Sentencia Penal 13/2025 Tribunal Superior de Justicia de La Rioja . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 10/2025 de 17 de diciembre del 2025

PRIMERO.-Contra la sentencia que absuelve a Joaquín del delito de agresión sexual, que era objeto de acusación en la presente causa, y se le condena como autor penalmente responsable de un delito de maltrato en domicilio común y en presencia de menores ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, se alza la representación procesal de Cecilia alegando como motivos de impugnación los que identifica y titula del siguiente modo: 1º) "ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN RELACIÓN CON LA AGRESIÓN SEXUAL".

2º) INCORRECTA APLICACIÓN DE LA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS ( art. 21.6 CP )

3º) INSUFICIENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN FIJADA.

La representación procesal de Cecilia concluye solicitando en su escrito impugnatorio que, "se revoque la absolución del acusado por el delito de agresión sexual y se le condene como autor de dicho delito, con la pena interesada de siete años de prisión y accesorias. Y asimismo se le imponga la pena de alejamiento e incomunicación por tiempo superior en siete años a la de prisión. Subsidiariamente se condene al acusado por el delito de abuso sexual a la misma pena de alejamiento e incomunicación por tiempo superior en siete años a la de prisión. Se deje sin efecto la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, agravando en consecuencia la pena por el delito de maltrato. Se eleve la cuantía de la indemnización a la suma de 12.000 € o subsidiariamente a la cantidad que la Sala considere ajustada al daño moral y físico acreditado."

SEGUNDO.-La Sentencia recurrida aplica al enjuiciamiento del delito de agresión sexual el principio in dubio pro reo, conforme al cual, cuando el resultado de la prueba dejase dudas racionales y fundadas en el ánimo del juzgador sobre la existencia de culpabilidad del acusado, debe dictarse una sentencia absolutoria, principio que se liga al derecho a la presunción de inocencia.

Resulta de interés recordar la STS de 21 de septiembre de 2023 Rec. 10287/23: "...1.3. En cuanto al motivo planteado debemos decir, en primer lugar, que a las acusaciones no les corresponde un pretendido derecho a una especie de presunción de inocencia invertida que asegure el derecho a una condena cuando existan pruebas que, con independencia de su valoración respecto de su suficiencia, puedan ser consideradas como pruebas de cargo. Así como la duda no resuelta sobre los hechos debe provocar la absolución del acusado, por el contrario, la mera constatación de la existencia de pruebas no atribuye a las acusaciones un derecho a la condena.

Y, por otra parte, la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala, ha establecido la imposibilidad de rectificar en vía de recurso una sentencia absolutoria o, en general, de empeorar la situación del acusado, si para ello es necesario modificar los hechos probados, con independencia de su naturaleza objetiva o subjetiva.

El Tribunal Constitucional, en la STC nº 18/2021, de 15 de febrero , se refería a esta cuestión diciendo que "se ha afianzado una doctrina constitucional que, en síntesis, fija los siguientes márgenes de revisión: (i) Vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en la que se desarrolle la necesaria actividad probatoria con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal. (ii) No cabe efectuar este reproche constitucional cuando la condena o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una controversia estrictamente jurídica entre los órganos judiciales de primera y segunda instancia en la que no estén implicadas las garantías de publicidad, inmediación y contradicción y para cuya resolución no resulte necesario oír al acusado. Ninguna incidencia podría tener la audiencia en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado.".

La doctrina antes expuesta impide la modificación de esos hechos probados en perjuicio de los acusados, sin haber presenciado las pruebas personales que a ellos se refieren y sin proceder a una audiencia en la que se diera a los acusados la posibilidad de ser oídos.

La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: "tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él".

Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36)...."

La Doctrina Constitucional ha dado lugar a la modificación de la regulación del recurso de apelación frente a sentencias absolutorias cuando éste se fundamenta en la existencia de error en la valoración de la prueba. Esta regulación determina que el control del Tribunal de apelación penal sobre la sentencia de primera instancia difiere según se trate de sentencias condenatorias o absolutorias. En estas últimas, cuando la decisión se funda en una valoración razonable, razonada y motivada de los medios de prueba personal, el órgano de apelación no puede subrogarse en la posición valorativa del de primera instancia.

TERCERO.-No podemos aceptar en esta alzada las pretensiones deducidas por la representación procesal de Cecilia en el primer motivo impugnatorio, y ello, por las razones que seguidamente pasamos a exponer:

1.- En el art. 790.2 LECr se estipula lo siguiente: "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

2.- En el caso que examinamos la parte recurrente no alega expresamente la "insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica",ni "el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia",ni tampoco "la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas",lo que determinaría la desestimación del presente motivo de recurso sin necesidad de mayores razonamientos.

3.- Por otra parte, en el art. 792.2 LECr. se establece clara y taxativamente que "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

4.- Basta la mera lectura del suplico del recurso para constatar que, respecto del motivo impugnatorio que en primer lugar alega la recurrente, error en la valoración de la prueba, la representación procesal de Cecilia no solicita la anulación de la sentencia de la instancia, sino su revocación y el dictado por esta Sala de otra en la que se estimen sus pretensiones de condena, lo que también determinaría la desestimación de este motivo de recurso sin necesidad de mayores razonamientos.

CUARTO.-No obstante, consideramos oportuno examinar el fondo del presente motivo impugnatorio, error en la valoracion de la prueba, para dar completa respuesta a los alegatos de la parte recurrente.

A.- Como fundamento de su pretensión condenatoria se vierten por la parte recurrente una pluralidad de alegaciones que podemos sintetizar del siguiente modo:

A1. Considera que la sentencia de la instancia no ha tenido en cuenta: 1. El testimonio de la víctima, que resulta coherente, persistente y sin incredibilidad subjetiva. 2. Los informes forenses de 26 de agosto de 2019 (donde se constatan erosiones perianales compatibles con penetración anal mediante fuerza). 3. El Informe del INTCF, que confirma la presencia de semen del acusado en vagina, cérvix y ano de la víctima. 4. El testimonio del menor Fulgencio, valorado con apoyo pericial de credibilidad.

A2. Los hechos probados deberían haber recogido la agresión sexual no consentida perpetrada por el acusado sobre la víctima pues la prueba desplegada en el juicio acredita no sólo la agresión física sino también la agresión o abuso sexual. En definitiva, afirma que la prueba practicada alcanza un estándar de suficiencia más allá de toda duda razonable.

A3. La valoración efectuada por la Sala es arbitraria y contraria a la doctrina del TC en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva y la obligación de valorar de forma razonada todas las pruebas de cargo.

B.- Como tiene reiteradamente dicho esta Sala, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, como consecuencia de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene tanto la percepción directa por el Tribunal de Instancia de las diversas declaraciones de las partes y de los testigos, como la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen, la validez y regularidad procesal, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Tribunal del Instancia ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Así, en esta instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Tribunal del Instancia ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta, lo que no acontece en el supuesto enjuiciado.

C.- Basta la mera lectura de los Fundamentos de Derecho Primero, Segundo, Tercero y Cuarto de la sentencia combatida, cuyo contenido asume esta Sala (y da por reproducido en la presente resolución en aras de la brevedad), para constatar la falta de fundamento del motivo impugnatorio que analizamos puesto que el Tribunal de Instancia ha valorado con profundidad la totalidad de la prueba practicada; se han expuesto con acierto las razones por las que el testimonio de la víctima no es suficiente para acreditar la agresión sexual a la vista de las pruebas practicadas en el plenario, entre las que, además de dicho testimonio, expresamente analiza: a) Informes del INTCF, b) informe y explicaciones de la médico forense, c) Declaraciones testificales.

Concluyendo con acierto que, respecto al delito de agresión sexual, la misma no integra prueba de cargo bastante que permita dejar sin efecto el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado.

D.- En la STS, Sala 2ª, de 6-3-2019 se incluyen diversos razonamientos, respecto del valor probatorio de la declaración de la víctima, entre los que reseñaremos los siguientes:

- "Las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera específica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( SSTS 30-1-99 y 28-1 y 15-12-95 )".

- "Cuando es la única prueba de cargo exige -como ha dicho la Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 29-4-97 - una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la STS 29-4-99 con que no basta la sola afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, la afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias".

- "La situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito ( STS 29-12-97 ) y el riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador. Pues bien, lo que el juez o tribunal penal debe valorar cuando analiza la declaración de la víctima y la previsible contradicción con la prestada por el acusado en el plenario negando los hechos se centra en analizar si cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente de violencia en el hogar y contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SSTS 28-9-88 , 26-3 y 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 13-4-96 )"".

E.- Véase en tal sentido que, en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia combatida, se examinan, tan detenida como acertadamente, aspectos tales como la credibilidad subjetiva de la víctima y la ausencia en la misma de móviles espurios; la verosimilitud o credibilidad objetiva de su testimonio y la persistencia de la incriminación.

En este sentido, en el análisis de la declaración de la víctima, la sentencia apelada, afirma: "en lo relativo a la agresión sexual asegura que perdió el conocimiento cuando cayó al suelo y fue golpeada por Joaquín y que no recuerda lo ocurrido entre ese momento y la mañana siguiente...Así, en cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, no consta que en agosto de 2019, cuando se incoó este procedimiento penal, hubiera una mala relación entre las partes o un móvil espurio en el actuar de quien aparece como perjudicada...El criterio de la verosimilitud se cumple en relación con el maltrato, ya que siendo coherente en sí misma la declaración, se ve corroborada por datos objetivos como los informes médico y forense. Sin embargo, en relación con la agresión sexual no puede considerarse concurrente el criterio por cuanto que no hay propiamente un relato fáctico de lo ocurrido cuya lógica y apoyo por datos externos objetivos pueda contrastarse."

Al examinar la persistencia, la sentencia apelada describe las declaraciones de la víctima ante la Guardia Civil y ante el Juzgado de Guardia, el 25 de agosto de 2019, en las que no menciona de ninguna manera una agresión sexual. Siendo en sede del IML el 26 de agosto de 2019 cuando afirma que sospecha que ha sufrido abuso sexual, corroborado en la declaración en sede del Juzgado de Violencia sobre la Mujer el 2 de septiembre de 2019; posteriormente, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer el 18 de mayo de 2021 declara que ha sido víctima de agresión sexual.

La sentencia apelada concluye afirmando, "se desprende de lo anterior, persistencia en el relato del maltrato físico habido al llegar al domicilio y también en cuanto al hecho de haber perdido el conocimiento al recibir los golpes del acusado. En cuanto a lo ocurrido durante el resto de la noche no puede hablarse de testimonio, toda vez que la denunciante no aporta ninguna versión de lo ocurrido. No habiendo testimonio sobre ese lapso, no puede tampoco hablarse de persistencia".

El Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia afirma: "Solo a mayor abundamiento puede indicarse que por supuesto que si la denunciante no recuerda lo ocurrido tampoco puede afirmar que concurran estas circunstancias, pero el caso es que en los informes médicos no se recogieron más lesiones que las que se derivan de lo que ella expuso como ocurrido al entrar en casa, luego no puede inferirse una violencia distinta dirigida a obtener la satisfacción sexual; y que la imagen de ser arrastrada al dormitorio por los pelos ni es afirmación de Cecilia -lo pone en boca de su hijo-, ni se confirma por el niño en su exploración, ni se asegura con la constatación por algún medio que efectivamente existieran los mechones de pelo que en alguna de sus declaraciones Cecilia dice que había en la cama... En cuarto lugar, no hay prueba suficiente de que Cecilia estuviera privada de consciencia entre las aproximadamente 03.30 horas y las 09.30 horas del 24 de agosto de 2019. Cierto es que su declaración es persistente en este punto, pero cierto es igualmente que esa persistencia no se ve refrendada por ningún otro medio de prueba, ni objetivo, ni subjetivo.

Así, la médico forense aclaró que Cecilia no tenía lesiones ni craneales ni intracraneales y que las lesiones que sí que presentaba eran leves, es decir, que no tenía lesiones que por sí mismas produzcan pérdida de consciencia, aunque indicó que esas lesiones junto con la ingesta previa de alcohol y junto con el estrés emocional derivado de la agresión podrían haber causado en su caso la pérdida de conocimiento. Dijo también que la falta de recuerdo podía provenir de una pérdida de consciencia o de una amnesia anterógrada (pérdida de memoria durante un tiempo a partir de un momento) y que no podía decir si la falta de recuerdo que Cecilia refería se debía a la una o a la otra, añadiendo que dado que el período no recordado coincidía con horas de sueño no toda la falta de recuerdo tenía por qué deberse a pérdida de consciencia o a amnesia. Aclaró que si Cecilia hubiera acostado a los niños estaríamos hablando de amnesia, aunque en ese caso seguramente no estaría en plenas facultades para consentir. En definitiva, la falta de recuerdo pudo deberse a varios motivos, de los cuales solo la pérdida de consciencia haría subsumir la relación sexual en un tipo penal (se descarta la hipótesis de la probable merma de facultades para consentir sexualmente en caso de amnesia anterógrada, no solamente por ser una hipótesis no aquilatada, sino porque nada indica que esa hipotética merma de facultades tuviera que ser advertida o aprovechada por el acusado para mantener una relación sexual)."

F.- La apelante cuestiona la valoración efectuada por la sentencia apelada, respecto al informe forense de 26 de agosto de 2019, sin embargo, la sentencia lo describe con detalle en el punto 14.a del Fundamento de Derecho Primero (que contiene la descripción de la prueba), para posteriomente, ser valorados los informes del INTCF e informe y explicaciones de la médico forense en el Fundamento de Derecho Cuarto afirmando: "En segundo lugar, de los informes del INTCF y del informe y explicaciones de la médico forense se desprende prueba suficiente de que hubo penetración vaginal y anal de Cecilia, con el pene o de otro modo hábil para introducir el semen de Joaquín en ambos lugares, teniendo lugar la penetración vaginal en los siete días anteriores al 24 de agosto de 2019 y la anal en los tres días anteriores. Cecilia no recordó en la vista cuándo mantuvo las últimas relaciones sexuales consentidas con Joaquín, pero la médico forense aseguró que a ella le había dicho durante el reconocimiento que había sido siete días antes y por vía vaginal. Esa precisión no permite considerar como prueba de una relación no consentida la existencia de semen del acusado en la vagina y cérvix de la denunciante, toda vez que el semen pudo depositarse allí durante la última relación consentida y permanecer hasta ser hisopado como parte de las muestras que fueron analizadas en el INTCF.

En tercer lugar, de lo informado por la médico forense se extrae que Cecilia presentaba tres pequeñas erosiones no sangrantes a las 5, 7 y 8 horarias en la zona perianal, producidas en los 7 días anteriores al reconocimiento. Esas erosiones, al decir de la perito, no eran compatibles con estreñimiento -puesto que entonces partirían de la mucosa, en tanto que en el caso de autos partían del ano-; en cambio eran compatibles con una agresión sexual, es decir, con penetración anal en la que intervenga fuerza, aunque no era imposible que esas erosiones se produjeran en una relación anal consentida, matizando la perito que como causan dolor, lo lógico es que la persona se retire y no se consume la penetración; las erosiones en cuestión pudieron causarse con independencia de que la persona tuviera costumbre o no de ser penetrada analmente, teniendo más influencia la falta de lubricación en su causación; aclaró asimismo que una penetración con el pene no tiene por qué producir erosiones, ni siquiera sin lubricación; y que una penetración con un puño habría causado unas lesiones distintas de las observadas en el caso de autos. Explicó igualmente que la deposición de tipo diarreico no tenía nada que ver con la penetración y que la sangre podía proceder de las erosiones o de las hemorroides, pero que en todo caso el sangrado no debió de ser muy importante.

En consecuencia, de esas pequeñas erosiones no puede inferirse inequívocamente una penetración anal forzada, puesto que pudieron producirse tanto durante una relación no consentida como durante una relación consentida -nótese que Fulgencio vino a describir una serie de movimientos repetidos que podrían corresponderse con una relación sexual, quizá con una relación sexual vigorosa o incluso agresiva-. La lógica, entendida como habitualidad, no es norma: lo que para unos es lógico no tiene por qué serlo para otros; incluso para la misma persona la reacción natural en un momento o contexto - Cecilia dijo que nunca durante la relación habían mantenido relaciones sexuales por vía anal- puede no ser la reacción escogida en un momento o contexto distinto."

G.- En cuanto a la valoración del testimonio del hijo de la pareja, Fulgencio, la sentencia afirma en el Fundamento de Derecho Segundo "En el caso de Fulgencio, a valorar su testimonio debería ayudar el informe de credibilidad del testimonio efectuado en relación con él, pero sucede que según las firmantes del informe no pueden aplicársele las técnicas de credibilidad del testimonio por tratarse de un hecho puntual en el que no tuvo intervención directa. Ha de partirse del hecho de que es hijo de denunciante y de denunciado y tomarse en consideración que Fulgencio tenía 6 años en el momento en el que se dicen sucedidos los hechos, que sin embargo no prestó declaración hasta más de dos años más tarde, el 3 de septiembre de 2021, y que para esa fecha el niño ya estaba -véase el informe de credibilidad-completamente inmerso en el conflicto de sus padres, habiendo debido incluso declarar en otros procedimientos judiciales antes de ser explorado en esta causa. La psicóloga forense expuso que no había detectado animadversión del menor contra el padre ni intención de perjuicio, pero sin embargo el menor comienza la exploración diciendo que no quiere ir con su padre. No puede, en ese contexto de fuerte conflicto parental que ha alcanzado al niño y lo ha hecho parte, otorgarse plena fuerza probatoria a su testimonio, sino que, por el contrario, debe ser valorado todavía con más prudencia".

En todo caso, como concluye la sentencia apelada " Fulgencio no confirma la situación de inconsciencia de su madre, ya que asegura que su madre se levantó del suelo, fue a la habitación, se quitó la ropa y se puso el pijama y que estaba despierta cuando su padre estaba encima de ella. Tampoco confirma que su padre arrastrara a su madre hasta la habitación. Es decir, dio noticia de lo que pudo ser una relación sexual entre sus padres (en atención a los movimientos repetidos, la posición, etc.), pero nada pudo aportar en cuanto a la existencia o no de consentimiento para dicha relación sexual.

No hay por tanto corroboración ni objetiva ni subjetiva de la pérdida de conocimiento afirmada por la denunciante, por lo que no puede considerarse probada."

H.- Es por ello por lo que el Tribunal de Instancia concluye, razonada y razonablemente, en el Fundamento de Derecho Cuarto, que "En conclusión, hubo relación sexual, hubo introducción de semen en el ano y hay erosiones que denotan penetración o intento de penetración, pero no puede afirmarse con una cierta contundencia que no hubiera consentimiento. No ha sido posible determinar qué sucedió... En el caso de autos, como ha quedado expuesto, no hay constancia de violencia ni de intimidación -ni podrían apreciarse dados los términos de la acusación-, la denunciante no tiene recuerdo de lo ocurrido y afirma que estaba inconsciente. La inconsciencia, que efectivamente conllevaría falta de consentimiento, no es corroborada por el niño, ni cabe presumirla de las lesiones de aquella, ni de su falta de recuerdo, vistas las explicaciones de la forense. Tampoco cabe suponer la falta de consentimiento de la existencia de semen del acusado en el interior de su cuerpo ni de la producción de las erosiones. Y no puede afirmarse con la rotundidad penalmente requerida que tras la agresión física no pudiera desarrollarse consentidamente una relación sexual. La prueba arroja un resultado abierto.

Por lo tanto, si bien no puede descartarse con rotundidad que el acusado cometiera un delito contra la libertad sexual de la denunciante, tampoco puede afirmarse que lo hiciera. En la duda, la presunción de inocencia obliga a dictar pronunciamiento absolutorio respecto a este delito"

La prueba practicada no ha logrado que el Tribunal de Instancia alcance una convicción de condena más allá de toda duda razonable.

I.- La apelante afirma que los hechos probados deberían haber recogido la agresión sexual no consentida perpetrada por el acusado sobre la víctima pues la prueba desplegada en el juicio acredita no sólo la agresión física sino también la agresión o abuso sexual.

A fin de dar respuesta a la recurrente debe recordarse que la parte apelante solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión del Tribunal de Instancia, a partir de los hechos que se han declarado probados. Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, está vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de ésta.

J.- La recurrente afirma que existe prueba de cargo suficiente para la condena, y denuncia que la valoración efectuada por la Sala es arbitraria y contraria a la doctrina del TC en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva y la obligación de valorar de forma razonada todas las pruebas de cargo.

En cuanto a la infracción constitucional invocada, el TS en Sentencia como la ya citada de 21 de septiembre de 2023, afirma: "..esta Sala ha acogido la distinción entre los efectos del derecho a la tutela judicial efectiva y el de presunción de inocencia, en el sentido de que el derecho a la tutela judicial efectiva se extiende solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos en que se funda la absolución o la condena, pero no a la existencia o inexistencia de tales motivos. Por ello la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de motivo para condenar supone la absolución del acusado mientras que cuando se vulnera la tutela judicial efectiva lo que corresponde es dictar una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios. Pero también ha advertido esta Sala que no se puede reconvertir el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que coloque a este derecho fundamental al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, en perjuicio de los ciudadanos acusados para quienes se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia"

Asimismo, la STS de 20 de enero de 2023 Rec. 631/2021, afirma:

" ...Cabe recordar que cuando de lo que se trata es de declarar acreditada de manera suficiente la hipótesis acusatoria ( STS 762/2022, de 15 de septiembre ), el canon de suficiencia probatoria debe ser, en virtud del principio de presunción de inocencia, particularmente exigente. Los resultados probatorios deben permitir justificar que dicha hipótesis no solo se corresponde a lo acontecido sino también que las otras hipótesis alternativas en liza carecen de una mínima probabilidad atendible de producción. Como consecuencia, y de contrario, surge la obligación de declarar no acreditada la hipótesis acusatoria cuando la prueba practicada arroja un resultado abierto. Lo que se dará cuando la hipótesis defensiva singular o la hipótesis presuntiva general de no participación que garantiza, de partida, el principio de presunción de inocencia, como regla de juicio, aparezcan, desde criterios racionales de valoración, también como probables, aun cuando lo sean en un grado menor que la tesis acusatoria... el problema se centra en el diálogo entre dos hipótesis, una acusatoria y otra defensiva, pero que no parten, ni mucho menos, de las mismas exigencias de acreditación. La primera, reclama un fundamento probatorio que arroje resultados que en términos fenomenológicos resulten altísimamente concluyentes. La segunda hipótesis, la defensiva, no. Este doble estándar responde a las diferentes funciones que cumplen... Sigue manteniendo nuestra jurisprudencia, que para que despliegue efectos el componente reactivo del derecho a la presunción de inocencia basta con que la hipótesis de no participación -la especifica identificada por la defensa o la genérica de la que parte toda persona acusada por el simple hecho de serlo- goce de un umbral de atendibilidad suficiente para generar una duda epistémica razonable. Esto es, una duda basada en razones, justificada razonablemente y no arbitraria. La consistencia de la duda razonable no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos que fundan la condena. Como a la inversa, la contundencia de la hipótesis de condena tampoco se mide en sí sino según su capacidad para neutralizar la propuesta absolutoria -vid. STS 229/2021, de 11 de marzo -".

K.-Por todo lo expuesto, debemos concluir que el motivo de recurso que analizamos debe decaer; examinado en profundidad, constatamos que la pretensión condenatoria deducida por la representación procesal de Cecilia se fundamenta más en el ámbito de la discrepancia valorativa que en el de la irracionalidad del desenlace probatorio asumido por el Tribunal de Instancia.

QUINTO.-A.- El segundo motivo de recurso deducido por la parte recurrente en su escrito impugnatorio, la indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, lo fundamenta en que no concurren las circunstancias de extraordinaria, indebida e injustificada dilación.

B.- El cauce procesal que formalmente utiliza la parte recurrente para impugnar la sentencia de la instancia, infracción de precepto legal, obliga al más escrupuloso respeto a los hechos declarados probados en la misma, en todo su contenido, orden y significación ( SSTS., Sala 2ª, de 30-10-2003 y 8-1-2004).

C.- En la sentencia de la instancia se declaró como hecho probado que "Recibida la causa en esta Audiencia Provincial, confirmada la conclusión del sumario y abierto el juicio oral, el 7 de septiembre de 2022 se dictó auto de admisión de prueba y la primera resolución que efectúa, un señalamiento para la celebración de la vista, es de 22 de noviembre de 2024, sin que entre estos dos últimos hitos procesales la paralización sea atribuible al encausado o a otro motivo justificado".

D.- La paralización de la causa a la espera de señalamiento del acto del juicio constituye una dilación indebida del procedimiento, tal como ha concluido el Tribunal de Instancia al apreciar la concurrencia en el acusado de la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, debiendo recordar en tal sentido que "El abrumador volumen de trabajo que pesa sobre determinados órganos judiciales puede exculpar a los Jueces y Magistrados de toda responsabilidad personal por los retrasos con que las decisiones se produzcan, pero no priva a los ciudadanos del derecho a reaccionar frente a tales retrasos, ni permite considerarlos inexistentes"( STC 36/1984, de 14 de marzo) y que "En cuanto al último de los criterios indicados, actuación de las autoridades, este tribunal se ha pronunciado de manera ya reiterada en el sentido de que el hecho de que la demora denunciada se deba a motivos estructurales, no imputables directamente al órgano judicial, no impide apreciar la vulneración del derecho del recurrente a un proceso sin dilaciones indebidas, pues esta situación no altera su naturaleza injustificada, en tanto que el ciudadano es ajeno a esas circunstancias. Como afirmamos en la ya citada STC 54/2014 , por referencia a la doctrina contenida en la STC 142/2010, de 21 de diciembre , "por más que los retrasos experimentados en el procedimiento hubiesen sido consecuencia de deficiencias estructurales u organizativas de los órganos judiciales o del abrumador trabajo que sobre ellos pesa, esta hipotética situación orgánica, si bien pudiera excluir de responsabilidad a las personas intervinientes en el procedimiento, de ningún modo altera el carácter injustificado del retraso. Y es que el elevado número de asuntos de que conozca el órgano jurisdiccional ante el que se tramitaba el pleito no legitima el retraso en resolver, ni todo ello limita el derecho fundamental de los ciudadanos para reaccionar frente a tal retraso, puesto que no es posible restringir el alcance y contenido de ese derecho (dado el lugar que la recta y eficaz administración de justicia ocupa en una sociedad democrática) en función de circunstancias ajenas a los afectados por las dilaciones. Por el contrario, es exigible que jueces y tribunales cumplan su función jurisdiccional, garantizando la libertad, la justicia y la seguridad, con la rapidez que permita la duración normal de los procesos, lo que lleva implícita la necesidad de que el Estado provea la dotación a los órganos judiciales de los medios personales y materiales precisos para el correcto desarrollo de las funciones que el ordenamiento les encomienda"( STC 125/2022, de 10 de octubre).

E.- El Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia apelada recuerda los hitos procesales, relevantes a los efectos de la atenuante analizada: "La causa se recibió en esta Audiencia Provincial el 3 de junio de 2022, el 7 de julio de 2022 se dictó auto confirmando la conclusión del sumario y abriendo el juicio oral, el 7 de septiembre de 2022 se dictó auto de admisión de prueba y la primera resolución que efectúa un señalamiento para la celebración de la vista es de 22 de noviembre de 2024, sin que entre estos dos últimos hitos procesales la paralización sea atribuible al encausado".

Por lo expuesto, coincidimos con el Tribunal de Instancia en la conclusión alcanzada: "ese lapso de más de dos años conlleva la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal".

SEXTO.-A.- El último de los motivos alegados por el apelante, insuficiencia de la indemnización fijada, dada la desproporción respecto al sufrimiento físico y moral derivado, tanto de la agresión física como de la agresión sexual; reiterando la solicitud de 12.000 €.

B.- El Fundamento de Derecho Octavo de la sentencia apelada dispone: "Pide la acusación pública la condena del acusado a indemnizar a la denunciante con 360 € y con 12000 € hace su petición la acusación particular, sin desglosar la cantidad por cada delito por el que acusa. Descartada la indemnización por el delito de agresión sexual, teniendo en cuenta que el baremo del anexo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor es meramente orientativo cuando no se trata de accidentes de tráfico, los días que tardó la perjudicada en sanar y que la causación dolosa de las lesiones debe tenerse en cuenta para incrementar el montante se considera adecuada la suma de 672 € (70 € por cada uno de los 8 días, incrementados en un 20 %)."

C.- La anterior decisión no infringe el principio de rogación y resulta acorde con la doctrina jurisprudencial, debiendo reseñarse en tal sentido que en la STS, Sala Penal, 423/2020, de 23 de julio, se argumenta lo siguiente: "Pues bien, el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29-10, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, estableció en su anexo el "Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en los accidentes de circulación" y fijó una serie de tablas para la determinación de las cuantías indemnizatorias, siguiendo el sistema de baremos introducido por la Disposición Adicional Octava de la Ley 30/95, de 8-11, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados . Esta Sala se ha cuidado de precisar que la fijación de los baremos en el caso de responsabilidades civiles derivadas de hechos que deberían estar cubiertos por la garantía de un seguro, responde, no a criterios objetivos o de justicia, sino a cálculos matemáticos obtenidos a partir de un estudio de posibilidades entre la cobertura técnica en función del mercado, las ramas de explotación y las reseñas matemáticas que hay que contemplar para que el sistema pueda subsistir sin riesgos inasumibles para los Fondos de cobertura; que la fluctuación al alza o a la baja no responda a criterios equitativos sino a factores como el alza o la baja de la siniestralidad e incluso a ponderaciones mercantiles de cuotas de mercado; que la indemnización baremada no es sino la permisible para el sistema; y que en el caso de los delitos dolosos se rompería cualquier criterio de justicia, racionalidad, proporcionalidad y legalidad si se trasvasara sin más el criterio técnico y objetivo del contrato de seguro ya que los criterios de determinación son radicalmente diferentes ( SSTS 8-1-2007 ; 25-3-2010 ). Por ello, se ha reconocido que el Baremo ha sido tomado en la práctica judicial de manera orientativa cuando se trata de fijar indemnizaciones civiles en el orden estrictamente penal, teniendo en cuenta para ello las puntuaciones de las lesiones y de las secuelas padecidas que determinen los informes médico-forenses, pero que no siendo aplicable el baremo en los casos de delitos dolosos, las cantidades que resulten de las tablas podrán considerarse orientativas y, en todo caso, en cuadro de mínimos. Por otro lado, ya hemos dicho, que esta Sala no se encuentra habilitada para controlar el quantum indemnizatorio acordado por el tribunal de instancia sino de lo referente a la revisión de las bases sobre las que se asienta la cantidad fija ( STS 23-11-2009 ). El incremento está justificado por razones de estricta justicia pues las lesiones dolosas tienen un plus de aflicción que las causadas por imprudencia. En casos dolosos la jurisdicción penal no tiene limitado normativamente el quantum indemnizatorio, dado que lo que se indemniza son las consecuencias perjudiciales debidas a una acción criminal dolosa, que sin duda comporta un claro plus de perversidad y la consiguiente acentuación del daño moral en quien lo padece ( SSTS 195/2017, de 24-3 ; 181/2017, de 22-3 )".El incremento indemnizatorio del 20% en casos de lesiones dolosas ha sido aceptado en diversas resoluciones de nuestro Alto Tribunal, entre las que podemos reseñar, el ATS, Sala Penal, 572/2017, de 16 de marzo y las SSTS, Sala Penal, 398/2019, de 24 de julio y 658/2021, de 3 de septiembre.

D.- Por tanto, descartada la indemnización por el delito de agresión sexual, esta Sala asume la cantidad y concepto indemnizatorio acordado en la sentencia apelada, dada la corrección y acierto de sus argumentos.

SÉPTIMO.-Por todo lo expuesto, procede la íntegra desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de Susana y la confirmación en sus propios términos de la fundada, razonable y acertada sentencia dictada en primera instancia.

OCTAVO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

PRIMERO.-Contra la sentencia que absuelve a Joaquín del delito de agresión sexual, que era objeto de acusación en la presente causa, y se le condena como autor penalmente responsable de un delito de maltrato en domicilio común y en presencia de menores ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, se alza la representación procesal de Cecilia alegando como motivos de impugnación los que identifica y titula del siguiente modo: 1º) "ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN RELACIÓN CON LA AGRESIÓN SEXUAL".

2º) INCORRECTA APLICACIÓN DE LA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS ( art. 21.6 CP )

3º) INSUFICIENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN FIJADA.

La representación procesal de Cecilia concluye solicitando en su escrito impugnatorio que, "se revoque la absolución del acusado por el delito de agresión sexual y se le condene como autor de dicho delito, con la pena interesada de siete años de prisión y accesorias. Y asimismo se le imponga la pena de alejamiento e incomunicación por tiempo superior en siete años a la de prisión. Subsidiariamente se condene al acusado por el delito de abuso sexual a la misma pena de alejamiento e incomunicación por tiempo superior en siete años a la de prisión. Se deje sin efecto la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, agravando en consecuencia la pena por el delito de maltrato. Se eleve la cuantía de la indemnización a la suma de 12.000 € o subsidiariamente a la cantidad que la Sala considere ajustada al daño moral y físico acreditado."

SEGUNDO.-La Sentencia recurrida aplica al enjuiciamiento del delito de agresión sexual el principio in dubio pro reo, conforme al cual, cuando el resultado de la prueba dejase dudas racionales y fundadas en el ánimo del juzgador sobre la existencia de culpabilidad del acusado, debe dictarse una sentencia absolutoria, principio que se liga al derecho a la presunción de inocencia.

Resulta de interés recordar la STS de 21 de septiembre de 2023 Rec. 10287/23: "...1.3. En cuanto al motivo planteado debemos decir, en primer lugar, que a las acusaciones no les corresponde un pretendido derecho a una especie de presunción de inocencia invertida que asegure el derecho a una condena cuando existan pruebas que, con independencia de su valoración respecto de su suficiencia, puedan ser consideradas como pruebas de cargo. Así como la duda no resuelta sobre los hechos debe provocar la absolución del acusado, por el contrario, la mera constatación de la existencia de pruebas no atribuye a las acusaciones un derecho a la condena.

Y, por otra parte, la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala, ha establecido la imposibilidad de rectificar en vía de recurso una sentencia absolutoria o, en general, de empeorar la situación del acusado, si para ello es necesario modificar los hechos probados, con independencia de su naturaleza objetiva o subjetiva.

El Tribunal Constitucional, en la STC nº 18/2021, de 15 de febrero , se refería a esta cuestión diciendo que "se ha afianzado una doctrina constitucional que, en síntesis, fija los siguientes márgenes de revisión: (i) Vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en la que se desarrolle la necesaria actividad probatoria con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal. (ii) No cabe efectuar este reproche constitucional cuando la condena o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una controversia estrictamente jurídica entre los órganos judiciales de primera y segunda instancia en la que no estén implicadas las garantías de publicidad, inmediación y contradicción y para cuya resolución no resulte necesario oír al acusado. Ninguna incidencia podría tener la audiencia en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado.".

La doctrina antes expuesta impide la modificación de esos hechos probados en perjuicio de los acusados, sin haber presenciado las pruebas personales que a ellos se refieren y sin proceder a una audiencia en la que se diera a los acusados la posibilidad de ser oídos.

La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: "tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él".

Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36)...."

La Doctrina Constitucional ha dado lugar a la modificación de la regulación del recurso de apelación frente a sentencias absolutorias cuando éste se fundamenta en la existencia de error en la valoración de la prueba. Esta regulación determina que el control del Tribunal de apelación penal sobre la sentencia de primera instancia difiere según se trate de sentencias condenatorias o absolutorias. En estas últimas, cuando la decisión se funda en una valoración razonable, razonada y motivada de los medios de prueba personal, el órgano de apelación no puede subrogarse en la posición valorativa del de primera instancia.

TERCERO.-No podemos aceptar en esta alzada las pretensiones deducidas por la representación procesal de Cecilia en el primer motivo impugnatorio, y ello, por las razones que seguidamente pasamos a exponer:

1.- En el art. 790.2 LECr se estipula lo siguiente: "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

2.- En el caso que examinamos la parte recurrente no alega expresamente la "insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica",ni "el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia",ni tampoco "la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas",lo que determinaría la desestimación del presente motivo de recurso sin necesidad de mayores razonamientos.

3.- Por otra parte, en el art. 792.2 LECr. se establece clara y taxativamente que "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

4.- Basta la mera lectura del suplico del recurso para constatar que, respecto del motivo impugnatorio que en primer lugar alega la recurrente, error en la valoración de la prueba, la representación procesal de Cecilia no solicita la anulación de la sentencia de la instancia, sino su revocación y el dictado por esta Sala de otra en la que se estimen sus pretensiones de condena, lo que también determinaría la desestimación de este motivo de recurso sin necesidad de mayores razonamientos.

CUARTO.-No obstante, consideramos oportuno examinar el fondo del presente motivo impugnatorio, error en la valoracion de la prueba, para dar completa respuesta a los alegatos de la parte recurrente.

A.- Como fundamento de su pretensión condenatoria se vierten por la parte recurrente una pluralidad de alegaciones que podemos sintetizar del siguiente modo:

A1. Considera que la sentencia de la instancia no ha tenido en cuenta: 1. El testimonio de la víctima, que resulta coherente, persistente y sin incredibilidad subjetiva. 2. Los informes forenses de 26 de agosto de 2019 (donde se constatan erosiones perianales compatibles con penetración anal mediante fuerza). 3. El Informe del INTCF, que confirma la presencia de semen del acusado en vagina, cérvix y ano de la víctima. 4. El testimonio del menor Fulgencio, valorado con apoyo pericial de credibilidad.

A2. Los hechos probados deberían haber recogido la agresión sexual no consentida perpetrada por el acusado sobre la víctima pues la prueba desplegada en el juicio acredita no sólo la agresión física sino también la agresión o abuso sexual. En definitiva, afirma que la prueba practicada alcanza un estándar de suficiencia más allá de toda duda razonable.

A3. La valoración efectuada por la Sala es arbitraria y contraria a la doctrina del TC en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva y la obligación de valorar de forma razonada todas las pruebas de cargo.

B.- Como tiene reiteradamente dicho esta Sala, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, como consecuencia de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene tanto la percepción directa por el Tribunal de Instancia de las diversas declaraciones de las partes y de los testigos, como la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen, la validez y regularidad procesal, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Tribunal del Instancia ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Así, en esta instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Tribunal del Instancia ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta, lo que no acontece en el supuesto enjuiciado.

C.- Basta la mera lectura de los Fundamentos de Derecho Primero, Segundo, Tercero y Cuarto de la sentencia combatida, cuyo contenido asume esta Sala (y da por reproducido en la presente resolución en aras de la brevedad), para constatar la falta de fundamento del motivo impugnatorio que analizamos puesto que el Tribunal de Instancia ha valorado con profundidad la totalidad de la prueba practicada; se han expuesto con acierto las razones por las que el testimonio de la víctima no es suficiente para acreditar la agresión sexual a la vista de las pruebas practicadas en el plenario, entre las que, además de dicho testimonio, expresamente analiza: a) Informes del INTCF, b) informe y explicaciones de la médico forense, c) Declaraciones testificales.

Concluyendo con acierto que, respecto al delito de agresión sexual, la misma no integra prueba de cargo bastante que permita dejar sin efecto el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado.

D.- En la STS, Sala 2ª, de 6-3-2019 se incluyen diversos razonamientos, respecto del valor probatorio de la declaración de la víctima, entre los que reseñaremos los siguientes:

- "Las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera específica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( SSTS 30-1-99 y 28-1 y 15-12-95 )".

- "Cuando es la única prueba de cargo exige -como ha dicho la Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 29-4-97 - una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la STS 29-4-99 con que no basta la sola afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, la afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias".

- "La situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito ( STS 29-12-97 ) y el riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador. Pues bien, lo que el juez o tribunal penal debe valorar cuando analiza la declaración de la víctima y la previsible contradicción con la prestada por el acusado en el plenario negando los hechos se centra en analizar si cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente de violencia en el hogar y contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SSTS 28-9-88 , 26-3 y 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 13-4-96 )"".

E.- Véase en tal sentido que, en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia combatida, se examinan, tan detenida como acertadamente, aspectos tales como la credibilidad subjetiva de la víctima y la ausencia en la misma de móviles espurios; la verosimilitud o credibilidad objetiva de su testimonio y la persistencia de la incriminación.

En este sentido, en el análisis de la declaración de la víctima, la sentencia apelada, afirma: "en lo relativo a la agresión sexual asegura que perdió el conocimiento cuando cayó al suelo y fue golpeada por Joaquín y que no recuerda lo ocurrido entre ese momento y la mañana siguiente...Así, en cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, no consta que en agosto de 2019, cuando se incoó este procedimiento penal, hubiera una mala relación entre las partes o un móvil espurio en el actuar de quien aparece como perjudicada...El criterio de la verosimilitud se cumple en relación con el maltrato, ya que siendo coherente en sí misma la declaración, se ve corroborada por datos objetivos como los informes médico y forense. Sin embargo, en relación con la agresión sexual no puede considerarse concurrente el criterio por cuanto que no hay propiamente un relato fáctico de lo ocurrido cuya lógica y apoyo por datos externos objetivos pueda contrastarse."

Al examinar la persistencia, la sentencia apelada describe las declaraciones de la víctima ante la Guardia Civil y ante el Juzgado de Guardia, el 25 de agosto de 2019, en las que no menciona de ninguna manera una agresión sexual. Siendo en sede del IML el 26 de agosto de 2019 cuando afirma que sospecha que ha sufrido abuso sexual, corroborado en la declaración en sede del Juzgado de Violencia sobre la Mujer el 2 de septiembre de 2019; posteriormente, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer el 18 de mayo de 2021 declara que ha sido víctima de agresión sexual.

La sentencia apelada concluye afirmando, "se desprende de lo anterior, persistencia en el relato del maltrato físico habido al llegar al domicilio y también en cuanto al hecho de haber perdido el conocimiento al recibir los golpes del acusado. En cuanto a lo ocurrido durante el resto de la noche no puede hablarse de testimonio, toda vez que la denunciante no aporta ninguna versión de lo ocurrido. No habiendo testimonio sobre ese lapso, no puede tampoco hablarse de persistencia".

El Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia afirma: "Solo a mayor abundamiento puede indicarse que por supuesto que si la denunciante no recuerda lo ocurrido tampoco puede afirmar que concurran estas circunstancias, pero el caso es que en los informes médicos no se recogieron más lesiones que las que se derivan de lo que ella expuso como ocurrido al entrar en casa, luego no puede inferirse una violencia distinta dirigida a obtener la satisfacción sexual; y que la imagen de ser arrastrada al dormitorio por los pelos ni es afirmación de Cecilia -lo pone en boca de su hijo-, ni se confirma por el niño en su exploración, ni se asegura con la constatación por algún medio que efectivamente existieran los mechones de pelo que en alguna de sus declaraciones Cecilia dice que había en la cama... En cuarto lugar, no hay prueba suficiente de que Cecilia estuviera privada de consciencia entre las aproximadamente 03.30 horas y las 09.30 horas del 24 de agosto de 2019. Cierto es que su declaración es persistente en este punto, pero cierto es igualmente que esa persistencia no se ve refrendada por ningún otro medio de prueba, ni objetivo, ni subjetivo.

Así, la médico forense aclaró que Cecilia no tenía lesiones ni craneales ni intracraneales y que las lesiones que sí que presentaba eran leves, es decir, que no tenía lesiones que por sí mismas produzcan pérdida de consciencia, aunque indicó que esas lesiones junto con la ingesta previa de alcohol y junto con el estrés emocional derivado de la agresión podrían haber causado en su caso la pérdida de conocimiento. Dijo también que la falta de recuerdo podía provenir de una pérdida de consciencia o de una amnesia anterógrada (pérdida de memoria durante un tiempo a partir de un momento) y que no podía decir si la falta de recuerdo que Cecilia refería se debía a la una o a la otra, añadiendo que dado que el período no recordado coincidía con horas de sueño no toda la falta de recuerdo tenía por qué deberse a pérdida de consciencia o a amnesia. Aclaró que si Cecilia hubiera acostado a los niños estaríamos hablando de amnesia, aunque en ese caso seguramente no estaría en plenas facultades para consentir. En definitiva, la falta de recuerdo pudo deberse a varios motivos, de los cuales solo la pérdida de consciencia haría subsumir la relación sexual en un tipo penal (se descarta la hipótesis de la probable merma de facultades para consentir sexualmente en caso de amnesia anterógrada, no solamente por ser una hipótesis no aquilatada, sino porque nada indica que esa hipotética merma de facultades tuviera que ser advertida o aprovechada por el acusado para mantener una relación sexual)."

F.- La apelante cuestiona la valoración efectuada por la sentencia apelada, respecto al informe forense de 26 de agosto de 2019, sin embargo, la sentencia lo describe con detalle en el punto 14.a del Fundamento de Derecho Primero (que contiene la descripción de la prueba), para posteriomente, ser valorados los informes del INTCF e informe y explicaciones de la médico forense en el Fundamento de Derecho Cuarto afirmando: "En segundo lugar, de los informes del INTCF y del informe y explicaciones de la médico forense se desprende prueba suficiente de que hubo penetración vaginal y anal de Cecilia, con el pene o de otro modo hábil para introducir el semen de Joaquín en ambos lugares, teniendo lugar la penetración vaginal en los siete días anteriores al 24 de agosto de 2019 y la anal en los tres días anteriores. Cecilia no recordó en la vista cuándo mantuvo las últimas relaciones sexuales consentidas con Joaquín, pero la médico forense aseguró que a ella le había dicho durante el reconocimiento que había sido siete días antes y por vía vaginal. Esa precisión no permite considerar como prueba de una relación no consentida la existencia de semen del acusado en la vagina y cérvix de la denunciante, toda vez que el semen pudo depositarse allí durante la última relación consentida y permanecer hasta ser hisopado como parte de las muestras que fueron analizadas en el INTCF.

En tercer lugar, de lo informado por la médico forense se extrae que Cecilia presentaba tres pequeñas erosiones no sangrantes a las 5, 7 y 8 horarias en la zona perianal, producidas en los 7 días anteriores al reconocimiento. Esas erosiones, al decir de la perito, no eran compatibles con estreñimiento -puesto que entonces partirían de la mucosa, en tanto que en el caso de autos partían del ano-; en cambio eran compatibles con una agresión sexual, es decir, con penetración anal en la que intervenga fuerza, aunque no era imposible que esas erosiones se produjeran en una relación anal consentida, matizando la perito que como causan dolor, lo lógico es que la persona se retire y no se consume la penetración; las erosiones en cuestión pudieron causarse con independencia de que la persona tuviera costumbre o no de ser penetrada analmente, teniendo más influencia la falta de lubricación en su causación; aclaró asimismo que una penetración con el pene no tiene por qué producir erosiones, ni siquiera sin lubricación; y que una penetración con un puño habría causado unas lesiones distintas de las observadas en el caso de autos. Explicó igualmente que la deposición de tipo diarreico no tenía nada que ver con la penetración y que la sangre podía proceder de las erosiones o de las hemorroides, pero que en todo caso el sangrado no debió de ser muy importante.

En consecuencia, de esas pequeñas erosiones no puede inferirse inequívocamente una penetración anal forzada, puesto que pudieron producirse tanto durante una relación no consentida como durante una relación consentida -nótese que Fulgencio vino a describir una serie de movimientos repetidos que podrían corresponderse con una relación sexual, quizá con una relación sexual vigorosa o incluso agresiva-. La lógica, entendida como habitualidad, no es norma: lo que para unos es lógico no tiene por qué serlo para otros; incluso para la misma persona la reacción natural en un momento o contexto - Cecilia dijo que nunca durante la relación habían mantenido relaciones sexuales por vía anal- puede no ser la reacción escogida en un momento o contexto distinto."

G.- En cuanto a la valoración del testimonio del hijo de la pareja, Fulgencio, la sentencia afirma en el Fundamento de Derecho Segundo "En el caso de Fulgencio, a valorar su testimonio debería ayudar el informe de credibilidad del testimonio efectuado en relación con él, pero sucede que según las firmantes del informe no pueden aplicársele las técnicas de credibilidad del testimonio por tratarse de un hecho puntual en el que no tuvo intervención directa. Ha de partirse del hecho de que es hijo de denunciante y de denunciado y tomarse en consideración que Fulgencio tenía 6 años en el momento en el que se dicen sucedidos los hechos, que sin embargo no prestó declaración hasta más de dos años más tarde, el 3 de septiembre de 2021, y que para esa fecha el niño ya estaba -véase el informe de credibilidad-completamente inmerso en el conflicto de sus padres, habiendo debido incluso declarar en otros procedimientos judiciales antes de ser explorado en esta causa. La psicóloga forense expuso que no había detectado animadversión del menor contra el padre ni intención de perjuicio, pero sin embargo el menor comienza la exploración diciendo que no quiere ir con su padre. No puede, en ese contexto de fuerte conflicto parental que ha alcanzado al niño y lo ha hecho parte, otorgarse plena fuerza probatoria a su testimonio, sino que, por el contrario, debe ser valorado todavía con más prudencia".

En todo caso, como concluye la sentencia apelada " Fulgencio no confirma la situación de inconsciencia de su madre, ya que asegura que su madre se levantó del suelo, fue a la habitación, se quitó la ropa y se puso el pijama y que estaba despierta cuando su padre estaba encima de ella. Tampoco confirma que su padre arrastrara a su madre hasta la habitación. Es decir, dio noticia de lo que pudo ser una relación sexual entre sus padres (en atención a los movimientos repetidos, la posición, etc.), pero nada pudo aportar en cuanto a la existencia o no de consentimiento para dicha relación sexual.

No hay por tanto corroboración ni objetiva ni subjetiva de la pérdida de conocimiento afirmada por la denunciante, por lo que no puede considerarse probada."

H.- Es por ello por lo que el Tribunal de Instancia concluye, razonada y razonablemente, en el Fundamento de Derecho Cuarto, que "En conclusión, hubo relación sexual, hubo introducción de semen en el ano y hay erosiones que denotan penetración o intento de penetración, pero no puede afirmarse con una cierta contundencia que no hubiera consentimiento. No ha sido posible determinar qué sucedió... En el caso de autos, como ha quedado expuesto, no hay constancia de violencia ni de intimidación -ni podrían apreciarse dados los términos de la acusación-, la denunciante no tiene recuerdo de lo ocurrido y afirma que estaba inconsciente. La inconsciencia, que efectivamente conllevaría falta de consentimiento, no es corroborada por el niño, ni cabe presumirla de las lesiones de aquella, ni de su falta de recuerdo, vistas las explicaciones de la forense. Tampoco cabe suponer la falta de consentimiento de la existencia de semen del acusado en el interior de su cuerpo ni de la producción de las erosiones. Y no puede afirmarse con la rotundidad penalmente requerida que tras la agresión física no pudiera desarrollarse consentidamente una relación sexual. La prueba arroja un resultado abierto.

Por lo tanto, si bien no puede descartarse con rotundidad que el acusado cometiera un delito contra la libertad sexual de la denunciante, tampoco puede afirmarse que lo hiciera. En la duda, la presunción de inocencia obliga a dictar pronunciamiento absolutorio respecto a este delito"

La prueba practicada no ha logrado que el Tribunal de Instancia alcance una convicción de condena más allá de toda duda razonable.

I.- La apelante afirma que los hechos probados deberían haber recogido la agresión sexual no consentida perpetrada por el acusado sobre la víctima pues la prueba desplegada en el juicio acredita no sólo la agresión física sino también la agresión o abuso sexual.

A fin de dar respuesta a la recurrente debe recordarse que la parte apelante solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión del Tribunal de Instancia, a partir de los hechos que se han declarado probados. Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, está vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de ésta.

J.- La recurrente afirma que existe prueba de cargo suficiente para la condena, y denuncia que la valoración efectuada por la Sala es arbitraria y contraria a la doctrina del TC en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva y la obligación de valorar de forma razonada todas las pruebas de cargo.

En cuanto a la infracción constitucional invocada, el TS en Sentencia como la ya citada de 21 de septiembre de 2023, afirma: "..esta Sala ha acogido la distinción entre los efectos del derecho a la tutela judicial efectiva y el de presunción de inocencia, en el sentido de que el derecho a la tutela judicial efectiva se extiende solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos en que se funda la absolución o la condena, pero no a la existencia o inexistencia de tales motivos. Por ello la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de motivo para condenar supone la absolución del acusado mientras que cuando se vulnera la tutela judicial efectiva lo que corresponde es dictar una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios. Pero también ha advertido esta Sala que no se puede reconvertir el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que coloque a este derecho fundamental al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, en perjuicio de los ciudadanos acusados para quienes se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia"

Asimismo, la STS de 20 de enero de 2023 Rec. 631/2021, afirma:

" ...Cabe recordar que cuando de lo que se trata es de declarar acreditada de manera suficiente la hipótesis acusatoria ( STS 762/2022, de 15 de septiembre ), el canon de suficiencia probatoria debe ser, en virtud del principio de presunción de inocencia, particularmente exigente. Los resultados probatorios deben permitir justificar que dicha hipótesis no solo se corresponde a lo acontecido sino también que las otras hipótesis alternativas en liza carecen de una mínima probabilidad atendible de producción. Como consecuencia, y de contrario, surge la obligación de declarar no acreditada la hipótesis acusatoria cuando la prueba practicada arroja un resultado abierto. Lo que se dará cuando la hipótesis defensiva singular o la hipótesis presuntiva general de no participación que garantiza, de partida, el principio de presunción de inocencia, como regla de juicio, aparezcan, desde criterios racionales de valoración, también como probables, aun cuando lo sean en un grado menor que la tesis acusatoria... el problema se centra en el diálogo entre dos hipótesis, una acusatoria y otra defensiva, pero que no parten, ni mucho menos, de las mismas exigencias de acreditación. La primera, reclama un fundamento probatorio que arroje resultados que en términos fenomenológicos resulten altísimamente concluyentes. La segunda hipótesis, la defensiva, no. Este doble estándar responde a las diferentes funciones que cumplen... Sigue manteniendo nuestra jurisprudencia, que para que despliegue efectos el componente reactivo del derecho a la presunción de inocencia basta con que la hipótesis de no participación -la especifica identificada por la defensa o la genérica de la que parte toda persona acusada por el simple hecho de serlo- goce de un umbral de atendibilidad suficiente para generar una duda epistémica razonable. Esto es, una duda basada en razones, justificada razonablemente y no arbitraria. La consistencia de la duda razonable no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos que fundan la condena. Como a la inversa, la contundencia de la hipótesis de condena tampoco se mide en sí sino según su capacidad para neutralizar la propuesta absolutoria -vid. STS 229/2021, de 11 de marzo -".

K.-Por todo lo expuesto, debemos concluir que el motivo de recurso que analizamos debe decaer; examinado en profundidad, constatamos que la pretensión condenatoria deducida por la representación procesal de Cecilia se fundamenta más en el ámbito de la discrepancia valorativa que en el de la irracionalidad del desenlace probatorio asumido por el Tribunal de Instancia.

QUINTO.-A.- El segundo motivo de recurso deducido por la parte recurrente en su escrito impugnatorio, la indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, lo fundamenta en que no concurren las circunstancias de extraordinaria, indebida e injustificada dilación.

B.- El cauce procesal que formalmente utiliza la parte recurrente para impugnar la sentencia de la instancia, infracción de precepto legal, obliga al más escrupuloso respeto a los hechos declarados probados en la misma, en todo su contenido, orden y significación ( SSTS., Sala 2ª, de 30-10-2003 y 8-1-2004).

C.- En la sentencia de la instancia se declaró como hecho probado que "Recibida la causa en esta Audiencia Provincial, confirmada la conclusión del sumario y abierto el juicio oral, el 7 de septiembre de 2022 se dictó auto de admisión de prueba y la primera resolución que efectúa, un señalamiento para la celebración de la vista, es de 22 de noviembre de 2024, sin que entre estos dos últimos hitos procesales la paralización sea atribuible al encausado o a otro motivo justificado".

D.- La paralización de la causa a la espera de señalamiento del acto del juicio constituye una dilación indebida del procedimiento, tal como ha concluido el Tribunal de Instancia al apreciar la concurrencia en el acusado de la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, debiendo recordar en tal sentido que "El abrumador volumen de trabajo que pesa sobre determinados órganos judiciales puede exculpar a los Jueces y Magistrados de toda responsabilidad personal por los retrasos con que las decisiones se produzcan, pero no priva a los ciudadanos del derecho a reaccionar frente a tales retrasos, ni permite considerarlos inexistentes"( STC 36/1984, de 14 de marzo) y que "En cuanto al último de los criterios indicados, actuación de las autoridades, este tribunal se ha pronunciado de manera ya reiterada en el sentido de que el hecho de que la demora denunciada se deba a motivos estructurales, no imputables directamente al órgano judicial, no impide apreciar la vulneración del derecho del recurrente a un proceso sin dilaciones indebidas, pues esta situación no altera su naturaleza injustificada, en tanto que el ciudadano es ajeno a esas circunstancias. Como afirmamos en la ya citada STC 54/2014 , por referencia a la doctrina contenida en la STC 142/2010, de 21 de diciembre , "por más que los retrasos experimentados en el procedimiento hubiesen sido consecuencia de deficiencias estructurales u organizativas de los órganos judiciales o del abrumador trabajo que sobre ellos pesa, esta hipotética situación orgánica, si bien pudiera excluir de responsabilidad a las personas intervinientes en el procedimiento, de ningún modo altera el carácter injustificado del retraso. Y es que el elevado número de asuntos de que conozca el órgano jurisdiccional ante el que se tramitaba el pleito no legitima el retraso en resolver, ni todo ello limita el derecho fundamental de los ciudadanos para reaccionar frente a tal retraso, puesto que no es posible restringir el alcance y contenido de ese derecho (dado el lugar que la recta y eficaz administración de justicia ocupa en una sociedad democrática) en función de circunstancias ajenas a los afectados por las dilaciones. Por el contrario, es exigible que jueces y tribunales cumplan su función jurisdiccional, garantizando la libertad, la justicia y la seguridad, con la rapidez que permita la duración normal de los procesos, lo que lleva implícita la necesidad de que el Estado provea la dotación a los órganos judiciales de los medios personales y materiales precisos para el correcto desarrollo de las funciones que el ordenamiento les encomienda"( STC 125/2022, de 10 de octubre).

E.- El Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia apelada recuerda los hitos procesales, relevantes a los efectos de la atenuante analizada: "La causa se recibió en esta Audiencia Provincial el 3 de junio de 2022, el 7 de julio de 2022 se dictó auto confirmando la conclusión del sumario y abriendo el juicio oral, el 7 de septiembre de 2022 se dictó auto de admisión de prueba y la primera resolución que efectúa un señalamiento para la celebración de la vista es de 22 de noviembre de 2024, sin que entre estos dos últimos hitos procesales la paralización sea atribuible al encausado".

Por lo expuesto, coincidimos con el Tribunal de Instancia en la conclusión alcanzada: "ese lapso de más de dos años conlleva la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal".

SEXTO.-A.- El último de los motivos alegados por el apelante, insuficiencia de la indemnización fijada, dada la desproporción respecto al sufrimiento físico y moral derivado, tanto de la agresión física como de la agresión sexual; reiterando la solicitud de 12.000 €.

B.- El Fundamento de Derecho Octavo de la sentencia apelada dispone: "Pide la acusación pública la condena del acusado a indemnizar a la denunciante con 360 € y con 12000 € hace su petición la acusación particular, sin desglosar la cantidad por cada delito por el que acusa. Descartada la indemnización por el delito de agresión sexual, teniendo en cuenta que el baremo del anexo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor es meramente orientativo cuando no se trata de accidentes de tráfico, los días que tardó la perjudicada en sanar y que la causación dolosa de las lesiones debe tenerse en cuenta para incrementar el montante se considera adecuada la suma de 672 € (70 € por cada uno de los 8 días, incrementados en un 20 %)."

C.- La anterior decisión no infringe el principio de rogación y resulta acorde con la doctrina jurisprudencial, debiendo reseñarse en tal sentido que en la STS, Sala Penal, 423/2020, de 23 de julio, se argumenta lo siguiente: "Pues bien, el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29-10, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, estableció en su anexo el "Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en los accidentes de circulación" y fijó una serie de tablas para la determinación de las cuantías indemnizatorias, siguiendo el sistema de baremos introducido por la Disposición Adicional Octava de la Ley 30/95, de 8-11, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados . Esta Sala se ha cuidado de precisar que la fijación de los baremos en el caso de responsabilidades civiles derivadas de hechos que deberían estar cubiertos por la garantía de un seguro, responde, no a criterios objetivos o de justicia, sino a cálculos matemáticos obtenidos a partir de un estudio de posibilidades entre la cobertura técnica en función del mercado, las ramas de explotación y las reseñas matemáticas que hay que contemplar para que el sistema pueda subsistir sin riesgos inasumibles para los Fondos de cobertura; que la fluctuación al alza o a la baja no responda a criterios equitativos sino a factores como el alza o la baja de la siniestralidad e incluso a ponderaciones mercantiles de cuotas de mercado; que la indemnización baremada no es sino la permisible para el sistema; y que en el caso de los delitos dolosos se rompería cualquier criterio de justicia, racionalidad, proporcionalidad y legalidad si se trasvasara sin más el criterio técnico y objetivo del contrato de seguro ya que los criterios de determinación son radicalmente diferentes ( SSTS 8-1-2007 ; 25-3-2010 ). Por ello, se ha reconocido que el Baremo ha sido tomado en la práctica judicial de manera orientativa cuando se trata de fijar indemnizaciones civiles en el orden estrictamente penal, teniendo en cuenta para ello las puntuaciones de las lesiones y de las secuelas padecidas que determinen los informes médico-forenses, pero que no siendo aplicable el baremo en los casos de delitos dolosos, las cantidades que resulten de las tablas podrán considerarse orientativas y, en todo caso, en cuadro de mínimos. Por otro lado, ya hemos dicho, que esta Sala no se encuentra habilitada para controlar el quantum indemnizatorio acordado por el tribunal de instancia sino de lo referente a la revisión de las bases sobre las que se asienta la cantidad fija ( STS 23-11-2009 ). El incremento está justificado por razones de estricta justicia pues las lesiones dolosas tienen un plus de aflicción que las causadas por imprudencia. En casos dolosos la jurisdicción penal no tiene limitado normativamente el quantum indemnizatorio, dado que lo que se indemniza son las consecuencias perjudiciales debidas a una acción criminal dolosa, que sin duda comporta un claro plus de perversidad y la consiguiente acentuación del daño moral en quien lo padece ( SSTS 195/2017, de 24-3 ; 181/2017, de 22-3 )".El incremento indemnizatorio del 20% en casos de lesiones dolosas ha sido aceptado en diversas resoluciones de nuestro Alto Tribunal, entre las que podemos reseñar, el ATS, Sala Penal, 572/2017, de 16 de marzo y las SSTS, Sala Penal, 398/2019, de 24 de julio y 658/2021, de 3 de septiembre.

D.- Por tanto, descartada la indemnización por el delito de agresión sexual, esta Sala asume la cantidad y concepto indemnizatorio acordado en la sentencia apelada, dada la corrección y acierto de sus argumentos.

SÉPTIMO.-Por todo lo expuesto, procede la íntegra desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de Susana y la confirmación en sus propios términos de la fundada, razonable y acertada sentencia dictada en primera instancia.

OCTAVO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

PRIMERO.-Contra la sentencia que absuelve a Joaquín del delito de agresión sexual, que era objeto de acusación en la presente causa, y se le condena como autor penalmente responsable de un delito de maltrato en domicilio común y en presencia de menores ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, se alza la representación procesal de Cecilia alegando como motivos de impugnación los que identifica y titula del siguiente modo: 1º) "ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN RELACIÓN CON LA AGRESIÓN SEXUAL".

2º) INCORRECTA APLICACIÓN DE LA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS ( art. 21.6 CP )

3º) INSUFICIENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN FIJADA.

La representación procesal de Cecilia concluye solicitando en su escrito impugnatorio que, "se revoque la absolución del acusado por el delito de agresión sexual y se le condene como autor de dicho delito, con la pena interesada de siete años de prisión y accesorias. Y asimismo se le imponga la pena de alejamiento e incomunicación por tiempo superior en siete años a la de prisión. Subsidiariamente se condene al acusado por el delito de abuso sexual a la misma pena de alejamiento e incomunicación por tiempo superior en siete años a la de prisión. Se deje sin efecto la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, agravando en consecuencia la pena por el delito de maltrato. Se eleve la cuantía de la indemnización a la suma de 12.000 € o subsidiariamente a la cantidad que la Sala considere ajustada al daño moral y físico acreditado."

SEGUNDO.-La Sentencia recurrida aplica al enjuiciamiento del delito de agresión sexual el principio in dubio pro reo, conforme al cual, cuando el resultado de la prueba dejase dudas racionales y fundadas en el ánimo del juzgador sobre la existencia de culpabilidad del acusado, debe dictarse una sentencia absolutoria, principio que se liga al derecho a la presunción de inocencia.

Resulta de interés recordar la STS de 21 de septiembre de 2023 Rec. 10287/23: "...1.3. En cuanto al motivo planteado debemos decir, en primer lugar, que a las acusaciones no les corresponde un pretendido derecho a una especie de presunción de inocencia invertida que asegure el derecho a una condena cuando existan pruebas que, con independencia de su valoración respecto de su suficiencia, puedan ser consideradas como pruebas de cargo. Así como la duda no resuelta sobre los hechos debe provocar la absolución del acusado, por el contrario, la mera constatación de la existencia de pruebas no atribuye a las acusaciones un derecho a la condena.

Y, por otra parte, la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala, ha establecido la imposibilidad de rectificar en vía de recurso una sentencia absolutoria o, en general, de empeorar la situación del acusado, si para ello es necesario modificar los hechos probados, con independencia de su naturaleza objetiva o subjetiva.

El Tribunal Constitucional, en la STC nº 18/2021, de 15 de febrero , se refería a esta cuestión diciendo que "se ha afianzado una doctrina constitucional que, en síntesis, fija los siguientes márgenes de revisión: (i) Vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en la que se desarrolle la necesaria actividad probatoria con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal. (ii) No cabe efectuar este reproche constitucional cuando la condena o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una controversia estrictamente jurídica entre los órganos judiciales de primera y segunda instancia en la que no estén implicadas las garantías de publicidad, inmediación y contradicción y para cuya resolución no resulte necesario oír al acusado. Ninguna incidencia podría tener la audiencia en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado.".

La doctrina antes expuesta impide la modificación de esos hechos probados en perjuicio de los acusados, sin haber presenciado las pruebas personales que a ellos se refieren y sin proceder a una audiencia en la que se diera a los acusados la posibilidad de ser oídos.

La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: "tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él".

Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36)...."

La Doctrina Constitucional ha dado lugar a la modificación de la regulación del recurso de apelación frente a sentencias absolutorias cuando éste se fundamenta en la existencia de error en la valoración de la prueba. Esta regulación determina que el control del Tribunal de apelación penal sobre la sentencia de primera instancia difiere según se trate de sentencias condenatorias o absolutorias. En estas últimas, cuando la decisión se funda en una valoración razonable, razonada y motivada de los medios de prueba personal, el órgano de apelación no puede subrogarse en la posición valorativa del de primera instancia.

TERCERO.-No podemos aceptar en esta alzada las pretensiones deducidas por la representación procesal de Cecilia en el primer motivo impugnatorio, y ello, por las razones que seguidamente pasamos a exponer:

1.- En el art. 790.2 LECr se estipula lo siguiente: "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

2.- En el caso que examinamos la parte recurrente no alega expresamente la "insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica",ni "el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia",ni tampoco "la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas",lo que determinaría la desestimación del presente motivo de recurso sin necesidad de mayores razonamientos.

3.- Por otra parte, en el art. 792.2 LECr. se establece clara y taxativamente que "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

4.- Basta la mera lectura del suplico del recurso para constatar que, respecto del motivo impugnatorio que en primer lugar alega la recurrente, error en la valoración de la prueba, la representación procesal de Cecilia no solicita la anulación de la sentencia de la instancia, sino su revocación y el dictado por esta Sala de otra en la que se estimen sus pretensiones de condena, lo que también determinaría la desestimación de este motivo de recurso sin necesidad de mayores razonamientos.

CUARTO.-No obstante, consideramos oportuno examinar el fondo del presente motivo impugnatorio, error en la valoracion de la prueba, para dar completa respuesta a los alegatos de la parte recurrente.

A.- Como fundamento de su pretensión condenatoria se vierten por la parte recurrente una pluralidad de alegaciones que podemos sintetizar del siguiente modo:

A1. Considera que la sentencia de la instancia no ha tenido en cuenta: 1. El testimonio de la víctima, que resulta coherente, persistente y sin incredibilidad subjetiva. 2. Los informes forenses de 26 de agosto de 2019 (donde se constatan erosiones perianales compatibles con penetración anal mediante fuerza). 3. El Informe del INTCF, que confirma la presencia de semen del acusado en vagina, cérvix y ano de la víctima. 4. El testimonio del menor Fulgencio, valorado con apoyo pericial de credibilidad.

A2. Los hechos probados deberían haber recogido la agresión sexual no consentida perpetrada por el acusado sobre la víctima pues la prueba desplegada en el juicio acredita no sólo la agresión física sino también la agresión o abuso sexual. En definitiva, afirma que la prueba practicada alcanza un estándar de suficiencia más allá de toda duda razonable.

A3. La valoración efectuada por la Sala es arbitraria y contraria a la doctrina del TC en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva y la obligación de valorar de forma razonada todas las pruebas de cargo.

B.- Como tiene reiteradamente dicho esta Sala, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, como consecuencia de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene tanto la percepción directa por el Tribunal de Instancia de las diversas declaraciones de las partes y de los testigos, como la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen, la validez y regularidad procesal, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Tribunal del Instancia ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Así, en esta instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Tribunal del Instancia ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta, lo que no acontece en el supuesto enjuiciado.

C.- Basta la mera lectura de los Fundamentos de Derecho Primero, Segundo, Tercero y Cuarto de la sentencia combatida, cuyo contenido asume esta Sala (y da por reproducido en la presente resolución en aras de la brevedad), para constatar la falta de fundamento del motivo impugnatorio que analizamos puesto que el Tribunal de Instancia ha valorado con profundidad la totalidad de la prueba practicada; se han expuesto con acierto las razones por las que el testimonio de la víctima no es suficiente para acreditar la agresión sexual a la vista de las pruebas practicadas en el plenario, entre las que, además de dicho testimonio, expresamente analiza: a) Informes del INTCF, b) informe y explicaciones de la médico forense, c) Declaraciones testificales.

Concluyendo con acierto que, respecto al delito de agresión sexual, la misma no integra prueba de cargo bastante que permita dejar sin efecto el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado.

D.- En la STS, Sala 2ª, de 6-3-2019 se incluyen diversos razonamientos, respecto del valor probatorio de la declaración de la víctima, entre los que reseñaremos los siguientes:

- "Las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera específica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( SSTS 30-1-99 y 28-1 y 15-12-95 )".

- "Cuando es la única prueba de cargo exige -como ha dicho la Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 29-4-97 - una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la STS 29-4-99 con que no basta la sola afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, la afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias".

- "La situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito ( STS 29-12-97 ) y el riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador. Pues bien, lo que el juez o tribunal penal debe valorar cuando analiza la declaración de la víctima y la previsible contradicción con la prestada por el acusado en el plenario negando los hechos se centra en analizar si cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente de violencia en el hogar y contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SSTS 28-9-88 , 26-3 y 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 13-4-96 )"".

E.- Véase en tal sentido que, en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia combatida, se examinan, tan detenida como acertadamente, aspectos tales como la credibilidad subjetiva de la víctima y la ausencia en la misma de móviles espurios; la verosimilitud o credibilidad objetiva de su testimonio y la persistencia de la incriminación.

En este sentido, en el análisis de la declaración de la víctima, la sentencia apelada, afirma: "en lo relativo a la agresión sexual asegura que perdió el conocimiento cuando cayó al suelo y fue golpeada por Joaquín y que no recuerda lo ocurrido entre ese momento y la mañana siguiente...Así, en cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, no consta que en agosto de 2019, cuando se incoó este procedimiento penal, hubiera una mala relación entre las partes o un móvil espurio en el actuar de quien aparece como perjudicada...El criterio de la verosimilitud se cumple en relación con el maltrato, ya que siendo coherente en sí misma la declaración, se ve corroborada por datos objetivos como los informes médico y forense. Sin embargo, en relación con la agresión sexual no puede considerarse concurrente el criterio por cuanto que no hay propiamente un relato fáctico de lo ocurrido cuya lógica y apoyo por datos externos objetivos pueda contrastarse."

Al examinar la persistencia, la sentencia apelada describe las declaraciones de la víctima ante la Guardia Civil y ante el Juzgado de Guardia, el 25 de agosto de 2019, en las que no menciona de ninguna manera una agresión sexual. Siendo en sede del IML el 26 de agosto de 2019 cuando afirma que sospecha que ha sufrido abuso sexual, corroborado en la declaración en sede del Juzgado de Violencia sobre la Mujer el 2 de septiembre de 2019; posteriormente, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer el 18 de mayo de 2021 declara que ha sido víctima de agresión sexual.

La sentencia apelada concluye afirmando, "se desprende de lo anterior, persistencia en el relato del maltrato físico habido al llegar al domicilio y también en cuanto al hecho de haber perdido el conocimiento al recibir los golpes del acusado. En cuanto a lo ocurrido durante el resto de la noche no puede hablarse de testimonio, toda vez que la denunciante no aporta ninguna versión de lo ocurrido. No habiendo testimonio sobre ese lapso, no puede tampoco hablarse de persistencia".

El Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia afirma: "Solo a mayor abundamiento puede indicarse que por supuesto que si la denunciante no recuerda lo ocurrido tampoco puede afirmar que concurran estas circunstancias, pero el caso es que en los informes médicos no se recogieron más lesiones que las que se derivan de lo que ella expuso como ocurrido al entrar en casa, luego no puede inferirse una violencia distinta dirigida a obtener la satisfacción sexual; y que la imagen de ser arrastrada al dormitorio por los pelos ni es afirmación de Cecilia -lo pone en boca de su hijo-, ni se confirma por el niño en su exploración, ni se asegura con la constatación por algún medio que efectivamente existieran los mechones de pelo que en alguna de sus declaraciones Cecilia dice que había en la cama... En cuarto lugar, no hay prueba suficiente de que Cecilia estuviera privada de consciencia entre las aproximadamente 03.30 horas y las 09.30 horas del 24 de agosto de 2019. Cierto es que su declaración es persistente en este punto, pero cierto es igualmente que esa persistencia no se ve refrendada por ningún otro medio de prueba, ni objetivo, ni subjetivo.

Así, la médico forense aclaró que Cecilia no tenía lesiones ni craneales ni intracraneales y que las lesiones que sí que presentaba eran leves, es decir, que no tenía lesiones que por sí mismas produzcan pérdida de consciencia, aunque indicó que esas lesiones junto con la ingesta previa de alcohol y junto con el estrés emocional derivado de la agresión podrían haber causado en su caso la pérdida de conocimiento. Dijo también que la falta de recuerdo podía provenir de una pérdida de consciencia o de una amnesia anterógrada (pérdida de memoria durante un tiempo a partir de un momento) y que no podía decir si la falta de recuerdo que Cecilia refería se debía a la una o a la otra, añadiendo que dado que el período no recordado coincidía con horas de sueño no toda la falta de recuerdo tenía por qué deberse a pérdida de consciencia o a amnesia. Aclaró que si Cecilia hubiera acostado a los niños estaríamos hablando de amnesia, aunque en ese caso seguramente no estaría en plenas facultades para consentir. En definitiva, la falta de recuerdo pudo deberse a varios motivos, de los cuales solo la pérdida de consciencia haría subsumir la relación sexual en un tipo penal (se descarta la hipótesis de la probable merma de facultades para consentir sexualmente en caso de amnesia anterógrada, no solamente por ser una hipótesis no aquilatada, sino porque nada indica que esa hipotética merma de facultades tuviera que ser advertida o aprovechada por el acusado para mantener una relación sexual)."

F.- La apelante cuestiona la valoración efectuada por la sentencia apelada, respecto al informe forense de 26 de agosto de 2019, sin embargo, la sentencia lo describe con detalle en el punto 14.a del Fundamento de Derecho Primero (que contiene la descripción de la prueba), para posteriomente, ser valorados los informes del INTCF e informe y explicaciones de la médico forense en el Fundamento de Derecho Cuarto afirmando: "En segundo lugar, de los informes del INTCF y del informe y explicaciones de la médico forense se desprende prueba suficiente de que hubo penetración vaginal y anal de Cecilia, con el pene o de otro modo hábil para introducir el semen de Joaquín en ambos lugares, teniendo lugar la penetración vaginal en los siete días anteriores al 24 de agosto de 2019 y la anal en los tres días anteriores. Cecilia no recordó en la vista cuándo mantuvo las últimas relaciones sexuales consentidas con Joaquín, pero la médico forense aseguró que a ella le había dicho durante el reconocimiento que había sido siete días antes y por vía vaginal. Esa precisión no permite considerar como prueba de una relación no consentida la existencia de semen del acusado en la vagina y cérvix de la denunciante, toda vez que el semen pudo depositarse allí durante la última relación consentida y permanecer hasta ser hisopado como parte de las muestras que fueron analizadas en el INTCF.

En tercer lugar, de lo informado por la médico forense se extrae que Cecilia presentaba tres pequeñas erosiones no sangrantes a las 5, 7 y 8 horarias en la zona perianal, producidas en los 7 días anteriores al reconocimiento. Esas erosiones, al decir de la perito, no eran compatibles con estreñimiento -puesto que entonces partirían de la mucosa, en tanto que en el caso de autos partían del ano-; en cambio eran compatibles con una agresión sexual, es decir, con penetración anal en la que intervenga fuerza, aunque no era imposible que esas erosiones se produjeran en una relación anal consentida, matizando la perito que como causan dolor, lo lógico es que la persona se retire y no se consume la penetración; las erosiones en cuestión pudieron causarse con independencia de que la persona tuviera costumbre o no de ser penetrada analmente, teniendo más influencia la falta de lubricación en su causación; aclaró asimismo que una penetración con el pene no tiene por qué producir erosiones, ni siquiera sin lubricación; y que una penetración con un puño habría causado unas lesiones distintas de las observadas en el caso de autos. Explicó igualmente que la deposición de tipo diarreico no tenía nada que ver con la penetración y que la sangre podía proceder de las erosiones o de las hemorroides, pero que en todo caso el sangrado no debió de ser muy importante.

En consecuencia, de esas pequeñas erosiones no puede inferirse inequívocamente una penetración anal forzada, puesto que pudieron producirse tanto durante una relación no consentida como durante una relación consentida -nótese que Fulgencio vino a describir una serie de movimientos repetidos que podrían corresponderse con una relación sexual, quizá con una relación sexual vigorosa o incluso agresiva-. La lógica, entendida como habitualidad, no es norma: lo que para unos es lógico no tiene por qué serlo para otros; incluso para la misma persona la reacción natural en un momento o contexto - Cecilia dijo que nunca durante la relación habían mantenido relaciones sexuales por vía anal- puede no ser la reacción escogida en un momento o contexto distinto."

G.- En cuanto a la valoración del testimonio del hijo de la pareja, Fulgencio, la sentencia afirma en el Fundamento de Derecho Segundo "En el caso de Fulgencio, a valorar su testimonio debería ayudar el informe de credibilidad del testimonio efectuado en relación con él, pero sucede que según las firmantes del informe no pueden aplicársele las técnicas de credibilidad del testimonio por tratarse de un hecho puntual en el que no tuvo intervención directa. Ha de partirse del hecho de que es hijo de denunciante y de denunciado y tomarse en consideración que Fulgencio tenía 6 años en el momento en el que se dicen sucedidos los hechos, que sin embargo no prestó declaración hasta más de dos años más tarde, el 3 de septiembre de 2021, y que para esa fecha el niño ya estaba -véase el informe de credibilidad-completamente inmerso en el conflicto de sus padres, habiendo debido incluso declarar en otros procedimientos judiciales antes de ser explorado en esta causa. La psicóloga forense expuso que no había detectado animadversión del menor contra el padre ni intención de perjuicio, pero sin embargo el menor comienza la exploración diciendo que no quiere ir con su padre. No puede, en ese contexto de fuerte conflicto parental que ha alcanzado al niño y lo ha hecho parte, otorgarse plena fuerza probatoria a su testimonio, sino que, por el contrario, debe ser valorado todavía con más prudencia".

En todo caso, como concluye la sentencia apelada " Fulgencio no confirma la situación de inconsciencia de su madre, ya que asegura que su madre se levantó del suelo, fue a la habitación, se quitó la ropa y se puso el pijama y que estaba despierta cuando su padre estaba encima de ella. Tampoco confirma que su padre arrastrara a su madre hasta la habitación. Es decir, dio noticia de lo que pudo ser una relación sexual entre sus padres (en atención a los movimientos repetidos, la posición, etc.), pero nada pudo aportar en cuanto a la existencia o no de consentimiento para dicha relación sexual.

No hay por tanto corroboración ni objetiva ni subjetiva de la pérdida de conocimiento afirmada por la denunciante, por lo que no puede considerarse probada."

H.- Es por ello por lo que el Tribunal de Instancia concluye, razonada y razonablemente, en el Fundamento de Derecho Cuarto, que "En conclusión, hubo relación sexual, hubo introducción de semen en el ano y hay erosiones que denotan penetración o intento de penetración, pero no puede afirmarse con una cierta contundencia que no hubiera consentimiento. No ha sido posible determinar qué sucedió... En el caso de autos, como ha quedado expuesto, no hay constancia de violencia ni de intimidación -ni podrían apreciarse dados los términos de la acusación-, la denunciante no tiene recuerdo de lo ocurrido y afirma que estaba inconsciente. La inconsciencia, que efectivamente conllevaría falta de consentimiento, no es corroborada por el niño, ni cabe presumirla de las lesiones de aquella, ni de su falta de recuerdo, vistas las explicaciones de la forense. Tampoco cabe suponer la falta de consentimiento de la existencia de semen del acusado en el interior de su cuerpo ni de la producción de las erosiones. Y no puede afirmarse con la rotundidad penalmente requerida que tras la agresión física no pudiera desarrollarse consentidamente una relación sexual. La prueba arroja un resultado abierto.

Por lo tanto, si bien no puede descartarse con rotundidad que el acusado cometiera un delito contra la libertad sexual de la denunciante, tampoco puede afirmarse que lo hiciera. En la duda, la presunción de inocencia obliga a dictar pronunciamiento absolutorio respecto a este delito"

La prueba practicada no ha logrado que el Tribunal de Instancia alcance una convicción de condena más allá de toda duda razonable.

I.- La apelante afirma que los hechos probados deberían haber recogido la agresión sexual no consentida perpetrada por el acusado sobre la víctima pues la prueba desplegada en el juicio acredita no sólo la agresión física sino también la agresión o abuso sexual.

A fin de dar respuesta a la recurrente debe recordarse que la parte apelante solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión del Tribunal de Instancia, a partir de los hechos que se han declarado probados. Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, está vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de ésta.

J.- La recurrente afirma que existe prueba de cargo suficiente para la condena, y denuncia que la valoración efectuada por la Sala es arbitraria y contraria a la doctrina del TC en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva y la obligación de valorar de forma razonada todas las pruebas de cargo.

En cuanto a la infracción constitucional invocada, el TS en Sentencia como la ya citada de 21 de septiembre de 2023, afirma: "..esta Sala ha acogido la distinción entre los efectos del derecho a la tutela judicial efectiva y el de presunción de inocencia, en el sentido de que el derecho a la tutela judicial efectiva se extiende solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos en que se funda la absolución o la condena, pero no a la existencia o inexistencia de tales motivos. Por ello la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de motivo para condenar supone la absolución del acusado mientras que cuando se vulnera la tutela judicial efectiva lo que corresponde es dictar una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios. Pero también ha advertido esta Sala que no se puede reconvertir el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que coloque a este derecho fundamental al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, en perjuicio de los ciudadanos acusados para quienes se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia"

Asimismo, la STS de 20 de enero de 2023 Rec. 631/2021, afirma:

" ...Cabe recordar que cuando de lo que se trata es de declarar acreditada de manera suficiente la hipótesis acusatoria ( STS 762/2022, de 15 de septiembre ), el canon de suficiencia probatoria debe ser, en virtud del principio de presunción de inocencia, particularmente exigente. Los resultados probatorios deben permitir justificar que dicha hipótesis no solo se corresponde a lo acontecido sino también que las otras hipótesis alternativas en liza carecen de una mínima probabilidad atendible de producción. Como consecuencia, y de contrario, surge la obligación de declarar no acreditada la hipótesis acusatoria cuando la prueba practicada arroja un resultado abierto. Lo que se dará cuando la hipótesis defensiva singular o la hipótesis presuntiva general de no participación que garantiza, de partida, el principio de presunción de inocencia, como regla de juicio, aparezcan, desde criterios racionales de valoración, también como probables, aun cuando lo sean en un grado menor que la tesis acusatoria... el problema se centra en el diálogo entre dos hipótesis, una acusatoria y otra defensiva, pero que no parten, ni mucho menos, de las mismas exigencias de acreditación. La primera, reclama un fundamento probatorio que arroje resultados que en términos fenomenológicos resulten altísimamente concluyentes. La segunda hipótesis, la defensiva, no. Este doble estándar responde a las diferentes funciones que cumplen... Sigue manteniendo nuestra jurisprudencia, que para que despliegue efectos el componente reactivo del derecho a la presunción de inocencia basta con que la hipótesis de no participación -la especifica identificada por la defensa o la genérica de la que parte toda persona acusada por el simple hecho de serlo- goce de un umbral de atendibilidad suficiente para generar una duda epistémica razonable. Esto es, una duda basada en razones, justificada razonablemente y no arbitraria. La consistencia de la duda razonable no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos que fundan la condena. Como a la inversa, la contundencia de la hipótesis de condena tampoco se mide en sí sino según su capacidad para neutralizar la propuesta absolutoria -vid. STS 229/2021, de 11 de marzo -".

K.-Por todo lo expuesto, debemos concluir que el motivo de recurso que analizamos debe decaer; examinado en profundidad, constatamos que la pretensión condenatoria deducida por la representación procesal de Cecilia se fundamenta más en el ámbito de la discrepancia valorativa que en el de la irracionalidad del desenlace probatorio asumido por el Tribunal de Instancia.

QUINTO.-A.- El segundo motivo de recurso deducido por la parte recurrente en su escrito impugnatorio, la indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, lo fundamenta en que no concurren las circunstancias de extraordinaria, indebida e injustificada dilación.

B.- El cauce procesal que formalmente utiliza la parte recurrente para impugnar la sentencia de la instancia, infracción de precepto legal, obliga al más escrupuloso respeto a los hechos declarados probados en la misma, en todo su contenido, orden y significación ( SSTS., Sala 2ª, de 30-10-2003 y 8-1-2004).

C.- En la sentencia de la instancia se declaró como hecho probado que "Recibida la causa en esta Audiencia Provincial, confirmada la conclusión del sumario y abierto el juicio oral, el 7 de septiembre de 2022 se dictó auto de admisión de prueba y la primera resolución que efectúa, un señalamiento para la celebración de la vista, es de 22 de noviembre de 2024, sin que entre estos dos últimos hitos procesales la paralización sea atribuible al encausado o a otro motivo justificado".

D.- La paralización de la causa a la espera de señalamiento del acto del juicio constituye una dilación indebida del procedimiento, tal como ha concluido el Tribunal de Instancia al apreciar la concurrencia en el acusado de la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, debiendo recordar en tal sentido que "El abrumador volumen de trabajo que pesa sobre determinados órganos judiciales puede exculpar a los Jueces y Magistrados de toda responsabilidad personal por los retrasos con que las decisiones se produzcan, pero no priva a los ciudadanos del derecho a reaccionar frente a tales retrasos, ni permite considerarlos inexistentes"( STC 36/1984, de 14 de marzo) y que "En cuanto al último de los criterios indicados, actuación de las autoridades, este tribunal se ha pronunciado de manera ya reiterada en el sentido de que el hecho de que la demora denunciada se deba a motivos estructurales, no imputables directamente al órgano judicial, no impide apreciar la vulneración del derecho del recurrente a un proceso sin dilaciones indebidas, pues esta situación no altera su naturaleza injustificada, en tanto que el ciudadano es ajeno a esas circunstancias. Como afirmamos en la ya citada STC 54/2014 , por referencia a la doctrina contenida en la STC 142/2010, de 21 de diciembre , "por más que los retrasos experimentados en el procedimiento hubiesen sido consecuencia de deficiencias estructurales u organizativas de los órganos judiciales o del abrumador trabajo que sobre ellos pesa, esta hipotética situación orgánica, si bien pudiera excluir de responsabilidad a las personas intervinientes en el procedimiento, de ningún modo altera el carácter injustificado del retraso. Y es que el elevado número de asuntos de que conozca el órgano jurisdiccional ante el que se tramitaba el pleito no legitima el retraso en resolver, ni todo ello limita el derecho fundamental de los ciudadanos para reaccionar frente a tal retraso, puesto que no es posible restringir el alcance y contenido de ese derecho (dado el lugar que la recta y eficaz administración de justicia ocupa en una sociedad democrática) en función de circunstancias ajenas a los afectados por las dilaciones. Por el contrario, es exigible que jueces y tribunales cumplan su función jurisdiccional, garantizando la libertad, la justicia y la seguridad, con la rapidez que permita la duración normal de los procesos, lo que lleva implícita la necesidad de que el Estado provea la dotación a los órganos judiciales de los medios personales y materiales precisos para el correcto desarrollo de las funciones que el ordenamiento les encomienda"( STC 125/2022, de 10 de octubre).

E.- El Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia apelada recuerda los hitos procesales, relevantes a los efectos de la atenuante analizada: "La causa se recibió en esta Audiencia Provincial el 3 de junio de 2022, el 7 de julio de 2022 se dictó auto confirmando la conclusión del sumario y abriendo el juicio oral, el 7 de septiembre de 2022 se dictó auto de admisión de prueba y la primera resolución que efectúa un señalamiento para la celebración de la vista es de 22 de noviembre de 2024, sin que entre estos dos últimos hitos procesales la paralización sea atribuible al encausado".

Por lo expuesto, coincidimos con el Tribunal de Instancia en la conclusión alcanzada: "ese lapso de más de dos años conlleva la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal".

SEXTO.-A.- El último de los motivos alegados por el apelante, insuficiencia de la indemnización fijada, dada la desproporción respecto al sufrimiento físico y moral derivado, tanto de la agresión física como de la agresión sexual; reiterando la solicitud de 12.000 €.

B.- El Fundamento de Derecho Octavo de la sentencia apelada dispone: "Pide la acusación pública la condena del acusado a indemnizar a la denunciante con 360 € y con 12000 € hace su petición la acusación particular, sin desglosar la cantidad por cada delito por el que acusa. Descartada la indemnización por el delito de agresión sexual, teniendo en cuenta que el baremo del anexo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor es meramente orientativo cuando no se trata de accidentes de tráfico, los días que tardó la perjudicada en sanar y que la causación dolosa de las lesiones debe tenerse en cuenta para incrementar el montante se considera adecuada la suma de 672 € (70 € por cada uno de los 8 días, incrementados en un 20 %)."

C.- La anterior decisión no infringe el principio de rogación y resulta acorde con la doctrina jurisprudencial, debiendo reseñarse en tal sentido que en la STS, Sala Penal, 423/2020, de 23 de julio, se argumenta lo siguiente: "Pues bien, el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29-10, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, estableció en su anexo el "Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en los accidentes de circulación" y fijó una serie de tablas para la determinación de las cuantías indemnizatorias, siguiendo el sistema de baremos introducido por la Disposición Adicional Octava de la Ley 30/95, de 8-11, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados . Esta Sala se ha cuidado de precisar que la fijación de los baremos en el caso de responsabilidades civiles derivadas de hechos que deberían estar cubiertos por la garantía de un seguro, responde, no a criterios objetivos o de justicia, sino a cálculos matemáticos obtenidos a partir de un estudio de posibilidades entre la cobertura técnica en función del mercado, las ramas de explotación y las reseñas matemáticas que hay que contemplar para que el sistema pueda subsistir sin riesgos inasumibles para los Fondos de cobertura; que la fluctuación al alza o a la baja no responda a criterios equitativos sino a factores como el alza o la baja de la siniestralidad e incluso a ponderaciones mercantiles de cuotas de mercado; que la indemnización baremada no es sino la permisible para el sistema; y que en el caso de los delitos dolosos se rompería cualquier criterio de justicia, racionalidad, proporcionalidad y legalidad si se trasvasara sin más el criterio técnico y objetivo del contrato de seguro ya que los criterios de determinación son radicalmente diferentes ( SSTS 8-1-2007 ; 25-3-2010 ). Por ello, se ha reconocido que el Baremo ha sido tomado en la práctica judicial de manera orientativa cuando se trata de fijar indemnizaciones civiles en el orden estrictamente penal, teniendo en cuenta para ello las puntuaciones de las lesiones y de las secuelas padecidas que determinen los informes médico-forenses, pero que no siendo aplicable el baremo en los casos de delitos dolosos, las cantidades que resulten de las tablas podrán considerarse orientativas y, en todo caso, en cuadro de mínimos. Por otro lado, ya hemos dicho, que esta Sala no se encuentra habilitada para controlar el quantum indemnizatorio acordado por el tribunal de instancia sino de lo referente a la revisión de las bases sobre las que se asienta la cantidad fija ( STS 23-11-2009 ). El incremento está justificado por razones de estricta justicia pues las lesiones dolosas tienen un plus de aflicción que las causadas por imprudencia. En casos dolosos la jurisdicción penal no tiene limitado normativamente el quantum indemnizatorio, dado que lo que se indemniza son las consecuencias perjudiciales debidas a una acción criminal dolosa, que sin duda comporta un claro plus de perversidad y la consiguiente acentuación del daño moral en quien lo padece ( SSTS 195/2017, de 24-3 ; 181/2017, de 22-3 )".El incremento indemnizatorio del 20% en casos de lesiones dolosas ha sido aceptado en diversas resoluciones de nuestro Alto Tribunal, entre las que podemos reseñar, el ATS, Sala Penal, 572/2017, de 16 de marzo y las SSTS, Sala Penal, 398/2019, de 24 de julio y 658/2021, de 3 de septiembre.

D.- Por tanto, descartada la indemnización por el delito de agresión sexual, esta Sala asume la cantidad y concepto indemnizatorio acordado en la sentencia apelada, dada la corrección y acierto de sus argumentos.

SÉPTIMO.-Por todo lo expuesto, procede la íntegra desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de Susana y la confirmación en sus propios términos de la fundada, razonable y acertada sentencia dictada en primera instancia.

OCTAVO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

PRIMERO.-Contra la sentencia que absuelve a Joaquín del delito de agresión sexual, que era objeto de acusación en la presente causa, y se le condena como autor penalmente responsable de un delito de maltrato en domicilio común y en presencia de menores ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, se alza la representación procesal de Cecilia alegando como motivos de impugnación los que identifica y titula del siguiente modo: 1º) "ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN RELACIÓN CON LA AGRESIÓN SEXUAL".

2º) INCORRECTA APLICACIÓN DE LA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS ( art. 21.6 CP )

3º) INSUFICIENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN FIJADA.

La representación procesal de Cecilia concluye solicitando en su escrito impugnatorio que, "se revoque la absolución del acusado por el delito de agresión sexual y se le condene como autor de dicho delito, con la pena interesada de siete años de prisión y accesorias. Y asimismo se le imponga la pena de alejamiento e incomunicación por tiempo superior en siete años a la de prisión. Subsidiariamente se condene al acusado por el delito de abuso sexual a la misma pena de alejamiento e incomunicación por tiempo superior en siete años a la de prisión. Se deje sin efecto la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, agravando en consecuencia la pena por el delito de maltrato. Se eleve la cuantía de la indemnización a la suma de 12.000 € o subsidiariamente a la cantidad que la Sala considere ajustada al daño moral y físico acreditado."

SEGUNDO.-La Sentencia recurrida aplica al enjuiciamiento del delito de agresión sexual el principio in dubio pro reo, conforme al cual, cuando el resultado de la prueba dejase dudas racionales y fundadas en el ánimo del juzgador sobre la existencia de culpabilidad del acusado, debe dictarse una sentencia absolutoria, principio que se liga al derecho a la presunción de inocencia.

Resulta de interés recordar la STS de 21 de septiembre de 2023 Rec. 10287/23: "...1.3. En cuanto al motivo planteado debemos decir, en primer lugar, que a las acusaciones no les corresponde un pretendido derecho a una especie de presunción de inocencia invertida que asegure el derecho a una condena cuando existan pruebas que, con independencia de su valoración respecto de su suficiencia, puedan ser consideradas como pruebas de cargo. Así como la duda no resuelta sobre los hechos debe provocar la absolución del acusado, por el contrario, la mera constatación de la existencia de pruebas no atribuye a las acusaciones un derecho a la condena.

Y, por otra parte, la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala, ha establecido la imposibilidad de rectificar en vía de recurso una sentencia absolutoria o, en general, de empeorar la situación del acusado, si para ello es necesario modificar los hechos probados, con independencia de su naturaleza objetiva o subjetiva.

El Tribunal Constitucional, en la STC nº 18/2021, de 15 de febrero , se refería a esta cuestión diciendo que "se ha afianzado una doctrina constitucional que, en síntesis, fija los siguientes márgenes de revisión: (i) Vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en la que se desarrolle la necesaria actividad probatoria con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal. (ii) No cabe efectuar este reproche constitucional cuando la condena o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una controversia estrictamente jurídica entre los órganos judiciales de primera y segunda instancia en la que no estén implicadas las garantías de publicidad, inmediación y contradicción y para cuya resolución no resulte necesario oír al acusado. Ninguna incidencia podría tener la audiencia en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado.".

La doctrina antes expuesta impide la modificación de esos hechos probados en perjuicio de los acusados, sin haber presenciado las pruebas personales que a ellos se refieren y sin proceder a una audiencia en la que se diera a los acusados la posibilidad de ser oídos.

La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: "tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él".

Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36)...."

La Doctrina Constitucional ha dado lugar a la modificación de la regulación del recurso de apelación frente a sentencias absolutorias cuando éste se fundamenta en la existencia de error en la valoración de la prueba. Esta regulación determina que el control del Tribunal de apelación penal sobre la sentencia de primera instancia difiere según se trate de sentencias condenatorias o absolutorias. En estas últimas, cuando la decisión se funda en una valoración razonable, razonada y motivada de los medios de prueba personal, el órgano de apelación no puede subrogarse en la posición valorativa del de primera instancia.

TERCERO.-No podemos aceptar en esta alzada las pretensiones deducidas por la representación procesal de Cecilia en el primer motivo impugnatorio, y ello, por las razones que seguidamente pasamos a exponer:

1.- En el art. 790.2 LECr se estipula lo siguiente: "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

2.- En el caso que examinamos la parte recurrente no alega expresamente la "insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica",ni "el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia",ni tampoco "la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas",lo que determinaría la desestimación del presente motivo de recurso sin necesidad de mayores razonamientos.

3.- Por otra parte, en el art. 792.2 LECr. se establece clara y taxativamente que "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

4.- Basta la mera lectura del suplico del recurso para constatar que, respecto del motivo impugnatorio que en primer lugar alega la recurrente, error en la valoración de la prueba, la representación procesal de Cecilia no solicita la anulación de la sentencia de la instancia, sino su revocación y el dictado por esta Sala de otra en la que se estimen sus pretensiones de condena, lo que también determinaría la desestimación de este motivo de recurso sin necesidad de mayores razonamientos.

CUARTO.-No obstante, consideramos oportuno examinar el fondo del presente motivo impugnatorio, error en la valoracion de la prueba, para dar completa respuesta a los alegatos de la parte recurrente.

A.- Como fundamento de su pretensión condenatoria se vierten por la parte recurrente una pluralidad de alegaciones que podemos sintetizar del siguiente modo:

A1. Considera que la sentencia de la instancia no ha tenido en cuenta: 1. El testimonio de la víctima, que resulta coherente, persistente y sin incredibilidad subjetiva. 2. Los informes forenses de 26 de agosto de 2019 (donde se constatan erosiones perianales compatibles con penetración anal mediante fuerza). 3. El Informe del INTCF, que confirma la presencia de semen del acusado en vagina, cérvix y ano de la víctima. 4. El testimonio del menor Fulgencio, valorado con apoyo pericial de credibilidad.

A2. Los hechos probados deberían haber recogido la agresión sexual no consentida perpetrada por el acusado sobre la víctima pues la prueba desplegada en el juicio acredita no sólo la agresión física sino también la agresión o abuso sexual. En definitiva, afirma que la prueba practicada alcanza un estándar de suficiencia más allá de toda duda razonable.

A3. La valoración efectuada por la Sala es arbitraria y contraria a la doctrina del TC en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva y la obligación de valorar de forma razonada todas las pruebas de cargo.

B.- Como tiene reiteradamente dicho esta Sala, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, como consecuencia de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene tanto la percepción directa por el Tribunal de Instancia de las diversas declaraciones de las partes y de los testigos, como la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen, la validez y regularidad procesal, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Tribunal del Instancia ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Así, en esta instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Tribunal del Instancia ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta, lo que no acontece en el supuesto enjuiciado.

C.- Basta la mera lectura de los Fundamentos de Derecho Primero, Segundo, Tercero y Cuarto de la sentencia combatida, cuyo contenido asume esta Sala (y da por reproducido en la presente resolución en aras de la brevedad), para constatar la falta de fundamento del motivo impugnatorio que analizamos puesto que el Tribunal de Instancia ha valorado con profundidad la totalidad de la prueba practicada; se han expuesto con acierto las razones por las que el testimonio de la víctima no es suficiente para acreditar la agresión sexual a la vista de las pruebas practicadas en el plenario, entre las que, además de dicho testimonio, expresamente analiza: a) Informes del INTCF, b) informe y explicaciones de la médico forense, c) Declaraciones testificales.

Concluyendo con acierto que, respecto al delito de agresión sexual, la misma no integra prueba de cargo bastante que permita dejar sin efecto el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado.

D.- En la STS, Sala 2ª, de 6-3-2019 se incluyen diversos razonamientos, respecto del valor probatorio de la declaración de la víctima, entre los que reseñaremos los siguientes:

- "Las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera específica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( SSTS 30-1-99 y 28-1 y 15-12-95 )".

- "Cuando es la única prueba de cargo exige -como ha dicho la Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 29-4-97 - una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la STS 29-4-99 con que no basta la sola afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, la afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias".

- "La situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito ( STS 29-12-97 ) y el riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador. Pues bien, lo que el juez o tribunal penal debe valorar cuando analiza la declaración de la víctima y la previsible contradicción con la prestada por el acusado en el plenario negando los hechos se centra en analizar si cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente de violencia en el hogar y contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SSTS 28-9-88 , 26-3 y 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 13-4-96 )"".

E.- Véase en tal sentido que, en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia combatida, se examinan, tan detenida como acertadamente, aspectos tales como la credibilidad subjetiva de la víctima y la ausencia en la misma de móviles espurios; la verosimilitud o credibilidad objetiva de su testimonio y la persistencia de la incriminación.

En este sentido, en el análisis de la declaración de la víctima, la sentencia apelada, afirma: "en lo relativo a la agresión sexual asegura que perdió el conocimiento cuando cayó al suelo y fue golpeada por Joaquín y que no recuerda lo ocurrido entre ese momento y la mañana siguiente...Así, en cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, no consta que en agosto de 2019, cuando se incoó este procedimiento penal, hubiera una mala relación entre las partes o un móvil espurio en el actuar de quien aparece como perjudicada...El criterio de la verosimilitud se cumple en relación con el maltrato, ya que siendo coherente en sí misma la declaración, se ve corroborada por datos objetivos como los informes médico y forense. Sin embargo, en relación con la agresión sexual no puede considerarse concurrente el criterio por cuanto que no hay propiamente un relato fáctico de lo ocurrido cuya lógica y apoyo por datos externos objetivos pueda contrastarse."

Al examinar la persistencia, la sentencia apelada describe las declaraciones de la víctima ante la Guardia Civil y ante el Juzgado de Guardia, el 25 de agosto de 2019, en las que no menciona de ninguna manera una agresión sexual. Siendo en sede del IML el 26 de agosto de 2019 cuando afirma que sospecha que ha sufrido abuso sexual, corroborado en la declaración en sede del Juzgado de Violencia sobre la Mujer el 2 de septiembre de 2019; posteriormente, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer el 18 de mayo de 2021 declara que ha sido víctima de agresión sexual.

La sentencia apelada concluye afirmando, "se desprende de lo anterior, persistencia en el relato del maltrato físico habido al llegar al domicilio y también en cuanto al hecho de haber perdido el conocimiento al recibir los golpes del acusado. En cuanto a lo ocurrido durante el resto de la noche no puede hablarse de testimonio, toda vez que la denunciante no aporta ninguna versión de lo ocurrido. No habiendo testimonio sobre ese lapso, no puede tampoco hablarse de persistencia".

El Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia afirma: "Solo a mayor abundamiento puede indicarse que por supuesto que si la denunciante no recuerda lo ocurrido tampoco puede afirmar que concurran estas circunstancias, pero el caso es que en los informes médicos no se recogieron más lesiones que las que se derivan de lo que ella expuso como ocurrido al entrar en casa, luego no puede inferirse una violencia distinta dirigida a obtener la satisfacción sexual; y que la imagen de ser arrastrada al dormitorio por los pelos ni es afirmación de Cecilia -lo pone en boca de su hijo-, ni se confirma por el niño en su exploración, ni se asegura con la constatación por algún medio que efectivamente existieran los mechones de pelo que en alguna de sus declaraciones Cecilia dice que había en la cama... En cuarto lugar, no hay prueba suficiente de que Cecilia estuviera privada de consciencia entre las aproximadamente 03.30 horas y las 09.30 horas del 24 de agosto de 2019. Cierto es que su declaración es persistente en este punto, pero cierto es igualmente que esa persistencia no se ve refrendada por ningún otro medio de prueba, ni objetivo, ni subjetivo.

Así, la médico forense aclaró que Cecilia no tenía lesiones ni craneales ni intracraneales y que las lesiones que sí que presentaba eran leves, es decir, que no tenía lesiones que por sí mismas produzcan pérdida de consciencia, aunque indicó que esas lesiones junto con la ingesta previa de alcohol y junto con el estrés emocional derivado de la agresión podrían haber causado en su caso la pérdida de conocimiento. Dijo también que la falta de recuerdo podía provenir de una pérdida de consciencia o de una amnesia anterógrada (pérdida de memoria durante un tiempo a partir de un momento) y que no podía decir si la falta de recuerdo que Cecilia refería se debía a la una o a la otra, añadiendo que dado que el período no recordado coincidía con horas de sueño no toda la falta de recuerdo tenía por qué deberse a pérdida de consciencia o a amnesia. Aclaró que si Cecilia hubiera acostado a los niños estaríamos hablando de amnesia, aunque en ese caso seguramente no estaría en plenas facultades para consentir. En definitiva, la falta de recuerdo pudo deberse a varios motivos, de los cuales solo la pérdida de consciencia haría subsumir la relación sexual en un tipo penal (se descarta la hipótesis de la probable merma de facultades para consentir sexualmente en caso de amnesia anterógrada, no solamente por ser una hipótesis no aquilatada, sino porque nada indica que esa hipotética merma de facultades tuviera que ser advertida o aprovechada por el acusado para mantener una relación sexual)."

F.- La apelante cuestiona la valoración efectuada por la sentencia apelada, respecto al informe forense de 26 de agosto de 2019, sin embargo, la sentencia lo describe con detalle en el punto 14.a del Fundamento de Derecho Primero (que contiene la descripción de la prueba), para posteriomente, ser valorados los informes del INTCF e informe y explicaciones de la médico forense en el Fundamento de Derecho Cuarto afirmando: "En segundo lugar, de los informes del INTCF y del informe y explicaciones de la médico forense se desprende prueba suficiente de que hubo penetración vaginal y anal de Cecilia, con el pene o de otro modo hábil para introducir el semen de Joaquín en ambos lugares, teniendo lugar la penetración vaginal en los siete días anteriores al 24 de agosto de 2019 y la anal en los tres días anteriores. Cecilia no recordó en la vista cuándo mantuvo las últimas relaciones sexuales consentidas con Joaquín, pero la médico forense aseguró que a ella le había dicho durante el reconocimiento que había sido siete días antes y por vía vaginal. Esa precisión no permite considerar como prueba de una relación no consentida la existencia de semen del acusado en la vagina y cérvix de la denunciante, toda vez que el semen pudo depositarse allí durante la última relación consentida y permanecer hasta ser hisopado como parte de las muestras que fueron analizadas en el INTCF.

En tercer lugar, de lo informado por la médico forense se extrae que Cecilia presentaba tres pequeñas erosiones no sangrantes a las 5, 7 y 8 horarias en la zona perianal, producidas en los 7 días anteriores al reconocimiento. Esas erosiones, al decir de la perito, no eran compatibles con estreñimiento -puesto que entonces partirían de la mucosa, en tanto que en el caso de autos partían del ano-; en cambio eran compatibles con una agresión sexual, es decir, con penetración anal en la que intervenga fuerza, aunque no era imposible que esas erosiones se produjeran en una relación anal consentida, matizando la perito que como causan dolor, lo lógico es que la persona se retire y no se consume la penetración; las erosiones en cuestión pudieron causarse con independencia de que la persona tuviera costumbre o no de ser penetrada analmente, teniendo más influencia la falta de lubricación en su causación; aclaró asimismo que una penetración con el pene no tiene por qué producir erosiones, ni siquiera sin lubricación; y que una penetración con un puño habría causado unas lesiones distintas de las observadas en el caso de autos. Explicó igualmente que la deposición de tipo diarreico no tenía nada que ver con la penetración y que la sangre podía proceder de las erosiones o de las hemorroides, pero que en todo caso el sangrado no debió de ser muy importante.

En consecuencia, de esas pequeñas erosiones no puede inferirse inequívocamente una penetración anal forzada, puesto que pudieron producirse tanto durante una relación no consentida como durante una relación consentida -nótese que Fulgencio vino a describir una serie de movimientos repetidos que podrían corresponderse con una relación sexual, quizá con una relación sexual vigorosa o incluso agresiva-. La lógica, entendida como habitualidad, no es norma: lo que para unos es lógico no tiene por qué serlo para otros; incluso para la misma persona la reacción natural en un momento o contexto - Cecilia dijo que nunca durante la relación habían mantenido relaciones sexuales por vía anal- puede no ser la reacción escogida en un momento o contexto distinto."

G.- En cuanto a la valoración del testimonio del hijo de la pareja, Fulgencio, la sentencia afirma en el Fundamento de Derecho Segundo "En el caso de Fulgencio, a valorar su testimonio debería ayudar el informe de credibilidad del testimonio efectuado en relación con él, pero sucede que según las firmantes del informe no pueden aplicársele las técnicas de credibilidad del testimonio por tratarse de un hecho puntual en el que no tuvo intervención directa. Ha de partirse del hecho de que es hijo de denunciante y de denunciado y tomarse en consideración que Fulgencio tenía 6 años en el momento en el que se dicen sucedidos los hechos, que sin embargo no prestó declaración hasta más de dos años más tarde, el 3 de septiembre de 2021, y que para esa fecha el niño ya estaba -véase el informe de credibilidad-completamente inmerso en el conflicto de sus padres, habiendo debido incluso declarar en otros procedimientos judiciales antes de ser explorado en esta causa. La psicóloga forense expuso que no había detectado animadversión del menor contra el padre ni intención de perjuicio, pero sin embargo el menor comienza la exploración diciendo que no quiere ir con su padre. No puede, en ese contexto de fuerte conflicto parental que ha alcanzado al niño y lo ha hecho parte, otorgarse plena fuerza probatoria a su testimonio, sino que, por el contrario, debe ser valorado todavía con más prudencia".

En todo caso, como concluye la sentencia apelada " Fulgencio no confirma la situación de inconsciencia de su madre, ya que asegura que su madre se levantó del suelo, fue a la habitación, se quitó la ropa y se puso el pijama y que estaba despierta cuando su padre estaba encima de ella. Tampoco confirma que su padre arrastrara a su madre hasta la habitación. Es decir, dio noticia de lo que pudo ser una relación sexual entre sus padres (en atención a los movimientos repetidos, la posición, etc.), pero nada pudo aportar en cuanto a la existencia o no de consentimiento para dicha relación sexual.

No hay por tanto corroboración ni objetiva ni subjetiva de la pérdida de conocimiento afirmada por la denunciante, por lo que no puede considerarse probada."

H.- Es por ello por lo que el Tribunal de Instancia concluye, razonada y razonablemente, en el Fundamento de Derecho Cuarto, que "En conclusión, hubo relación sexual, hubo introducción de semen en el ano y hay erosiones que denotan penetración o intento de penetración, pero no puede afirmarse con una cierta contundencia que no hubiera consentimiento. No ha sido posible determinar qué sucedió... En el caso de autos, como ha quedado expuesto, no hay constancia de violencia ni de intimidación -ni podrían apreciarse dados los términos de la acusación-, la denunciante no tiene recuerdo de lo ocurrido y afirma que estaba inconsciente. La inconsciencia, que efectivamente conllevaría falta de consentimiento, no es corroborada por el niño, ni cabe presumirla de las lesiones de aquella, ni de su falta de recuerdo, vistas las explicaciones de la forense. Tampoco cabe suponer la falta de consentimiento de la existencia de semen del acusado en el interior de su cuerpo ni de la producción de las erosiones. Y no puede afirmarse con la rotundidad penalmente requerida que tras la agresión física no pudiera desarrollarse consentidamente una relación sexual. La prueba arroja un resultado abierto.

Por lo tanto, si bien no puede descartarse con rotundidad que el acusado cometiera un delito contra la libertad sexual de la denunciante, tampoco puede afirmarse que lo hiciera. En la duda, la presunción de inocencia obliga a dictar pronunciamiento absolutorio respecto a este delito"

La prueba practicada no ha logrado que el Tribunal de Instancia alcance una convicción de condena más allá de toda duda razonable.

I.- La apelante afirma que los hechos probados deberían haber recogido la agresión sexual no consentida perpetrada por el acusado sobre la víctima pues la prueba desplegada en el juicio acredita no sólo la agresión física sino también la agresión o abuso sexual.

A fin de dar respuesta a la recurrente debe recordarse que la parte apelante solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión del Tribunal de Instancia, a partir de los hechos que se han declarado probados. Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, está vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de ésta.

J.- La recurrente afirma que existe prueba de cargo suficiente para la condena, y denuncia que la valoración efectuada por la Sala es arbitraria y contraria a la doctrina del TC en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva y la obligación de valorar de forma razonada todas las pruebas de cargo.

En cuanto a la infracción constitucional invocada, el TS en Sentencia como la ya citada de 21 de septiembre de 2023, afirma: "..esta Sala ha acogido la distinción entre los efectos del derecho a la tutela judicial efectiva y el de presunción de inocencia, en el sentido de que el derecho a la tutela judicial efectiva se extiende solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos en que se funda la absolución o la condena, pero no a la existencia o inexistencia de tales motivos. Por ello la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de motivo para condenar supone la absolución del acusado mientras que cuando se vulnera la tutela judicial efectiva lo que corresponde es dictar una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios. Pero también ha advertido esta Sala que no se puede reconvertir el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que coloque a este derecho fundamental al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, en perjuicio de los ciudadanos acusados para quienes se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia"

Asimismo, la STS de 20 de enero de 2023 Rec. 631/2021, afirma:

" ...Cabe recordar que cuando de lo que se trata es de declarar acreditada de manera suficiente la hipótesis acusatoria ( STS 762/2022, de 15 de septiembre ), el canon de suficiencia probatoria debe ser, en virtud del principio de presunción de inocencia, particularmente exigente. Los resultados probatorios deben permitir justificar que dicha hipótesis no solo se corresponde a lo acontecido sino también que las otras hipótesis alternativas en liza carecen de una mínima probabilidad atendible de producción. Como consecuencia, y de contrario, surge la obligación de declarar no acreditada la hipótesis acusatoria cuando la prueba practicada arroja un resultado abierto. Lo que se dará cuando la hipótesis defensiva singular o la hipótesis presuntiva general de no participación que garantiza, de partida, el principio de presunción de inocencia, como regla de juicio, aparezcan, desde criterios racionales de valoración, también como probables, aun cuando lo sean en un grado menor que la tesis acusatoria... el problema se centra en el diálogo entre dos hipótesis, una acusatoria y otra defensiva, pero que no parten, ni mucho menos, de las mismas exigencias de acreditación. La primera, reclama un fundamento probatorio que arroje resultados que en términos fenomenológicos resulten altísimamente concluyentes. La segunda hipótesis, la defensiva, no. Este doble estándar responde a las diferentes funciones que cumplen... Sigue manteniendo nuestra jurisprudencia, que para que despliegue efectos el componente reactivo del derecho a la presunción de inocencia basta con que la hipótesis de no participación -la especifica identificada por la defensa o la genérica de la que parte toda persona acusada por el simple hecho de serlo- goce de un umbral de atendibilidad suficiente para generar una duda epistémica razonable. Esto es, una duda basada en razones, justificada razonablemente y no arbitraria. La consistencia de la duda razonable no se justifica en sí misma sino contrastándola con los argumentos que fundan la condena. Como a la inversa, la contundencia de la hipótesis de condena tampoco se mide en sí sino según su capacidad para neutralizar la propuesta absolutoria -vid. STS 229/2021, de 11 de marzo -".

K.-Por todo lo expuesto, debemos concluir que el motivo de recurso que analizamos debe decaer; examinado en profundidad, constatamos que la pretensión condenatoria deducida por la representación procesal de Cecilia se fundamenta más en el ámbito de la discrepancia valorativa que en el de la irracionalidad del desenlace probatorio asumido por el Tribunal de Instancia.

QUINTO.-A.- El segundo motivo de recurso deducido por la parte recurrente en su escrito impugnatorio, la indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, lo fundamenta en que no concurren las circunstancias de extraordinaria, indebida e injustificada dilación.

B.- El cauce procesal que formalmente utiliza la parte recurrente para impugnar la sentencia de la instancia, infracción de precepto legal, obliga al más escrupuloso respeto a los hechos declarados probados en la misma, en todo su contenido, orden y significación ( SSTS., Sala 2ª, de 30-10-2003 y 8-1-2004).

C.- En la sentencia de la instancia se declaró como hecho probado que "Recibida la causa en esta Audiencia Provincial, confirmada la conclusión del sumario y abierto el juicio oral, el 7 de septiembre de 2022 se dictó auto de admisión de prueba y la primera resolución que efectúa, un señalamiento para la celebración de la vista, es de 22 de noviembre de 2024, sin que entre estos dos últimos hitos procesales la paralización sea atribuible al encausado o a otro motivo justificado".

D.- La paralización de la causa a la espera de señalamiento del acto del juicio constituye una dilación indebida del procedimiento, tal como ha concluido el Tribunal de Instancia al apreciar la concurrencia en el acusado de la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, debiendo recordar en tal sentido que "El abrumador volumen de trabajo que pesa sobre determinados órganos judiciales puede exculpar a los Jueces y Magistrados de toda responsabilidad personal por los retrasos con que las decisiones se produzcan, pero no priva a los ciudadanos del derecho a reaccionar frente a tales retrasos, ni permite considerarlos inexistentes"( STC 36/1984, de 14 de marzo) y que "En cuanto al último de los criterios indicados, actuación de las autoridades, este tribunal se ha pronunciado de manera ya reiterada en el sentido de que el hecho de que la demora denunciada se deba a motivos estructurales, no imputables directamente al órgano judicial, no impide apreciar la vulneración del derecho del recurrente a un proceso sin dilaciones indebidas, pues esta situación no altera su naturaleza injustificada, en tanto que el ciudadano es ajeno a esas circunstancias. Como afirmamos en la ya citada STC 54/2014 , por referencia a la doctrina contenida en la STC 142/2010, de 21 de diciembre , "por más que los retrasos experimentados en el procedimiento hubiesen sido consecuencia de deficiencias estructurales u organizativas de los órganos judiciales o del abrumador trabajo que sobre ellos pesa, esta hipotética situación orgánica, si bien pudiera excluir de responsabilidad a las personas intervinientes en el procedimiento, de ningún modo altera el carácter injustificado del retraso. Y es que el elevado número de asuntos de que conozca el órgano jurisdiccional ante el que se tramitaba el pleito no legitima el retraso en resolver, ni todo ello limita el derecho fundamental de los ciudadanos para reaccionar frente a tal retraso, puesto que no es posible restringir el alcance y contenido de ese derecho (dado el lugar que la recta y eficaz administración de justicia ocupa en una sociedad democrática) en función de circunstancias ajenas a los afectados por las dilaciones. Por el contrario, es exigible que jueces y tribunales cumplan su función jurisdiccional, garantizando la libertad, la justicia y la seguridad, con la rapidez que permita la duración normal de los procesos, lo que lleva implícita la necesidad de que el Estado provea la dotación a los órganos judiciales de los medios personales y materiales precisos para el correcto desarrollo de las funciones que el ordenamiento les encomienda"( STC 125/2022, de 10 de octubre).

E.- El Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia apelada recuerda los hitos procesales, relevantes a los efectos de la atenuante analizada: "La causa se recibió en esta Audiencia Provincial el 3 de junio de 2022, el 7 de julio de 2022 se dictó auto confirmando la conclusión del sumario y abriendo el juicio oral, el 7 de septiembre de 2022 se dictó auto de admisión de prueba y la primera resolución que efectúa un señalamiento para la celebración de la vista es de 22 de noviembre de 2024, sin que entre estos dos últimos hitos procesales la paralización sea atribuible al encausado".

Por lo expuesto, coincidimos con el Tribunal de Instancia en la conclusión alcanzada: "ese lapso de más de dos años conlleva la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal".

SEXTO.-A.- El último de los motivos alegados por el apelante, insuficiencia de la indemnización fijada, dada la desproporción respecto al sufrimiento físico y moral derivado, tanto de la agresión física como de la agresión sexual; reiterando la solicitud de 12.000 €.

B.- El Fundamento de Derecho Octavo de la sentencia apelada dispone: "Pide la acusación pública la condena del acusado a indemnizar a la denunciante con 360 € y con 12000 € hace su petición la acusación particular, sin desglosar la cantidad por cada delito por el que acusa. Descartada la indemnización por el delito de agresión sexual, teniendo en cuenta que el baremo del anexo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor es meramente orientativo cuando no se trata de accidentes de tráfico, los días que tardó la perjudicada en sanar y que la causación dolosa de las lesiones debe tenerse en cuenta para incrementar el montante se considera adecuada la suma de 672 € (70 € por cada uno de los 8 días, incrementados en un 20 %)."

C.- La anterior decisión no infringe el principio de rogación y resulta acorde con la doctrina jurisprudencial, debiendo reseñarse en tal sentido que en la STS, Sala Penal, 423/2020, de 23 de julio, se argumenta lo siguiente: "Pues bien, el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29-10, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, estableció en su anexo el "Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en los accidentes de circulación" y fijó una serie de tablas para la determinación de las cuantías indemnizatorias, siguiendo el sistema de baremos introducido por la Disposición Adicional Octava de la Ley 30/95, de 8-11, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados . Esta Sala se ha cuidado de precisar que la fijación de los baremos en el caso de responsabilidades civiles derivadas de hechos que deberían estar cubiertos por la garantía de un seguro, responde, no a criterios objetivos o de justicia, sino a cálculos matemáticos obtenidos a partir de un estudio de posibilidades entre la cobertura técnica en función del mercado, las ramas de explotación y las reseñas matemáticas que hay que contemplar para que el sistema pueda subsistir sin riesgos inasumibles para los Fondos de cobertura; que la fluctuación al alza o a la baja no responda a criterios equitativos sino a factores como el alza o la baja de la siniestralidad e incluso a ponderaciones mercantiles de cuotas de mercado; que la indemnización baremada no es sino la permisible para el sistema; y que en el caso de los delitos dolosos se rompería cualquier criterio de justicia, racionalidad, proporcionalidad y legalidad si se trasvasara sin más el criterio técnico y objetivo del contrato de seguro ya que los criterios de determinación son radicalmente diferentes ( SSTS 8-1-2007 ; 25-3-2010 ). Por ello, se ha reconocido que el Baremo ha sido tomado en la práctica judicial de manera orientativa cuando se trata de fijar indemnizaciones civiles en el orden estrictamente penal, teniendo en cuenta para ello las puntuaciones de las lesiones y de las secuelas padecidas que determinen los informes médico-forenses, pero que no siendo aplicable el baremo en los casos de delitos dolosos, las cantidades que resulten de las tablas podrán considerarse orientativas y, en todo caso, en cuadro de mínimos. Por otro lado, ya hemos dicho, que esta Sala no se encuentra habilitada para controlar el quantum indemnizatorio acordado por el tribunal de instancia sino de lo referente a la revisión de las bases sobre las que se asienta la cantidad fija ( STS 23-11-2009 ). El incremento está justificado por razones de estricta justicia pues las lesiones dolosas tienen un plus de aflicción que las causadas por imprudencia. En casos dolosos la jurisdicción penal no tiene limitado normativamente el quantum indemnizatorio, dado que lo que se indemniza son las consecuencias perjudiciales debidas a una acción criminal dolosa, que sin duda comporta un claro plus de perversidad y la consiguiente acentuación del daño moral en quien lo padece ( SSTS 195/2017, de 24-3 ; 181/2017, de 22-3 )".El incremento indemnizatorio del 20% en casos de lesiones dolosas ha sido aceptado en diversas resoluciones de nuestro Alto Tribunal, entre las que podemos reseñar, el ATS, Sala Penal, 572/2017, de 16 de marzo y las SSTS, Sala Penal, 398/2019, de 24 de julio y 658/2021, de 3 de septiembre.

D.- Por tanto, descartada la indemnización por el delito de agresión sexual, esta Sala asume la cantidad y concepto indemnizatorio acordado en la sentencia apelada, dada la corrección y acierto de sus argumentos.

SÉPTIMO.-Por todo lo expuesto, procede la íntegra desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de Susana y la confirmación en sus propios términos de la fundada, razonable y acertada sentencia dictada en primera instancia.

OCTAVO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente