Sentencia Penal 43/2026 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 12/2026 de 17 de marzo del 2026

PRIMERO: SOBRE LA CUESTION CONTROVERTIDA

Recurre en apelación el aquí condenado, como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa a la pena de 11 años 3 meses y 15 días de prisión, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña por los motivos que alega en dicho escrito de recurso y que se analizarán.

Frente a dicho recurso, tanto el Ministerio fiscal, como la acusación particular formulan su impugnación y solicitan la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: VULNERACION DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRESUNCION DE INOCENCIA.

Ataca el recurrente la sentencia por efectuar la condena tras unas premisas contrarias a las máximas de experiencia, y sin haberse practicado una prueba dactilar del cuchillo con el que se efectúa la agresión, una prueba que no se practica por causas ajenas al recurrente que lo solicitó ya a la Brigada provincial de policía científica, con resultado negativo al contestar que no era posible por haberse realizado ya el frotis del mismo.

Consciente de la imposibilidad de la práctica, la parte no solicita dicha prueba en esta segunda instancia, pero pone de manifiesto la importancia probatoria de la misma en orden a acreditar la versión del acusado, en el sentido de que es la víctima la que se autolesiona.

En realidad, lo que se viene impugnar en el motivo es la valoración probatoria, por lo que resulta oportuno recordar el ámbito valorativo que nos corresponde como Tribunal de apelación, y para ello recurrimos, a título de ejemplo, a la STS 570/2022 de 8 de junio que señala

"... Importa por eso, fijar primeramente nuestra atención en los límites y objeto del recurso de apelación. Lo haremos de la mano de una muy reciente resolución dictada por este mismo Tribunal Supremo, sentencia número 136/2022, de 17 de febrero . Se explica en ella que: <

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE ...

... Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/200 -, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente.

Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior...

...Contenidos devolutivos propios de la apelación que, como anticipábamos, sirven para delimitar también el espacio que le corresponde al recurso de casación cuando el motivo cuestiona, por la vía del artículo 852 LECrim , la valoración probatoria efectuada por el tribunal ad quem."

Pues bien, aún desde dicha perspectiva amplia, la sala ningún error detecta la valoración efectuada por el tribunal, antes, al contrario, el visionado del video del juicio, a través del soporte audiovisual obrante en el expediente, permite constatar el acierto de la sala al ponderar la prueba.

El recurrente pretende legítima, pero infructuosamente, deconstruir la prueba de forma fragmentaria, para buscar grietas en la valoración que efectúa la sala, pero la conclusión a la que llega la sentencia es incontestable, y resulta de una ponderación conjunta del arsenal probatorio. Dispuso la Sala, en efecto, de la declaración de la víctima, que resultó creíble, y, aun compartiendo con el recurrente, y discrepando con la sala de instancia, que no puede hablarse de la ausencia de ánimo espurio, teniendo en cuenta el descubrimiento de la infidelidad de la de pareja, que se produce previamente a los hechos, y que puede devaluar la credibilidad de la declaración de la victima, aun así, decimos, dicha versión encuentra elementos de corroboración en el testimonio de los dos vecinos que oyeron la petición de auxilio de la víctima, habiendo llamado uno de ellos a la policía, así como el elemento acreditado de las lesiones, igualmente compatible con la versión de la víctima, y finalmente, la declaración de los agentes de la autoridad que acudieron al lugar de los hechos.

El acusado dice que se encontraba cortando el pan, y que tiene el cuchillo en la mano, y es la víctima la que, al abalanzarse para quitarle el teléfono, se autolesiona, pero esta versión se compadece mal con la actividad probatoria descrita, cuya valoración por la sala es plenamente razonable, sin que haya motivos para su modificación, a salvo de lo que se expondrá más adelante

En definitiva, existe prueba suficiente, de carácter incriminatorio, la cual fue obtenida con respeto de las garantías del derecho de defensa, y que ha sido valorada de forma racional por el Tribunal.

TERCERO: CALIFICACION JURIDICA

Subsidiariamente, la parte apelante solicita que, de entenderse acreditada su autoría, nos encontremos ante un delito de lesiones con instrumento peligroso del artículo 148 del Código Penal, y no ante un delito de asesinato en grado de tentativa como reza la condena

El motivo no va a ser acogido.

A la hora de indagar el elemento subjetivo del agente en supuestos como el presente se hace preciso interpretar las circunstancias que configuran la escena del delito.

Para tal tarea intelectiva interesa asomarse a la doctrina jurisprudencial de la que es muestra la STS (2ª) 642/2021 de 15 de Julio:

"En efecto, la determinación del ánimo homicida (vid. SSTS 86/2015, de 25-2 ; 450/2017, de 21-6 ), constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal habiendo elaborado esta Sala una serie de criterios complementarios, no excluyentes, para que en cada caso, en un juicio individualizado riguroso, se pueda estimar concurrente -o por el contrario cualquier otro distinto, animo laedendi o vulnerandi, en una labor- se dice en la STS. 172/2008 de 30.4 , inductiva pues se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada.

Por ello en este sentido el elemento subjetivo de la voluntad del agente, substrato espiritual de la culpabilidad, ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico, deducido naturalmente de una serie de datos empíricos, muchos de ellos de raigambre material o físico, de los que habría que descubrir el ánimo del culpable. Las hipótesis de disociación entre el elemento culpabilístico y el resultado objetivamente producido, dolor de lesionar, por un lado y originación de muerte, por otro, ha de resolverse llegando a la determinación de si realmente hubo dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual.

El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( SS. 4.5.94 , 29.11.95 , 23.3.99 , 11.11.2002 , 3.10.2003 , 21.11.2003 , 9.2.2004 , 11.3.2004 ), podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS. 57/2004 de 22.1 ), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que "ad exemplum" se descubren no constituyen un sistema cerrado o "numerus clausus" sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad imperiosa de sus actos.

Asimismo es necesario subrayar-como recuerdan las SSTS. 210/2007 de 15 marzo 487 2009 de 17 julio, 1188/2010 de 30 diciembre , 622/2010 de 28 junio , 93/2012 del 16 febrero , 599/2012 de 11 julio , 577/2014 de 12 julio , el elemento subjetivo del delito de homicidio -o asesinato- no sólo es el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS 415/2004, de 25-3 ; 210/2007, de 15-3 ).

Como se argumenta en la STS de 16-6-2004 , el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se conecta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado". (Véase STS 1-12-2004 , entre otras muchas).

Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3-7-2006 , bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción vine guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien en el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sobre el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual contenía su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizado la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generador.

En similar dirección la STS 4-6-2011 dice que el dolo supone que el agente se representa en resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

En efecto, como hemos dicho en SSTS. 1014/2011 de 10 octubre y 54/2015 de 11 de febrero , esta Sala reiteradamente, ha venido diciendo, el dolo eventual es del todo equiparable al dolo directo o intencional en cuanto al merecimiento del castigo aplicable, puesto que ambos suponen igual menosprecio del autor por el bien jurídico tutelado.

Siendo así en SSTS. 172/2008 de 30.4 , y 210/2007 de 15.3 , hemos precisado que el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca el resultado lesivo al sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004 )."

Proyectando todo ello al presente supuesto, aprecia la Sala que ha de compartirse la valoración efectuada por el tribunal "a quo", siquiera sea en la modalidad de dolo eventual, pues del tipo de arma utilizada, zona del cuerpo a la que se dirige la agresión, y pasividad del agente tras la misma, hay que inferir un desprecio hacia las consecuencias de una agresión que comporto un riesgo vital.

CUARTO: ALEVOSIA.

Con carácter subsidiario plantea el recurrente que no se considere la circunstancia de alevosía sino la de abuso de superioridad.

El argumento no puede ser acogido.

En relación con esta agravante recuerda la STS 28/2025 de 20 de Enero

"Entre las modalidades de la alevosía, como es sabido, esta Sala incluye la sorpresiva: el ataque se produce de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante, repentino. En estos casos, "...es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso" ( SSTS 1214/2003, de 24 de septiembre ; 1469/2003, 11 de noviembre ; 223/2005, 24 de febrero ; 467/2015, de 20 de julio ; 86/2015, de 25 de febrero ó y 77/2020, de 25 de febrero ).

Declara la jurisprudencia (entre otras STS 765/2017, de 27 de noviembre ) que esta clásica modalidad alevosa es compatible con gestos defensivos siempre que estén inexorablemente abocados al fracaso precisamente porque la sorpresa impide una reacción con alguna mínima potencialidad defensiva. En ese precedente encontramos también algunas referencias a la conocida como alevosía doméstica, derivada del quebranto de la atmósfera de confianza que rige en el propio hogar, clima de confianza. Ese escenario ha sido bautizado con esa plástica expresión " alevosía convivencial", " alevosía doméstica".

La alevosía, no se excluye por un mínimo intento de defensa, cuando es funcionalmente imposible, y obedece a la reacción instintiva de quien no tiene escapatoria frente a la eficacia de un ataque ejecutado sobre seguro ( STS 895/2011, de 15 de julio ). Con otras palabras, la alevosía "...no desaparece por la posible existencia de hematomas o rasgos defensivos, pues una cosa es la defensa activa que se realice o pueda realizarse y otra cosa es la que podríamos llamar defensa pasiva o simple autoprotección equiparable a lo que comúnmente suele llamarse instinto de autoprotección" ( SSTS 472/2002, 14 de febrero y 417/2008, 30 de junio , entre otras muchas).

Ilustra la corrección de la subsunción efectuada un pasaje de la STS 1039/2024, de 19 de noviembre :

"Y en lo que hace referencia a la alegación del recurso, nuestra jurisprudencia ha destacado que la alevosía no exige de la efectiva eliminación de toda manifestación de defensa, sino que basta con que los medios, modos o formas utilizados tengan idoneidad para producirla y que se desplieguen con esa tendencia, lo que supone que no falta la alevosía cuando concurren intentos de defensa y es funcionalmente imposible obtenerla porque los intentos defensivos son una mera reacción instintiva de quien no tiene escapatoria frente a la eficacia de un ataque ejecutado sobre seguro ( STS 895/2011, de 15 de julio ). Hemos proclamado que la alevosía no debe ser contemplada desde un plano formal que excluya su concurrencia por la infructuosa reacción autoprotectora de la víctima ( SSTS 5 de mayo de 2020 o 418/2020, de 21 de julio ), de modo que la acreditación de señales de defensa no es incompatible con su existencia, pues una cosa es la defensa del ofendido y otra la actividad para su mera autoprotección, que en nada compromete la integridad física de agresor, ni le pone en ninguna clase de riesgo (cfr. SSTS 25/2009, de 22 de enero y 37/2010, de 22 de enero )".

Leemos, por fin, en la STS 795/2024, de 19 de septiembre :

"Lo inesperado y sorpresivo del ataque se desprende inequívocamente del relato plasmado como hecho probado que hay que respetar ( art. 884.3º LECrim ). Estamos ante una clásica modalidad alevosa que incluso sería compatible con algún gesto defensivo siempre que esté inexorablemente abocado al fracaso, precisamente porque la sorpresa impide una reacción con alguna mínima potencialidad defensiva. La narración es muy concluyente: no podía imaginar nadie en ese contexto, por muchas que hubiesen sido las previas amenazas, un ataque tan inopinado y directo. Como señala el Fiscal, se produce una solución de continuidad entre la discusión y el posterior ataque inesperado con un cuchillo que mantenía oculto."

En el caso, si bien existe una discusión previa a la agresión, el brutal ataque no resulta previsible teniendo en cuenta el ámbito doméstico en el que se produce la escena y que se trata de su pareja, careciendo de posibilidad de defensa, además de por lo expuesto, por la diferencia de entidad física entre agresor y victima que dibuja un escenario en el que el ataque puede calificarse como sorpresivo. Así resulta de los hechos probados que permanecen inalterados por lo que el motivo se desestima.

QUINTO: APLICACIÓN INDEBIDA DEL ART 89 DEL CODIGO PENAL

Crítica el recurso a la sentencia su falta de motivación de la decisión de expulsión del territorio nacional del condenado como medida sustitutoria de la pena de prisión, una vez que se hayan cumplido 7 años de la pena impuesta.

Pero el art 89 contiene una redacción imperativa siendo el margen de discrecionalidad relativo únicamente a la duración efectiva de la pena de prisión.

El artículo 89. 2 establece: " Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de 5 años de prisión o varias penas que se dieran de esa duración el juez o tribunal acordará la ejecución de todo parte de la pena en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito en estos casos se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado el territorio español cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado acceda al tercer grado o se le concede la libertad condicional,."

En interpretación de dicha disposición se ha pronunciado, entre otras, nuestro TS en el Auto TS (2ª) 15 de enero de 2026

"Como recuerda la STS 927/2016, de 14 de diciembre , tras la reforma operada en el artículo 89 CP por la LO 1/2015, se prevé la sustitución por expulsión de todas las penas superiores a un año de prisión impuestas a extranjeros, aunque su estancia en España no sea ilegal. Admite el precepto modular la medida y compatibilizarla con un cumplimiento parcial de la pena, que no podrá ser superior a los dos tercios de la misma cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, e impone en todo caso la sustitución del resto de la pena cuando se haya accedido al tercer grado o se le haya concedido la libertad condicional. En el punto 2 del precepto señalado, se precisa que cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional. Los patrones normativos de la defensa del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma infringida aglutinan aspectos que ya habían sido puestos de relieve por esta Sala."

Partiendo de que la pena impuesta es superior a cinco años (art 89.2) la decisión de que cumpla en prisión siete años (con el abono de la preventiva) y que el resto se sustituya por la expulsión del territorio nacional, fijándose dicho periodo como el necesario para restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, se encuentra amparada por el margen de discrecionalidad de la Sala sin que existan motivos para su modificación.

SEXTO: COSTAS

Por lo expuesto y aceptando la Sala la motivación fáctica y jurídica de la sentencia apelada, el recurso a examen es desestimado. No constando méritos reforzados de temeridad procesal. las costas de esta segunda instancia serán de oficio ( artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

PRIMERO: SOBRE LA CUESTION CONTROVERTIDA

Recurre en apelación el aquí condenado, como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa a la pena de 11 años 3 meses y 15 días de prisión, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña por los motivos que alega en dicho escrito de recurso y que se analizarán.

Frente a dicho recurso, tanto el Ministerio fiscal, como la acusación particular formulan su impugnación y solicitan la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: VULNERACION DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRESUNCION DE INOCENCIA.

Ataca el recurrente la sentencia por efectuar la condena tras unas premisas contrarias a las máximas de experiencia, y sin haberse practicado una prueba dactilar del cuchillo con el que se efectúa la agresión, una prueba que no se practica por causas ajenas al recurrente que lo solicitó ya a la Brigada provincial de policía científica, con resultado negativo al contestar que no era posible por haberse realizado ya el frotis del mismo.

Consciente de la imposibilidad de la práctica, la parte no solicita dicha prueba en esta segunda instancia, pero pone de manifiesto la importancia probatoria de la misma en orden a acreditar la versión del acusado, en el sentido de que es la víctima la que se autolesiona.

En realidad, lo que se viene impugnar en el motivo es la valoración probatoria, por lo que resulta oportuno recordar el ámbito valorativo que nos corresponde como Tribunal de apelación, y para ello recurrimos, a título de ejemplo, a la STS 570/2022 de 8 de junio que señala

"... Importa por eso, fijar primeramente nuestra atención en los límites y objeto del recurso de apelación. Lo haremos de la mano de una muy reciente resolución dictada por este mismo Tribunal Supremo, sentencia número 136/2022, de 17 de febrero . Se explica en ella que: <

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE ...

... Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/200 -, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente.

Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior...

...Contenidos devolutivos propios de la apelación que, como anticipábamos, sirven para delimitar también el espacio que le corresponde al recurso de casación cuando el motivo cuestiona, por la vía del artículo 852 LECrim , la valoración probatoria efectuada por el tribunal ad quem."

Pues bien, aún desde dicha perspectiva amplia, la sala ningún error detecta la valoración efectuada por el tribunal, antes, al contrario, el visionado del video del juicio, a través del soporte audiovisual obrante en el expediente, permite constatar el acierto de la sala al ponderar la prueba.

El recurrente pretende legítima, pero infructuosamente, deconstruir la prueba de forma fragmentaria, para buscar grietas en la valoración que efectúa la sala, pero la conclusión a la que llega la sentencia es incontestable, y resulta de una ponderación conjunta del arsenal probatorio. Dispuso la Sala, en efecto, de la declaración de la víctima, que resultó creíble, y, aun compartiendo con el recurrente, y discrepando con la sala de instancia, que no puede hablarse de la ausencia de ánimo espurio, teniendo en cuenta el descubrimiento de la infidelidad de la de pareja, que se produce previamente a los hechos, y que puede devaluar la credibilidad de la declaración de la victima, aun así, decimos, dicha versión encuentra elementos de corroboración en el testimonio de los dos vecinos que oyeron la petición de auxilio de la víctima, habiendo llamado uno de ellos a la policía, así como el elemento acreditado de las lesiones, igualmente compatible con la versión de la víctima, y finalmente, la declaración de los agentes de la autoridad que acudieron al lugar de los hechos.

El acusado dice que se encontraba cortando el pan, y que tiene el cuchillo en la mano, y es la víctima la que, al abalanzarse para quitarle el teléfono, se autolesiona, pero esta versión se compadece mal con la actividad probatoria descrita, cuya valoración por la sala es plenamente razonable, sin que haya motivos para su modificación, a salvo de lo que se expondrá más adelante

En definitiva, existe prueba suficiente, de carácter incriminatorio, la cual fue obtenida con respeto de las garantías del derecho de defensa, y que ha sido valorada de forma racional por el Tribunal.

TERCERO: CALIFICACION JURIDICA

Subsidiariamente, la parte apelante solicita que, de entenderse acreditada su autoría, nos encontremos ante un delito de lesiones con instrumento peligroso del artículo 148 del Código Penal, y no ante un delito de asesinato en grado de tentativa como reza la condena

El motivo no va a ser acogido.

A la hora de indagar el elemento subjetivo del agente en supuestos como el presente se hace preciso interpretar las circunstancias que configuran la escena del delito.

Para tal tarea intelectiva interesa asomarse a la doctrina jurisprudencial de la que es muestra la STS (2ª) 642/2021 de 15 de Julio:

"En efecto, la determinación del ánimo homicida (vid. SSTS 86/2015, de 25-2 ; 450/2017, de 21-6 ), constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal habiendo elaborado esta Sala una serie de criterios complementarios, no excluyentes, para que en cada caso, en un juicio individualizado riguroso, se pueda estimar concurrente -o por el contrario cualquier otro distinto, animo laedendi o vulnerandi, en una labor- se dice en la STS. 172/2008 de 30.4 , inductiva pues se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada.

Por ello en este sentido el elemento subjetivo de la voluntad del agente, substrato espiritual de la culpabilidad, ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico, deducido naturalmente de una serie de datos empíricos, muchos de ellos de raigambre material o físico, de los que habría que descubrir el ánimo del culpable. Las hipótesis de disociación entre el elemento culpabilístico y el resultado objetivamente producido, dolor de lesionar, por un lado y originación de muerte, por otro, ha de resolverse llegando a la determinación de si realmente hubo dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual.

El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( SS. 4.5.94 , 29.11.95 , 23.3.99 , 11.11.2002 , 3.10.2003 , 21.11.2003 , 9.2.2004 , 11.3.2004 ), podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS. 57/2004 de 22.1 ), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que "ad exemplum" se descubren no constituyen un sistema cerrado o "numerus clausus" sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad imperiosa de sus actos.

Asimismo es necesario subrayar-como recuerdan las SSTS. 210/2007 de 15 marzo 487 2009 de 17 julio, 1188/2010 de 30 diciembre , 622/2010 de 28 junio , 93/2012 del 16 febrero , 599/2012 de 11 julio , 577/2014 de 12 julio , el elemento subjetivo del delito de homicidio -o asesinato- no sólo es el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS 415/2004, de 25-3 ; 210/2007, de 15-3 ).

Como se argumenta en la STS de 16-6-2004 , el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se conecta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado". (Véase STS 1-12-2004 , entre otras muchas).

Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3-7-2006 , bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción vine guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien en el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sobre el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual contenía su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizado la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generador.

En similar dirección la STS 4-6-2011 dice que el dolo supone que el agente se representa en resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

En efecto, como hemos dicho en SSTS. 1014/2011 de 10 octubre y 54/2015 de 11 de febrero , esta Sala reiteradamente, ha venido diciendo, el dolo eventual es del todo equiparable al dolo directo o intencional en cuanto al merecimiento del castigo aplicable, puesto que ambos suponen igual menosprecio del autor por el bien jurídico tutelado.

Siendo así en SSTS. 172/2008 de 30.4 , y 210/2007 de 15.3 , hemos precisado que el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca el resultado lesivo al sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004 )."

Proyectando todo ello al presente supuesto, aprecia la Sala que ha de compartirse la valoración efectuada por el tribunal "a quo", siquiera sea en la modalidad de dolo eventual, pues del tipo de arma utilizada, zona del cuerpo a la que se dirige la agresión, y pasividad del agente tras la misma, hay que inferir un desprecio hacia las consecuencias de una agresión que comporto un riesgo vital.

CUARTO: ALEVOSIA.

Con carácter subsidiario plantea el recurrente que no se considere la circunstancia de alevosía sino la de abuso de superioridad.

El argumento no puede ser acogido.

En relación con esta agravante recuerda la STS 28/2025 de 20 de Enero

"Entre las modalidades de la alevosía, como es sabido, esta Sala incluye la sorpresiva: el ataque se produce de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante, repentino. En estos casos, "...es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso" ( SSTS 1214/2003, de 24 de septiembre ; 1469/2003, 11 de noviembre ; 223/2005, 24 de febrero ; 467/2015, de 20 de julio ; 86/2015, de 25 de febrero ó y 77/2020, de 25 de febrero ).

Declara la jurisprudencia (entre otras STS 765/2017, de 27 de noviembre ) que esta clásica modalidad alevosa es compatible con gestos defensivos siempre que estén inexorablemente abocados al fracaso precisamente porque la sorpresa impide una reacción con alguna mínima potencialidad defensiva. En ese precedente encontramos también algunas referencias a la conocida como alevosía doméstica, derivada del quebranto de la atmósfera de confianza que rige en el propio hogar, clima de confianza. Ese escenario ha sido bautizado con esa plástica expresión " alevosía convivencial", " alevosía doméstica".

La alevosía, no se excluye por un mínimo intento de defensa, cuando es funcionalmente imposible, y obedece a la reacción instintiva de quien no tiene escapatoria frente a la eficacia de un ataque ejecutado sobre seguro ( STS 895/2011, de 15 de julio ). Con otras palabras, la alevosía "...no desaparece por la posible existencia de hematomas o rasgos defensivos, pues una cosa es la defensa activa que se realice o pueda realizarse y otra cosa es la que podríamos llamar defensa pasiva o simple autoprotección equiparable a lo que comúnmente suele llamarse instinto de autoprotección" ( SSTS 472/2002, 14 de febrero y 417/2008, 30 de junio , entre otras muchas).

Ilustra la corrección de la subsunción efectuada un pasaje de la STS 1039/2024, de 19 de noviembre :

"Y en lo que hace referencia a la alegación del recurso, nuestra jurisprudencia ha destacado que la alevosía no exige de la efectiva eliminación de toda manifestación de defensa, sino que basta con que los medios, modos o formas utilizados tengan idoneidad para producirla y que se desplieguen con esa tendencia, lo que supone que no falta la alevosía cuando concurren intentos de defensa y es funcionalmente imposible obtenerla porque los intentos defensivos son una mera reacción instintiva de quien no tiene escapatoria frente a la eficacia de un ataque ejecutado sobre seguro ( STS 895/2011, de 15 de julio ). Hemos proclamado que la alevosía no debe ser contemplada desde un plano formal que excluya su concurrencia por la infructuosa reacción autoprotectora de la víctima ( SSTS 5 de mayo de 2020 o 418/2020, de 21 de julio ), de modo que la acreditación de señales de defensa no es incompatible con su existencia, pues una cosa es la defensa del ofendido y otra la actividad para su mera autoprotección, que en nada compromete la integridad física de agresor, ni le pone en ninguna clase de riesgo (cfr. SSTS 25/2009, de 22 de enero y 37/2010, de 22 de enero )".

Leemos, por fin, en la STS 795/2024, de 19 de septiembre :

"Lo inesperado y sorpresivo del ataque se desprende inequívocamente del relato plasmado como hecho probado que hay que respetar ( art. 884.3º LECrim ). Estamos ante una clásica modalidad alevosa que incluso sería compatible con algún gesto defensivo siempre que esté inexorablemente abocado al fracaso, precisamente porque la sorpresa impide una reacción con alguna mínima potencialidad defensiva. La narración es muy concluyente: no podía imaginar nadie en ese contexto, por muchas que hubiesen sido las previas amenazas, un ataque tan inopinado y directo. Como señala el Fiscal, se produce una solución de continuidad entre la discusión y el posterior ataque inesperado con un cuchillo que mantenía oculto."

En el caso, si bien existe una discusión previa a la agresión, el brutal ataque no resulta previsible teniendo en cuenta el ámbito doméstico en el que se produce la escena y que se trata de su pareja, careciendo de posibilidad de defensa, además de por lo expuesto, por la diferencia de entidad física entre agresor y victima que dibuja un escenario en el que el ataque puede calificarse como sorpresivo. Así resulta de los hechos probados que permanecen inalterados por lo que el motivo se desestima.

QUINTO: APLICACIÓN INDEBIDA DEL ART 89 DEL CODIGO PENAL

Crítica el recurso a la sentencia su falta de motivación de la decisión de expulsión del territorio nacional del condenado como medida sustitutoria de la pena de prisión, una vez que se hayan cumplido 7 años de la pena impuesta.

Pero el art 89 contiene una redacción imperativa siendo el margen de discrecionalidad relativo únicamente a la duración efectiva de la pena de prisión.

El artículo 89. 2 establece: " Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de 5 años de prisión o varias penas que se dieran de esa duración el juez o tribunal acordará la ejecución de todo parte de la pena en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito en estos casos se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado el territorio español cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado acceda al tercer grado o se le concede la libertad condicional,."

En interpretación de dicha disposición se ha pronunciado, entre otras, nuestro TS en el Auto TS (2ª) 15 de enero de 2026

"Como recuerda la STS 927/2016, de 14 de diciembre , tras la reforma operada en el artículo 89 CP por la LO 1/2015, se prevé la sustitución por expulsión de todas las penas superiores a un año de prisión impuestas a extranjeros, aunque su estancia en España no sea ilegal. Admite el precepto modular la medida y compatibilizarla con un cumplimiento parcial de la pena, que no podrá ser superior a los dos tercios de la misma cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, e impone en todo caso la sustitución del resto de la pena cuando se haya accedido al tercer grado o se le haya concedido la libertad condicional. En el punto 2 del precepto señalado, se precisa que cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional. Los patrones normativos de la defensa del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma infringida aglutinan aspectos que ya habían sido puestos de relieve por esta Sala."

Partiendo de que la pena impuesta es superior a cinco años (art 89.2) la decisión de que cumpla en prisión siete años (con el abono de la preventiva) y que el resto se sustituya por la expulsión del territorio nacional, fijándose dicho periodo como el necesario para restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, se encuentra amparada por el margen de discrecionalidad de la Sala sin que existan motivos para su modificación.

SEXTO: COSTAS

Por lo expuesto y aceptando la Sala la motivación fáctica y jurídica de la sentencia apelada, el recurso a examen es desestimado. No constando méritos reforzados de temeridad procesal. las costas de esta segunda instancia serán de oficio ( artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

PRIMERO: SOBRE LA CUESTION CONTROVERTIDA

Recurre en apelación el aquí condenado, como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa a la pena de 11 años 3 meses y 15 días de prisión, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña por los motivos que alega en dicho escrito de recurso y que se analizarán.

Frente a dicho recurso, tanto el Ministerio fiscal, como la acusación particular formulan su impugnación y solicitan la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: VULNERACION DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRESUNCION DE INOCENCIA.

Ataca el recurrente la sentencia por efectuar la condena tras unas premisas contrarias a las máximas de experiencia, y sin haberse practicado una prueba dactilar del cuchillo con el que se efectúa la agresión, una prueba que no se practica por causas ajenas al recurrente que lo solicitó ya a la Brigada provincial de policía científica, con resultado negativo al contestar que no era posible por haberse realizado ya el frotis del mismo.

Consciente de la imposibilidad de la práctica, la parte no solicita dicha prueba en esta segunda instancia, pero pone de manifiesto la importancia probatoria de la misma en orden a acreditar la versión del acusado, en el sentido de que es la víctima la que se autolesiona.

En realidad, lo que se viene impugnar en el motivo es la valoración probatoria, por lo que resulta oportuno recordar el ámbito valorativo que nos corresponde como Tribunal de apelación, y para ello recurrimos, a título de ejemplo, a la STS 570/2022 de 8 de junio que señala

"... Importa por eso, fijar primeramente nuestra atención en los límites y objeto del recurso de apelación. Lo haremos de la mano de una muy reciente resolución dictada por este mismo Tribunal Supremo, sentencia número 136/2022, de 17 de febrero . Se explica en ella que: <

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE ...

... Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/200 -, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente.

Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior...

...Contenidos devolutivos propios de la apelación que, como anticipábamos, sirven para delimitar también el espacio que le corresponde al recurso de casación cuando el motivo cuestiona, por la vía del artículo 852 LECrim , la valoración probatoria efectuada por el tribunal ad quem."

Pues bien, aún desde dicha perspectiva amplia, la sala ningún error detecta la valoración efectuada por el tribunal, antes, al contrario, el visionado del video del juicio, a través del soporte audiovisual obrante en el expediente, permite constatar el acierto de la sala al ponderar la prueba.

El recurrente pretende legítima, pero infructuosamente, deconstruir la prueba de forma fragmentaria, para buscar grietas en la valoración que efectúa la sala, pero la conclusión a la que llega la sentencia es incontestable, y resulta de una ponderación conjunta del arsenal probatorio. Dispuso la Sala, en efecto, de la declaración de la víctima, que resultó creíble, y, aun compartiendo con el recurrente, y discrepando con la sala de instancia, que no puede hablarse de la ausencia de ánimo espurio, teniendo en cuenta el descubrimiento de la infidelidad de la de pareja, que se produce previamente a los hechos, y que puede devaluar la credibilidad de la declaración de la victima, aun así, decimos, dicha versión encuentra elementos de corroboración en el testimonio de los dos vecinos que oyeron la petición de auxilio de la víctima, habiendo llamado uno de ellos a la policía, así como el elemento acreditado de las lesiones, igualmente compatible con la versión de la víctima, y finalmente, la declaración de los agentes de la autoridad que acudieron al lugar de los hechos.

El acusado dice que se encontraba cortando el pan, y que tiene el cuchillo en la mano, y es la víctima la que, al abalanzarse para quitarle el teléfono, se autolesiona, pero esta versión se compadece mal con la actividad probatoria descrita, cuya valoración por la sala es plenamente razonable, sin que haya motivos para su modificación, a salvo de lo que se expondrá más adelante

En definitiva, existe prueba suficiente, de carácter incriminatorio, la cual fue obtenida con respeto de las garantías del derecho de defensa, y que ha sido valorada de forma racional por el Tribunal.

TERCERO: CALIFICACION JURIDICA

Subsidiariamente, la parte apelante solicita que, de entenderse acreditada su autoría, nos encontremos ante un delito de lesiones con instrumento peligroso del artículo 148 del Código Penal, y no ante un delito de asesinato en grado de tentativa como reza la condena

El motivo no va a ser acogido.

A la hora de indagar el elemento subjetivo del agente en supuestos como el presente se hace preciso interpretar las circunstancias que configuran la escena del delito.

Para tal tarea intelectiva interesa asomarse a la doctrina jurisprudencial de la que es muestra la STS (2ª) 642/2021 de 15 de Julio:

"En efecto, la determinación del ánimo homicida (vid. SSTS 86/2015, de 25-2 ; 450/2017, de 21-6 ), constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal habiendo elaborado esta Sala una serie de criterios complementarios, no excluyentes, para que en cada caso, en un juicio individualizado riguroso, se pueda estimar concurrente -o por el contrario cualquier otro distinto, animo laedendi o vulnerandi, en una labor- se dice en la STS. 172/2008 de 30.4 , inductiva pues se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada.

Por ello en este sentido el elemento subjetivo de la voluntad del agente, substrato espiritual de la culpabilidad, ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico, deducido naturalmente de una serie de datos empíricos, muchos de ellos de raigambre material o físico, de los que habría que descubrir el ánimo del culpable. Las hipótesis de disociación entre el elemento culpabilístico y el resultado objetivamente producido, dolor de lesionar, por un lado y originación de muerte, por otro, ha de resolverse llegando a la determinación de si realmente hubo dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual.

El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( SS. 4.5.94 , 29.11.95 , 23.3.99 , 11.11.2002 , 3.10.2003 , 21.11.2003 , 9.2.2004 , 11.3.2004 ), podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS. 57/2004 de 22.1 ), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que "ad exemplum" se descubren no constituyen un sistema cerrado o "numerus clausus" sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad imperiosa de sus actos.

Asimismo es necesario subrayar-como recuerdan las SSTS. 210/2007 de 15 marzo 487 2009 de 17 julio, 1188/2010 de 30 diciembre , 622/2010 de 28 junio , 93/2012 del 16 febrero , 599/2012 de 11 julio , 577/2014 de 12 julio , el elemento subjetivo del delito de homicidio -o asesinato- no sólo es el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS 415/2004, de 25-3 ; 210/2007, de 15-3 ).

Como se argumenta en la STS de 16-6-2004 , el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se conecta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado". (Véase STS 1-12-2004 , entre otras muchas).

Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3-7-2006 , bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción vine guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien en el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sobre el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual contenía su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizado la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generador.

En similar dirección la STS 4-6-2011 dice que el dolo supone que el agente se representa en resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

En efecto, como hemos dicho en SSTS. 1014/2011 de 10 octubre y 54/2015 de 11 de febrero , esta Sala reiteradamente, ha venido diciendo, el dolo eventual es del todo equiparable al dolo directo o intencional en cuanto al merecimiento del castigo aplicable, puesto que ambos suponen igual menosprecio del autor por el bien jurídico tutelado.

Siendo así en SSTS. 172/2008 de 30.4 , y 210/2007 de 15.3 , hemos precisado que el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca el resultado lesivo al sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004 )."

Proyectando todo ello al presente supuesto, aprecia la Sala que ha de compartirse la valoración efectuada por el tribunal "a quo", siquiera sea en la modalidad de dolo eventual, pues del tipo de arma utilizada, zona del cuerpo a la que se dirige la agresión, y pasividad del agente tras la misma, hay que inferir un desprecio hacia las consecuencias de una agresión que comporto un riesgo vital.

CUARTO: ALEVOSIA.

Con carácter subsidiario plantea el recurrente que no se considere la circunstancia de alevosía sino la de abuso de superioridad.

El argumento no puede ser acogido.

En relación con esta agravante recuerda la STS 28/2025 de 20 de Enero

"Entre las modalidades de la alevosía, como es sabido, esta Sala incluye la sorpresiva: el ataque se produce de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante, repentino. En estos casos, "...es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso" ( SSTS 1214/2003, de 24 de septiembre ; 1469/2003, 11 de noviembre ; 223/2005, 24 de febrero ; 467/2015, de 20 de julio ; 86/2015, de 25 de febrero ó y 77/2020, de 25 de febrero ).

Declara la jurisprudencia (entre otras STS 765/2017, de 27 de noviembre ) que esta clásica modalidad alevosa es compatible con gestos defensivos siempre que estén inexorablemente abocados al fracaso precisamente porque la sorpresa impide una reacción con alguna mínima potencialidad defensiva. En ese precedente encontramos también algunas referencias a la conocida como alevosía doméstica, derivada del quebranto de la atmósfera de confianza que rige en el propio hogar, clima de confianza. Ese escenario ha sido bautizado con esa plástica expresión " alevosía convivencial", " alevosía doméstica".

La alevosía, no se excluye por un mínimo intento de defensa, cuando es funcionalmente imposible, y obedece a la reacción instintiva de quien no tiene escapatoria frente a la eficacia de un ataque ejecutado sobre seguro ( STS 895/2011, de 15 de julio ). Con otras palabras, la alevosía "...no desaparece por la posible existencia de hematomas o rasgos defensivos, pues una cosa es la defensa activa que se realice o pueda realizarse y otra cosa es la que podríamos llamar defensa pasiva o simple autoprotección equiparable a lo que comúnmente suele llamarse instinto de autoprotección" ( SSTS 472/2002, 14 de febrero y 417/2008, 30 de junio , entre otras muchas).

Ilustra la corrección de la subsunción efectuada un pasaje de la STS 1039/2024, de 19 de noviembre :

"Y en lo que hace referencia a la alegación del recurso, nuestra jurisprudencia ha destacado que la alevosía no exige de la efectiva eliminación de toda manifestación de defensa, sino que basta con que los medios, modos o formas utilizados tengan idoneidad para producirla y que se desplieguen con esa tendencia, lo que supone que no falta la alevosía cuando concurren intentos de defensa y es funcionalmente imposible obtenerla porque los intentos defensivos son una mera reacción instintiva de quien no tiene escapatoria frente a la eficacia de un ataque ejecutado sobre seguro ( STS 895/2011, de 15 de julio ). Hemos proclamado que la alevosía no debe ser contemplada desde un plano formal que excluya su concurrencia por la infructuosa reacción autoprotectora de la víctima ( SSTS 5 de mayo de 2020 o 418/2020, de 21 de julio ), de modo que la acreditación de señales de defensa no es incompatible con su existencia, pues una cosa es la defensa del ofendido y otra la actividad para su mera autoprotección, que en nada compromete la integridad física de agresor, ni le pone en ninguna clase de riesgo (cfr. SSTS 25/2009, de 22 de enero y 37/2010, de 22 de enero )".

Leemos, por fin, en la STS 795/2024, de 19 de septiembre :

"Lo inesperado y sorpresivo del ataque se desprende inequívocamente del relato plasmado como hecho probado que hay que respetar ( art. 884.3º LECrim ). Estamos ante una clásica modalidad alevosa que incluso sería compatible con algún gesto defensivo siempre que esté inexorablemente abocado al fracaso, precisamente porque la sorpresa impide una reacción con alguna mínima potencialidad defensiva. La narración es muy concluyente: no podía imaginar nadie en ese contexto, por muchas que hubiesen sido las previas amenazas, un ataque tan inopinado y directo. Como señala el Fiscal, se produce una solución de continuidad entre la discusión y el posterior ataque inesperado con un cuchillo que mantenía oculto."

En el caso, si bien existe una discusión previa a la agresión, el brutal ataque no resulta previsible teniendo en cuenta el ámbito doméstico en el que se produce la escena y que se trata de su pareja, careciendo de posibilidad de defensa, además de por lo expuesto, por la diferencia de entidad física entre agresor y victima que dibuja un escenario en el que el ataque puede calificarse como sorpresivo. Así resulta de los hechos probados que permanecen inalterados por lo que el motivo se desestima.

QUINTO: APLICACIÓN INDEBIDA DEL ART 89 DEL CODIGO PENAL

Crítica el recurso a la sentencia su falta de motivación de la decisión de expulsión del territorio nacional del condenado como medida sustitutoria de la pena de prisión, una vez que se hayan cumplido 7 años de la pena impuesta.

Pero el art 89 contiene una redacción imperativa siendo el margen de discrecionalidad relativo únicamente a la duración efectiva de la pena de prisión.

El artículo 89. 2 establece: " Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de 5 años de prisión o varias penas que se dieran de esa duración el juez o tribunal acordará la ejecución de todo parte de la pena en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito en estos casos se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado el territorio español cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado acceda al tercer grado o se le concede la libertad condicional,."

En interpretación de dicha disposición se ha pronunciado, entre otras, nuestro TS en el Auto TS (2ª) 15 de enero de 2026

"Como recuerda la STS 927/2016, de 14 de diciembre , tras la reforma operada en el artículo 89 CP por la LO 1/2015, se prevé la sustitución por expulsión de todas las penas superiores a un año de prisión impuestas a extranjeros, aunque su estancia en España no sea ilegal. Admite el precepto modular la medida y compatibilizarla con un cumplimiento parcial de la pena, que no podrá ser superior a los dos tercios de la misma cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, e impone en todo caso la sustitución del resto de la pena cuando se haya accedido al tercer grado o se le haya concedido la libertad condicional. En el punto 2 del precepto señalado, se precisa que cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional. Los patrones normativos de la defensa del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma infringida aglutinan aspectos que ya habían sido puestos de relieve por esta Sala."

Partiendo de que la pena impuesta es superior a cinco años (art 89.2) la decisión de que cumpla en prisión siete años (con el abono de la preventiva) y que el resto se sustituya por la expulsión del territorio nacional, fijándose dicho periodo como el necesario para restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, se encuentra amparada por el margen de discrecionalidad de la Sala sin que existan motivos para su modificación.

SEXTO: COSTAS

Por lo expuesto y aceptando la Sala la motivación fáctica y jurídica de la sentencia apelada, el recurso a examen es desestimado. No constando méritos reforzados de temeridad procesal. las costas de esta segunda instancia serán de oficio ( artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

PRIMERO: SOBRE LA CUESTION CONTROVERTIDA

Recurre en apelación el aquí condenado, como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa a la pena de 11 años 3 meses y 15 días de prisión, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña por los motivos que alega en dicho escrito de recurso y que se analizarán.

Frente a dicho recurso, tanto el Ministerio fiscal, como la acusación particular formulan su impugnación y solicitan la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: VULNERACION DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRESUNCION DE INOCENCIA.

Ataca el recurrente la sentencia por efectuar la condena tras unas premisas contrarias a las máximas de experiencia, y sin haberse practicado una prueba dactilar del cuchillo con el que se efectúa la agresión, una prueba que no se practica por causas ajenas al recurrente que lo solicitó ya a la Brigada provincial de policía científica, con resultado negativo al contestar que no era posible por haberse realizado ya el frotis del mismo.

Consciente de la imposibilidad de la práctica, la parte no solicita dicha prueba en esta segunda instancia, pero pone de manifiesto la importancia probatoria de la misma en orden a acreditar la versión del acusado, en el sentido de que es la víctima la que se autolesiona.

En realidad, lo que se viene impugnar en el motivo es la valoración probatoria, por lo que resulta oportuno recordar el ámbito valorativo que nos corresponde como Tribunal de apelación, y para ello recurrimos, a título de ejemplo, a la STS 570/2022 de 8 de junio que señala

"... Importa por eso, fijar primeramente nuestra atención en los límites y objeto del recurso de apelación. Lo haremos de la mano de una muy reciente resolución dictada por este mismo Tribunal Supremo, sentencia número 136/2022, de 17 de febrero . Se explica en ella que: <

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE ...

... Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/200 -, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente.

Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior...

...Contenidos devolutivos propios de la apelación que, como anticipábamos, sirven para delimitar también el espacio que le corresponde al recurso de casación cuando el motivo cuestiona, por la vía del artículo 852 LECrim , la valoración probatoria efectuada por el tribunal ad quem."

Pues bien, aún desde dicha perspectiva amplia, la sala ningún error detecta la valoración efectuada por el tribunal, antes, al contrario, el visionado del video del juicio, a través del soporte audiovisual obrante en el expediente, permite constatar el acierto de la sala al ponderar la prueba.

El recurrente pretende legítima, pero infructuosamente, deconstruir la prueba de forma fragmentaria, para buscar grietas en la valoración que efectúa la sala, pero la conclusión a la que llega la sentencia es incontestable, y resulta de una ponderación conjunta del arsenal probatorio. Dispuso la Sala, en efecto, de la declaración de la víctima, que resultó creíble, y, aun compartiendo con el recurrente, y discrepando con la sala de instancia, que no puede hablarse de la ausencia de ánimo espurio, teniendo en cuenta el descubrimiento de la infidelidad de la de pareja, que se produce previamente a los hechos, y que puede devaluar la credibilidad de la declaración de la victima, aun así, decimos, dicha versión encuentra elementos de corroboración en el testimonio de los dos vecinos que oyeron la petición de auxilio de la víctima, habiendo llamado uno de ellos a la policía, así como el elemento acreditado de las lesiones, igualmente compatible con la versión de la víctima, y finalmente, la declaración de los agentes de la autoridad que acudieron al lugar de los hechos.

El acusado dice que se encontraba cortando el pan, y que tiene el cuchillo en la mano, y es la víctima la que, al abalanzarse para quitarle el teléfono, se autolesiona, pero esta versión se compadece mal con la actividad probatoria descrita, cuya valoración por la sala es plenamente razonable, sin que haya motivos para su modificación, a salvo de lo que se expondrá más adelante

En definitiva, existe prueba suficiente, de carácter incriminatorio, la cual fue obtenida con respeto de las garantías del derecho de defensa, y que ha sido valorada de forma racional por el Tribunal.

TERCERO: CALIFICACION JURIDICA

Subsidiariamente, la parte apelante solicita que, de entenderse acreditada su autoría, nos encontremos ante un delito de lesiones con instrumento peligroso del artículo 148 del Código Penal, y no ante un delito de asesinato en grado de tentativa como reza la condena

El motivo no va a ser acogido.

A la hora de indagar el elemento subjetivo del agente en supuestos como el presente se hace preciso interpretar las circunstancias que configuran la escena del delito.

Para tal tarea intelectiva interesa asomarse a la doctrina jurisprudencial de la que es muestra la STS (2ª) 642/2021 de 15 de Julio:

"En efecto, la determinación del ánimo homicida (vid. SSTS 86/2015, de 25-2 ; 450/2017, de 21-6 ), constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal habiendo elaborado esta Sala una serie de criterios complementarios, no excluyentes, para que en cada caso, en un juicio individualizado riguroso, se pueda estimar concurrente -o por el contrario cualquier otro distinto, animo laedendi o vulnerandi, en una labor- se dice en la STS. 172/2008 de 30.4 , inductiva pues se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada.

Por ello en este sentido el elemento subjetivo de la voluntad del agente, substrato espiritual de la culpabilidad, ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico, deducido naturalmente de una serie de datos empíricos, muchos de ellos de raigambre material o físico, de los que habría que descubrir el ánimo del culpable. Las hipótesis de disociación entre el elemento culpabilístico y el resultado objetivamente producido, dolor de lesionar, por un lado y originación de muerte, por otro, ha de resolverse llegando a la determinación de si realmente hubo dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual.

El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( SS. 4.5.94 , 29.11.95 , 23.3.99 , 11.11.2002 , 3.10.2003 , 21.11.2003 , 9.2.2004 , 11.3.2004 ), podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS. 57/2004 de 22.1 ), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que "ad exemplum" se descubren no constituyen un sistema cerrado o "numerus clausus" sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad imperiosa de sus actos.

Asimismo es necesario subrayar-como recuerdan las SSTS. 210/2007 de 15 marzo 487 2009 de 17 julio, 1188/2010 de 30 diciembre , 622/2010 de 28 junio , 93/2012 del 16 febrero , 599/2012 de 11 julio , 577/2014 de 12 julio , el elemento subjetivo del delito de homicidio -o asesinato- no sólo es el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS 415/2004, de 25-3 ; 210/2007, de 15-3 ).

Como se argumenta en la STS de 16-6-2004 , el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se conecta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado". (Véase STS 1-12-2004 , entre otras muchas).

Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3-7-2006 , bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción vine guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien en el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sobre el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual contenía su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizado la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generador.

En similar dirección la STS 4-6-2011 dice que el dolo supone que el agente se representa en resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

En efecto, como hemos dicho en SSTS. 1014/2011 de 10 octubre y 54/2015 de 11 de febrero , esta Sala reiteradamente, ha venido diciendo, el dolo eventual es del todo equiparable al dolo directo o intencional en cuanto al merecimiento del castigo aplicable, puesto que ambos suponen igual menosprecio del autor por el bien jurídico tutelado.

Siendo así en SSTS. 172/2008 de 30.4 , y 210/2007 de 15.3 , hemos precisado que el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca el resultado lesivo al sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004 )."

Proyectando todo ello al presente supuesto, aprecia la Sala que ha de compartirse la valoración efectuada por el tribunal "a quo", siquiera sea en la modalidad de dolo eventual, pues del tipo de arma utilizada, zona del cuerpo a la que se dirige la agresión, y pasividad del agente tras la misma, hay que inferir un desprecio hacia las consecuencias de una agresión que comporto un riesgo vital.

CUARTO: ALEVOSIA.

Con carácter subsidiario plantea el recurrente que no se considere la circunstancia de alevosía sino la de abuso de superioridad.

El argumento no puede ser acogido.

En relación con esta agravante recuerda la STS 28/2025 de 20 de Enero

"Entre las modalidades de la alevosía, como es sabido, esta Sala incluye la sorpresiva: el ataque se produce de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante, repentino. En estos casos, "...es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso" ( SSTS 1214/2003, de 24 de septiembre ; 1469/2003, 11 de noviembre ; 223/2005, 24 de febrero ; 467/2015, de 20 de julio ; 86/2015, de 25 de febrero ó y 77/2020, de 25 de febrero ).

Declara la jurisprudencia (entre otras STS 765/2017, de 27 de noviembre ) que esta clásica modalidad alevosa es compatible con gestos defensivos siempre que estén inexorablemente abocados al fracaso precisamente porque la sorpresa impide una reacción con alguna mínima potencialidad defensiva. En ese precedente encontramos también algunas referencias a la conocida como alevosía doméstica, derivada del quebranto de la atmósfera de confianza que rige en el propio hogar, clima de confianza. Ese escenario ha sido bautizado con esa plástica expresión " alevosía convivencial", " alevosía doméstica".

La alevosía, no se excluye por un mínimo intento de defensa, cuando es funcionalmente imposible, y obedece a la reacción instintiva de quien no tiene escapatoria frente a la eficacia de un ataque ejecutado sobre seguro ( STS 895/2011, de 15 de julio ). Con otras palabras, la alevosía "...no desaparece por la posible existencia de hematomas o rasgos defensivos, pues una cosa es la defensa activa que se realice o pueda realizarse y otra cosa es la que podríamos llamar defensa pasiva o simple autoprotección equiparable a lo que comúnmente suele llamarse instinto de autoprotección" ( SSTS 472/2002, 14 de febrero y 417/2008, 30 de junio , entre otras muchas).

Ilustra la corrección de la subsunción efectuada un pasaje de la STS 1039/2024, de 19 de noviembre :

"Y en lo que hace referencia a la alegación del recurso, nuestra jurisprudencia ha destacado que la alevosía no exige de la efectiva eliminación de toda manifestación de defensa, sino que basta con que los medios, modos o formas utilizados tengan idoneidad para producirla y que se desplieguen con esa tendencia, lo que supone que no falta la alevosía cuando concurren intentos de defensa y es funcionalmente imposible obtenerla porque los intentos defensivos son una mera reacción instintiva de quien no tiene escapatoria frente a la eficacia de un ataque ejecutado sobre seguro ( STS 895/2011, de 15 de julio ). Hemos proclamado que la alevosía no debe ser contemplada desde un plano formal que excluya su concurrencia por la infructuosa reacción autoprotectora de la víctima ( SSTS 5 de mayo de 2020 o 418/2020, de 21 de julio ), de modo que la acreditación de señales de defensa no es incompatible con su existencia, pues una cosa es la defensa del ofendido y otra la actividad para su mera autoprotección, que en nada compromete la integridad física de agresor, ni le pone en ninguna clase de riesgo (cfr. SSTS 25/2009, de 22 de enero y 37/2010, de 22 de enero )".

Leemos, por fin, en la STS 795/2024, de 19 de septiembre :

"Lo inesperado y sorpresivo del ataque se desprende inequívocamente del relato plasmado como hecho probado que hay que respetar ( art. 884.3º LECrim ). Estamos ante una clásica modalidad alevosa que incluso sería compatible con algún gesto defensivo siempre que esté inexorablemente abocado al fracaso, precisamente porque la sorpresa impide una reacción con alguna mínima potencialidad defensiva. La narración es muy concluyente: no podía imaginar nadie en ese contexto, por muchas que hubiesen sido las previas amenazas, un ataque tan inopinado y directo. Como señala el Fiscal, se produce una solución de continuidad entre la discusión y el posterior ataque inesperado con un cuchillo que mantenía oculto."

En el caso, si bien existe una discusión previa a la agresión, el brutal ataque no resulta previsible teniendo en cuenta el ámbito doméstico en el que se produce la escena y que se trata de su pareja, careciendo de posibilidad de defensa, además de por lo expuesto, por la diferencia de entidad física entre agresor y victima que dibuja un escenario en el que el ataque puede calificarse como sorpresivo. Así resulta de los hechos probados que permanecen inalterados por lo que el motivo se desestima.

QUINTO: APLICACIÓN INDEBIDA DEL ART 89 DEL CODIGO PENAL

Crítica el recurso a la sentencia su falta de motivación de la decisión de expulsión del territorio nacional del condenado como medida sustitutoria de la pena de prisión, una vez que se hayan cumplido 7 años de la pena impuesta.

Pero el art 89 contiene una redacción imperativa siendo el margen de discrecionalidad relativo únicamente a la duración efectiva de la pena de prisión.

El artículo 89. 2 establece: " Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de 5 años de prisión o varias penas que se dieran de esa duración el juez o tribunal acordará la ejecución de todo parte de la pena en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito en estos casos se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado el territorio español cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado acceda al tercer grado o se le concede la libertad condicional,."

En interpretación de dicha disposición se ha pronunciado, entre otras, nuestro TS en el Auto TS (2ª) 15 de enero de 2026

"Como recuerda la STS 927/2016, de 14 de diciembre , tras la reforma operada en el artículo 89 CP por la LO 1/2015, se prevé la sustitución por expulsión de todas las penas superiores a un año de prisión impuestas a extranjeros, aunque su estancia en España no sea ilegal. Admite el precepto modular la medida y compatibilizarla con un cumplimiento parcial de la pena, que no podrá ser superior a los dos tercios de la misma cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, e impone en todo caso la sustitución del resto de la pena cuando se haya accedido al tercer grado o se le haya concedido la libertad condicional. En el punto 2 del precepto señalado, se precisa que cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional. Los patrones normativos de la defensa del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma infringida aglutinan aspectos que ya habían sido puestos de relieve por esta Sala."

Partiendo de que la pena impuesta es superior a cinco años (art 89.2) la decisión de que cumpla en prisión siete años (con el abono de la preventiva) y que el resto se sustituya por la expulsión del territorio nacional, fijándose dicho periodo como el necesario para restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, se encuentra amparada por el margen de discrecionalidad de la Sala sin que existan motivos para su modificación.

SEXTO: COSTAS

Por lo expuesto y aceptando la Sala la motivación fáctica y jurídica de la sentencia apelada, el recurso a examen es desestimado. No constando méritos reforzados de temeridad procesal. las costas de esta segunda instancia serán de oficio ( artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).