que la Sala se aparta, en alguna medida, de las conclusiones periciales (ratificadas en el plenario y sometidas a contradicción); pero lo hace justificando por qué, apoyándose en el resto del material probatorio (testificales y documental; y máximas de experiencia)".

Sobre la última afirmación alega que no es que la Sala se aparte de los informes periciales obrantes en la causa, sino que directamente los obvia. La conclusión de la Sala es totalmente contraria al sentido común y a las máximas de experiencia y, además, aunque se indica que su apartamiento de las conclusiones forenses se apoya en pruebas testificales, documentales y máximas de experiencia no dice cuáles, y no lo dice porque no puede, porque no hay ninguna prueba testifical ni documental que apoye la tesis de la Sala sino más bien todo lo contrario y al respecto transcribe la información relativa a Nicolas que se contiene en el informe del equipo Psicosocial de 27 de diciembre de 2023 y en el informe médico forense de 17 de septiembre de 2020.

Con estos diagnósticos la exegesis final que la Sala extrae es totalmente ilógica.

Por otro lado, en la sentencia, para apuntalar aún más que Nicolas tenía capacidad para asentir al acto sexual, se recoge que tampoco se aprecia que el menor estuviese afectado respecto a los hechos vividos, denotando que no los ha vivido de forma traumática, lo cual alega el apelante es un nuevo error de la Sala que no recoge otros elementos de prueba que acreditan todo lo contrario, para lo cual menciona el contenido del informe del Servicio Municipal de Infancia y Familia del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz y el informe del Centro DIRECCION005 en el que se informa del tratamiento especializado que ha recibido Nicolas, en base a la petición del Servicio de Infancia y Familia del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, desde el día 26 de octubre de 2021 hasta el 2 de marzo de 2023.

El apelante añade que en el presente caso la calidad de la inferencia probatoria de la Sala es irracional e inmotivada como ha acreditado, bastando para ello la declaración pericial de los médicos forenses practicada en el plenario el día 2 de julio de 2024 ratificándose en los informes emitidos.

Sobre el prevalimiento en la conducta del acusado,la Sala no lo da por acreditado en los folios 11 y 12 con los siguientes argumentos:

"Y en este supuesto, entendemos que nos encontramos ante una situación de actividad sexual compartida, diríase que en un contexto de experimentación o de descubrimiento en el terreno de la homosexualidad, tanto por parte del menor como por parte del acusado, lo que precisa de una cierta sintonía en términos de actitud o de reciprocidad, sin que resulte identificable ningún elemento coactivo o limitativo en la decisión de participar. Expresamente dijo que Jose Ramón nunca le amenazó ni le forzó. Únicamente refiere que le dijo le dolía y que parara. Pero estas expresiones no pueden llevarnos a entender que Jose Ramón forzara en modo alguno Nicolas para mantener las relaciones, sino que, como ya hemos dicho, estas expresiones y acciones pueden reputarse normales en un contexto de lo que era una primera relación sexual para el acusado Como antes hemos señalado nos encontramos ante dos jóvenes que se están iniciando en las prácticas sexuales con las dificultades que esto comporta. Por ello puede entenderse dentro de la normalidad que la primera penetración anal sea dolorosa para Nicolas. Incluso en una posterior conversación de WhatsApp este hecho se trata entre Nicolas y Jose Ramón, conviviendo ambos en que el siguiente encuentro sería más tranquilo y sin prisas.

No identificamos, en definitiva, un perfil o actitud abusivos en el acusado, que nos lleve a situarnos en el terreno del desequilibrio. Tampoco apreciamos que Nicolas tenga una incapacidad para prestar el consentimiento sexual. Así, constamos que Nicolas tomó la iniciativa de acceder a una página de contactos homosexuales con la finalidad de conocer a gente y que después la relación entre Nicolas y Jose Ramón se desarrolló por unos cauces totalmente normalizados. Hubo conversaciones previas y posteriores a los hechos en las que ambos se expresaron de manera natural y en la forma en la que ordinariamente se desarrollan las relaciones sentimentales. Hubo intercambio de vivencias pasadas y de los planes de cada uno, se interesaron el uno por el otro."

El razonamiento es parcial por parte de la Sala, y parte de que la Sala no valora la declaración de Nicolas de haberse negado expresamente a mantener relaciones sexuales como se ha indicado anteriormente.

La Sala no aprecia que el acusado se aprovechara de una especial vulnerabilidad de Nicolas, sino que había una simetría en cuanto al desarrollo y madurez entre Nicolas y el acusado, es decir, que estaban en un plano de igualdad, entendiendo la Sala que están en ese plano un joven de 19 años, que vive de forma independiente, que trabaja, con experiencia sexual previa e Nicolas que padece un retraso mental leve, DIRECCION000 y DIRECCION001, habiéndose aportado el primer día del plenario unas fotos de Nicolas del año 2021 que fueron admitidas como documental y que son suficientemente expresivas de como la discapacidad de Nicolas era apreciable a simple vista por cualquier persona, sin que hayan sido objeto de valoración, remitiéndose a ellas para que el Tribunal las valore.

Nicolas es una persona especialmente vulnerable porque así lo califican los expertos del equipo psicosocial y lo aprecian los agentes de la Ertzaintza, cuyas declaraciones no se valoraron, y la Sala dio por no acreditada la vulnerabilidad de Nicolas.

Pero, además, la DIRECCION001 de Nicolas se plasma en cómo se relaciona con los demás, y así lo puso de manifiesto en el plenario la Médico Forense Sra. Serafina informando que Nicolas tiene escasa capacidad asertiva, no tiene capacidad para decir no y desea sentirse integrado socialmente, y también en el informe médico forense de 17 de setiembre de 2021.

También se dispone del informe pericial del Centro Sexológico DIRECCION005 el cual, sin embargo, es recogido de forma sesgada en la sentencia frente al verdadero e integro contenido del informe que se trascribe.

También se menciona el Informe del Equipo Psicosocial haciendo referencia a la deseabilidad social de Nicolas y sus capacidades para relacionarse con la gente.

Partiendo de estas premisas puede entenderse el contexto en el que se generaron las conversaciones de WhatsApp entre el acusado e Nicolas y que deben interpretarse a la luz de lo indicado y de la deseabilidad social y afán de integrarse de Nicolas. La sentencia hacía una lectura superficial de los mensajes sin ahondar en los mismos y así, frente a la postura activa que dice la Sala que mantiene Nicolas, es el acusado quien tiene todo el protagonismo, citando al efecto las conversaciones de los días 6 y 14 de junio de 2020.

Por último, para acreditar que el acusado era conocedor de la situación de prevalimiento sobre Nicolas, lo encontramos, según el apelante, en el comportamiento del acusado durante la tramitación de la causa, por cuanto habiéndose acordado la exploración forense del acusado e Nicolas para comparar la madurez física y psicológica de ambos y que hubiera puesto de manifiesto el desequilibrio y la desigualdad entre ambos, sin embargo, dicha diligencia no pudo llevarse a cabo por las incomparecencias del acusado en las diferentes fechas en que fue citado para su práctica.

En definitiva, un corolario de valoraciones probatorias totalmente ajenas al sentido común y a las máximas de la experiencia, unido a unas pruebas que no son valoradas o cuya inferencia final es totalmente ilógica.

2.3.En primer término y como premisa de esta resolución debemos de destacar que no es la misma posición procesal la que ostenta el acusado y las acusaciones dentro del proceso penal, lo cual les conduce a poseer facultades distintas en la revisión del juicio fáctico según la naturaleza del fallo y la posición procesal que se ocupe.

Teniendo en cuenta la trascendencia de la reacción penal y los intereses diferentes que las partes defienden, según la STC 72/2024, de 7 de mayo , FJ. 4º<< las normas procesales y la propia Constitución definen una posición de garantía asimétrica para las personas acusadas y las partes acusadoras.Como señaló la STC 141/2006, de 8 de mayo «en cuanto que pueden sufrir la intervención punitiva del Estado, el imputado y acusado gozan de unas garantías constitucionales, procesales y sustantivas, diferentes y mayores que las de otros participantes en el proceso»; por ello, en múltiples ocasiones hemos destacado «la notable diferencia que, desde la perspectiva de los derechos fundamentales en juego dentro del proceso penal, existe entre las partes según su posición de acusadoras o de acusadas» (FJ 3). >>

Por lo tanto, los acusadores y acusados, aunque desarrollen su actuación en condiciones de igualdad y contradicción en el proceso penal, sin embargo, según la STC 72/2024, de 7 de mayo , FJ. 4º, no ostentan las mismas garantías<< pues ni son iguales los intereses que arriesgan en el proceso penal ni el mismo es prioritariamente un mecanismo de solución de un conflicto entre ambos, sino un mecanismo para la administración del ius puniendidel Estado, en el que «el ejercicio de la potestad punitiva constituye el objeto mismo del proceso» ( STC 41/1997, de 10 de marzo, FJ 5, y 285/2005, de 7 de noviembre, FJ 4).>>

Pero todas las garantías que ostenta el acusado parten de una garantía esencial que sirve de llave maestra a todo el elenco de garantías que se le reconocen al acusado y que no es otra que la presunción de inocencia, como regla de juicio,constituyéndose, según la STC 72/2024, de 7 de mayo , FJ. 4º,en << la clave de bóveda de las garantías que definen su posición y le protegen frente a un castigo arbitrario ( SSTC 41/1997 y 81/1998, de 2 de abril, FJ 3). >>

En el otro lado se encuentran los acusadores en el proceso penal cuya posición procesal debe partir del reconocimiento constitucional a los ciudadanos del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensiónque, según la STC 72/2024, de 7 de mayo , FJ. 4º,entre sus diversos contenidos, engloba el derecho a la jurisdicción penal entendido como ius ut procedatur, es decir, un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penalen aquellos casos y según las disposiciones previstas en la LECrim, pero sin olvidar que, aunque el proceso penal tiene una estructura contradictoria, a través del ejercicio de la acción penal lo que se está llevando a cabo es el ejercicio de la potestad punitiva del Estado, lo cual le confiere a ese ius ut procedatur que implica el ejercicio de la acción penal una configuración peculiar << dado que «al proceso penal se acude postulando la actuación del poder del Estado en su forma más extrema -la pena criminal-, actuación que implica una profunda injerencia en la libertad del imputado y en el núcleo más "sagrado" de sus derechos fundamentales». Por eso, añadimos entonces que «cada una de sus fases - iniciación ( STC 111/1995, FJ 3); imputación judicial ( STC 153/1989, FJ 6); adopción de medidas cautelares ( STC 108/1994, FJ 3); sentencia condenatoria ( SSTC 31/1981, 229/1991 y 259/1994); derecho al recurso ( STC 190/1994, FJ 2), etc.- se halla sometida a exigencias específicas que garantizan en cada estadio de desarrollo de la pretensión punitiva, e incluso antes de que el mismo proceso penal empiece ( STC 109/1986, FJ 1), la presunción de inocencia y las demás garantías constitucionales del imputado».>>

Pero las acusaciones ostentan además del derecho al ejercicio de la acción penal las demás garantías del articulo 24 de la Constitución en base al interés público y, según la STC 72/2024 de 7 de mayo , FJ. 4º,la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del acusador puede conllevar la anulación de la resolución absolutoria con retroacción de actuaciones << pero exclusivamente en el caso de que se haya producido «una quiebra de una regla esencial del proceso justo en perjuicio de la acusación, ya que el desarrollo de las actuaciones procesales sin las garantías consustanciales al proceso justo no permite hablar de proceso en sentido propio, ni puede permitir que la sentencia absolutoria adquiera el carácter de inatacable» ( STC 4/2004, de 14 de enero, FJ 4).>>.

No obstante, según la misma STC 72/2024, de 7 de mayo , FJ. 4º,los acusadores no ostentan el derecho a obtener la condena del acusado señalando que <no se les reconoce un derecho invertido a la presunción de inocencia o a la legalidad de las infracciones y sanciones.Esta posición aparece expuesta, entre otras muchas, en la STC 26/2018, de 5 de marzo, en cuanto señala que «en modo alguno puede confundirse el derecho a la jurisdicción penal para instar la aplicación del ius puniendicon el derecho material a penar, de exclusiva naturaleza pública y cuya titularidad corresponde al Estado». Como ya hemos expuesto, el querellante o denunciante es mero titular de un ius ut procedatury, como tal, ostenta el derecho a poner en marcha el proceso, a que el mismo se sustancie de conformidad con la ley y las reglas del proceso justo, y a obtener en él una respuesta fundada en Derecho sobre sus pretensiones ( SSTC 120/2000, de 10 de mayo, FJ 4, o 12/2006, de 16 de enero, FJ 2).>>

Una vez delimitadas las garantías del acusado y de los acusadores y constituyendo la presunción de inocencia como regla de juicio, de la que es titular el acusado, la bóveda del proceso penal, es claro que las acusaciones, como titulares del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, en el ámbito de la revisión del juicio factico de las sentencias absolutorias no ostentan el derecho a solicitar la condena del acusado, es decir, no pueden utilizar la presunción de inocencia en un sentido invertido, sino que solo ostentan el derecho a obtener una resolución debidamente fundamentada.

Sobre este particular la STS núm. 170/2022, de 24 de febrero ( ROJ: STS 722/2022 - ECLI:ES:TS:2022:722 )nos recuerda que < SSTS 2586/2007, 24 de abril y 1024/2007, 30 de noviembre - la capacidad de impugnación que asiste a la parte acusadora para reaccionar frente a una sentencia absolutoria que no acoja la pretensión formulada: "...el derecho a la tutela judicial efectiva extiende su ámbito de protección a todas las partes en el proceso. Sin embargo, cuando lo que se pretende es la revocación de un pronunciamiento absolutorio, esgrimir el derecho a la presunción de inocencia supone una verdadera alteración funcional de su genuina dimensión constitucional.Dicho en palabras de la STS 1257/2000, 14 de julio -ratificadas por la STS 372/2002, 28 de febrero -, darle la vuelta al principio de presunción de inocencia e invocarlo como un derecho fundamental de carácter abstracto e impersonal,que se esgrime ante resoluciones absolutorias o simplemente desfavorables a las pretensiones de la acusación, rompe los esquemas del modelo constitucional y pretende extender, más allá de su ámbito estricto, un derecho fundamental que sólo puede tener virtualidad concebido desde la perspectiva procesal de la persona individual y física a la que se le imputa la comisión de un hecho delictivo".

Hemos reiterado -recuerdan las SSTS 494/2021, 8 de junio ; 645/2014, 6 de octubre ; 1032/2010, 25 de noviembre ; SSTC 157/2013, 23 de septiembre ; 45/2011, de 11 de abril, FJ 3 ; 170/2002, 30 de septiembre - que "...si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En consecuencia, ningún obstáculo existiría, de prosperar la impugnación del recurrente, para sustituir el pronunciamiento absolutorio por uno de condena, siempre que ello fuera consecuencia de la incorrección jurídica detectada en la instancia y que ello no implicara una rectificación o adición en el relato de hechos probados proclamado por la Audiencia".>>

En la misma línea de fundamentación la STS núm. 197/2024, de 1 de marzo ( ROJ: STS 1542/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1542 ) establece que <ó 901/2014, de 30 de diciembre ), "esta Sala ha acogido la distinción efectuada entre los efectos del derecho a la tutela judicial efectiva y el de presunción de inocencia, en el sentido de que el derecho a la tutela judicial efectiva se extiende solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos en que se funda la absolución o la condena, pero no a la existencia o inexistencia de tales motivos, por lo que la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de motivo para condenar supone la absolución del acusado mientras que cuando se vulnera la tutela judicial efectiva lo que corresponde es dictar una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios".

De manera que "no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que, construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quien se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia".

La supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

En definitiva, existen límites de la tutela judicial efectiva en las sentencias absolutorias. Y es que la fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser superada por la prueba de cargo y la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del "ius puniendi", para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia.>>

Al mismo tiempo y como corolario de lo ya fundamentado debemos recordar que con el actual articulo 792.2 LECrim no es posible impugnar una sentencia absolutoria en base al error en la apreciación de la prueba para solicitar la condena del acusado absuelto por cuanto dicho precepto dispone que <no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instanciani agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. >> y, por tanto, conforme al artículo 790.2.III LECrim, lo único que cabría al apelante es solicitar la anulación de la sentencia que podría incluso conllevar la reiteración del juicio oral.

Además, debemos remarcar que para interesar un pronunciamiento anulatorio de la sentencia en base al error en la apreciación de la prueba es preciso ajustarse a unos criterios impugnativos que se reflejan en el artículo 790.2.III LECrim, el cual establece que <se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada >>

2.4.La doctrina expuesta y la lectura de la nueva regulación procesal reflejada en los artículos 790.2.III y 792 LECrim debe conllevar directamente la desestimación del motivo de impugnación invocado por la acusación particular en su condición de apelante principal, como por el Ministerio Fiscal como apelante adherido, sin entrar a analizar los argumentos expuestos en sus respectivos escritos.

No obstante, conviene hacer unas mínimas consideraciones respecto al planteamiento efectuado por las dos partes apelantes. Así, respecto al apelante principal, sus alegaciones denotan simplemente su discrepancia con el juicio fáctico efectuado por la Sala de instancia realizando una valoración de lo que considera constituyó la prueba de cargo, esencialmente centrada en la declaración de la víctima, la cual analiza en su contenido y en relacion con otros elementos probatorios que podrían ser corroboradores de la versión de aquella y, en último término, el sustento de la pretensión acusatoria que se ejercitó en la primera instancia y que vuelve a reiterar en la segunda instancia penal, sin que en modo alguno haya instado la anulación de la sentencia en base a los criterios impugnativos del artículo 790.2, III LECrim.

Por el contrario, en relación con la apelación adhesiva del Ministerio Fiscal, llama la atención que, aunque sin ajustarse estrictamente a esos criterios impugnativos, tras haber hecho referencia inicial como base de su apelación a una valoración irracional, inconsistente o manifiestamente errónea de la Sala de instancia y desplegar un argumentario que pudiera permitir considerar que no se limitaba a una mera discrepancia valorativa, aunque existieran alegaciones que pudieran conducir a lo contrario e incluso llegando a proponer que la Sala de Apelación pudiese valorar la prueba testifical - la declaración de la víctima- ante la alegada omisión realizada por el tribunal de instancia, lo cual no forma parte de las facultades de esta Sala al conocer de la apelación, concluye su escrito adhiriéndose al suplico del escrito de la acusación particular -apelante principal- que no solicitaba la anulación de la sentencia sino la revocación de la misma para la condena del acusado como autor de dos delitos de agresión sexual.

En consecuencia, debe desestimarse este motivo de impugnación.

TERCERO.- COSTAS.

3.1.Hasta ahora la Sala ha venido manteniendo el criterio de vencimiento - artículo 123 del Código Penal- de forma que se imponían las costas del recurso de apelación a la parte cuyas pretensiones habían sido desestimadas. Sin embargo, recientes pronunciamientos de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo nos llevan a cambiarlo por una regla de imposición de costas en supuestos de temeridad o mala fe.

3.2.En efecto, según la STS núm. 595/2022, de 15 de junio ( ROJ: STS 2513/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2513 )se nos recuerda que << Paralelamente, esta Sala ha proclamado en numerosas ocasiones que el resarcimiento de los gastos de litigación no viene sujeto al principio acusatorio, sino a las reglas civiles que conducen el resarcimiento y que son rectoras del proceso civil acumulado en el proceso penal.

No obstante, pese a que en materia civil rige el principio de rogación, esto es, que sin petición de parte no existe resarcimiento, la regla no opera en esos procedimientos en materia de costas, para las que el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece el principio de vencimiento objetivo en los procesos declarativos, salvo en aquellos supuestos en los que el juzgador entienda que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Un principio de vencimiento objetivo que rige también la imposición de las costas causadas con ocasión de la tramitación de un recurso de apelación, según dispone el artículo 398 de la ley procesal .

A pesar de ello, por más que proclame la jurisprudencia de esta Sala que la indemnización reparatoria que se ventila en el procedimiento penal debe ajustarse a las reglas que conducen el procedimiento civil acumulado, ha declarado también que en materia de costas el escenario se invierte. Si en el proceso civil la regla rectora es la imposición de costas bajo el criterio del vencimiento objetivo y sin necesidad de petición de ninguna de las partes, en el proceso penal la regla prevista por el legislador para los casos de absolución es la declaración de oficio de las costas, identificándose como única excepción, como se ha expresado, la apreciación de temeridad o mala fe.Esta regulación concreta en materia de costas penales excluye la aplicación supletoria de las normas civiles, tal y como literalmente expresa el propio artículo 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al indicar que sus preceptos sólo resultarán de aplicación en defecto de disposiciones específicas que regulen los procedimientos de otra naturaleza.

De este modo, en el procedimiento penal las costas serán de oficio si el acusado es absuelto, salvo que alguna de las partes pretenda una resolución divergente y someta a contradicción en el proceso si confluyen los elementos de temeridad o de mala fe que fija la ley como elemento modificador de la regla rectora.

10.8. Se configura así la petición de parte como el presupuesto procesal que posibilita el pronunciamiento en sentencia en los términos establecidos en el artículo 742 de la LECRIM y la concurrencia de temeridad o mala fe como los elementos que tiene que evaluar el órgano jurisdiccional para derogar la inicial previsión de que las costas sean declaradas de oficio cuando el acusado resulta absuelto.>>

3.3.En este caso, ni las partes impugnadas han solicitado que se le impongan las costas al apelante ni, por ende, se ha sometido a contradicción el elemento referente a la mala fe o temeridad de quien ha apelado, por lo que no se cumplen los elementos precisos para imponer las costas a la acusación particular que ha impugnado la sentencia absolutoria.

Por otra parte, siendo también apelante por adhesión el Ministerio Fiscal, no cabe la imposición de las costas derivadas de su recurso.

Por consiguiente deben declararse de oficio las costas procesales de esta segunda instancia procesal.