Sentencia Penal 7/2025 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 5/2025 de 17 de febrero del 2025

PR IMERO.-Apela la sentencia el Sr. Diego con fundamento en los siguientes motivos:

1º).- Al amparo del art. 790.2 de la Lecrim. , por lesión de los derechos a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la defensa. En el plano de la legalidad ordinaria, por indebida aplicación del art. 730 de la Lecrim. , al haberse introducido la declaración sumarial de la denunciante como prueba preconstituida.

S e basa el apelante en que se hizo sin apoyo legal la introducción de dicha declaración sumarial de la denunciante, la niña Macarena, pues el juez instructor nunca acordó que se llevara a efecto tal declaración precisamente como prueba preconstituida, no habiendo citado a la misma al investigado.

2 º).- Acogiéndose a los arts. 790.2 y 790.3 de la Lecrim. , por conculcación de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, a la defensa y a valerse de los medios de prueba pertinentes. Indebida denegación de la declaración testifical de la denunciante, con infracción del art. 785.1 de la Lecrim.

3 º).- Con apoyo en el art. 790.2 de la Lecrim. , por vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho a la obtención de una sentencia judicial motivada y no arbitraria, así como del derecho a la presunción de inocencia. Patente error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.-Afrontamos a continuación los distintos motivos que contiene el recurso de apelación.

Primer motivo de recurso. La declaración sumarial de la denunciante.

E l motivo discurre en torno a esta actuación, a su consideración como prueba preconstituida y a la posibilidad de ser introducida en el plenario a través del art. 730 de la Lecrim. Aduce el apelante que el juez instructor nunca acordó que la declaración de Macarena, de casi dieciséis años en ese momento (21 de febrero de 2022), se llevara a cabo con carácter de prueba preconstituida, para la que el recurrente no fue convocado. Destaca que no se daba ninguna de las circunstancias previstas en los arts. 448 y 777.2 de la Lecrim. para acordar motivadamente que se preconstituyese esa prueba.

E l motivo debe ser rechazado.

C omo pone de relieve la STS 558/2023, de 6 de julio, es perfectamente comprensible que el examen de una testigo menor de edad se adapte a algunas singularidades impuestas por la necesidad de preservar su formación integral, lo cual tiene todavía mayor sentido si esa testigo es también la víctima de un delito que afecta a su indemnidad sexual. Añade la sentencia que ha de evitarse siempre que la necesidad del paso de un menor de edad por una sala de justicia se convierta para él en el escenario de una lacerante experiencia a evocar durante el resto de su vida. Ahora bien, la misma resolución reconoce que este afán de protección del menor no puede ser obstáculo para la vigencia y ejercicio de los derechos que convergen en el proceso penal, puesto que los principios de contradicción y de defensa son estructurales y sin ellos quebrarían las bases que legitiman la función jurisdiccional.

E n el caso enjuiciado, el apelante considera que no hay una resolución motivada y exenta de arbitrariedad que explique suficientemente la preconstitución de la prueba y que resultaba esencial haber conocido previamente este extremo para adoptar una adecuada estrategia interrogativa. Destaca, además, que no se citó al investigado ni se informó a la denunciante de su obligación de ser veraz, no habiéndole recibido juramento o promesa, añadiendo que tras su declaración surgieron nuevas fuentes de prueba relevantes sobre las que no hubo posibilidad alguna de interrogar a la menor.

E s verdad que, formalmente, la declaración prestada en fase de instrucción por la menor no aparece efectuada como prueba preconstituida. Las providencias que acordaron esta actuación no lo expresan así y tampoco se manifestó el juzgador en ese sentido en algún momento de la diligencia. Ahora bien, dicha omisión resulta intrascendente si tenemos en consideración que la declaración de la niña se efectuó bajo los principios de inmediación y contradicción, ya que la letrada del investigado estaba presente y formuló las preguntas que consideró convenientes, sin que pueda entenderse que se hubiera limitado o cercenado su derecho a interrogar por la mera solicitud del juzgador a todas las partes de que hubiese brevedad en el interrogatorio, que no llegó a cortar o limitar en ningún momento; se trató de una admonición dirigida a proteger a la niña, pero sin consecuencias procesales negativas para el apelante. Por otra parte, la declaración está recogida en soporte audiovisual, que dispone de la suficiente calidad, ya que se entiende perfectamente todo lo que dice Macarena así como las preguntas que se le formulan. Así las cosas, concluimos que la declaración se efectuó dentro de los parámetros exigidos por el art. 449 bis de la Lecrim. para conformar prueba preconstituida.

T ampoco consideramos relevante el hecho de que no se hubiese indicado a la menor que debía decir la verdad, pues dicha omisión no tiene trascendencia constitucional ni vicia la declaración. Esa ausencia no autoriza a presumir que Macarena mintiera en sus manifestaciones ni convierte su relato en inhábil como prueba. Su declaración es, obviamente, una prueba enormemente importante que ha de ser valorada en conjunto, conforme a las máximas de la experiencia y reglas de la sana crítica, conforme determina el art. 741 de la Lecrim. , pero, como decimos, no queda invalidada formalmente por el hecho de que no se conminara a Macarena a decir la verdad, pues ello no está legalmente previsto y, conforme al art. 433 de la Lecrim. en su segundo párrafo y art. 434 de la misma Ley, puestos en relación con el art. 706 de dicho cuerpo normativo, la ausencia de juramento o promesa de los testigos mayores de edad se relaciona con la posibilidad de ser perseguidos por delito de falso testimonio si hubiesen mentido. Por lo demás, a la vista del soporte audiovisual, ninguna de las partes presentes en la declaración se manifestó al respecto, incluida la letrada del Sr. Diego.

H emos dicho que la declaración de Macarena no se recoge formalmente como prueba preconstituida, ni se advirtió de ello en las resoluciones de citación para la diligencia. Ahora bien, tal ausencia tampoco resta valor probatorio a la declaración por no haber podido diseñar la defensa del investigado una estrategia interrogativa, como él denomina, para la cual era irrelevante que se preconstituyese o no la prueba, pues la letrada del Sr. Diego fue totalmente libre para dirigir a la menor las preguntas que estimó conveniente y en el orden que consideró oportuno. Hay que tener en consideración que el apelante ha sido condenado en virtud de una relación de hechos muy sencilla, descrita en el apartado de hechos probados de la sentencia y basada en el relato que ofreció Macarena, reflejado en el soporte videográfico de su declaración. Por lo tanto, en el marco de esos hechos expuestos por la niña, nada impedía a la letrada del apelante haber interrogado sobre la narración ofrecida por aquella, solicitando las matizaciones que hubiese considerado precisas, de forma que no se ha vulnerado el derecho de defensa por un pretendido hurto de una estrategia de interrogatorio, que en el recurso aparece, además, como una alegación genérica, insuficientemente especificada, ausente de una mínima concreción que permita concluir en la existencia de una indefensión material.

D e otro lado, este tribunal no puede dejar de considerar que, como se constata en el soporte videográfico del juicio y a tenor de la afectación psicológica grave que sufre la menor, era totalmente desaconsejable que Macarena declarase de nuevo en el plenario, no quedando ello justificado por los motivos que expone el recurrente. En efecto, acabamos de decir que la niña expuso de forma detallada y completa lo ocurrido con su padrastro en el vehículo y se manifestó, en concreto, sobre la posición física que ambos ocupaban en el turismo -piloto y copiloto-; en qué consistieron los tocamientos, con la ropa puesta y demás circunstancias concurrentes. Se hizo eco del miedo que sintió, así como de su intención de disimular hasta que explotó con la educadora que vino a recogerle. Por consiguiente, resulta obvio que la letrada del apelante que estuvo presente en la declaración de Macarena, a quien, repetimos, no se limitó su facultad de interrogar, pudo preguntar sobre todos los extremos a que se refiere el apelante en su recurso: postura que adoptaban, cuándo comenzaron los tocamientos y su duración, la zona de aparcamiento del vehículo, si estaba o no abierto y si había gente en el entorno. Es por ello por lo que no se justificaba el interrogatorio en juicio de Macarena, máxime cuando el mismo estaba totalmente desaconsejado y no sufría el derecho de defensa del acusado y es por este cúmulo de razones que la representante en juicio del Ministerio Público se opuso a tal interrogatorio, considerando suficiente la declaración sumarial de Macarena, lo que implica que dicho órgano consideraba que se había preconstituido esa prueba, al haberse realizado con las garantías jurídico procesales pertinentes.

L as nuevas fuentes de prueba a que se refiere el recurrente tampoco justificaban el interrogatorio de la menor en el plenario. Así, el informe psicológico-forense, de 18 de marzo de 2022 y las entrevistas efectuadas a la denunciante por el IMAS son elementos que pueden ser valorados sin necesidad de haber interrogado en el plenario a la niña. De hecho, existe informe pericial sobre tales entrevistas elaborado por la Dra. María Luisa. Lo propio cabe decir de las comunicaciones vía whats app aportadas junto con el escrito de defensa y al audio de siete segundos remitido por Macarena al centro DIRECCION002 en el que residía, elementos todos ellos que pueden ser relacionados con la declaración que ya llevó a cabo la menor, pero que no justificaban una nueva declaración para aportar nuevos datos, como también ocurre con el reportaje fotográfico del vehículo y su documentación en relación con el apelante.

T erminaremos el análisis del motivo reiterando que la declaración sumarial de Macarena, aunque formalmente no aparezca como prueba de cargo preconstituida, puede ser así considerada, porque existía causa legítima para hacerlo así, al tratarse de una niña, circunstancia que debe ser relacionada con el primer párrafo del art. 449 ter de la Lecrim. y con el art. 26.1, a) de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del Delito y sin que el hecho de que Macarena contara ya con catorce años cumplidos sea óbice suficiente para obligara a declarar en el plenario. Intervino en esta diligencia el juez de instrucción, el Ministerio Público y la letrada del acusado, que pudo interrogar sin limitación a la niña. Además, dicha declaración de la menor accedió al plenario a través del art. 730.2, en relación con el primer párrafo del art. 449 bis de la Lecrim. , lo cual resulta plenamente lícito en este caso por las razones que hemos señalado. Por último, aunque no consta que se citara al acusado a la diligencia, no concreta el apelante en qué pudo vulnerar ello su derecho de defensa, indicando la forma en que habría intervenido y, además, la STS 848/2017, de 22 de diciembre, recuerda la incapacidad de tal ausencia para anular el valor de la prueba.

Segundo motivo de recurso.

A lega el recurrente que le fue indebidamente denegada la posibilidad de interrogar en el plenario a la menor denunciante.

B asta para denegar el motivo con que nos remitamos a cuanto hemos venido diciendo hasta el momento y, como también dijimos, la declaración sumarial de la menor ha de ser valorada en el conjunto de los demás elementos de prueba, de acuerdo con la sana crítica y con las máximas de la experiencia ( art. 741 de la Lecrim. ), lo que indudablemente permite ponerla en relación con las nuevas fuentes de prueba a que se refiere el recurrente, sin necesidad para ello de un nuevo interrogatorio que hubiese sido nocivo para la niña, aunque su realización hubiese tratado de mitigarse utilizando la videoconferencia u otros medios consignados en el art. 707 de la Lecrim. , pues hubiese propiciado que la menor volviese a revivir los hechos objeto de la denuncia. Pero lo que no compartimos con el recurrente es que haya aspectos de los hechos relevantes sobre los que Macarena no hubiese sido interrogada.

Tercer motivo de recurso.

C onsidera el apelante que la sentencia de la Audiencia Provincial no se encuentra suficientemente razonada y relaciona este déficit con la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

L a doctrina jurisprudencial sobre la motivación de las sentencias penales condenatorias se encuentra recogida, entre otras, en la STS 503/2011, de 25 de mayo, que se respalda en la STC 249/2000, de 30 de octubre. Esta última resolución indica que la total ausencia de motivación afecta al derecho a la presunción de inocencia. En concreto, dice esta sentencia:

"(...)la explicitación de la prueba que puede sustentar los hechos declarados probados y, consecuentemente, la condena penal, constituye un factor relevante no sólo de la posibilidad efectiva de revisar la apreciación de la prueba por un tribunal superior que tenga atribuidas funciones al efecto , sino también de que este Tribunal pueda efectuar un control sobre la existencia o inexistencia de prueba de cargo; es decir, un control de la virtualidad incriminatoria de las pruebas practicadas, que exige la razonabilidad y mínima consistencia de las inferencias o deducciones realizadas por los tribunales ordinarios para considerar acreditados los hechos incriminadores del finalmente condenad" .

De manera que el derecho a no ser condenado si no es en virtud de prueba de cargo -presunción de inocencia- y el derecho a la libertad personal, comprometido en toda sentencia penal y específicamente restringido al condenarse a pena privativa de libertad "avalan la necesidad de fortalecer el deber de exteriorizar los fundamentos de las decisiones judiciales hasta el punto de hacer imprescindible, en este caso, también una mínima explicitación de los fundamentos probatorios del relato fáctico, con base en el cual se individualiza el caso y se posibilita la aplicación de la norma jurídica". Dicho de otro modo, con palabras de la STC 139/2000, de 29 de mayo, " los Tribunales deben hacer explícitos en la resolución los elementos de convicción que sustentan la declaración de los hechos probados, a fin de acreditar la concurrencia de prueba de cargo capaz de enervar la presunción de inocencia".

La STS 1228/2006, de 12 de diciembre, se expresa en la misma línea:

"la prueba no opera por sí misma y de manera autoevidente, sino a través de la valoración, necesariamente racional y expresa, de que el tribunal debe hacerla objeto. Pues, tanto los afectados por la sentencia como quien conozca de ella en vía de recurso, además de tener constancia del material probatorio, deben ser informados de lo que ha visto en él el juzgador. O lo que es lo mismo, han de conocer tanto su conclusión en tema de hechos, como las premisas probatorias de éstos. Especificación que obliga al juzgador a identificar y analizar los elementos de convicción estimados relevantes, con suficiente expresión en la sentencia, para que esta sea realmente inteligible y se autoexplique con claridad bastante. Y, también, en la medida necesaria, a justificar el descarte de los tenidos por irrelevantes, cuando éstos aparezcan dotados de alguna calidad informativa".

A l desarrollar el motivo, el apelante considera que la Audiencia Provincial ha incurrido en una valoración sesgada e irracional de los elementos de prueba. Así, tras describir el relato de la menor como lo hace la sentencia y el escaso valor que atribuye la resolución a la pericial sobre credibilidad del testimonio, critica el recurrente el análisis probatorio efectuado por la Sala de primera instancia, destacando distintas contradicciones que halla en la narración de la menor a lo largo del tiempo y subrayando la importancia que, a su juicio, ha de darse a la pericial de la Dra. María Luisa. Rechaza asimismo que la sentencia no haya valorado la prueba documental ni las circunstancias que afectan a la credibilidad subjetiva de la denunciante, dado que con anterioridad a los hechos estaba sometida a terapia y padecía de estrés postraumático complejo por situación de abandono familiar, al no aceptar la madre la tendencia homosexual de su hija.

E n el análisis del motivo distinguiremos sus dos bases: la ausencia de motivación suficiente de la sentencia y el error en la valoración de la prueba.

a ).- En relación con la motivación de la sentencia.

Teniendo en consideración la doctrina jurisprudencial que acabamos de exponer, observamos que la sentencia apelada advierte que la declaración de hechos probados que contiene se sustenta en la prueba llevada a cabo en el juicio oral, consistente en el interrogatorio del acusado, las testificales de la Sra. Amanda y del agente de la Guardia Civil con tip NUM002 y las periciales de los técnicos NUM003 y NUM004, así como la pericial de la Sra. María Luisa, junto con la documental introducida, incluyendo la declaración sumarial de la denunciante.

A continuación, la resolución impugnada analiza esos medios probatorios y, así, en primer lugar, indica que la minoría de edad de la denunciante, ya avanzada cuando efectuó su declaración, permitía analizar su relato sin el apoyo de tales periciales, bastando para ello los parámetros comunes de valoración probatoria. Por consiguiente, no nos hallamos ante una ausencia de motivación de tales elementos de prueba, en particular del dictamen de la Sra. María Luisa que interesa al recurrente, sino que nos encontramos ante una conclusión específica de la Sala sobre la no necesidad de analizar tales elementos probatorios, que conjuga con la declaración de Macarena y la edad que tenía cuando la realizó. La ausencia de motivación se habría producido si se hubiese prescindido de esos elementos de prueba sin explicación alguna, pero no si la Sala considera que la narración de Macarena puede ser valorada de acuerdo con las reglas de la sana crítica y las máximas de experiencia, afirmación que puede o no compartirse, pero que, en lo que ahora interesa, supone una motivación suficiente y debidamente exteriorizada sobre dichas pruebas.

E s cierto que la sentencia omite la consideración de otros elementos de prueba, como ocurre con la situación administrativa en España del acusado, al indicarse en la relación de hechos probados que aquella no consta. Ahora bien, el hecho de que el Sr. Diego disponga de documento nacional de identidad es un dato estéril en orden a la acreditación de los hechos enjuiciados.

O tras fuentes de prueba no valoradas, al menos de forma expresa, son: en primer lugar el audio de whats app que Macarena remitió el mismo día 13 de noviembre de 2021, a las 19,14 horas, al centro " DIRECCION002" en el que residía y en el que decía: "todo bien. En un rato vuelvo. A las ocho, ocho y media, por ahí".En segundo lugar, la grabación y reportaje fotográfico del vehículo que ocupaban la menor y el acusado, así como las dolencias psico-físicas que aquejaban a Macarena en aquel momento y por las que estaba siendo tratada. Se trata de elementos probatorios que inciden de lleno en la credibilidad del relato de la niña y que, por tanto, deben considerarse al estudiar la alegación sobre error en la valoración de la prueba, que abordaremos a continuación.

b).-Sobre el error en la valoración de la prueba.

C omo hemos dicho en otras ocasiones, no es misión de este tribunal, en el marco de un recurso de apelación frente a una sentencia condenatoria, formar su convicción a través de la valoración de unas pruebas que no se han realizado ante él, de manera que a partir de tal valoración nueva confirmemos o revoquemos el análisis probatorio efectuado en primera instancia. Nos corresponde, por el contrario, decidir si es homologable el análisis probatorio realizado por la Sala de primera instancia, en cuanto producido con lógica y razonabilidad con respaldo en pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas. Desde esta perspectiva, aparece el error en la valoración de la prueba por parte del tribunal de primer grado como el que incide en el establecimiento de los datos fácticos recogidos en la declaración de hechos probados, al haber incluido en ella hechos no acontecidos, o bien por haber omitido otros que sí tuvieron lugar o, en su caso, mediante la descripción de la sucesión de determinados hechos en forma distinta a como fueron en realidad. Sin embargo, no alcanza el ámbito del recurso de apelación a la realización de valoraciones alternativas a las que hizo la Sala de primera instancia, pues fue ella la que gozó de la inmediación.

A tendiendo a dichas consideraciones de carácter general, entendemos que la valoración de la prueba por parte de la Audiencia Provincial se encuentra en el marco de los parámetros de la lógica y es razonable, de forma que no procede acoger el recurso por este motivo.

E n efecto, no hallamos ninguna razón maliciosa que decantara a la menor por acusar a su padrastro y es significativo al respecto que tanto el acusado como la niña hubiesen coincidido en afirmar que les unía una relación paterno filial, dada la convivencia familiar que habían tenido junto a la madre de Macarena durante cinco años. Y pensamos que el hecho de que el apelante hubiese expresado a la menor que pensaba ir a trabajar a Francia, o que no le gustaba que se rapase el pelo, o bien que dijese a la niña "ya me abandonas" cuando fue a recogerla la Sra. Amanda a DIRECCION000, no explican suficientemente que la menor denunciara al Sr. Diego, ni siquiera admitiendo que presente gran desconfianza hacia los adultos. Se trata de circunstancias que carecen de entidad bastante para ello y que no quedan reforzadas ni siquiera acudiendo a la problemática psico-física que presentaba Macarena, de la que no puede extraerse gratuitamente una tendencia a la fabulación que explique su denuncia.

P or lo demás, quedó acreditado que la niña sufre una situación de estrés postraumático complejo desde muy niña, que empeoró, según la técnico NUM004, a raíz de los hechos enjuiciados. Consideramos que a este empeoramiento también pudo contribuir, como sugiere el apelante, el resultado de la última sesión de trabajo con la madre de la niña, que se opone frontalmente a su homosexualidad, pero ello no elimina la afectación de Macarena por los hechos enjuiciados, tal como expuso la técnico identificada, sobre todo si consideramos que la menor ya conocía, antes de la última sesión de trabajo con la madre, que ésta era totalmente contraria a su homosexualidad. Son significativos al respecto los informes psicológicos de 21 de marzo de 2022 y de 5 de marzo de 2024, que señalan la importante afectación emocional sufrida por Macarena y que la explican tanto en el abandono por su madre como en los hechos enjuiciados.

E s importante resaltar igualmente que, en su declaración, Macarena afirmó que se encontró paralizada y que se sintió muy atemorizada ante la conducta desplegada por el recurrente y los tocamientos de que fue objeto y ello explica que enviara un mensaje de audio al centro DIRECCION002 diciendo que todo iba bien y que llegaría en breve, mensaje de audio que, obviamente, podía escuchar el Sr. Diego, Y es también significativo que cuando fue a recogerla la Sra. Amanda al centro de ocio, en un principio Macarena quiso mantener la compostura aparentando normalidad, para derrumbarse a continuación, cuando la cuidadora le dijo que el Sr. Diego parecía una buena persona.

E n lo que atañe al reportaje fotográfico del vehículo, es cierto que se trata de un turismo pequeño y con consola central, pero esas características no se ha acreditado que resulten incompatibles con la narración de la menor, en particular con la posibilidad de que la hubiera puesto el Sr. Diego encima de él, como ella afirma.

E n suma, estos elementos probatorios, aunque no valorados expresamente por la Sala, no nos decantan por acoger el relato del apelante, quien, en definitiva, niega rotundamente los hechos expuestos por Macarena y trata de explicar la versión de la niña con unos argumentos que nos resultan inasumibles. Recordaremos en este momento al recurrente que no es suficiente con la mera enunciación de hipótesis fácticas alternativas para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia y así lo expresa el Tribunal Constitucional en su sentencia 55/2015, de 16 de marzo, entre otras, descartándolas a pesar de que se trate de alternativas "igualmente lógicas", pues únicamente cuando tal hipótesis alternativa a la condena es razonable y posible, de acuerdo con una valoración lógica y coherente, el juez estará obligado a absolver al acusado. Pero no es nuestro caso, ni siquiera atendiendo al informe pericial de la Dra. María Luisa, pues ha de tenerse en cuenta que la misma no examinó a Macarena, sino que efectúa su trabajo sobre los dictámenes de credibilidad de la menor efectuados por los técnicos de UVASI y en relación con los protocolos utilizados, para cuya aplicación caben criterios profesionales diversos según cada caso, ello sin olvidar que la declaración de la niña efectuada en sede sumarial y dotada de contradicción, bajo la inmediación judicial y documentada con soporte audiovisual totalmente apto, es la que constituye la prueba de cargo fundamental, no hallándose con anteriores manifestaciones de la niña contradicciones esenciales. En este sentido, su declaración policial no es valorable como prueba y tampoco consideramos esencial que hubiese variado al situar los tocamientos por encima o por debajo de la ropa, porque es evidente que éstos se produjeron con la ropa puesta y en un momento temporal determinado que la niña sitúa suficientemente.

E n consecuencia, desestimamos el motivo.

QUINTO.-En lo que respecta a las costas, a la vista de los arts. 239, 241.1 y concordantes del Código Penal, no procede su imposición.

Vistos los preceptos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación.