Sentencia Penal 75/2026 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 353/2025 de 17 de febrero del 2026

PRIMERO. -Por la representación de D. Luis María, se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) ERROR EN LAS CIRCUNSTANCIAS QUE SE RECOGEN EN LA SENTENCIA COMO HECHOS PROBADOS.

Expone el recurrente, que en el factum de la sentencia se recogen como hechos probados, extremos que han sido determinantes en el fallo emitido pese a que no se corresponden con la realidad de la prueba practicada.

Así apunta que en la sentencia como hechos probados se dice que "quedaban con un grupo de amigos para patinar en el skatepark, casi todos menores de edad, aunque había alguno de la edad del acusado", cuando, el grupo era de mayores de edad siendo incluso el ex novio de la supuesta víctima, de una edad similar a la del acusado.

Igualmente, que quedaban en el domicilio para tomar bebidas alcohólicas cuando esto último solo ocurrió una vez o que su representado le dijo a la denunciante que "borrase los mensajes donde hacia comentarios sobre las relaciones sexuales, y que si alguien le preguntaba sobre ello lo negase", cuando esto no se produjo.

B) ERROR EN LA APRECIÓN DE LA DECLARACIÓN DE LA DENUNCIANTE-PERJUDICADA.

Incide en el desconocimiento por parte del acusado de la edad real de la supuesta víctima apuntando que esta última aparentaba más edad, tenía un círculo de amistades de personas mayores de edad y los mensajes con lo que dirigía eran propios de una persona mayor de edad, no enterándose aquel de su edad hasta el día de su detención.

Apunta a la falta de veracidad del testimonio de la presunta víctima cuando afirmó en el plenario que las relaciones no fueron consentidas puesto que "ella sabía perfectamente lo que hacía y a donde iba, y con el agravante del engaño a mi patrocinado de la edad que tenía". Así como que el origen del procedimiento fue un problema de celos de una amiga con Marcelina, no siendo esta la que interpuso la denuncia.

Señala que el hecho de que la denunciante declarase en el plenario desde una sala diferente donde se celebró la vista, acompañada de la traductora y de una psicóloga provocó que estuviera mediatizada por estas últimas pues en sus contestaciones en alguna ocasión la denunciante no respondía y se escuchaba una voz desde fondo que le decía lo que tenía que contestar, "situación que si se hubiese dado en la misma Sala no se hubiera permitido que otras personas respondieran por la declarante". Extremo por el que solicita una nueva declaración de la denunciante en las mismas condiciones que su patrocinado "y se pueda comprobar si realmente es ella quien responde a las preguntas".

Solicita que con estimación del recurso de apelación se revoque la sentencia impugnada dictando otra en su lugar por la que se absuelva a su patrocinado del delito continuado de agresión sexual, por la que se le ha condenado.

Así mismo el Ministerio Fiscalinterpone recurso de apelación contra la sentencia referida viniendo a alegar como único motivo: Infracción de precepto penal en la determinación de la pena por indebida inaplicación de los artículos 181. 1 y 4, 57, 192. 3 párrafo primero y segundo, todos ellos del Código Penal conforme al artículo 846 bis c), apartado b) de la LECrim.

Expone el recurrente que la sentencia impugnada aplica de manera errónea la LO 10/2022, en vez de la LO 4/2023, vigente a la fecha de los hechos, en la que el rango mínimo de la pena prevista para el delito objeto de condena es de 8 años de prisión por lo que, al tratarse de un delito continuado, la pena mínima a imponer es de 10 años y no de 9 años y 6 meses como erróneamente se determina en la sentencia impugnada.

A su vez señala, que el Tribunal a quo fija la pena accesoria de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima durante 8 años sin tener en cuenta que el artículo 57. 1, párrafo segundo del Código Penal establece que si la condena es de pena de prisión el tiempo de dichas prohibiciones debe ser superior entre 1 y 10 años a la pena de prisión, si el delito fuera grave. Por lo que, por imperativo legal en el supuesto valorado seria como mínimo de 11 años la prohibición de aproximación y comunicación y no 8 años como establece el fallo de la sentencia.

También en relación a la pena accesoria de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, retribuido o no que conlleve contacto regular y directo con menores que determinando el artículo 192. 3, párrafo segundo del Código Penal que la pena debe ser de cinco años por encima de la pena de prisión, la sentencia impone al acusado dicha pena con una duración de 8 años, que quedaría por debajo del mínimo legal establecido que sería de 15 años al corresponder como mínimo una pena de 10 años de prisión.

Por último, incide en que el fallo de la sentencia no condena al acusado a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de patria potestad tutela, curatela, guarda o acogimiento establecida con carácter imperativo en el artículo 192.3, párrafo primero por un tiempo de 4 a 10 años, cuando la víctima de una agresión sexual sea menor de edad.

Apunta que, a la vista de las circunstancias del hecho, un delito continuado de agresión sexual, y de las circunstancias del autor tenidas en cuenta en la sentencia, procedería imponer la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por un tiempo de 7 años.

SEGUNDO. -Centrada así la cuestión entrando a valorar en primer lugar el recurso interpuesto por la representación del acusado, no pueden acogerse las discrepancias del recurrente sobre la forma en la que se desarrolló la declaración de Marcelina, en audiencia pública ante el Tribunal, en Sala aparte para evitar la confrontación visual con el acusado con presencia e intervención de las partes, quienes pudieron efectuar las preguntas e instar lo que entendieran pertinente, cumpliéndose escrupulosamente lo dispuesto en el Estatuto de la Víctima, sin que en contra de las afirmaciones del recurrente, en modo alguno pueda entenderse que estuviera mediatizada por la presencia de la psicóloga, quien se ciñó a acompañarla con su presencia ni de la interprete quien se limitó a efectuar su función, traduciendo las preguntas y respuestas de la testigo.

Indicar además que el visionado del acto del juicio oral ha permitido a esta Sala apreciar como el letrado de la defensa no puso objeción ni formuló protesta alguna sobre el modo en el que se estaba desarrollando el interrogatorio, aquietándose en el plenario, sin el menor signo de desaprobación , siendo sabido que en principio la segunda instancia no es un nuevo proceso en el que puedan las partes aducir nuevas peticiones, no pudiendo introducirse en la apelación nuevos hechos o peticiones que modifiquen los términos en que quedó establecido el debate procesal, por vedarlo el principio de seguridad jurídica y el de la proscripción de la indefensión ( arts. 9.3 y 24.1 CE), sin que pueda por tanto introducirse per saltum, lo que no fue objeto de examen por el Tribunal de instancia, entre otras STS 67/2020, de 24 de febrero: l STS nº 661/2019,de 14 de enero de 2020 , 781/2017, de 30 de noviembre; STS nº 451/2019, de 3 de octubre; o STS nº 495/2019, de 17 de octubre.

TERCERO.- Entrando a valorar el fondo de la cuestión el recurrente como hemos visto no niega la realidad de las relaciones sexuales mantenidas entre el acusado Luis María, de 28 años de edad al tiempo de los hechos (acaecidos entre julio y principios de septiembre de 2023) por cuanto nacido el NUM000 .1995 y Marcelina, de 15 años entonces por cuanto nacida el NUM001 .2007. Lo que viene a afirmar es que desconocía que fuera menor, mostrando su disconformidad además con hechos incluidos en el factum de la sentencia, que entiende no se corresponden con la realidad y que refiere han sido determinantes en el fallo condenatorio emitido.

En este marco impugnatorio hemos de recordar como la STS 20/1/2021 remitiéndose a reiterada doctrina de dicha Sala incide en que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Por su parte el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores ( SSTS 23-3-1999 [RJ 1999\2676], 2-6-1999 [RJ 1999\3872], 24-4-2000 [RJ 2000 \3734], 26-6-2000 [RJ 2000\6074], 15-6-2000 [RJ 2000\5774] y 6-2-2001 [RJ 2001\1233]).

A su vez en cuanto al conocimiento por parte del acusado de que la presunta víctima tenía menos de 16 años, que afectaría al elemento subjetivo del tipo, la STS 997/2025 de fecha 4 de diciembre de 2025. recuerda como dicha Sala ha expresado de forma reiterada ( SSTS 392/2013, de 16-5; 97/2015, de 24-2; 916/2021, de 24-11; 672/2022, de 1-7; 811/2022, de 13-10; 723/2023, de 2-10; y 639/2025, de 4-7) que el dolo constituye un elemento de carácter intelectual que implica la representación mental o el conocimiento del hecho, abarcando tanto la comprensión de su naturaleza antijurídica como la conciencia del resultado derivado de la acción. En consecuencia, cuando ese conocimiento se ve alterado por una percepción equivocada o por una valoración incorrecta -lo que se denomina error-, o por la ausencia total de conocimiento -la ignorancia-, ambos fenómenos inciden directamente en la culpabilidad del sujeto.

La doctrina tradicional ha distinguido entre el error de hecho (error facti), que se asocia a una percepción inexacta de los hechos, y el error de Derecho (error iuris), vinculado a la falta de conocimiento de la norma aplicable (vid. SSTS 753/2007, de 2 de octubre, y 1238/2009, de 11 de diciembre).

De esta manera, se diferencian dos tipos de error: el error de tipo y el error de prohibición. El primero se relaciona con la tipicidad, pues incide en la comprensión de los elementos que configuran el tipo delictivo, aunque filtrado por el componente cognitivo del dolo. El segundo, en cambio, repercute en la culpabilidad, como señala la STS 258/2006, de 8 de marzo, al recordar que la distinción clásica entre error de hecho y de derecho, o entre error de tipo y de prohibición, aunque no se recoja expresamente en esos términos en el art. 14 CP, se corresponde con el error que afecta, respectivamente, a la tipicidad y a la culpabilidad.

El art. 14 CP regula en sus dos primeros apartados el error de tipo, entendido como la falsa apreciación o desconocimiento de alguno o de todos los elementos que integran el tipo penal (núm. 1), así como de las circunstancias que lo cualifican o agravan (núm. 2), distinguiendo entre error vencible e invencible. Por tanto, el desconocimiento de cualquier elemento esencial del tipo -esto es, de un componente que fundamenta la prohibición jurídica de la conducta- excluye el dolo, ya que éste exige conocimiento de todos los elementos del injusto típico. En consecuencia, el dolo queda excluido cuando el error impide al autor comprender el riesgo concreto de producir el resultado típico o de realizar los hechos que constituyen la infracción (vid. SSTS 1254/2005, de 18 de octubre; 795/2016, de 25 de octubre; y 926/2016, de 14 de diciembre).

Nos dice además la STS 639/2025 de fecha 4 de julio de 2025 que la aplicación del error de tipo en delito contra la libertad sexual debe analizarse en el caso concreto y tratándose de un error sobre uno de los elementos constitutivos del delito - cuál es la edad inferior a 16 años- la carga de la prueba deberá recaer sobre la parte acusadora, quien deberá acreditar con prueba suficiente que el recurrente tenía conocimiento de la edad de la menor, con el fin de desvirtuar la presunción de inocencia del mismo, que abarca a todos los elementos esenciales del tipo, en este caso, el conocimiento previo por parte del acusado de que la menor con la que realizó los actos de naturaleza sexual, consentidos por ambos, tenía menos de 16 años.

Por su parte la STS de fecha 4/5/2017 señala como el error sobre la edad de la víctima en los delitos de abusos sexuales no debe ser etiquetado, en principio, como un error de prohibición ( art. 14.3 CP) , sino como un error de tipo ( art. 14.1 CP) . El delito por el que se formulaba acusación por el Fiscal y por la defensa de la víctima exige, a la vista del art. 183 del CP, afectado en su redacción inicial por las reformas operadas por las leyes orgánicas 11/1999, 21 de mayo, 15/2003, 25 de noviembre, 5/2010, 22 de junio y 1/2015, 30 de marzo, que el sujeto abarque con el dolo que la menor con la que está manteniendo relaciones sexuales es, en función del arco de vigencia de cada una de aquellas leyes, menor de 12, de 13 o de 16 años.

CUARTO .-En el presente supuesto el Tribunal a quo recoge en la sentencia impugnada las declaraciones del acusado Luis María y de la supuesta víctima, única prueba practicada, además de la documental dada por reproducida en el plenario

Así describe como el acusado si bien admitió haber mantenido relaciones sexuales con Marcelina, en tres ocasiones mediante acceso por vía anal, negó conocer entonces su edad: "Nunca le preguntó la edad .... siempre ha pensado que los asiáticos parecen más jóvenes, que se vestía como mayor y hacía cosas de mayor, aunque no sabe que estudiaba, al menos sabe que estaba en una Academia de Español .... se enteró de su minoría de edad, cuando su exnovia se presentó en su casa y se lo dijo".

Por su parte, describe la declaración de Marcelina quien relató haber mantenido relaciones sexuales con el acusado: "Él no le preguntaba, no le pedía permiso, ella no quería hacerlo porque creía que eran amigos, a ella no le gustaba lo que hacían, el acusado quería mantener relaciones sexuales, pero ella no y le empujaba, para mostrarle su desagrado, pero él no le hacía caso. El acusado le tocaba su cuerpo, también en la zona vaginal y la penetró analmente......que ella consideraba que Luis María era su amigo y no sabía cómo negarse......no lo denunció porque tenía miedo a sus padres, creía que no podía denunciar a un amigo, si su exnovia no le hubiera denunciado, ella no lo habría hecho, porque no quería fastidiar su vida".

Con dichas declaraciones en las que el acusado reconoció que al menos en tres ocasiones mantuvo relaciones con Marcelina mediante acceso anal, negando no obstante que conociera que era menor y en las que no aparece se preguntara en el plenario directamente a Marcelina sobre si el acusado conocía su edad, ni cómo y cuándo se lo dijo, el Tribunal a quo tras recordar la jurisprudencia sobre el error de tipo y de prohibición, infiere el conocimiento o al menos la presunción del acusado de la minoría de edad de Marcelina, de las afirmaciones de esta última de que el acusado "formaba parte de un grupo en el que se incorporó la menor Marcelina., esta manifestó que todos conocían la edad de los demás, parece que la mayoría eran menores edad, aunque algunos tenían la edad de Luis María".

También de las manifestaciones del acusado sobre su impresión de "que los asiáticos parecen más jóvenes". Por lo que refiere el Tribunal a quo aquel "debió de saber que Marcelina. tenía 15 años, su aspecto debió despertar las dudas o al menos el interés en saber la edad exacta de la menor".

Argumenta además que "el acusado contaba con 28 años, lo que lleva aparejada por la diferencia de edad una supremacía de la que se prevalió el acusado, para satisfacer su deseo sexual, buscó la minoría de edad para aprovecharse y conseguir la sumisión, además de la situación de aislamiento que le producía no conocer el idioma español, ya que el acusado dijo que le enseñaba nuestro idioma".

Indica que la declaración de la presunta víctima reúne los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado.

En este sentido señala que la menor no ha actuado movida por resentimiento o venganza indicando que "declaró con total claridad, que consideraba que el acusado era su amigo y que no le habría denunciado, para "no joderle la vida", además soportaba los actos sexuales que el acusado le realizaba, porque no quería perder su amistad, fue la exnovia del acusado, Jose Miguel, la primera que ante la policía dijo que el acusado se encontraba con una menor. La menor después de lo sucedido ha comprendido, que Luis María no es bueno, se ha dado cuenta que le gustan las menores, le gustan jovencitas".

También refiere que ha sido persistente en la incriminación "desde el momento de formular denuncia, pasando por la exploración el día 20 de noviembre de 2.023 en la fase de instrucción, y finalmente en el acto del juicio, siempre ha mantenido la misma versión".

Y entiende corroborado por datos periféricos como sería el que la exnovia del acusado "se presentó en su casa, con su padrastro poniendo de manifiesto a la policía que Luis María se encontraba manteniendo relaciones sexuales con una menor de edad...".

QUINTO. -Pues bien, con este resultado probatorio nos encontramos en primer lugar con que correspondiendo a la acusación la carga de la prueba en cuanto al supuesto elemento periférico apuntado relativo a la actuación de ex novia del acusado Jose Miguel (nacida el NUM002/2002), quien aparece en el atestado policial - y así vinieron a señalar el acusado y la presunta víctima- el día 9 de septiembre de 2023 acudió con su padrastro a la casa del acusado siendo la persona que llamó a la policía, provocando la detención del acusado, dicha persona que declaró en el juzgado en la fase de instrucción no ha sido propuesta como testigo en el plenario.

En todo caso su declaración en la fase de instrucción, en ningún caso podría entenderse como elemento periférico que avalara la tesis incriminatoria sobre el conocimiento por parte del acusado de la edad de la supuesta víctima teniendo en cuenta que en dicha declaración tras afirmar que ella tenía 21 años y que era amiga de Marcelina "de verse en el parque", manifestó que hasta días antes de presentarse en casa del acusado desconocía que Marcelina fuera menor "pensaba que era mayor ...se lo dijo unos días antes la denunciante...le dijo que quería dejarlo (al acusado) pero no era verdad...la denunciante no le dijo a Luis María que era menor...".

Por otra parte, en cuanto a la ausencia de móviles de resentimiento el Tribunal a quo apunta a las manifestaciones de la supuesta víctima sobre que ella no habría denunciado al acusado, así como que este era su amigo, obviando el marco en el que se inician las actuaciones cuando como recogen los hechos declarados probados la ex novia del acusado Jose Miguel, se presenta en el domicilio del acusado en la tarde del 9 de septiembre de 2.023, acompañado por su padrastro Erasmo, a reprocharle que la había dejado y que ahora se encontraba con una menor de edad, a la que conocía por ser amiga suya, vislumbrándose un claro conflicto en el que ambas mujeres se sentían engañadas.

En este sentido Marcelina manifestó en su declaración en el juzgado en la fase de instrucción refiriéndose al acusado "...el chico tenía una ex novia ... el chico no reconocía la relación ...se veían casi todos los días y mantenían relaciones sexuales ...que si ella fuera su ex novia él no tendría otra novia ...que la ex novia fue a casa de la declarante ......muy enfadada ...que cada vez que le pregunta le dice que no la quiere, que no la ama ...".

Por último, difícilmente puede hablarse de persistencia cuando la supuesta víctima aludió en el plenario a un supuesto rechazo genérico de las relaciones sexuales por su parte, no reflejado en sus declaraciones anteriores. Lo que motivó que ni el auto de procesamiento, ni el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se refirieran al mismo no recogieran ninguna oposición por parte de la supuesta víctima a las relaciones sexuales admitidas por el acusado.

Por otra parte, las manifestaciones de Marcelina sobre que el grupo con los que quedaban para patinar en el Skatepark, casi todos menores de edad, aunque había alguno de la edad del acusado, que se señala como un elemento del que se infiere el conocimiento por parte del acusado de la edad de la supuesta víctima , dado el marco en el que esta se desenvolvían , sin perjuicio de que no corresponde dicha afirmación con sus declaraciones anteriores en las que hablo de amigos comunes , nos encontramos nuevamente con que correspondiendo a la acusación la carga de la prueba no se he propuesto como testigo a ninguna de las personas que señala componían el grupo y conocían su edad , siendo que las manifestaciones sobre la única identificada Jose Miguel, ex novia del acusado y amiga de Marcelina, de que aquella era menor de edad no se corresponde con la realidad al contar al tiempo de los hechos con 21 casi 22 años tal y como se refleja en las actuaciones por cuanto nacida el NUM002/2002.

Tampoco puede entenderse cuente con un respaldo probatorio solido la afirmación de la presunta víctima de que el acusado le decía que borrara los mensajes donde hacían comentarios sobre sus relaciones sexuales o que el acusado le pedía que si alguien le preguntaba, lo negase, no referida con anterioridad por aquella en ninguna de sus declaraciones anteriores, no aludida en el escrito de acusación, carente en todo caso de elemento periférico que la avale, respecto a lo que ni siquiera se preguntó al acusado.

No puede pasarse por alto al afectar al principio acusatorio y al derecho de defensa el que los hechos declarados probados recogen los extremos anteriores, refiriéndose además a un supuesto rechazo de la víctima a las relaciones sexuales no referido ni en el auto de procesamiento ni en el escrito de conclusiones provisionales de acusación del Ministerio Fiscal (única acusación existente) elevado a definitivo, sin que pueda entenderse se trate de elementos accesorios en el relato histórico, puesto que reforzarían la inferencia del conocimiento o suposición de la edad de la supuesta víctima por parte del acusado, describiendo además un supuesto sometimiento de la misma a los deseos sexuales de aquel a pesar de su desaprobación, no aludido con anterioridad, sobre el que no se preguntó al acusado que limitó su defensa al conocimiento o no de la edad de Marcelina en unas relaciones sexuales que no se cuestionaba habían sido voluntariamente aceptadas, excediéndose el factum de la sentencia de los términos de la acusación.

Al respecto la STS. 669/2001 de 18 abril si bien recuerda como es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan el principio acusatorio y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido precisa: 1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o sustancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particularidades del caso enjuiciado.

SEXTO. -Con los antecedentes referidos , considerando la falta de prueba sobre la realidad de los extremos mencionados anteriormente, no recogidos en todo caso en el escrito de acusación, ciñéndonos a la acusación formulada, esto es si el acusado conocía o podía tener una racional presunción de que al tiempo del mantenimiento de las relaciones sexuales, Marcelina era menor de 16 años, no podemos entender que el Tribunal a quo haya contado con elementos probatorios que enervando la presunción de inocencia del acusado permita de forma concluyente inferir tal conocimiento.

Así como hemos visto el acusado vino a manifestar como se enteró de la edad de Marcelina tenía 15 años el día de su detención cuando su ex novia se presentó en su domicilio y se lo comunicó, habiendo mantenido las relaciones sexuales en el convencimiento de que Marcelina era mayor de edad por su apariencia por cómo se vestía y como se comportaba, así como que se relacionaban ambos con amigos mayores de edad, tratándose además Marcelina, quien apenas hablaba español, de una persona reservada, que en la relación tomaba la iniciativa.

Frente a dicho relato exculpatorio, en cuanto al dolo necesario para el nacimiento del tipo penal, correspondiendo a la acusación la carga de la prueba, en primer lugar llama la atención el que como hemos referido anteriormente ninguna pregunta directa se le hizo a Marcelina en el plenario, descociéndose según su versión como y cuando le dijo su edad al acusado, en el caso de que así lo hubiera hecho.

Por otra parte, también hemos visto como la afirmación de Marcelina de que los amigos con los que se relacionaban eran fundamentalmente menores - no referida con anterioridad por aquella que aludió a amigos comunes- no solo carece de elemento periférico alguno sino que la única identificada, Jose Miguel, es mayor de edad, no avalando está el conocimiento de la edad de Marcelina por parte del acusado al indicar que ella creía que era mayor de edad hasta días antes de personarse en la casa del acusado para pedirle explicaciones por la ruptura y que Marcelina no le dijo al acusado que fuera menor.

El propio Tribunal a quo no parece afirmar con claridad que Marcelina le hubiera dicho al acusado que tenía menos de 16 años, al aludir a las manifestaciones de este último sobre su impresión de "que los asiáticos parecen más jóvenes" de las que infiere "debió de saber que Marcelina. tenía 15 años, su aspecto debió despertar las dudas o al menos el interés en saber la edad exacta de la menor". Aspecto que no delimita ni concreta, sin que en todo caso pueda obviarse como elemento objetivo que al tiempo de los hechos Marcelina tenía una edad aproximaba a los 16 años al contar con 15 años y unos 8 meses. Y que Jose Miguel, a cuya actuación se remite la sentencia impugnada como elemento periférico, manifestó en el juzgado que ella creía también que Marcelina era mayor de edad.

En definitiva, no se ha contado con una prueba de cargo que enervando la presunción de inocencia del acusado permita con el rigor que exige un fallo condenatorio entender acreditado que el acusado conociera que Marcelina era menor de 16 años o albergara duda alguna al respecto, apreciándose un error de tipo, que aun cuando se entendiera se podía haber despejado indagando el acusado sobre la edad de la presunta víctima no se lo planteo y se trataría de un error de tipo vencible conforme a lo dispuesto en el art 14. 1 del CP, no punible al no estar contemplado en los delitos contra la libertad sexual la forma comisiva culposa como ocurre en este caso ( STS del 26-3-1999 entre otras).

Recuerda la STS 531/2019 de fecha 4/11/2019 como reiteradamente ha señalado dicha Sala que la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

En todo caso sabido es que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 1978\2836), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 1948\1]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 1979\2421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL1977\893]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004).

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que, además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)".

Se estima pues, el recurso de apelación interpuesto, dejando sin efecto la sentencia recaída en la primera instancia y dictando la presente en su lugar por la que debemos absolver como absolvemos al procesado del delito continuado de agresión sexual objeto de acusación al apreciar un error de tipo ( art 14 del CP) con declaración de las costas del procedimiento de oficio.

SEPTIMO. -Estimado el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado , ante la absolución de este último carece de sentido procesal el análisis del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, respecto al que únicamente habría que señalar que efectivamente en el supuesto de condena por un delito continuado de abusos sexuales mediante acceso carnal en una menor de 16 años previsto y penado en el artículo 181-1 y 3 del CP se habría producido la infracción legal aludida porque la legislación aplicable seria la LO 4/ 2023 que entró en vigor el 2 de marzo de 2023, al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado (BOE), vigente por tanto al tiempo de los hechos que elevo la pena mínima para el delito referido fijando una horquilla penológica de ocho a doce años de prisión.

Por otra parte las penas accesorias que recoge la sentencia impugnada, señaladas por el recurrente, no podrían haberse impuesto por debajo de su mínimo legal previsto en la ley ( artículos 57,1 y 192.3 del CP) siendo por lo demás que el artículo 192 .3 párrafo primero prevé con carácter imperativo en caso de condena a las personas responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos I o V cuando la víctima sea menor de edad y en todo caso de alguno de los delitos del Capítulo II, además de las penas previstas en tales Capítulos, la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de cuatro a diez años.

OCTAVO.- No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO. -Por la representación de D. Luis María, se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) ERROR EN LAS CIRCUNSTANCIAS QUE SE RECOGEN EN LA SENTENCIA COMO HECHOS PROBADOS.

Expone el recurrente, que en el factum de la sentencia se recogen como hechos probados, extremos que han sido determinantes en el fallo emitido pese a que no se corresponden con la realidad de la prueba practicada.

Así apunta que en la sentencia como hechos probados se dice que "quedaban con un grupo de amigos para patinar en el skatepark, casi todos menores de edad, aunque había alguno de la edad del acusado", cuando, el grupo era de mayores de edad siendo incluso el ex novio de la supuesta víctima, de una edad similar a la del acusado.

Igualmente, que quedaban en el domicilio para tomar bebidas alcohólicas cuando esto último solo ocurrió una vez o que su representado le dijo a la denunciante que "borrase los mensajes donde hacia comentarios sobre las relaciones sexuales, y que si alguien le preguntaba sobre ello lo negase", cuando esto no se produjo.

B) ERROR EN LA APRECIÓN DE LA DECLARACIÓN DE LA DENUNCIANTE-PERJUDICADA.

Incide en el desconocimiento por parte del acusado de la edad real de la supuesta víctima apuntando que esta última aparentaba más edad, tenía un círculo de amistades de personas mayores de edad y los mensajes con lo que dirigía eran propios de una persona mayor de edad, no enterándose aquel de su edad hasta el día de su detención.

Apunta a la falta de veracidad del testimonio de la presunta víctima cuando afirmó en el plenario que las relaciones no fueron consentidas puesto que "ella sabía perfectamente lo que hacía y a donde iba, y con el agravante del engaño a mi patrocinado de la edad que tenía". Así como que el origen del procedimiento fue un problema de celos de una amiga con Marcelina, no siendo esta la que interpuso la denuncia.

Señala que el hecho de que la denunciante declarase en el plenario desde una sala diferente donde se celebró la vista, acompañada de la traductora y de una psicóloga provocó que estuviera mediatizada por estas últimas pues en sus contestaciones en alguna ocasión la denunciante no respondía y se escuchaba una voz desde fondo que le decía lo que tenía que contestar, "situación que si se hubiese dado en la misma Sala no se hubiera permitido que otras personas respondieran por la declarante". Extremo por el que solicita una nueva declaración de la denunciante en las mismas condiciones que su patrocinado "y se pueda comprobar si realmente es ella quien responde a las preguntas".

Solicita que con estimación del recurso de apelación se revoque la sentencia impugnada dictando otra en su lugar por la que se absuelva a su patrocinado del delito continuado de agresión sexual, por la que se le ha condenado.

Así mismo el Ministerio Fiscalinterpone recurso de apelación contra la sentencia referida viniendo a alegar como único motivo: Infracción de precepto penal en la determinación de la pena por indebida inaplicación de los artículos 181. 1 y 4, 57, 192. 3 párrafo primero y segundo, todos ellos del Código Penal conforme al artículo 846 bis c), apartado b) de la LECrim.

Expone el recurrente que la sentencia impugnada aplica de manera errónea la LO 10/2022, en vez de la LO 4/2023, vigente a la fecha de los hechos, en la que el rango mínimo de la pena prevista para el delito objeto de condena es de 8 años de prisión por lo que, al tratarse de un delito continuado, la pena mínima a imponer es de 10 años y no de 9 años y 6 meses como erróneamente se determina en la sentencia impugnada.

A su vez señala, que el Tribunal a quo fija la pena accesoria de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima durante 8 años sin tener en cuenta que el artículo 57. 1, párrafo segundo del Código Penal establece que si la condena es de pena de prisión el tiempo de dichas prohibiciones debe ser superior entre 1 y 10 años a la pena de prisión, si el delito fuera grave. Por lo que, por imperativo legal en el supuesto valorado seria como mínimo de 11 años la prohibición de aproximación y comunicación y no 8 años como establece el fallo de la sentencia.

También en relación a la pena accesoria de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, retribuido o no que conlleve contacto regular y directo con menores que determinando el artículo 192. 3, párrafo segundo del Código Penal que la pena debe ser de cinco años por encima de la pena de prisión, la sentencia impone al acusado dicha pena con una duración de 8 años, que quedaría por debajo del mínimo legal establecido que sería de 15 años al corresponder como mínimo una pena de 10 años de prisión.

Por último, incide en que el fallo de la sentencia no condena al acusado a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de patria potestad tutela, curatela, guarda o acogimiento establecida con carácter imperativo en el artículo 192.3, párrafo primero por un tiempo de 4 a 10 años, cuando la víctima de una agresión sexual sea menor de edad.

Apunta que, a la vista de las circunstancias del hecho, un delito continuado de agresión sexual, y de las circunstancias del autor tenidas en cuenta en la sentencia, procedería imponer la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por un tiempo de 7 años.

SEGUNDO. -Centrada así la cuestión entrando a valorar en primer lugar el recurso interpuesto por la representación del acusado, no pueden acogerse las discrepancias del recurrente sobre la forma en la que se desarrolló la declaración de Marcelina, en audiencia pública ante el Tribunal, en Sala aparte para evitar la confrontación visual con el acusado con presencia e intervención de las partes, quienes pudieron efectuar las preguntas e instar lo que entendieran pertinente, cumpliéndose escrupulosamente lo dispuesto en el Estatuto de la Víctima, sin que en contra de las afirmaciones del recurrente, en modo alguno pueda entenderse que estuviera mediatizada por la presencia de la psicóloga, quien se ciñó a acompañarla con su presencia ni de la interprete quien se limitó a efectuar su función, traduciendo las preguntas y respuestas de la testigo.

Indicar además que el visionado del acto del juicio oral ha permitido a esta Sala apreciar como el letrado de la defensa no puso objeción ni formuló protesta alguna sobre el modo en el que se estaba desarrollando el interrogatorio, aquietándose en el plenario, sin el menor signo de desaprobación , siendo sabido que en principio la segunda instancia no es un nuevo proceso en el que puedan las partes aducir nuevas peticiones, no pudiendo introducirse en la apelación nuevos hechos o peticiones que modifiquen los términos en que quedó establecido el debate procesal, por vedarlo el principio de seguridad jurídica y el de la proscripción de la indefensión ( arts. 9.3 y 24.1 CE), sin que pueda por tanto introducirse per saltum, lo que no fue objeto de examen por el Tribunal de instancia, entre otras STS 67/2020, de 24 de febrero: l STS nº 661/2019,de 14 de enero de 2020 , 781/2017, de 30 de noviembre; STS nº 451/2019, de 3 de octubre; o STS nº 495/2019, de 17 de octubre.

TERCERO.- Entrando a valorar el fondo de la cuestión el recurrente como hemos visto no niega la realidad de las relaciones sexuales mantenidas entre el acusado Luis María, de 28 años de edad al tiempo de los hechos (acaecidos entre julio y principios de septiembre de 2023) por cuanto nacido el NUM000 .1995 y Marcelina, de 15 años entonces por cuanto nacida el NUM001 .2007. Lo que viene a afirmar es que desconocía que fuera menor, mostrando su disconformidad además con hechos incluidos en el factum de la sentencia, que entiende no se corresponden con la realidad y que refiere han sido determinantes en el fallo condenatorio emitido.

En este marco impugnatorio hemos de recordar como la STS 20/1/2021 remitiéndose a reiterada doctrina de dicha Sala incide en que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Por su parte el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores ( SSTS 23-3-1999 [RJ 1999\2676], 2-6-1999 [RJ 1999\3872], 24-4-2000 [RJ 2000 \3734], 26-6-2000 [RJ 2000\6074], 15-6-2000 [RJ 2000\5774] y 6-2-2001 [RJ 2001\1233]).

A su vez en cuanto al conocimiento por parte del acusado de que la presunta víctima tenía menos de 16 años, que afectaría al elemento subjetivo del tipo, la STS 997/2025 de fecha 4 de diciembre de 2025. recuerda como dicha Sala ha expresado de forma reiterada ( SSTS 392/2013, de 16-5; 97/2015, de 24-2; 916/2021, de 24-11; 672/2022, de 1-7; 811/2022, de 13-10; 723/2023, de 2-10; y 639/2025, de 4-7) que el dolo constituye un elemento de carácter intelectual que implica la representación mental o el conocimiento del hecho, abarcando tanto la comprensión de su naturaleza antijurídica como la conciencia del resultado derivado de la acción. En consecuencia, cuando ese conocimiento se ve alterado por una percepción equivocada o por una valoración incorrecta -lo que se denomina error-, o por la ausencia total de conocimiento -la ignorancia-, ambos fenómenos inciden directamente en la culpabilidad del sujeto.

La doctrina tradicional ha distinguido entre el error de hecho (error facti), que se asocia a una percepción inexacta de los hechos, y el error de Derecho (error iuris), vinculado a la falta de conocimiento de la norma aplicable (vid. SSTS 753/2007, de 2 de octubre, y 1238/2009, de 11 de diciembre).

De esta manera, se diferencian dos tipos de error: el error de tipo y el error de prohibición. El primero se relaciona con la tipicidad, pues incide en la comprensión de los elementos que configuran el tipo delictivo, aunque filtrado por el componente cognitivo del dolo. El segundo, en cambio, repercute en la culpabilidad, como señala la STS 258/2006, de 8 de marzo, al recordar que la distinción clásica entre error de hecho y de derecho, o entre error de tipo y de prohibición, aunque no se recoja expresamente en esos términos en el art. 14 CP, se corresponde con el error que afecta, respectivamente, a la tipicidad y a la culpabilidad.

El art. 14 CP regula en sus dos primeros apartados el error de tipo, entendido como la falsa apreciación o desconocimiento de alguno o de todos los elementos que integran el tipo penal (núm. 1), así como de las circunstancias que lo cualifican o agravan (núm. 2), distinguiendo entre error vencible e invencible. Por tanto, el desconocimiento de cualquier elemento esencial del tipo -esto es, de un componente que fundamenta la prohibición jurídica de la conducta- excluye el dolo, ya que éste exige conocimiento de todos los elementos del injusto típico. En consecuencia, el dolo queda excluido cuando el error impide al autor comprender el riesgo concreto de producir el resultado típico o de realizar los hechos que constituyen la infracción (vid. SSTS 1254/2005, de 18 de octubre; 795/2016, de 25 de octubre; y 926/2016, de 14 de diciembre).

Nos dice además la STS 639/2025 de fecha 4 de julio de 2025 que la aplicación del error de tipo en delito contra la libertad sexual debe analizarse en el caso concreto y tratándose de un error sobre uno de los elementos constitutivos del delito - cuál es la edad inferior a 16 años- la carga de la prueba deberá recaer sobre la parte acusadora, quien deberá acreditar con prueba suficiente que el recurrente tenía conocimiento de la edad de la menor, con el fin de desvirtuar la presunción de inocencia del mismo, que abarca a todos los elementos esenciales del tipo, en este caso, el conocimiento previo por parte del acusado de que la menor con la que realizó los actos de naturaleza sexual, consentidos por ambos, tenía menos de 16 años.

Por su parte la STS de fecha 4/5/2017 señala como el error sobre la edad de la víctima en los delitos de abusos sexuales no debe ser etiquetado, en principio, como un error de prohibición ( art. 14.3 CP) , sino como un error de tipo ( art. 14.1 CP) . El delito por el que se formulaba acusación por el Fiscal y por la defensa de la víctima exige, a la vista del art. 183 del CP, afectado en su redacción inicial por las reformas operadas por las leyes orgánicas 11/1999, 21 de mayo, 15/2003, 25 de noviembre, 5/2010, 22 de junio y 1/2015, 30 de marzo, que el sujeto abarque con el dolo que la menor con la que está manteniendo relaciones sexuales es, en función del arco de vigencia de cada una de aquellas leyes, menor de 12, de 13 o de 16 años.

CUARTO .-En el presente supuesto el Tribunal a quo recoge en la sentencia impugnada las declaraciones del acusado Luis María y de la supuesta víctima, única prueba practicada, además de la documental dada por reproducida en el plenario

Así describe como el acusado si bien admitió haber mantenido relaciones sexuales con Marcelina, en tres ocasiones mediante acceso por vía anal, negó conocer entonces su edad: "Nunca le preguntó la edad .... siempre ha pensado que los asiáticos parecen más jóvenes, que se vestía como mayor y hacía cosas de mayor, aunque no sabe que estudiaba, al menos sabe que estaba en una Academia de Español .... se enteró de su minoría de edad, cuando su exnovia se presentó en su casa y se lo dijo".

Por su parte, describe la declaración de Marcelina quien relató haber mantenido relaciones sexuales con el acusado: "Él no le preguntaba, no le pedía permiso, ella no quería hacerlo porque creía que eran amigos, a ella no le gustaba lo que hacían, el acusado quería mantener relaciones sexuales, pero ella no y le empujaba, para mostrarle su desagrado, pero él no le hacía caso. El acusado le tocaba su cuerpo, también en la zona vaginal y la penetró analmente......que ella consideraba que Luis María era su amigo y no sabía cómo negarse......no lo denunció porque tenía miedo a sus padres, creía que no podía denunciar a un amigo, si su exnovia no le hubiera denunciado, ella no lo habría hecho, porque no quería fastidiar su vida".

Con dichas declaraciones en las que el acusado reconoció que al menos en tres ocasiones mantuvo relaciones con Marcelina mediante acceso anal, negando no obstante que conociera que era menor y en las que no aparece se preguntara en el plenario directamente a Marcelina sobre si el acusado conocía su edad, ni cómo y cuándo se lo dijo, el Tribunal a quo tras recordar la jurisprudencia sobre el error de tipo y de prohibición, infiere el conocimiento o al menos la presunción del acusado de la minoría de edad de Marcelina, de las afirmaciones de esta última de que el acusado "formaba parte de un grupo en el que se incorporó la menor Marcelina., esta manifestó que todos conocían la edad de los demás, parece que la mayoría eran menores edad, aunque algunos tenían la edad de Luis María".

También de las manifestaciones del acusado sobre su impresión de "que los asiáticos parecen más jóvenes". Por lo que refiere el Tribunal a quo aquel "debió de saber que Marcelina. tenía 15 años, su aspecto debió despertar las dudas o al menos el interés en saber la edad exacta de la menor".

Argumenta además que "el acusado contaba con 28 años, lo que lleva aparejada por la diferencia de edad una supremacía de la que se prevalió el acusado, para satisfacer su deseo sexual, buscó la minoría de edad para aprovecharse y conseguir la sumisión, además de la situación de aislamiento que le producía no conocer el idioma español, ya que el acusado dijo que le enseñaba nuestro idioma".

Indica que la declaración de la presunta víctima reúne los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado.

En este sentido señala que la menor no ha actuado movida por resentimiento o venganza indicando que "declaró con total claridad, que consideraba que el acusado era su amigo y que no le habría denunciado, para "no joderle la vida", además soportaba los actos sexuales que el acusado le realizaba, porque no quería perder su amistad, fue la exnovia del acusado, Jose Miguel, la primera que ante la policía dijo que el acusado se encontraba con una menor. La menor después de lo sucedido ha comprendido, que Luis María no es bueno, se ha dado cuenta que le gustan las menores, le gustan jovencitas".

También refiere que ha sido persistente en la incriminación "desde el momento de formular denuncia, pasando por la exploración el día 20 de noviembre de 2.023 en la fase de instrucción, y finalmente en el acto del juicio, siempre ha mantenido la misma versión".

Y entiende corroborado por datos periféricos como sería el que la exnovia del acusado "se presentó en su casa, con su padrastro poniendo de manifiesto a la policía que Luis María se encontraba manteniendo relaciones sexuales con una menor de edad...".

QUINTO. -Pues bien, con este resultado probatorio nos encontramos en primer lugar con que correspondiendo a la acusación la carga de la prueba en cuanto al supuesto elemento periférico apuntado relativo a la actuación de ex novia del acusado Jose Miguel (nacida el NUM002/2002), quien aparece en el atestado policial - y así vinieron a señalar el acusado y la presunta víctima- el día 9 de septiembre de 2023 acudió con su padrastro a la casa del acusado siendo la persona que llamó a la policía, provocando la detención del acusado, dicha persona que declaró en el juzgado en la fase de instrucción no ha sido propuesta como testigo en el plenario.

En todo caso su declaración en la fase de instrucción, en ningún caso podría entenderse como elemento periférico que avalara la tesis incriminatoria sobre el conocimiento por parte del acusado de la edad de la supuesta víctima teniendo en cuenta que en dicha declaración tras afirmar que ella tenía 21 años y que era amiga de Marcelina "de verse en el parque", manifestó que hasta días antes de presentarse en casa del acusado desconocía que Marcelina fuera menor "pensaba que era mayor ...se lo dijo unos días antes la denunciante...le dijo que quería dejarlo (al acusado) pero no era verdad...la denunciante no le dijo a Luis María que era menor...".

Por otra parte, en cuanto a la ausencia de móviles de resentimiento el Tribunal a quo apunta a las manifestaciones de la supuesta víctima sobre que ella no habría denunciado al acusado, así como que este era su amigo, obviando el marco en el que se inician las actuaciones cuando como recogen los hechos declarados probados la ex novia del acusado Jose Miguel, se presenta en el domicilio del acusado en la tarde del 9 de septiembre de 2.023, acompañado por su padrastro Erasmo, a reprocharle que la había dejado y que ahora se encontraba con una menor de edad, a la que conocía por ser amiga suya, vislumbrándose un claro conflicto en el que ambas mujeres se sentían engañadas.

En este sentido Marcelina manifestó en su declaración en el juzgado en la fase de instrucción refiriéndose al acusado "...el chico tenía una ex novia ... el chico no reconocía la relación ...se veían casi todos los días y mantenían relaciones sexuales ...que si ella fuera su ex novia él no tendría otra novia ...que la ex novia fue a casa de la declarante ......muy enfadada ...que cada vez que le pregunta le dice que no la quiere, que no la ama ...".

Por último, difícilmente puede hablarse de persistencia cuando la supuesta víctima aludió en el plenario a un supuesto rechazo genérico de las relaciones sexuales por su parte, no reflejado en sus declaraciones anteriores. Lo que motivó que ni el auto de procesamiento, ni el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se refirieran al mismo no recogieran ninguna oposición por parte de la supuesta víctima a las relaciones sexuales admitidas por el acusado.

Por otra parte, las manifestaciones de Marcelina sobre que el grupo con los que quedaban para patinar en el Skatepark, casi todos menores de edad, aunque había alguno de la edad del acusado, que se señala como un elemento del que se infiere el conocimiento por parte del acusado de la edad de la supuesta víctima , dado el marco en el que esta se desenvolvían , sin perjuicio de que no corresponde dicha afirmación con sus declaraciones anteriores en las que hablo de amigos comunes , nos encontramos nuevamente con que correspondiendo a la acusación la carga de la prueba no se he propuesto como testigo a ninguna de las personas que señala componían el grupo y conocían su edad , siendo que las manifestaciones sobre la única identificada Jose Miguel, ex novia del acusado y amiga de Marcelina, de que aquella era menor de edad no se corresponde con la realidad al contar al tiempo de los hechos con 21 casi 22 años tal y como se refleja en las actuaciones por cuanto nacida el NUM002/2002.

Tampoco puede entenderse cuente con un respaldo probatorio solido la afirmación de la presunta víctima de que el acusado le decía que borrara los mensajes donde hacían comentarios sobre sus relaciones sexuales o que el acusado le pedía que si alguien le preguntaba, lo negase, no referida con anterioridad por aquella en ninguna de sus declaraciones anteriores, no aludida en el escrito de acusación, carente en todo caso de elemento periférico que la avale, respecto a lo que ni siquiera se preguntó al acusado.

No puede pasarse por alto al afectar al principio acusatorio y al derecho de defensa el que los hechos declarados probados recogen los extremos anteriores, refiriéndose además a un supuesto rechazo de la víctima a las relaciones sexuales no referido ni en el auto de procesamiento ni en el escrito de conclusiones provisionales de acusación del Ministerio Fiscal (única acusación existente) elevado a definitivo, sin que pueda entenderse se trate de elementos accesorios en el relato histórico, puesto que reforzarían la inferencia del conocimiento o suposición de la edad de la supuesta víctima por parte del acusado, describiendo además un supuesto sometimiento de la misma a los deseos sexuales de aquel a pesar de su desaprobación, no aludido con anterioridad, sobre el que no se preguntó al acusado que limitó su defensa al conocimiento o no de la edad de Marcelina en unas relaciones sexuales que no se cuestionaba habían sido voluntariamente aceptadas, excediéndose el factum de la sentencia de los términos de la acusación.

Al respecto la STS. 669/2001 de 18 abril si bien recuerda como es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan el principio acusatorio y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido precisa: 1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o sustancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particularidades del caso enjuiciado.

SEXTO. -Con los antecedentes referidos , considerando la falta de prueba sobre la realidad de los extremos mencionados anteriormente, no recogidos en todo caso en el escrito de acusación, ciñéndonos a la acusación formulada, esto es si el acusado conocía o podía tener una racional presunción de que al tiempo del mantenimiento de las relaciones sexuales, Marcelina era menor de 16 años, no podemos entender que el Tribunal a quo haya contado con elementos probatorios que enervando la presunción de inocencia del acusado permita de forma concluyente inferir tal conocimiento.

Así como hemos visto el acusado vino a manifestar como se enteró de la edad de Marcelina tenía 15 años el día de su detención cuando su ex novia se presentó en su domicilio y se lo comunicó, habiendo mantenido las relaciones sexuales en el convencimiento de que Marcelina era mayor de edad por su apariencia por cómo se vestía y como se comportaba, así como que se relacionaban ambos con amigos mayores de edad, tratándose además Marcelina, quien apenas hablaba español, de una persona reservada, que en la relación tomaba la iniciativa.

Frente a dicho relato exculpatorio, en cuanto al dolo necesario para el nacimiento del tipo penal, correspondiendo a la acusación la carga de la prueba, en primer lugar llama la atención el que como hemos referido anteriormente ninguna pregunta directa se le hizo a Marcelina en el plenario, descociéndose según su versión como y cuando le dijo su edad al acusado, en el caso de que así lo hubiera hecho.

Por otra parte, también hemos visto como la afirmación de Marcelina de que los amigos con los que se relacionaban eran fundamentalmente menores - no referida con anterioridad por aquella que aludió a amigos comunes- no solo carece de elemento periférico alguno sino que la única identificada, Jose Miguel, es mayor de edad, no avalando está el conocimiento de la edad de Marcelina por parte del acusado al indicar que ella creía que era mayor de edad hasta días antes de personarse en la casa del acusado para pedirle explicaciones por la ruptura y que Marcelina no le dijo al acusado que fuera menor.

El propio Tribunal a quo no parece afirmar con claridad que Marcelina le hubiera dicho al acusado que tenía menos de 16 años, al aludir a las manifestaciones de este último sobre su impresión de "que los asiáticos parecen más jóvenes" de las que infiere "debió de saber que Marcelina. tenía 15 años, su aspecto debió despertar las dudas o al menos el interés en saber la edad exacta de la menor". Aspecto que no delimita ni concreta, sin que en todo caso pueda obviarse como elemento objetivo que al tiempo de los hechos Marcelina tenía una edad aproximaba a los 16 años al contar con 15 años y unos 8 meses. Y que Jose Miguel, a cuya actuación se remite la sentencia impugnada como elemento periférico, manifestó en el juzgado que ella creía también que Marcelina era mayor de edad.

En definitiva, no se ha contado con una prueba de cargo que enervando la presunción de inocencia del acusado permita con el rigor que exige un fallo condenatorio entender acreditado que el acusado conociera que Marcelina era menor de 16 años o albergara duda alguna al respecto, apreciándose un error de tipo, que aun cuando se entendiera se podía haber despejado indagando el acusado sobre la edad de la presunta víctima no se lo planteo y se trataría de un error de tipo vencible conforme a lo dispuesto en el art 14. 1 del CP, no punible al no estar contemplado en los delitos contra la libertad sexual la forma comisiva culposa como ocurre en este caso ( STS del 26-3-1999 entre otras).

Recuerda la STS 531/2019 de fecha 4/11/2019 como reiteradamente ha señalado dicha Sala que la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

En todo caso sabido es que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 1978\2836), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 1948\1]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 1979\2421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL1977\893]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004).

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que, además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)".

Se estima pues, el recurso de apelación interpuesto, dejando sin efecto la sentencia recaída en la primera instancia y dictando la presente en su lugar por la que debemos absolver como absolvemos al procesado del delito continuado de agresión sexual objeto de acusación al apreciar un error de tipo ( art 14 del CP) con declaración de las costas del procedimiento de oficio.

SEPTIMO. -Estimado el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado , ante la absolución de este último carece de sentido procesal el análisis del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, respecto al que únicamente habría que señalar que efectivamente en el supuesto de condena por un delito continuado de abusos sexuales mediante acceso carnal en una menor de 16 años previsto y penado en el artículo 181-1 y 3 del CP se habría producido la infracción legal aludida porque la legislación aplicable seria la LO 4/ 2023 que entró en vigor el 2 de marzo de 2023, al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado (BOE), vigente por tanto al tiempo de los hechos que elevo la pena mínima para el delito referido fijando una horquilla penológica de ocho a doce años de prisión.

Por otra parte las penas accesorias que recoge la sentencia impugnada, señaladas por el recurrente, no podrían haberse impuesto por debajo de su mínimo legal previsto en la ley ( artículos 57,1 y 192.3 del CP) siendo por lo demás que el artículo 192 .3 párrafo primero prevé con carácter imperativo en caso de condena a las personas responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos I o V cuando la víctima sea menor de edad y en todo caso de alguno de los delitos del Capítulo II, además de las penas previstas en tales Capítulos, la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de cuatro a diez años.

OCTAVO.- No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO. -Por la representación de D. Luis María, se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) ERROR EN LAS CIRCUNSTANCIAS QUE SE RECOGEN EN LA SENTENCIA COMO HECHOS PROBADOS.

Expone el recurrente, que en el factum de la sentencia se recogen como hechos probados, extremos que han sido determinantes en el fallo emitido pese a que no se corresponden con la realidad de la prueba practicada.

Así apunta que en la sentencia como hechos probados se dice que "quedaban con un grupo de amigos para patinar en el skatepark, casi todos menores de edad, aunque había alguno de la edad del acusado", cuando, el grupo era de mayores de edad siendo incluso el ex novio de la supuesta víctima, de una edad similar a la del acusado.

Igualmente, que quedaban en el domicilio para tomar bebidas alcohólicas cuando esto último solo ocurrió una vez o que su representado le dijo a la denunciante que "borrase los mensajes donde hacia comentarios sobre las relaciones sexuales, y que si alguien le preguntaba sobre ello lo negase", cuando esto no se produjo.

B) ERROR EN LA APRECIÓN DE LA DECLARACIÓN DE LA DENUNCIANTE-PERJUDICADA.

Incide en el desconocimiento por parte del acusado de la edad real de la supuesta víctima apuntando que esta última aparentaba más edad, tenía un círculo de amistades de personas mayores de edad y los mensajes con lo que dirigía eran propios de una persona mayor de edad, no enterándose aquel de su edad hasta el día de su detención.

Apunta a la falta de veracidad del testimonio de la presunta víctima cuando afirmó en el plenario que las relaciones no fueron consentidas puesto que "ella sabía perfectamente lo que hacía y a donde iba, y con el agravante del engaño a mi patrocinado de la edad que tenía". Así como que el origen del procedimiento fue un problema de celos de una amiga con Marcelina, no siendo esta la que interpuso la denuncia.

Señala que el hecho de que la denunciante declarase en el plenario desde una sala diferente donde se celebró la vista, acompañada de la traductora y de una psicóloga provocó que estuviera mediatizada por estas últimas pues en sus contestaciones en alguna ocasión la denunciante no respondía y se escuchaba una voz desde fondo que le decía lo que tenía que contestar, "situación que si se hubiese dado en la misma Sala no se hubiera permitido que otras personas respondieran por la declarante". Extremo por el que solicita una nueva declaración de la denunciante en las mismas condiciones que su patrocinado "y se pueda comprobar si realmente es ella quien responde a las preguntas".

Solicita que con estimación del recurso de apelación se revoque la sentencia impugnada dictando otra en su lugar por la que se absuelva a su patrocinado del delito continuado de agresión sexual, por la que se le ha condenado.

Así mismo el Ministerio Fiscalinterpone recurso de apelación contra la sentencia referida viniendo a alegar como único motivo: Infracción de precepto penal en la determinación de la pena por indebida inaplicación de los artículos 181. 1 y 4, 57, 192. 3 párrafo primero y segundo, todos ellos del Código Penal conforme al artículo 846 bis c), apartado b) de la LECrim.

Expone el recurrente que la sentencia impugnada aplica de manera errónea la LO 10/2022, en vez de la LO 4/2023, vigente a la fecha de los hechos, en la que el rango mínimo de la pena prevista para el delito objeto de condena es de 8 años de prisión por lo que, al tratarse de un delito continuado, la pena mínima a imponer es de 10 años y no de 9 años y 6 meses como erróneamente se determina en la sentencia impugnada.

A su vez señala, que el Tribunal a quo fija la pena accesoria de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima durante 8 años sin tener en cuenta que el artículo 57. 1, párrafo segundo del Código Penal establece que si la condena es de pena de prisión el tiempo de dichas prohibiciones debe ser superior entre 1 y 10 años a la pena de prisión, si el delito fuera grave. Por lo que, por imperativo legal en el supuesto valorado seria como mínimo de 11 años la prohibición de aproximación y comunicación y no 8 años como establece el fallo de la sentencia.

También en relación a la pena accesoria de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, retribuido o no que conlleve contacto regular y directo con menores que determinando el artículo 192. 3, párrafo segundo del Código Penal que la pena debe ser de cinco años por encima de la pena de prisión, la sentencia impone al acusado dicha pena con una duración de 8 años, que quedaría por debajo del mínimo legal establecido que sería de 15 años al corresponder como mínimo una pena de 10 años de prisión.

Por último, incide en que el fallo de la sentencia no condena al acusado a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de patria potestad tutela, curatela, guarda o acogimiento establecida con carácter imperativo en el artículo 192.3, párrafo primero por un tiempo de 4 a 10 años, cuando la víctima de una agresión sexual sea menor de edad.

Apunta que, a la vista de las circunstancias del hecho, un delito continuado de agresión sexual, y de las circunstancias del autor tenidas en cuenta en la sentencia, procedería imponer la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por un tiempo de 7 años.

SEGUNDO. -Centrada así la cuestión entrando a valorar en primer lugar el recurso interpuesto por la representación del acusado, no pueden acogerse las discrepancias del recurrente sobre la forma en la que se desarrolló la declaración de Marcelina, en audiencia pública ante el Tribunal, en Sala aparte para evitar la confrontación visual con el acusado con presencia e intervención de las partes, quienes pudieron efectuar las preguntas e instar lo que entendieran pertinente, cumpliéndose escrupulosamente lo dispuesto en el Estatuto de la Víctima, sin que en contra de las afirmaciones del recurrente, en modo alguno pueda entenderse que estuviera mediatizada por la presencia de la psicóloga, quien se ciñó a acompañarla con su presencia ni de la interprete quien se limitó a efectuar su función, traduciendo las preguntas y respuestas de la testigo.

Indicar además que el visionado del acto del juicio oral ha permitido a esta Sala apreciar como el letrado de la defensa no puso objeción ni formuló protesta alguna sobre el modo en el que se estaba desarrollando el interrogatorio, aquietándose en el plenario, sin el menor signo de desaprobación , siendo sabido que en principio la segunda instancia no es un nuevo proceso en el que puedan las partes aducir nuevas peticiones, no pudiendo introducirse en la apelación nuevos hechos o peticiones que modifiquen los términos en que quedó establecido el debate procesal, por vedarlo el principio de seguridad jurídica y el de la proscripción de la indefensión ( arts. 9.3 y 24.1 CE), sin que pueda por tanto introducirse per saltum, lo que no fue objeto de examen por el Tribunal de instancia, entre otras STS 67/2020, de 24 de febrero: l STS nº 661/2019,de 14 de enero de 2020 , 781/2017, de 30 de noviembre; STS nº 451/2019, de 3 de octubre; o STS nº 495/2019, de 17 de octubre.

TERCERO.- Entrando a valorar el fondo de la cuestión el recurrente como hemos visto no niega la realidad de las relaciones sexuales mantenidas entre el acusado Luis María, de 28 años de edad al tiempo de los hechos (acaecidos entre julio y principios de septiembre de 2023) por cuanto nacido el NUM000 .1995 y Marcelina, de 15 años entonces por cuanto nacida el NUM001 .2007. Lo que viene a afirmar es que desconocía que fuera menor, mostrando su disconformidad además con hechos incluidos en el factum de la sentencia, que entiende no se corresponden con la realidad y que refiere han sido determinantes en el fallo condenatorio emitido.

En este marco impugnatorio hemos de recordar como la STS 20/1/2021 remitiéndose a reiterada doctrina de dicha Sala incide en que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Por su parte el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores ( SSTS 23-3-1999 [RJ 1999\2676], 2-6-1999 [RJ 1999\3872], 24-4-2000 [RJ 2000 \3734], 26-6-2000 [RJ 2000\6074], 15-6-2000 [RJ 2000\5774] y 6-2-2001 [RJ 2001\1233]).

A su vez en cuanto al conocimiento por parte del acusado de que la presunta víctima tenía menos de 16 años, que afectaría al elemento subjetivo del tipo, la STS 997/2025 de fecha 4 de diciembre de 2025. recuerda como dicha Sala ha expresado de forma reiterada ( SSTS 392/2013, de 16-5; 97/2015, de 24-2; 916/2021, de 24-11; 672/2022, de 1-7; 811/2022, de 13-10; 723/2023, de 2-10; y 639/2025, de 4-7) que el dolo constituye un elemento de carácter intelectual que implica la representación mental o el conocimiento del hecho, abarcando tanto la comprensión de su naturaleza antijurídica como la conciencia del resultado derivado de la acción. En consecuencia, cuando ese conocimiento se ve alterado por una percepción equivocada o por una valoración incorrecta -lo que se denomina error-, o por la ausencia total de conocimiento -la ignorancia-, ambos fenómenos inciden directamente en la culpabilidad del sujeto.

La doctrina tradicional ha distinguido entre el error de hecho (error facti), que se asocia a una percepción inexacta de los hechos, y el error de Derecho (error iuris), vinculado a la falta de conocimiento de la norma aplicable (vid. SSTS 753/2007, de 2 de octubre, y 1238/2009, de 11 de diciembre).

De esta manera, se diferencian dos tipos de error: el error de tipo y el error de prohibición. El primero se relaciona con la tipicidad, pues incide en la comprensión de los elementos que configuran el tipo delictivo, aunque filtrado por el componente cognitivo del dolo. El segundo, en cambio, repercute en la culpabilidad, como señala la STS 258/2006, de 8 de marzo, al recordar que la distinción clásica entre error de hecho y de derecho, o entre error de tipo y de prohibición, aunque no se recoja expresamente en esos términos en el art. 14 CP, se corresponde con el error que afecta, respectivamente, a la tipicidad y a la culpabilidad.

El art. 14 CP regula en sus dos primeros apartados el error de tipo, entendido como la falsa apreciación o desconocimiento de alguno o de todos los elementos que integran el tipo penal (núm. 1), así como de las circunstancias que lo cualifican o agravan (núm. 2), distinguiendo entre error vencible e invencible. Por tanto, el desconocimiento de cualquier elemento esencial del tipo -esto es, de un componente que fundamenta la prohibición jurídica de la conducta- excluye el dolo, ya que éste exige conocimiento de todos los elementos del injusto típico. En consecuencia, el dolo queda excluido cuando el error impide al autor comprender el riesgo concreto de producir el resultado típico o de realizar los hechos que constituyen la infracción (vid. SSTS 1254/2005, de 18 de octubre; 795/2016, de 25 de octubre; y 926/2016, de 14 de diciembre).

Nos dice además la STS 639/2025 de fecha 4 de julio de 2025 que la aplicación del error de tipo en delito contra la libertad sexual debe analizarse en el caso concreto y tratándose de un error sobre uno de los elementos constitutivos del delito - cuál es la edad inferior a 16 años- la carga de la prueba deberá recaer sobre la parte acusadora, quien deberá acreditar con prueba suficiente que el recurrente tenía conocimiento de la edad de la menor, con el fin de desvirtuar la presunción de inocencia del mismo, que abarca a todos los elementos esenciales del tipo, en este caso, el conocimiento previo por parte del acusado de que la menor con la que realizó los actos de naturaleza sexual, consentidos por ambos, tenía menos de 16 años.

Por su parte la STS de fecha 4/5/2017 señala como el error sobre la edad de la víctima en los delitos de abusos sexuales no debe ser etiquetado, en principio, como un error de prohibición ( art. 14.3 CP) , sino como un error de tipo ( art. 14.1 CP) . El delito por el que se formulaba acusación por el Fiscal y por la defensa de la víctima exige, a la vista del art. 183 del CP, afectado en su redacción inicial por las reformas operadas por las leyes orgánicas 11/1999, 21 de mayo, 15/2003, 25 de noviembre, 5/2010, 22 de junio y 1/2015, 30 de marzo, que el sujeto abarque con el dolo que la menor con la que está manteniendo relaciones sexuales es, en función del arco de vigencia de cada una de aquellas leyes, menor de 12, de 13 o de 16 años.

CUARTO .-En el presente supuesto el Tribunal a quo recoge en la sentencia impugnada las declaraciones del acusado Luis María y de la supuesta víctima, única prueba practicada, además de la documental dada por reproducida en el plenario

Así describe como el acusado si bien admitió haber mantenido relaciones sexuales con Marcelina, en tres ocasiones mediante acceso por vía anal, negó conocer entonces su edad: "Nunca le preguntó la edad .... siempre ha pensado que los asiáticos parecen más jóvenes, que se vestía como mayor y hacía cosas de mayor, aunque no sabe que estudiaba, al menos sabe que estaba en una Academia de Español .... se enteró de su minoría de edad, cuando su exnovia se presentó en su casa y se lo dijo".

Por su parte, describe la declaración de Marcelina quien relató haber mantenido relaciones sexuales con el acusado: "Él no le preguntaba, no le pedía permiso, ella no quería hacerlo porque creía que eran amigos, a ella no le gustaba lo que hacían, el acusado quería mantener relaciones sexuales, pero ella no y le empujaba, para mostrarle su desagrado, pero él no le hacía caso. El acusado le tocaba su cuerpo, también en la zona vaginal y la penetró analmente......que ella consideraba que Luis María era su amigo y no sabía cómo negarse......no lo denunció porque tenía miedo a sus padres, creía que no podía denunciar a un amigo, si su exnovia no le hubiera denunciado, ella no lo habría hecho, porque no quería fastidiar su vida".

Con dichas declaraciones en las que el acusado reconoció que al menos en tres ocasiones mantuvo relaciones con Marcelina mediante acceso anal, negando no obstante que conociera que era menor y en las que no aparece se preguntara en el plenario directamente a Marcelina sobre si el acusado conocía su edad, ni cómo y cuándo se lo dijo, el Tribunal a quo tras recordar la jurisprudencia sobre el error de tipo y de prohibición, infiere el conocimiento o al menos la presunción del acusado de la minoría de edad de Marcelina, de las afirmaciones de esta última de que el acusado "formaba parte de un grupo en el que se incorporó la menor Marcelina., esta manifestó que todos conocían la edad de los demás, parece que la mayoría eran menores edad, aunque algunos tenían la edad de Luis María".

También de las manifestaciones del acusado sobre su impresión de "que los asiáticos parecen más jóvenes". Por lo que refiere el Tribunal a quo aquel "debió de saber que Marcelina. tenía 15 años, su aspecto debió despertar las dudas o al menos el interés en saber la edad exacta de la menor".

Argumenta además que "el acusado contaba con 28 años, lo que lleva aparejada por la diferencia de edad una supremacía de la que se prevalió el acusado, para satisfacer su deseo sexual, buscó la minoría de edad para aprovecharse y conseguir la sumisión, además de la situación de aislamiento que le producía no conocer el idioma español, ya que el acusado dijo que le enseñaba nuestro idioma".

Indica que la declaración de la presunta víctima reúne los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado.

En este sentido señala que la menor no ha actuado movida por resentimiento o venganza indicando que "declaró con total claridad, que consideraba que el acusado era su amigo y que no le habría denunciado, para "no joderle la vida", además soportaba los actos sexuales que el acusado le realizaba, porque no quería perder su amistad, fue la exnovia del acusado, Jose Miguel, la primera que ante la policía dijo que el acusado se encontraba con una menor. La menor después de lo sucedido ha comprendido, que Luis María no es bueno, se ha dado cuenta que le gustan las menores, le gustan jovencitas".

También refiere que ha sido persistente en la incriminación "desde el momento de formular denuncia, pasando por la exploración el día 20 de noviembre de 2.023 en la fase de instrucción, y finalmente en el acto del juicio, siempre ha mantenido la misma versión".

Y entiende corroborado por datos periféricos como sería el que la exnovia del acusado "se presentó en su casa, con su padrastro poniendo de manifiesto a la policía que Luis María se encontraba manteniendo relaciones sexuales con una menor de edad...".

QUINTO. -Pues bien, con este resultado probatorio nos encontramos en primer lugar con que correspondiendo a la acusación la carga de la prueba en cuanto al supuesto elemento periférico apuntado relativo a la actuación de ex novia del acusado Jose Miguel (nacida el NUM002/2002), quien aparece en el atestado policial - y así vinieron a señalar el acusado y la presunta víctima- el día 9 de septiembre de 2023 acudió con su padrastro a la casa del acusado siendo la persona que llamó a la policía, provocando la detención del acusado, dicha persona que declaró en el juzgado en la fase de instrucción no ha sido propuesta como testigo en el plenario.

En todo caso su declaración en la fase de instrucción, en ningún caso podría entenderse como elemento periférico que avalara la tesis incriminatoria sobre el conocimiento por parte del acusado de la edad de la supuesta víctima teniendo en cuenta que en dicha declaración tras afirmar que ella tenía 21 años y que era amiga de Marcelina "de verse en el parque", manifestó que hasta días antes de presentarse en casa del acusado desconocía que Marcelina fuera menor "pensaba que era mayor ...se lo dijo unos días antes la denunciante...le dijo que quería dejarlo (al acusado) pero no era verdad...la denunciante no le dijo a Luis María que era menor...".

Por otra parte, en cuanto a la ausencia de móviles de resentimiento el Tribunal a quo apunta a las manifestaciones de la supuesta víctima sobre que ella no habría denunciado al acusado, así como que este era su amigo, obviando el marco en el que se inician las actuaciones cuando como recogen los hechos declarados probados la ex novia del acusado Jose Miguel, se presenta en el domicilio del acusado en la tarde del 9 de septiembre de 2.023, acompañado por su padrastro Erasmo, a reprocharle que la había dejado y que ahora se encontraba con una menor de edad, a la que conocía por ser amiga suya, vislumbrándose un claro conflicto en el que ambas mujeres se sentían engañadas.

En este sentido Marcelina manifestó en su declaración en el juzgado en la fase de instrucción refiriéndose al acusado "...el chico tenía una ex novia ... el chico no reconocía la relación ...se veían casi todos los días y mantenían relaciones sexuales ...que si ella fuera su ex novia él no tendría otra novia ...que la ex novia fue a casa de la declarante ......muy enfadada ...que cada vez que le pregunta le dice que no la quiere, que no la ama ...".

Por último, difícilmente puede hablarse de persistencia cuando la supuesta víctima aludió en el plenario a un supuesto rechazo genérico de las relaciones sexuales por su parte, no reflejado en sus declaraciones anteriores. Lo que motivó que ni el auto de procesamiento, ni el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se refirieran al mismo no recogieran ninguna oposición por parte de la supuesta víctima a las relaciones sexuales admitidas por el acusado.

Por otra parte, las manifestaciones de Marcelina sobre que el grupo con los que quedaban para patinar en el Skatepark, casi todos menores de edad, aunque había alguno de la edad del acusado, que se señala como un elemento del que se infiere el conocimiento por parte del acusado de la edad de la supuesta víctima , dado el marco en el que esta se desenvolvían , sin perjuicio de que no corresponde dicha afirmación con sus declaraciones anteriores en las que hablo de amigos comunes , nos encontramos nuevamente con que correspondiendo a la acusación la carga de la prueba no se he propuesto como testigo a ninguna de las personas que señala componían el grupo y conocían su edad , siendo que las manifestaciones sobre la única identificada Jose Miguel, ex novia del acusado y amiga de Marcelina, de que aquella era menor de edad no se corresponde con la realidad al contar al tiempo de los hechos con 21 casi 22 años tal y como se refleja en las actuaciones por cuanto nacida el NUM002/2002.

Tampoco puede entenderse cuente con un respaldo probatorio solido la afirmación de la presunta víctima de que el acusado le decía que borrara los mensajes donde hacían comentarios sobre sus relaciones sexuales o que el acusado le pedía que si alguien le preguntaba, lo negase, no referida con anterioridad por aquella en ninguna de sus declaraciones anteriores, no aludida en el escrito de acusación, carente en todo caso de elemento periférico que la avale, respecto a lo que ni siquiera se preguntó al acusado.

No puede pasarse por alto al afectar al principio acusatorio y al derecho de defensa el que los hechos declarados probados recogen los extremos anteriores, refiriéndose además a un supuesto rechazo de la víctima a las relaciones sexuales no referido ni en el auto de procesamiento ni en el escrito de conclusiones provisionales de acusación del Ministerio Fiscal (única acusación existente) elevado a definitivo, sin que pueda entenderse se trate de elementos accesorios en el relato histórico, puesto que reforzarían la inferencia del conocimiento o suposición de la edad de la supuesta víctima por parte del acusado, describiendo además un supuesto sometimiento de la misma a los deseos sexuales de aquel a pesar de su desaprobación, no aludido con anterioridad, sobre el que no se preguntó al acusado que limitó su defensa al conocimiento o no de la edad de Marcelina en unas relaciones sexuales que no se cuestionaba habían sido voluntariamente aceptadas, excediéndose el factum de la sentencia de los términos de la acusación.

Al respecto la STS. 669/2001 de 18 abril si bien recuerda como es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan el principio acusatorio y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido precisa: 1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o sustancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particularidades del caso enjuiciado.

SEXTO. -Con los antecedentes referidos , considerando la falta de prueba sobre la realidad de los extremos mencionados anteriormente, no recogidos en todo caso en el escrito de acusación, ciñéndonos a la acusación formulada, esto es si el acusado conocía o podía tener una racional presunción de que al tiempo del mantenimiento de las relaciones sexuales, Marcelina era menor de 16 años, no podemos entender que el Tribunal a quo haya contado con elementos probatorios que enervando la presunción de inocencia del acusado permita de forma concluyente inferir tal conocimiento.

Así como hemos visto el acusado vino a manifestar como se enteró de la edad de Marcelina tenía 15 años el día de su detención cuando su ex novia se presentó en su domicilio y se lo comunicó, habiendo mantenido las relaciones sexuales en el convencimiento de que Marcelina era mayor de edad por su apariencia por cómo se vestía y como se comportaba, así como que se relacionaban ambos con amigos mayores de edad, tratándose además Marcelina, quien apenas hablaba español, de una persona reservada, que en la relación tomaba la iniciativa.

Frente a dicho relato exculpatorio, en cuanto al dolo necesario para el nacimiento del tipo penal, correspondiendo a la acusación la carga de la prueba, en primer lugar llama la atención el que como hemos referido anteriormente ninguna pregunta directa se le hizo a Marcelina en el plenario, descociéndose según su versión como y cuando le dijo su edad al acusado, en el caso de que así lo hubiera hecho.

Por otra parte, también hemos visto como la afirmación de Marcelina de que los amigos con los que se relacionaban eran fundamentalmente menores - no referida con anterioridad por aquella que aludió a amigos comunes- no solo carece de elemento periférico alguno sino que la única identificada, Jose Miguel, es mayor de edad, no avalando está el conocimiento de la edad de Marcelina por parte del acusado al indicar que ella creía que era mayor de edad hasta días antes de personarse en la casa del acusado para pedirle explicaciones por la ruptura y que Marcelina no le dijo al acusado que fuera menor.

El propio Tribunal a quo no parece afirmar con claridad que Marcelina le hubiera dicho al acusado que tenía menos de 16 años, al aludir a las manifestaciones de este último sobre su impresión de "que los asiáticos parecen más jóvenes" de las que infiere "debió de saber que Marcelina. tenía 15 años, su aspecto debió despertar las dudas o al menos el interés en saber la edad exacta de la menor". Aspecto que no delimita ni concreta, sin que en todo caso pueda obviarse como elemento objetivo que al tiempo de los hechos Marcelina tenía una edad aproximaba a los 16 años al contar con 15 años y unos 8 meses. Y que Jose Miguel, a cuya actuación se remite la sentencia impugnada como elemento periférico, manifestó en el juzgado que ella creía también que Marcelina era mayor de edad.

En definitiva, no se ha contado con una prueba de cargo que enervando la presunción de inocencia del acusado permita con el rigor que exige un fallo condenatorio entender acreditado que el acusado conociera que Marcelina era menor de 16 años o albergara duda alguna al respecto, apreciándose un error de tipo, que aun cuando se entendiera se podía haber despejado indagando el acusado sobre la edad de la presunta víctima no se lo planteo y se trataría de un error de tipo vencible conforme a lo dispuesto en el art 14. 1 del CP, no punible al no estar contemplado en los delitos contra la libertad sexual la forma comisiva culposa como ocurre en este caso ( STS del 26-3-1999 entre otras).

Recuerda la STS 531/2019 de fecha 4/11/2019 como reiteradamente ha señalado dicha Sala que la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

En todo caso sabido es que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 1978\2836), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 1948\1]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 1979\2421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL1977\893]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004).

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que, además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)".

Se estima pues, el recurso de apelación interpuesto, dejando sin efecto la sentencia recaída en la primera instancia y dictando la presente en su lugar por la que debemos absolver como absolvemos al procesado del delito continuado de agresión sexual objeto de acusación al apreciar un error de tipo ( art 14 del CP) con declaración de las costas del procedimiento de oficio.

SEPTIMO. -Estimado el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado , ante la absolución de este último carece de sentido procesal el análisis del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, respecto al que únicamente habría que señalar que efectivamente en el supuesto de condena por un delito continuado de abusos sexuales mediante acceso carnal en una menor de 16 años previsto y penado en el artículo 181-1 y 3 del CP se habría producido la infracción legal aludida porque la legislación aplicable seria la LO 4/ 2023 que entró en vigor el 2 de marzo de 2023, al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado (BOE), vigente por tanto al tiempo de los hechos que elevo la pena mínima para el delito referido fijando una horquilla penológica de ocho a doce años de prisión.

Por otra parte las penas accesorias que recoge la sentencia impugnada, señaladas por el recurrente, no podrían haberse impuesto por debajo de su mínimo legal previsto en la ley ( artículos 57,1 y 192.3 del CP) siendo por lo demás que el artículo 192 .3 párrafo primero prevé con carácter imperativo en caso de condena a las personas responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos I o V cuando la víctima sea menor de edad y en todo caso de alguno de los delitos del Capítulo II, además de las penas previstas en tales Capítulos, la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de cuatro a diez años.

OCTAVO.- No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO. -Por la representación de D. Luis María, se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida viniendo a alegar los siguientes motivos:

A) ERROR EN LAS CIRCUNSTANCIAS QUE SE RECOGEN EN LA SENTENCIA COMO HECHOS PROBADOS.

Expone el recurrente, que en el factum de la sentencia se recogen como hechos probados, extremos que han sido determinantes en el fallo emitido pese a que no se corresponden con la realidad de la prueba practicada.

Así apunta que en la sentencia como hechos probados se dice que "quedaban con un grupo de amigos para patinar en el skatepark, casi todos menores de edad, aunque había alguno de la edad del acusado", cuando, el grupo era de mayores de edad siendo incluso el ex novio de la supuesta víctima, de una edad similar a la del acusado.

Igualmente, que quedaban en el domicilio para tomar bebidas alcohólicas cuando esto último solo ocurrió una vez o que su representado le dijo a la denunciante que "borrase los mensajes donde hacia comentarios sobre las relaciones sexuales, y que si alguien le preguntaba sobre ello lo negase", cuando esto no se produjo.

B) ERROR EN LA APRECIÓN DE LA DECLARACIÓN DE LA DENUNCIANTE-PERJUDICADA.

Incide en el desconocimiento por parte del acusado de la edad real de la supuesta víctima apuntando que esta última aparentaba más edad, tenía un círculo de amistades de personas mayores de edad y los mensajes con lo que dirigía eran propios de una persona mayor de edad, no enterándose aquel de su edad hasta el día de su detención.

Apunta a la falta de veracidad del testimonio de la presunta víctima cuando afirmó en el plenario que las relaciones no fueron consentidas puesto que "ella sabía perfectamente lo que hacía y a donde iba, y con el agravante del engaño a mi patrocinado de la edad que tenía". Así como que el origen del procedimiento fue un problema de celos de una amiga con Marcelina, no siendo esta la que interpuso la denuncia.

Señala que el hecho de que la denunciante declarase en el plenario desde una sala diferente donde se celebró la vista, acompañada de la traductora y de una psicóloga provocó que estuviera mediatizada por estas últimas pues en sus contestaciones en alguna ocasión la denunciante no respondía y se escuchaba una voz desde fondo que le decía lo que tenía que contestar, "situación que si se hubiese dado en la misma Sala no se hubiera permitido que otras personas respondieran por la declarante". Extremo por el que solicita una nueva declaración de la denunciante en las mismas condiciones que su patrocinado "y se pueda comprobar si realmente es ella quien responde a las preguntas".

Solicita que con estimación del recurso de apelación se revoque la sentencia impugnada dictando otra en su lugar por la que se absuelva a su patrocinado del delito continuado de agresión sexual, por la que se le ha condenado.

Así mismo el Ministerio Fiscalinterpone recurso de apelación contra la sentencia referida viniendo a alegar como único motivo: Infracción de precepto penal en la determinación de la pena por indebida inaplicación de los artículos 181. 1 y 4, 57, 192. 3 párrafo primero y segundo, todos ellos del Código Penal conforme al artículo 846 bis c), apartado b) de la LECrim.

Expone el recurrente que la sentencia impugnada aplica de manera errónea la LO 10/2022, en vez de la LO 4/2023, vigente a la fecha de los hechos, en la que el rango mínimo de la pena prevista para el delito objeto de condena es de 8 años de prisión por lo que, al tratarse de un delito continuado, la pena mínima a imponer es de 10 años y no de 9 años y 6 meses como erróneamente se determina en la sentencia impugnada.

A su vez señala, que el Tribunal a quo fija la pena accesoria de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima durante 8 años sin tener en cuenta que el artículo 57. 1, párrafo segundo del Código Penal establece que si la condena es de pena de prisión el tiempo de dichas prohibiciones debe ser superior entre 1 y 10 años a la pena de prisión, si el delito fuera grave. Por lo que, por imperativo legal en el supuesto valorado seria como mínimo de 11 años la prohibición de aproximación y comunicación y no 8 años como establece el fallo de la sentencia.

También en relación a la pena accesoria de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, retribuido o no que conlleve contacto regular y directo con menores que determinando el artículo 192. 3, párrafo segundo del Código Penal que la pena debe ser de cinco años por encima de la pena de prisión, la sentencia impone al acusado dicha pena con una duración de 8 años, que quedaría por debajo del mínimo legal establecido que sería de 15 años al corresponder como mínimo una pena de 10 años de prisión.

Por último, incide en que el fallo de la sentencia no condena al acusado a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de patria potestad tutela, curatela, guarda o acogimiento establecida con carácter imperativo en el artículo 192.3, párrafo primero por un tiempo de 4 a 10 años, cuando la víctima de una agresión sexual sea menor de edad.

Apunta que, a la vista de las circunstancias del hecho, un delito continuado de agresión sexual, y de las circunstancias del autor tenidas en cuenta en la sentencia, procedería imponer la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por un tiempo de 7 años.

SEGUNDO. -Centrada así la cuestión entrando a valorar en primer lugar el recurso interpuesto por la representación del acusado, no pueden acogerse las discrepancias del recurrente sobre la forma en la que se desarrolló la declaración de Marcelina, en audiencia pública ante el Tribunal, en Sala aparte para evitar la confrontación visual con el acusado con presencia e intervención de las partes, quienes pudieron efectuar las preguntas e instar lo que entendieran pertinente, cumpliéndose escrupulosamente lo dispuesto en el Estatuto de la Víctima, sin que en contra de las afirmaciones del recurrente, en modo alguno pueda entenderse que estuviera mediatizada por la presencia de la psicóloga, quien se ciñó a acompañarla con su presencia ni de la interprete quien se limitó a efectuar su función, traduciendo las preguntas y respuestas de la testigo.

Indicar además que el visionado del acto del juicio oral ha permitido a esta Sala apreciar como el letrado de la defensa no puso objeción ni formuló protesta alguna sobre el modo en el que se estaba desarrollando el interrogatorio, aquietándose en el plenario, sin el menor signo de desaprobación , siendo sabido que en principio la segunda instancia no es un nuevo proceso en el que puedan las partes aducir nuevas peticiones, no pudiendo introducirse en la apelación nuevos hechos o peticiones que modifiquen los términos en que quedó establecido el debate procesal, por vedarlo el principio de seguridad jurídica y el de la proscripción de la indefensión ( arts. 9.3 y 24.1 CE), sin que pueda por tanto introducirse per saltum, lo que no fue objeto de examen por el Tribunal de instancia, entre otras STS 67/2020, de 24 de febrero: l STS nº 661/2019,de 14 de enero de 2020 , 781/2017, de 30 de noviembre; STS nº 451/2019, de 3 de octubre; o STS nº 495/2019, de 17 de octubre.

TERCERO.- Entrando a valorar el fondo de la cuestión el recurrente como hemos visto no niega la realidad de las relaciones sexuales mantenidas entre el acusado Luis María, de 28 años de edad al tiempo de los hechos (acaecidos entre julio y principios de septiembre de 2023) por cuanto nacido el NUM000 .1995 y Marcelina, de 15 años entonces por cuanto nacida el NUM001 .2007. Lo que viene a afirmar es que desconocía que fuera menor, mostrando su disconformidad además con hechos incluidos en el factum de la sentencia, que entiende no se corresponden con la realidad y que refiere han sido determinantes en el fallo condenatorio emitido.

En este marco impugnatorio hemos de recordar como la STS 20/1/2021 remitiéndose a reiterada doctrina de dicha Sala incide en que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Por su parte el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores ( SSTS 23-3-1999 [RJ 1999\2676], 2-6-1999 [RJ 1999\3872], 24-4-2000 [RJ 2000 \3734], 26-6-2000 [RJ 2000\6074], 15-6-2000 [RJ 2000\5774] y 6-2-2001 [RJ 2001\1233]).

A su vez en cuanto al conocimiento por parte del acusado de que la presunta víctima tenía menos de 16 años, que afectaría al elemento subjetivo del tipo, la STS 997/2025 de fecha 4 de diciembre de 2025. recuerda como dicha Sala ha expresado de forma reiterada ( SSTS 392/2013, de 16-5; 97/2015, de 24-2; 916/2021, de 24-11; 672/2022, de 1-7; 811/2022, de 13-10; 723/2023, de 2-10; y 639/2025, de 4-7) que el dolo constituye un elemento de carácter intelectual que implica la representación mental o el conocimiento del hecho, abarcando tanto la comprensión de su naturaleza antijurídica como la conciencia del resultado derivado de la acción. En consecuencia, cuando ese conocimiento se ve alterado por una percepción equivocada o por una valoración incorrecta -lo que se denomina error-, o por la ausencia total de conocimiento -la ignorancia-, ambos fenómenos inciden directamente en la culpabilidad del sujeto.

La doctrina tradicional ha distinguido entre el error de hecho (error facti), que se asocia a una percepción inexacta de los hechos, y el error de Derecho (error iuris), vinculado a la falta de conocimiento de la norma aplicable (vid. SSTS 753/2007, de 2 de octubre, y 1238/2009, de 11 de diciembre).

De esta manera, se diferencian dos tipos de error: el error de tipo y el error de prohibición. El primero se relaciona con la tipicidad, pues incide en la comprensión de los elementos que configuran el tipo delictivo, aunque filtrado por el componente cognitivo del dolo. El segundo, en cambio, repercute en la culpabilidad, como señala la STS 258/2006, de 8 de marzo, al recordar que la distinción clásica entre error de hecho y de derecho, o entre error de tipo y de prohibición, aunque no se recoja expresamente en esos términos en el art. 14 CP, se corresponde con el error que afecta, respectivamente, a la tipicidad y a la culpabilidad.

El art. 14 CP regula en sus dos primeros apartados el error de tipo, entendido como la falsa apreciación o desconocimiento de alguno o de todos los elementos que integran el tipo penal (núm. 1), así como de las circunstancias que lo cualifican o agravan (núm. 2), distinguiendo entre error vencible e invencible. Por tanto, el desconocimiento de cualquier elemento esencial del tipo -esto es, de un componente que fundamenta la prohibición jurídica de la conducta- excluye el dolo, ya que éste exige conocimiento de todos los elementos del injusto típico. En consecuencia, el dolo queda excluido cuando el error impide al autor comprender el riesgo concreto de producir el resultado típico o de realizar los hechos que constituyen la infracción (vid. SSTS 1254/2005, de 18 de octubre; 795/2016, de 25 de octubre; y 926/2016, de 14 de diciembre).

Nos dice además la STS 639/2025 de fecha 4 de julio de 2025 que la aplicación del error de tipo en delito contra la libertad sexual debe analizarse en el caso concreto y tratándose de un error sobre uno de los elementos constitutivos del delito - cuál es la edad inferior a 16 años- la carga de la prueba deberá recaer sobre la parte acusadora, quien deberá acreditar con prueba suficiente que el recurrente tenía conocimiento de la edad de la menor, con el fin de desvirtuar la presunción de inocencia del mismo, que abarca a todos los elementos esenciales del tipo, en este caso, el conocimiento previo por parte del acusado de que la menor con la que realizó los actos de naturaleza sexual, consentidos por ambos, tenía menos de 16 años.

Por su parte la STS de fecha 4/5/2017 señala como el error sobre la edad de la víctima en los delitos de abusos sexuales no debe ser etiquetado, en principio, como un error de prohibición ( art. 14.3 CP) , sino como un error de tipo ( art. 14.1 CP) . El delito por el que se formulaba acusación por el Fiscal y por la defensa de la víctima exige, a la vista del art. 183 del CP, afectado en su redacción inicial por las reformas operadas por las leyes orgánicas 11/1999, 21 de mayo, 15/2003, 25 de noviembre, 5/2010, 22 de junio y 1/2015, 30 de marzo, que el sujeto abarque con el dolo que la menor con la que está manteniendo relaciones sexuales es, en función del arco de vigencia de cada una de aquellas leyes, menor de 12, de 13 o de 16 años.

CUARTO .-En el presente supuesto el Tribunal a quo recoge en la sentencia impugnada las declaraciones del acusado Luis María y de la supuesta víctima, única prueba practicada, además de la documental dada por reproducida en el plenario

Así describe como el acusado si bien admitió haber mantenido relaciones sexuales con Marcelina, en tres ocasiones mediante acceso por vía anal, negó conocer entonces su edad: "Nunca le preguntó la edad .... siempre ha pensado que los asiáticos parecen más jóvenes, que se vestía como mayor y hacía cosas de mayor, aunque no sabe que estudiaba, al menos sabe que estaba en una Academia de Español .... se enteró de su minoría de edad, cuando su exnovia se presentó en su casa y se lo dijo".

Por su parte, describe la declaración de Marcelina quien relató haber mantenido relaciones sexuales con el acusado: "Él no le preguntaba, no le pedía permiso, ella no quería hacerlo porque creía que eran amigos, a ella no le gustaba lo que hacían, el acusado quería mantener relaciones sexuales, pero ella no y le empujaba, para mostrarle su desagrado, pero él no le hacía caso. El acusado le tocaba su cuerpo, también en la zona vaginal y la penetró analmente......que ella consideraba que Luis María era su amigo y no sabía cómo negarse......no lo denunció porque tenía miedo a sus padres, creía que no podía denunciar a un amigo, si su exnovia no le hubiera denunciado, ella no lo habría hecho, porque no quería fastidiar su vida".

Con dichas declaraciones en las que el acusado reconoció que al menos en tres ocasiones mantuvo relaciones con Marcelina mediante acceso anal, negando no obstante que conociera que era menor y en las que no aparece se preguntara en el plenario directamente a Marcelina sobre si el acusado conocía su edad, ni cómo y cuándo se lo dijo, el Tribunal a quo tras recordar la jurisprudencia sobre el error de tipo y de prohibición, infiere el conocimiento o al menos la presunción del acusado de la minoría de edad de Marcelina, de las afirmaciones de esta última de que el acusado "formaba parte de un grupo en el que se incorporó la menor Marcelina., esta manifestó que todos conocían la edad de los demás, parece que la mayoría eran menores edad, aunque algunos tenían la edad de Luis María".

También de las manifestaciones del acusado sobre su impresión de "que los asiáticos parecen más jóvenes". Por lo que refiere el Tribunal a quo aquel "debió de saber que Marcelina. tenía 15 años, su aspecto debió despertar las dudas o al menos el interés en saber la edad exacta de la menor".

Argumenta además que "el acusado contaba con 28 años, lo que lleva aparejada por la diferencia de edad una supremacía de la que se prevalió el acusado, para satisfacer su deseo sexual, buscó la minoría de edad para aprovecharse y conseguir la sumisión, además de la situación de aislamiento que le producía no conocer el idioma español, ya que el acusado dijo que le enseñaba nuestro idioma".

Indica que la declaración de la presunta víctima reúne los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado.

En este sentido señala que la menor no ha actuado movida por resentimiento o venganza indicando que "declaró con total claridad, que consideraba que el acusado era su amigo y que no le habría denunciado, para "no joderle la vida", además soportaba los actos sexuales que el acusado le realizaba, porque no quería perder su amistad, fue la exnovia del acusado, Jose Miguel, la primera que ante la policía dijo que el acusado se encontraba con una menor. La menor después de lo sucedido ha comprendido, que Luis María no es bueno, se ha dado cuenta que le gustan las menores, le gustan jovencitas".

También refiere que ha sido persistente en la incriminación "desde el momento de formular denuncia, pasando por la exploración el día 20 de noviembre de 2.023 en la fase de instrucción, y finalmente en el acto del juicio, siempre ha mantenido la misma versión".

Y entiende corroborado por datos periféricos como sería el que la exnovia del acusado "se presentó en su casa, con su padrastro poniendo de manifiesto a la policía que Luis María se encontraba manteniendo relaciones sexuales con una menor de edad...".

QUINTO. -Pues bien, con este resultado probatorio nos encontramos en primer lugar con que correspondiendo a la acusación la carga de la prueba en cuanto al supuesto elemento periférico apuntado relativo a la actuación de ex novia del acusado Jose Miguel (nacida el NUM002/2002), quien aparece en el atestado policial - y así vinieron a señalar el acusado y la presunta víctima- el día 9 de septiembre de 2023 acudió con su padrastro a la casa del acusado siendo la persona que llamó a la policía, provocando la detención del acusado, dicha persona que declaró en el juzgado en la fase de instrucción no ha sido propuesta como testigo en el plenario.

En todo caso su declaración en la fase de instrucción, en ningún caso podría entenderse como elemento periférico que avalara la tesis incriminatoria sobre el conocimiento por parte del acusado de la edad de la supuesta víctima teniendo en cuenta que en dicha declaración tras afirmar que ella tenía 21 años y que era amiga de Marcelina "de verse en el parque", manifestó que hasta días antes de presentarse en casa del acusado desconocía que Marcelina fuera menor "pensaba que era mayor ...se lo dijo unos días antes la denunciante...le dijo que quería dejarlo (al acusado) pero no era verdad...la denunciante no le dijo a Luis María que era menor...".

Por otra parte, en cuanto a la ausencia de móviles de resentimiento el Tribunal a quo apunta a las manifestaciones de la supuesta víctima sobre que ella no habría denunciado al acusado, así como que este era su amigo, obviando el marco en el que se inician las actuaciones cuando como recogen los hechos declarados probados la ex novia del acusado Jose Miguel, se presenta en el domicilio del acusado en la tarde del 9 de septiembre de 2.023, acompañado por su padrastro Erasmo, a reprocharle que la había dejado y que ahora se encontraba con una menor de edad, a la que conocía por ser amiga suya, vislumbrándose un claro conflicto en el que ambas mujeres se sentían engañadas.

En este sentido Marcelina manifestó en su declaración en el juzgado en la fase de instrucción refiriéndose al acusado "...el chico tenía una ex novia ... el chico no reconocía la relación ...se veían casi todos los días y mantenían relaciones sexuales ...que si ella fuera su ex novia él no tendría otra novia ...que la ex novia fue a casa de la declarante ......muy enfadada ...que cada vez que le pregunta le dice que no la quiere, que no la ama ...".

Por último, difícilmente puede hablarse de persistencia cuando la supuesta víctima aludió en el plenario a un supuesto rechazo genérico de las relaciones sexuales por su parte, no reflejado en sus declaraciones anteriores. Lo que motivó que ni el auto de procesamiento, ni el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se refirieran al mismo no recogieran ninguna oposición por parte de la supuesta víctima a las relaciones sexuales admitidas por el acusado.

Por otra parte, las manifestaciones de Marcelina sobre que el grupo con los que quedaban para patinar en el Skatepark, casi todos menores de edad, aunque había alguno de la edad del acusado, que se señala como un elemento del que se infiere el conocimiento por parte del acusado de la edad de la supuesta víctima , dado el marco en el que esta se desenvolvían , sin perjuicio de que no corresponde dicha afirmación con sus declaraciones anteriores en las que hablo de amigos comunes , nos encontramos nuevamente con que correspondiendo a la acusación la carga de la prueba no se he propuesto como testigo a ninguna de las personas que señala componían el grupo y conocían su edad , siendo que las manifestaciones sobre la única identificada Jose Miguel, ex novia del acusado y amiga de Marcelina, de que aquella era menor de edad no se corresponde con la realidad al contar al tiempo de los hechos con 21 casi 22 años tal y como se refleja en las actuaciones por cuanto nacida el NUM002/2002.

Tampoco puede entenderse cuente con un respaldo probatorio solido la afirmación de la presunta víctima de que el acusado le decía que borrara los mensajes donde hacían comentarios sobre sus relaciones sexuales o que el acusado le pedía que si alguien le preguntaba, lo negase, no referida con anterioridad por aquella en ninguna de sus declaraciones anteriores, no aludida en el escrito de acusación, carente en todo caso de elemento periférico que la avale, respecto a lo que ni siquiera se preguntó al acusado.

No puede pasarse por alto al afectar al principio acusatorio y al derecho de defensa el que los hechos declarados probados recogen los extremos anteriores, refiriéndose además a un supuesto rechazo de la víctima a las relaciones sexuales no referido ni en el auto de procesamiento ni en el escrito de conclusiones provisionales de acusación del Ministerio Fiscal (única acusación existente) elevado a definitivo, sin que pueda entenderse se trate de elementos accesorios en el relato histórico, puesto que reforzarían la inferencia del conocimiento o suposición de la edad de la supuesta víctima por parte del acusado, describiendo además un supuesto sometimiento de la misma a los deseos sexuales de aquel a pesar de su desaprobación, no aludido con anterioridad, sobre el que no se preguntó al acusado que limitó su defensa al conocimiento o no de la edad de Marcelina en unas relaciones sexuales que no se cuestionaba habían sido voluntariamente aceptadas, excediéndose el factum de la sentencia de los términos de la acusación.

Al respecto la STS. 669/2001 de 18 abril si bien recuerda como es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan el principio acusatorio y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido precisa: 1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o sustancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particularidades del caso enjuiciado.

SEXTO. -Con los antecedentes referidos , considerando la falta de prueba sobre la realidad de los extremos mencionados anteriormente, no recogidos en todo caso en el escrito de acusación, ciñéndonos a la acusación formulada, esto es si el acusado conocía o podía tener una racional presunción de que al tiempo del mantenimiento de las relaciones sexuales, Marcelina era menor de 16 años, no podemos entender que el Tribunal a quo haya contado con elementos probatorios que enervando la presunción de inocencia del acusado permita de forma concluyente inferir tal conocimiento.

Así como hemos visto el acusado vino a manifestar como se enteró de la edad de Marcelina tenía 15 años el día de su detención cuando su ex novia se presentó en su domicilio y se lo comunicó, habiendo mantenido las relaciones sexuales en el convencimiento de que Marcelina era mayor de edad por su apariencia por cómo se vestía y como se comportaba, así como que se relacionaban ambos con amigos mayores de edad, tratándose además Marcelina, quien apenas hablaba español, de una persona reservada, que en la relación tomaba la iniciativa.

Frente a dicho relato exculpatorio, en cuanto al dolo necesario para el nacimiento del tipo penal, correspondiendo a la acusación la carga de la prueba, en primer lugar llama la atención el que como hemos referido anteriormente ninguna pregunta directa se le hizo a Marcelina en el plenario, descociéndose según su versión como y cuando le dijo su edad al acusado, en el caso de que así lo hubiera hecho.

Por otra parte, también hemos visto como la afirmación de Marcelina de que los amigos con los que se relacionaban eran fundamentalmente menores - no referida con anterioridad por aquella que aludió a amigos comunes- no solo carece de elemento periférico alguno sino que la única identificada, Jose Miguel, es mayor de edad, no avalando está el conocimiento de la edad de Marcelina por parte del acusado al indicar que ella creía que era mayor de edad hasta días antes de personarse en la casa del acusado para pedirle explicaciones por la ruptura y que Marcelina no le dijo al acusado que fuera menor.

El propio Tribunal a quo no parece afirmar con claridad que Marcelina le hubiera dicho al acusado que tenía menos de 16 años, al aludir a las manifestaciones de este último sobre su impresión de "que los asiáticos parecen más jóvenes" de las que infiere "debió de saber que Marcelina. tenía 15 años, su aspecto debió despertar las dudas o al menos el interés en saber la edad exacta de la menor". Aspecto que no delimita ni concreta, sin que en todo caso pueda obviarse como elemento objetivo que al tiempo de los hechos Marcelina tenía una edad aproximaba a los 16 años al contar con 15 años y unos 8 meses. Y que Jose Miguel, a cuya actuación se remite la sentencia impugnada como elemento periférico, manifestó en el juzgado que ella creía también que Marcelina era mayor de edad.

En definitiva, no se ha contado con una prueba de cargo que enervando la presunción de inocencia del acusado permita con el rigor que exige un fallo condenatorio entender acreditado que el acusado conociera que Marcelina era menor de 16 años o albergara duda alguna al respecto, apreciándose un error de tipo, que aun cuando se entendiera se podía haber despejado indagando el acusado sobre la edad de la presunta víctima no se lo planteo y se trataría de un error de tipo vencible conforme a lo dispuesto en el art 14. 1 del CP, no punible al no estar contemplado en los delitos contra la libertad sexual la forma comisiva culposa como ocurre en este caso ( STS del 26-3-1999 entre otras).

Recuerda la STS 531/2019 de fecha 4/11/2019 como reiteradamente ha señalado dicha Sala que la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

En todo caso sabido es que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 1978\2836), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 1948\1]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 1979\2421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL1977\893]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004).

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que, además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)".

Se estima pues, el recurso de apelación interpuesto, dejando sin efecto la sentencia recaída en la primera instancia y dictando la presente en su lugar por la que debemos absolver como absolvemos al procesado del delito continuado de agresión sexual objeto de acusación al apreciar un error de tipo ( art 14 del CP) con declaración de las costas del procedimiento de oficio.

SEPTIMO. -Estimado el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado , ante la absolución de este último carece de sentido procesal el análisis del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, respecto al que únicamente habría que señalar que efectivamente en el supuesto de condena por un delito continuado de abusos sexuales mediante acceso carnal en una menor de 16 años previsto y penado en el artículo 181-1 y 3 del CP se habría producido la infracción legal aludida porque la legislación aplicable seria la LO 4/ 2023 que entró en vigor el 2 de marzo de 2023, al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado (BOE), vigente por tanto al tiempo de los hechos que elevo la pena mínima para el delito referido fijando una horquilla penológica de ocho a doce años de prisión.

Por otra parte las penas accesorias que recoge la sentencia impugnada, señaladas por el recurrente, no podrían haberse impuesto por debajo de su mínimo legal previsto en la ley ( artículos 57,1 y 192.3 del CP) siendo por lo demás que el artículo 192 .3 párrafo primero prevé con carácter imperativo en caso de condena a las personas responsables de la comisión de alguno de los delitos de los Capítulos I o V cuando la víctima sea menor de edad y en todo caso de alguno de los delitos del Capítulo II, además de las penas previstas en tales Capítulos, la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de cuatro a diez años.

OCTAVO.- No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación